Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2008 - IX ZR 104/05

20.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 104/05
Verkündet am:
20. März 2008
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Macht der Mandant geltend, er hätte bei sachgerechter steuerlicher Beratung die
nachteiligen Folgen einer Betriebsaufspaltung vermieden, indem er wesentliche Teile
des Betriebsvermögens auf seine Ehefrau übertragen hätte, muss er dies gemäß §
287 ZPO beweisen. Die Erleichterung eines Anscheinsbeweises kommt ihm nicht
zugute.
BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Mai 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der am 21. November 2000 verstorbene P. (nachfolgend: Erblasser), der von seiner Ehefrau, der früheren Klägerin zu 1, und den gemeinsamen Kindern, den beiden verbliebenen Klägern, beerbt wurde, hielt als Hauptgesellschafter 80 % der Geschäftsanteile an der G. GmbH (fortan : GmbH). Die im Laufe des Rechtsstreits ebenfalls verstorbene, von den Klägern beerbte frühere Klägerin zu 1 war an dem Unternehmen zu 5 % beteiligt, während die Kläger über eine Beteiligung von jeweils 7,5 % verfügten. Der Erblasser und die GmbH wurden in den Jahren 1979 bis 1995 bzw. 1997 von dem Beklagten steuerlich beraten.

2
Im Jahr 1978 erwarb der Erblasser Eigentum an einem Grundstück, das er in der Folgezeit mit einer Lagerhalle nebst einem Bürogebäude bebaute und an die GmbH durch Vertrag vom 30. Mai 1980 zur Ausübung ihres Geschäftsbetriebs vermietete. Die von der GmbH bezogenen Mieteinnahmen versteuerte er als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Das zuständige Finanzamt gelangte anlässlich einer Betriebsprüfung im Jahre 2000 zu dem Ergebnis, dass eine Betriebsaufspaltung vorliegt, und behandelte die Mieteinkünfte des Erblassers rückwirkend ab dem Jahr 1997 als gewerbliche Einnahmen und das Betriebsgrundstück als Betriebsvermögen der GmbH.
3
Die Kläger meinen, infolge der Betriebsaufspaltung löse jede personelle Veränderung der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück eine Steuerpflicht von mehr als 500.000 € aus. Nach ihrer Auffassung hätte zur Vermeidung dieses Nachteils gegen eine Personenidentität des Grundstückseigentümers und des herrschenden Gesellschafters Vorsorge getroffen werden müssen. Wie sie weiter vortragen, hätte der Erblasser im Falle einer sachgerechten steuerlichen Beratung seine Ehefrau an dem Grundstück beteiligt.
4
Die Kläger haben die Feststellung beantragt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der fehlerhaften Beratung im Rahmen der Errichtung und Verpachtung der Immobilie dadurch entsteht , dass das Finanzamt eine Betriebsaufspaltung annimmt. Das Berufungsgericht hat der von dem Landgericht abgewiesenen Klage stattgegeben. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I.


6
Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine Beratungspflichten verletzt, weil er den Erblasser nicht auf die steuerlichen Nachteile einer Betriebsaufspaltung hingewiesen habe. Der Beratungsmangel werde in Zukunft zu einem Schaden der Kläger führen, weil bei einer Veränderung der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück die Differenz zwischen dem Buchund dem Verkehrswert als Entnahme zu versteuern sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Immobilie in absehbarer Zeit wertlos werde und aus diesem Grund eine steuerauslösende Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert entfalle. Angesichts der bei einem früheren Tätigwerden auf der Hand liegenden Vorteile einer Beendigung der Betriebsaufspaltung spreche die Lebenserfahrung dafür, dass sich der Erblasser beratungsgerecht verhalten hätte. Es spreche nichts dafür, dass er sich einer Gestaltung verschlossen hätte , Mitglieder seiner Familie entweder an der GmbH oder an der Immobilie in dem für eine Beendigung der persönlichen Verflechtung ausreichenden Umfang zu beteiligen. Die persönlichen Verhältnisse in der Familie des Erblassers seien ungetrübt gewesen, zumal schon zu dessen Lebzeiten der Kläger in dem Betrieb die Nachfolge angetreten habe. Zwar hätte der Erblasser im Falle einer Beteiligung seiner Ehefrau an der Immobilie die Einnahmen mit ihr teilen müs- sen, im Gegenzug dadurch aber seine Unterhaltsverpflichtung vermindert. Ähnliches gelte für die Beteiligung anderer Familienmitglieder.

