Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Sept. 2009 - IX ZR 213/08

Tatbestand:

Der Kläger ist seit dem 4. Februar 1997 Konkursverwalter über das Vermögen des L. A.. Dieser unterhielt bei dem Beklagten insgesamt sechs Kapitallebensversicherungen. Im Oktober 1989 und Dezember 1990 trat er seine Rechte und Ansprüche aus den Lebensversicherungen sicherungshalber an die Rechtsvorgängerin der Sparkasse W. ab. Mit Schreiben vom 20. Juli 1992 gab die Sparkasse W. einen erstrangingen Teilbetrag der Rückkaufswerte und Überschußanteile bis 230.000 DM

zugunsten der ... Bank (Schweiz) AG frei. Der Gemeinschuldner trat am 15. Oktober 1992 dieser die Rechte und Ansprüche aus den Lebensversicherungen allerdings der Höhe nach unbeschränkt ab. Mit einem an den Gemeinschuldner gerichteten Schreiben vom 1. Juli 1993, dessen Zugang streitig ist, verzichtete die Sparkasse W. auf die Kapitallebensversicherungen als Sicherheit, soweit die Ansprüche für den Erlebensfall betroffen waren, und erklärte, diese Ansprüche an den Gemeinschuldner rückabzutreten. Im Oktober 1994 erwirkte sie zulasten des Gemeinschuldners einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, der unter anderem dessen “gegenwärtige, künftige und bedingte Ansprüche” gegen den Beklagten auf Zahlung der Gewinnanteile und des Rückkaufswertes aus den bestehenden Lebensversicherungen erfaßte. Mit Schreiben vom 27. März 1996 kündigte die C. L. (Schweiz) AG als Rechtsnachfolgerin der ... Bank sämtliche Lebensversicherungsverträge, deren Rückkaufswert nach Abrechnung des Beklagten 386.365,40 DM betrug. Davon zahlte der Beklagte an die C. L. die verlangten 230.000 DM. Die restlichen 156.365,40 DM erhielt die Sparkasse W.. Nachdem die C. L. im August 1997 die Rechte und Ansprüche aus den Lebensversicherungen, soweit nicht bereits Erfüllung eingetreten war, an den Kläger rückabgetreten hatte, nahm dieser den Beklagten auf Zahlung mit der Begründung in Anspruch, der Betrag von 156.365,40 DM habe dem Gemeinschuldner und nicht der Sparkasse W. zugestanden. Zuvor hatte er am 25. März 1997 mit der Sparkasse W. eine die freihändige Verwertung eines in N. belegenen Anwesens des Gemeinschuldners betreffende Verwertungsvereinbarung geschlossen, die unter Ziffer 4 wie folgt lautete:

"Die Parteien dieser Vereinbarung gehen davon aus, daû sämtliche zugunsten der Sparkasse W. bestehenden Sicherungsrechte und bestellten Grundpfandrechte ordnungsgemäû gegeben worden sind und keinerlei Tatbestände vorliegen, die diese Sicherungsrechte konkursrechtlich angreifbar oder sonstwie nichtig oder unwirksam machen würden."
Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte Erfolg. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht führt aus: Zwar habe der Beklagte eine Genehmigung seiner an die Sparkasse W. getätigten Zahlung durch den Gemeinschuldner nicht bewiesen. Jedoch liege in der Vereinbarung vom 25. März 1997 eine Genehmigung durch den Kläger selbst. Die Vereinbarung wirke nicht nur im Verhältnis zur Sparkasse W., sondern hindere den Kläger gemäû § 242 BGB auch, gegenüber dem Beklagten die Unwirksamkeit der Sicherungsabtretungen vom Oktober 1989/Dezember 1990 geltend zu machen oder sich darauf zu berufen, durch den Beschluû vom 6. Oktober 1994 sei ein wirksames Pfändungspfandrecht zugunsten der Sparkasse W. nicht begründet worden. Der Zugang des

