Bundesgerichtshof Beschluss, 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12

Tatbestand:

Der Beklagte betreute die Klägerin über einen längeren Zeitraum in deren steuerlichen Angelegenheiten. Mit Vertrag vom 24. März 1993 veräußerte die Klägerin einen Teil ihres Grundbesitzes an die K. R. GmbH & Co. KG für 7,2 Mio. DM. In einem weiteren, am selben Tag geschlossenen "Werkvertrag" übertrug sie der Firma H. K. S. die Altlastensanierung, zu der sich die Klägerin in dem Grundstückskaufvertrag verpflichtet hatte, zum Pauschalpreis von 800.000 DM, in dem 104.347,83 DM Mehrwertsteuer enthalten und gesondert ausgewiesen waren. Auf dem verkauften Grundstücksteil befand sich unter an-
derem eine von der Klägerin bis dahin vermietete Lackierhalle. Die daraus erzielten Mieteinkünfte hatte die Klägerin gemäß § 9 Abs. 1 UStG unter Verzicht auf die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG der Umsatzsteuer unterworfen. In der gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfreien Veräußerung des Teilgrundstücks sah das zuständige Finanzamt eine Ä nderung der Verhältnisse im Sinne des § 15 a UStG. Es erließ deshalb am 5. Juli 1996 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid für 1993, in dem Vorsteuerbeträge aus den Jahren 1991 bis 1993 in Höhe von 111.472,01 DM zurückgefordert wurden. Den Vorsteuerabzug in Höhe der im Werklohn von 800.000 DM enthaltenen Mehrwertsteuer von 104.347,83 DM lehnte das Finanzamt mit der Begründung ab, die Sanierung stehe mit dem steuerfreien Verkauf des Grundstücks "in Verbindung".
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe sie im Zusammenhang mit den Verträgen vom 24. März 1993 fehlerhaft beraten. Sie hat ihn mit der Begründung , er hätte ihr empfehlen müssen, den Grundstücksverkauf der Umsatzsteuer zu unterwerfen, auf Ersatz des Rückforderungsbetrags von 111.472,01 DM zuzüglich vom Finanzamt festgesetzter Zinsen in Höhe von 8.580 DM sowie der nicht zum Vorsteuerabzug zugelassenen 104.347,83 DM, insgesamt 224.399,84 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Zahlungsklage hinsichtlich der beiden erstgenannten Beträge (zusammen 120.052,01 DM) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage, nachdem die Klägerin anstatt Zahlung der 120.052,01 DM Freistellung "von ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem Finanzamt ... aus der Rückforderung von Vorsteuerbeträgen" verlangt und im übrigen einen Feststellungsantrag gestellt hatte, insgesamt abgewiesen. Mit
der Revision verfolgt die Klägerin die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte seine Pflichten als Steuerberater dadurch verletzt, daß er die Klägerin nicht vor Abschluß der Verträge auf die Folgen für den Vorsteuerabzug hingewiesen hat, die sich aus einem umsatzsteuerfreien Verkauf des Grundstücks ergaben. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen.

II.

Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht bewiesen, daß der Klägerin infolge der Pflichtverletzung des Beklagten ein Schaden entstanden sei. Der Aussage eines der vernommenen Zeugen
sei zu entnehmen, daß mehrere Alternativen zum Zweck der Vermeidung des Steuernachteils bestanden hätten. Welche davon gewählt worden wäre, lasse sich nicht feststellen. Bei der von der Klägerin wohl in erster Linie ins Auge gefaßten Unterwerfung des Grundstücksverkaufs unter die Mehrwertsteuer wäre ein Schaden nur vermieden worden, wenn die Käuferin bereit gewesen wäre , zusätzlich zum vereinbarten Kaufpreis von 7,2 Mio. DM die darauf entfallende Mehrwertsteuer zu zahlen. Auch das habe die Klägerin aber nicht bewiesen. Für den Fall, daß sie nach pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten von dem Verkauf des Grundstücks abgesehen hätte, sei nicht dargelegt, daß der Wert des Grundbesitzes höher sei als der Betrag, der der Klägerin nach Abzug der Vertragskosten und der an das Finanzamt zurückzuzahlenden Vorsteuern von dem Kaufpreis geblieben sei.
Die darin liegende rechtliche Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Mandant eines Steuerberaters (wie auch eines Rechtsanwalts) die Ursächlichkeit einer von diesem begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden zu beweisen hat (BGHZ 123, 311, 314 ff). Dabei können dem Mandanten jedoch die Beweiserleichterungen des Anscheinsbeweises (BGHZ aaO) und des § 287 ZPO (BGH, Urt. v. 7. März 1996 - IX ZR 169/95, WM 1996, 1333 f; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2076) zu Hilfe kommen.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, nicht feststellen zu können, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten verhalten
hätte, weil es mehrere Alternativen gegeben habe. Daran ist richtig, daß der Erfahrungssatz des beratungsgemäßen Verhaltens nur dann in Betracht kommt, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Für die vom Berufungsgericht genannten weiteren Alternativen - neben der Unterwerfung des konkret abgeschlossenen Grundstückskaufvertrags unter die Umsatzsteuer sei es möglich gewesen, die Fabrikhalle entweder nicht mit zu verkaufen oder über sie einen gesonderten umsatzsteuerpflichtigen Vertrag zu schließen - gibt es aber, wie die Revision zu Recht rügt, im vorgetragenen Sachverhalt keine Grundlage. Die Klägerin hat behauptet, es wäre derselbe Kaufvertrag mit einer um die Mehrwertsteuer erhöhten Kaufpreisvereinbarung geschlossen worden; allenfalls hätte sie, wenn die Käuferin dazu nicht bereit gewesen wäre, vom Verkauf insgesamt abgesehen. Die vom Ehemann der Klägerin als Zeugen erwähnten vier verschiedenen Pläne hatten mit der damals gerade wegen der mangelhaften Beratung durch den Beklagten in ihrer Bedeutung nicht erkannten Mehrwertsteuerfrage nichts zu tun. Im übrigen hätte das Berufungsgericht - die Revision weist darauf zu Recht hin -, wenn es die Klage an diesem Problem scheitern lassen wollte, darlegen müssen, warum der Klägerin bei allen jenen anderen Gestaltungsmöglichkeiten mindestens derselbe Schaden entstanden wäre.

b) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Eintritt eines daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschadens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr zur haftungsbegründenden, sondern zur sogenannten haftungsausfüllenden Kausalität. Für deren Nach-
weis gelten nicht die strengen Beweisführungsmaßstäbe des § 286 ZPO, sondern die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1993 - IX ZR 30/93, WM 1994, 602, 603; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, WM 1995, 2075, 2079; v. 25. November 1999 - IX ZR 332/98, WM 2000, 197, 198). Nach § 287 ZPO reicht für die richterliche Überzeugung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, daß es sich der Anwendbarkeit des herabgesetzten Beweismaßes bewußt war. Vielmehr deuten die strengen Anforderungen, die es an den Beweis der von der Klägerin behaupteten hypothetischen Zustimmung der Käuferin zur Erhöhung des Kaufpreises um die Mehrwertsteuer gestellt hat, und die Betonung des Rechtssatzes, wonach die Klägerin "die volle Beweislast für die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für einen bei ihr eingetretenen Schaden" habe, darauf hin, daß das Berufungsgericht seine Beweiswürdigung an dem Maßstab des § 286 ZPO ausgerichtet hat.
Es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei Anwendung des § 287 ZPO zur Feststellung eines anderen Beweisergebnisses gelangt wäre. Wie sich die Käuferin verhalten hätte, wenn ihr die zusätzliche Zahlung der Mehrwertsteuer abverlangt worden wäre, kann nicht in erster Linie danach beurteilt werden, was die für sie handelnden Personen später, insbesondere auch in der Beweisaufnahme erklärt haben. Es handelt sich dabei um eine hypothetische Frage, für deren Beantwortung vor allem die bei Vertragsschluß bestehende Interessenlage von Bedeutung ist. Für die Käuferin wäre, wie das Berufungsgericht im Ansatz selbst gesehen hat, die Mehrwertsteuer im wesentlichen nur ein durchlaufender Posten gewesen, der sie als solcher nicht zusätzlich belastet hätte. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an die Aussage
des früheren Geschäftsführers der Käuferin, Dr. B., wonach bei Hinzurechnung der Mehrwertsteuer "das Geschäft dann komplizierter geworden und ... wohl nur gegen eine weitere Leistung zustande gekommen" wäre, gemeint, auch ein sogenannter durchlaufender Posten erfordere wirtschaftliche Dispositionen, die das Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen könnten, zumal es hier um "enorme" Summen gegangen sei, die zeitweise dem Betrieb nicht zur Verfügung gestanden hätten. Damit ist offenbar gemeint, daß die Käuferin die Mehrwertsteuer grundsätzlich bis zur Erstattung durch das Finanzamt hätte finanzieren müssen. Dabei kann es sich aber nur um die Zeitspanne bis zum Ablauf des Voranmeldungszeitraums (§ 18 Abs. 1 UStG) gehandelt haben. In der dann abzugebenden Umsatzsteuervoranmeldung hätte die Käuferin den Mehrwertsteuerbetrag als Vorsteuer mit ihrer eigenen Umsatzsteuerschuld verrechnen können. Soweit er dadurch nicht aufgezehrt worden wäre, hätte auch die Möglichkeit bestanden, der Klägerin anstelle der Begleichung des die Mehrwertsteuer betreffenden Kaufpreisteils den dann dem Finanzamt gegenüber bestehenden Erstattungsanspruch abzutreten (vgl. Schuhmann, in: Rau/Dürrwächter, UStG 8. Aufl. § 18 Rdnr. 111 ff). Auf diese Möglichkeit hat übrigens der Beklagte selbst im Zusammenhang mit dem Mitverschuldenseinwand hingewiesen, den er darauf gestützt hat, daß die Klägerin nicht versucht habe, im nachhinein eine Erhöhung des Kaufpreises um die Mehrwertsteuer zu erreichen. Soweit der Käuferin letztlich Nachteile verblieben wären - unstreitig wäre eine höhere Grunderwerbsteuerbelastung entstanden -, hätte die Klägerin sie ihr nach ihrem Vortrag erstattet; eine solche Erstattung dürfte - jedenfalls unter anderem - mit der "weiteren Leistung" gemeint gewesen sein, die die Klägerin nach der Aussage des Zeugen Dr. B. hätte erbringen müssen. Die durch eine solche "Leistung" im Ergebnis bewirkte Kaufpreisschmälerung würde freilich den der Klägerin vom Beklagten zu ersetzenden
Schaden mindern. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht die von der Klägerin behauptete Bereitschaft, der Käuferin "entgegenzukommen" , bei der Beantwortung der Frage, ob diese sich auf eine Erhöhung des Kaufpreises eingelassen hätte, nicht erkennbar berücksichtigt hat.
Schließlich hätte das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, sie hätte notfalls das Grundstück überhaupt nicht verkauft, nicht mit der Begründung für unbeachtlich erklären dürfen, die Klägerin habe nicht dargelegt, daß der Verkehrswert des Grundstücks höher sei als der Nettokaufpreis. Hierbei hat es - auch dies beanstandet die Revision zu Recht - übersehen, daß die Klägerin unter Beweisantritt behauptet hat, der Grundstückswert, der bei Vertragsschluß dem Kaufpreis entsprochen habe, sei seitdem gestiegen. Das Berufungsgericht hat zwar zusätzlich ausgeführt, die Klägerin habe aus Liquiditätsgründen das Grundstück verkaufen müssen, und sich dabei auf einen Brief des Ehemannes der Klägerin sowie eine Aktennotiz gestützt. Diese Feststellung hätte es jedoch - auch dies beanstandet die Revision zu Recht - nicht treffen dürfen, ohne zuvor dem unter Beweis gestellten gegenteiligen Vortrag der Klägerin nachzugehen.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten Gesichtspunkte die Frage, ob die Klägerin die Entstehung eines Schadens infolge der mangelhaften Beratung durch den Beklagten bewiesen hat, unter Anwendung des Be-
weismaßstabs des § 287 ZPO erneut zu beantworten haben. Gegebenenfalls wird sodann die Höhe des Schadens zu ermitteln sein. Dabei wird der Beklagte Gelegenheit haben, seine insoweit in der Revisionserwiderung geltend gemachten Einwendungen vorzutragen.
Der Senat weist ferner darauf hin, daß eine etwaige Verurteilung des Beklagten zur Freistellung der Klägerin von dem Vorsteuererstattungsanspruch des Finanzamts abweichend von dem von der Klägerin formulierten Antrag den genauen Betrag angeben müßte, den der Beklagte an das Finanzamt zu zahlen hätte, weil anderenfalls das Urteil nicht nach § 887 ZPO vollstreckbar wäre.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 3) in Anspruch.