Schreibens der Sparkasse W. vom 1. Juli 1993 an den Gemeinschuldner könne dahinstehen. Entweder sei die Sparkasse W. weiterhin Inhaberin der Ansprüche aus den Lebensversicherungen geblieben oder ihr seien diese Ansprüche wirksam zur Einziehung überwiesen worden, da der Beschluû vom 6. Oktober 1994 auch die Ansprüche erfasse, die infolge einer künftigen Rückübertragung wieder zum Gemeinschuldner gelangten. In beiden Fällen sei die Zahlung des Beklagten an die richtige Gläubigerin erfolgt.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Aus der Vereinbarung vom 25. März 1997 folgt keine Genehmigung der seitens des Beklagten an die Sparkasse W. erfolgten Zahlung durch den Kläger.
Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung, wie hier vom 25. März 1997, bindet das Revisionsgericht unter anderem dann nicht, wenn sie unter Verletzung der gesetzlichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) und der zu ihnen entwickelten, allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze vorgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967 unter II 3 a). Die genannten Auslegungsvorschriften verlangen, daû der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt und seine Erwägungen hierzu in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Zumindest die wichtigsten für und gegen eine Auslegung sprechenden Umstände sind in ihrer Bedeutung für das Auslegungsergebnis zu erör-

tern und gegeneinander abzuwägen. Ist die Begründung in diesem Sinne fehlerhaft, leidet die Entscheidung an einem rechtlichen Mangel und bindet das Revisionsgericht nicht (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90 - BGHR ZPO § 550 Vertragsauslegung 3). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung seiner Auslegung allein darauf berufen, sie ergebe sich nach "Wortlaut, Sinn und Zweck" der Vereinbarung. Das ist weder nachvollziehbar, noch läût es auch nur ansatzweise erkennen, welche Bedeutung es dem Wortlaut - dem eine Genehmigung durch den Kläger zumindest nicht unmittelbar zu entnehmen ist -, dem Sinn der zwischen dem Kläger und der Sparkasse getroffenen Vereinbarung und dem mit ihr nach der Interessenlage der Parteien verfolgten Zweck beigemessen hat. Die Begründung des Berufungsgerichts beschränkt sich vielmehr auf eine bloûe Leerformel. Da nach dem bisherigen Sach- und Streitstand weitere Tatsachen, die für die Auslegung Bedeutung haben könnten, nicht ersichtlich sind, legt der Senat die Vereinbarung selbst aus.
Aus ihrem Wortlaut ergibt sich für eine Genehmigung der Zahlungen des Beklagten an die Sparkasse W. nichts; Versicherungsleistungen sind nicht erwähnt. Ebensowenig läût allein der Wortlaut einen hinreichenden Schluû darauf zu, daû der Kläger mit ihr die Wirksamkeit der Abtretungen von Versicherungsansprüchen aus den Jahren 1989/90 bestätigen oder die Wirksamkeit des Pfändungspfandrechts streitfrei stellen wollte.
Vielmehr ist bei der Auslegung der Vereinbarung zu berücksichtigen , daû sie einen konkreten Anlaû hatte, der in der Urkunde selbst ge-

nannt wird, nämlich den freihändigen Verkauf des Grundstücks des Gemeinschuldners in N.. Sie ist folgerichtig als "Verwertungsvereinbarung" überschrieben. Sämtliche Abreden in den der Ziffer 4 vorangehenden vertraglichen Bestimmungen befassen sich mit dem freihändigen Verkauf zur Vermeidung einer Zwangsversteigerung. Es ist nichts dafür ersichtlich , daû die Parteien sich darüber hinaus in Ziffer 4 mit Sicherungsrechten befassen wollten, die mit dem zu verwertenden Grundstück nichts zu tun hatten. Umstände, die eine davon abweichende Auslegung rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar. Der Kläger hat nur einen Tag nach Abschluû der Vereinbarung vom 25. März 1997 die Beklagte zur Zahlung des jetzt streitbefangenen Betrages aufgefordert und die Ansicht vertreten, die Pfändung der Forderung durch die Sparkasse W. sei ins Leere gegangen. Das ist mit der Vereinbarung, wie sie vom Berufungsgericht verstanden wird, nicht in Einklang zu bringen. Im März 1997 war der Kläger zudem noch nicht berechtigt, über die geltend gemachte Forderung, die ihm erst im August 1997 durch die Rechtsnachfolgerin der Zweitzessionarin rückabgetreten worden ist, zu disponieren.
2. Nicht zu beanstanden ist hingegen die Feststellung des Berufungsgerichts , seitens des Gemeinschuldners liege eine Genehmigung der Auskehrung des Betrages in Höhe von 156.365,40 DM an die Sparkasse W. nicht vor. Die darauf zielende Gegenrüge des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die der Feststellung zugrunde liegende Beweiswürdigung erweist sich als rechtsfehlerfrei; sie bezieht alle dafür maûgeblichen Umstände ein.

Auf die Erklärungen, die der für den Gemeinschuldner tätige "Unternehmerlotse" gegenüber der Sparkasse W. abgegeben hat, kommt es nicht an. Dieser hat lediglich beratende Funktionen wahrgenommen und war zur rechtsgeschäftlichen Vertretung nicht befugt. Seinem an die Sparkasse W. gerichteten Schreiben vom 15. Januar 1996 ist die vom Beklagten behauptete umfassende Bevollmächtigung nicht zu entnehmen. Auch nach den Aussagen des Gemeinschuldners und seiner Ehefrau anläûlich ihrer Vernehmung vor dem Berufungsgericht sind Vollmachten nicht erteilt worden. Im übrigen stand die vorgetragene Vereinbarung , daû 156.365,40 DM der Sparkasse W. zuflieûen sollten, unter dem Vorbehalt des Abschlusses eines Vergleichs mit dem Gemeinschuldner , zu dem es aber nach den insoweit vom Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gekommen ist.
3. Jedoch durfte das Berufungsgericht nicht offenlassen, ob das Schreiben der Sparkasse W. vom 1. Juli 1993 dem Gemeinschuldner zugegangen ist.

a) Vom Zugang dieses Schreibens hängen die Wirksamkeit der Rückabtretung und damit der erneute Übergang der Ansprüche aus den Lebensversicherungen auf den Gemeinschuldner ab. Der Gemeinschuldner hätte in diesem Fall die Verfügungsbefugnis über die erstmals im Oktober 1989 und Dezember 1990 an die Rechtsvorgängerin der Sparkasse W. abgetretenen Forderungen wiedererlangt. Gemäû § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB wäre damit die Zession an die... Bank (Schweiz) AG vom 15. Oktober 1992 auch insoweit wirksam geworden, als sie über den von der Erstzessionarin freigegebenen Betrag in Höhe

von 230.000 DM hinausging (Staudinger/Busche, [1999] § 398 BGB Rdn. 6; Staudinger/Gursky, [1995] § 185 BGB Rdn. 58). Die Forderungsinhaberschaft wäre insgesamt auf die ... Bank übergegangen; eine solche des Gemeinschuldners hätte nicht mehr bestanden.
Bei einem solchen Sachverhalt ging der von der Sparkasse W. im Oktober 1994 erwirkte Pfändungs- und Überweisungsbeschluû ins Leere. Dieser war auf die "gegenwärtigen, künftigen und bedingten” Ansprüche des Gemeinschuldners gegen den Beklagten aus den bestehenden Lebensversicherungsverträgen gerichtet. Er kann, weil es sich um einen staatlichen Hoheitsakt handelt, vom Revisionsgericht eigenständig ausgelegt werden (BGH, Urteile vom 14. Januar 2000 - V ZR 269/98 - WM 2000, 489 unter II 2; vom 26. Mai 1987 - IX ZR 201/86 - WM 1987, 979 unter II 1). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts umfaûte der Beschluû nicht die Ansprüche, die sich nicht mehr in der Rechtszuständigkeit des Schuldners befanden, selbst wenn zu erwarten stand, daû sie künftig dorthin zurückkehrten. Mit “künftigen” Ansprüchen waren vielmehr allein die aus dem Lebensversicherungsverhältnis noch entstehenden gemeint in Abgrenzung zu den bereits entstandenen “gegenwärtigen” Ansprüchen. Die Pfändung erstreckte sich daher nicht auf die Ansprüche , auf die die Sparkasse W. eigentlich hatte zugreifen wollen.
Auch wenn mit dem Berufungsgericht anzunehmen wäre, daû der Beschluû auch die Ansprüche erfaûte, die infolge einer künftigen Rückabtretung durch die ... Bank (Schweiz) AG wieder zum Gemeinschuldner gelangen würden, hätte die Pfändung und Überweisung hinsichtlich der streitbefangenen Forderung keinen Erfolg gehabt. Ist eine Forderung be-