2

Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K. der Beklagten am 5. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 30.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.500 €.

3

Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4

Bereits zuvor hatte sich der Kläger durch Vermittlung der Beklagten an den Filmfonds " Erste A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A I) sowie " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) beteiligt. Auf den Seiten 24 (A I) bzw. 28 (A II) der Prospekte zu diesen Fonds war mitgeteilt worden, dass die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt.

5

Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 31.500 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszinsen. Des Weiteren begehrt der Kläger die Feststellung , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V 3 freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, hinsichtlich der geltend gemachten vorprozessualen Zinsen die Klage jedoch abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

6

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

9

Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung angenommen. Aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen , den Kläger auf die von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfangene umsatzabhängige Vergütung hinzuweisen. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Vergütung aus dem Agio oder daneben zumindest teilweise aus den im Prospekt ausgewiesenen Fondsnebenkosten fließe. Im Prospekt sei die Beklagte weder konkret als Empfängerin von Vertriebsprovisionen benannt noch lasse sich die Höhe der an die Beklagte geflossenen Beträge abschätzen.

10

Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gelte. Ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung verbundene Provisionsinteresse der Bank wisse, werde die Empfehlung typischerweise kritischer würdigen als ohne diese Kenntnis. Da es deshalb nahe liege, dass der Kläger die Anlageentscheidung für V 3 bei gehöriger Aufklärung nicht getroffenen hätte, obliege es der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis unbeachtet gelassen hätte.

11

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei zumindest fahrlässig gewesen. Im Zeitpunkt der Anlageentscheidung habe es keine höchstrichterliche Rechtsprechung gegeben, aufgrund derer sich die Beklagte für berechtigt habe halten können, erlangte Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.

II.

12

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

13

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

14

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf- klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).

15

Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).

16

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).

17

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.

18

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

19

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).

20

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab- stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

21

b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.

22

aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behauptung , dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.

23

Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfü- gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht entgegensteht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN).

24

Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A I und A II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die beratende Bank geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 41).

25

bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff. mwN).

26

Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept ), nicht nachgegangen.

27

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).

28

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters K. als Zeugen unbeachtet gelassen.

29

cc) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Kläger bereits zuvor die Filmfonds A I und A II gezeichnet hatte, bei denen die Beklagte Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt , keine Bedeutung beigemessen.

30

Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).

31

Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellenden Vortrag der Beklagten ist der Kläger bei A I und A II über die dort an die Beklagte geflossenen Vergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Kläger aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A I und A II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V 3 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen.

III.

32

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be- hauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen K. und - soweit § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).

33

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht insoweit - wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 14; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN zu dem Parallelfonds V 4) - eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

34

Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.09.2009 - 2-20 O 391/08 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.07.2010 - 17 U 230/09 -