reits vor der Pfändung vom Schuldner abgetreten worden, so wird sie, wenn der neue Gläubiger sie nach der Pfändung zurückabtritt, von dieser nicht erfaût; sie wird dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluû auch nicht nachträglich unterworfen. Vielmehr setzt die Pfändung einer Forderung einen im Zeitpunkt der Pfändung in der Person des Schuldners bestehenden Anspruch gegen den Drittschuldner voraus. Ist dies nicht der Fall, ist sie schlechthin nichtig. Eine entsprechende Anwendung des § 185 Abs. 2 BGB auf Pfändungen kommt nicht in Betracht (BGHZ 56, 339, 350 f.; 100, 36, 42 f.; BGH, Urteil vom 26. Mai 1987 - IX ZR 201/86 - WM 1987, 979 unter II 2; Zöller/Stöber, § 829 ZPO Rdn. 4; Staudinger/Busche, § 408 BGB Rdn. 7; MünchKomm/Smid, § 829 ZPO Rdn. 6; Stein/Jonas/Brehm, § 829 ZPO Rdn. 19). Die gerichtliche Überweisung einer bereits abgetretenen Forderung führt also weder zu ihrer Verstrickung noch bedarf es vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelfe, um die Rechtswirkungen des Beschlusses zu beseitigen. Leistet der Drittschuldner - wie hier der Beklagte - dennoch, wird er dadurch von seiner Leistungspflicht gegenüber dem wahren Gläubiger nicht frei; § 836 Abs. 2 ZPO hat keine Geltung (BGH, Urteil vom 26. Mai 1987, aaO unter II 2). Auch ein materiell-rechtlicher Schutz des Beklagten über die §§ 408 Abs. 1, 2, 407, 409 Abs. 1 BGB besteht vorliegend nicht, da ihm die maûgeblichen Abtretungsvorgänge angezeigt waren.

b) Anders verhält es sich, sollte es zu keiner Rückabtretung mit Wirkung vom 1. Juli 1993 gekommen sein. Die Rechtszuständigkeit wäre bei der Sparkasse W. verblieben; der Beklagte hätte die Zahlung an die richtige Gläubigerin erbracht.

4. Die für die Frage des Zugangs des Schreibens vom 1. Juli 1993 erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht unter Vervollständigung seiner bereits durchgeführten Beweisaufnahme nachzuholen haben.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. März 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag über den Erwerb sämtlicher von der Beklagten zu 1 gehaltenen Geschäftsanteile an der P. GmbH B. (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - für deren Erfüllung die Beklagte zu 2 zusätzlich die Garantie übernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerhöhung bei der P. nicht wirksam geleistet habe.

2

Die P. gewährte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 ein - bis 30. September 1995 rückzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. März 1995 überwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerhöhung" zurück. Am 13. März 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erhöhen, wobei die - sofort bar zu leistende - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 übernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 zuvor eingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erhöhung der Stammeinlage verbucht. Nach den aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Feststellungen - die denjenigen im Landgerichtsurteil entsprechen - zahlte die Beklagte zudem an die P. bis zum 17. März 2000 einen Betrag in Höhe der als Darlehen empfangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten - am 13. Januar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollständig zurück. Durch den notariellen Unternehmenskaufvertrag vom 17. März 2000 veräußerte die Beklagte zu 1 an die Klägerin sämtliche von ihr an der P. gehaltenen Geschäftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollständige Einzahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz für den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zusätzlich übernahm die Beklagte zu 2 die Garantie für die Erfüllung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1.

3

Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorläufige Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter am 28. Oktober 2002 die Klägerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stammeinlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Klägerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzeröffnung zurückgenommen, woraufhin das Amtsgericht D. die Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordnet hatte.

4

Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in Höhe der verlangten 485.727,28 € (= 950.000,00 DM) verurteilt, im Übrigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Feststellungsbegehrens die Klage - rechtskräftig - abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen haben sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision gewandt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt haben.

5

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. Juni 2006 war die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Durch Versäumnisurteil vom selben Tag (II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) hat der Senat unter Aufhebung des Berufungsurteils und unter Änderung des Landgerichtsurteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

6

Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt, durch den sie mit einer verfahrensrechtlichen Gegenrüge die von dem Senat bei seiner die Klage abweisenden Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu der bis zum 17. März 2000 durch die Beklagte zu 1 bewirkten vollständigen "Rückzahlung des Darlehens" im Umfang von 1 Mio. DM angreift.

Entscheidungsgründe:

7

Das auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82) beruhende Versäumnisurteil des Senats vom 12. Juni 2006 ist gemäß §§ 555, 343 ZPO aufgrund der neuen Verhandlung aufrechtzuerhalten, weil die von der Klägerin mit dem Ein- spruch erhobene verfahrensrechtliche Gegenrüge gegen die Richtigkeit der diesem Versäumnisurteil über die endgültige Abweisung der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils (vgl. § 559 Abs. 1 und 2 ZPO) zur "vollständigen Rückzahlung des Darlehens" erfolglos bleibt.

8

I. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Einspruch nicht gegen die - ihr günstige - Annahme des Senats, dass die Beklagte zu 1 die von ihr anlässlich der Kapitalerhöhung vom 13. März 1995 übernommene Einlageverbindlichkeit in Höhe von 950.000,00 DM nicht durch die ursprüngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. März 1995 erfüllt hat, weil hierin eine sog. verdeckte Finanzierung aus Gesellschaftsmitteln in Form des "Her- und Hinzahlens" lag, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts geleistet und die Gesellschaft nichts erhalten hat und bei dem die in diesem Zusammenhang für die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" als Teil des Umgehungsgeschäfts unwirksam ist (vgl. Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 11, 12).

9

Die Klägerin beanstandet vielmehr allein, dass der Senat die offen gebliebene Einlageschuld der Beklagten zu 1 in Höhe von 950.000,00 DM aufgrund der vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten vollständigen, jedenfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. März 2000 bewirkten "Rückzahlung des Darlehens" in entsprechender Höhe als erfüllt angesehen hat. Zwar habe das Berufungsgericht - ebenso wie schon zuvor das Landgericht - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 an die P. "das Darlehen von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten vollständig zurückgezahlt" habe; jedoch entspreche dies nicht dem - von den Beklagten zugestandenen - Vortrag der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2003, dass das Darlehen in Höhe von ca. 750.000,00 DM mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die P. aus einem Ergebnisabführungsvertrag "über zwei Jahre hinweg" nach und nach verrechnet worden sei. Eine solche Ver- rechnung habe wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 5 GmbHG keine Erfüllungswirkung gehabt.

10

II. Die verfahrensrechtliche Gegenrüge (§ 286 ZPO) geht fehl.

11

Bei der von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts über die "vollständige Rückzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht näher bekannten Raten" vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 17. März 2000 handelt es sich um aus dem Berufungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des § 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur MünchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. § 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört - erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. März 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 561 ZPO a.F.). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- chende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO § 559 Rdn. 16; MünchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO § 559 Rdn. 4 und § 551 Rdn. 23).

12

Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung der unstreitigen vollständigen Rückzahlung des "Darlehens von 1 Mio. DM" durch die Beklagte zu 1 an die P. an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, sind diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend, §§ 314, 559 ZPO; der Senat hatte sie daher seiner Beurteilung im Rahmen der von ihm getroffenen abschließenden Revisionsentscheidung "in der Sache selbst" (§ 563 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen.

13

Darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des von der Klägerin als übergangen gerügten Vorbringens die dann seitens der Gesellschaft im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1 als Inferentin durchgeführte Verrechnung des bestehen gebliebenen Bareinlageanspruchs mit "Neuforderungen" aus dem Ergebnisabführungsvertrag in Höhe von ca. 750.000,00 DM gemäß der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.) zulässig gewesen wäre, weil - mangels gegenteiligen Sachvortrags - diese fällig , liquide und vollwertig waren und eine solche spätere Verrechnung nicht bereits im Zeitpunkt der Begründung der ursprünglichen Einlageschuld abgesprochen war, kommt es danach nicht mehr an.

14

Damit hat es auch aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung nach dem Einspruch bei der sachlich-rechtlichen Feststellung des Senats in dem Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 zu verbleiben, dass die Beklagte zu 1 durch die vom Berufungsgericht bindend festgestellte "Rückzahlung" von 1 Mio. DM bis zum 17. März 2000 auf die vermeintliche, wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam begründete ("Darlehens" -)Schuld die offene Einlageverbindlichkeit erfüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen : Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 13). Danach steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Verletzung der unternehmensvertraglichen Zusicherung über die vollständige Erbringung der Stammeinlagen bei der P. nicht zu.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.10.2003 - 16 HKO 9067/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2004 - 7 U 5482/03 -