II.


7
Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
8
Die 1. Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 256 ZPO) hängt ausnahmsweise nicht von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab. Schon mit Rücksicht auf die drohende Verjährung (§ 68 StBerG a.F.) des Anspruchs kann den Klägern - worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden (BGH, Urt. v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110; v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, z.V.b.). Da die Kläger beabsichtigen, ihre Erbengemeinschaft auseinanderzusetzen , sind sie auf eine Klärung angewiesen, ob mit der Veräußerung des Betriebsgrundstücks verbundene steuerliche Nachteile durch eine Ersatzpflicht des Beklagten kompensiert werden können. Im Unterschied zu der von dem Beklagten in der Revisionsverhandlung angeführten Entscheidung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28. Januar 2008 - I 23 U 64/07 Rn. 57, zitiert nach juris) ist im Streitfall der den Erblasser belastende Verwaltungsakt Anfang des Jahres 2000 bekannt gemacht worden und damit ein etwaiger Schaden bereits entstanden (BGHZ 129, 386, 389 ff).
9
2. Das Oberlandesgericht geht weiter davon aus, dass dem Beklagten ein Beratungsfehler anzulasten ist. Gegen diese Würdigung werden von der Revision Rügen nicht erhoben. Ein Rechtsfehler ist insoweit auch nicht ersichtlich.
10
3. Das Berufungsgericht hat - wie die Revision mit Erfolg rügt - die an die haftungsausfüllende Kausalität zu stellenden Anforderungen verkannt und damit rechtsfehlerhaft eine Schadenswahrscheinlichkeit als Voraussetzung für die Begründetheit einer Feststellungsklage (BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930 Rn. 29) bejaht. Ein Anscheinsbeweis findet zugunsten der Kläger keine Anwendung.
11
a) Eine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greift entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ein, weil bei vertragsgemäßer Beratung des Erblassers vernünftigerweise nicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte.
12
aa) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis anstelle der strengen Beweisführungsmaßstäbe des § 286 ZPO die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO und insbesondere des Anscheinsbeweises Anwendung finden. In Verträgen mit rechtlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende steuerliche Beratung hingegen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, hat der Mandant den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte. Ihn trifft in einem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer Ver- haltensweisen nicht durchgreift (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 30. März 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351 f; Urt. v. 21. Juli 2005 aaO S. 2111).
13
bb) Für den Erblasser bestand neben der Möglichkeit, eine Steuerersparnis durch Beteiligung seiner Angehörigen an der Immobilie oder der GmbH zu erzielen, eine weitere wirtschaftlich vernünftige Alternative (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 53/05, WM 2006, 1736, 1738 Rn. 14 f). Der Erblasser wäre nämlich bei zutreffender steuerlicher Beratung vor der Frage gestanden, ob er seine Vermögensangelegenheiten allein unter Berücksichtigung steuerlicher Vorteile durch eine Vermögensverlagerung auf nahe Angehörige ordnet oder ob er wegen des mit der Steuerersparnis verbundenen Vermögensopfers auf die steuerlich günstige Gestaltung verzichtet.
14
Nach dem bisherigen unstreitigen Parteivorbringen ist davon auszugehen , dass der Erblasser durch eine Beteiligung seiner Angehörigen an der Immobilie persönlich einen Vermögensnachteil erlitten hätte. Betrugen die Kosten für Erwerb und Bebauung des Grundstücks knapp 603.008 DM und lag der Verkehrswert der Immobilie im Jahr 2000 bei 2.529.848 DM, so errechnen sich stille Reserven von 1.926.840 DM, die bei einer Veräußerung eine Steuerpflicht von 985.915,86 DM (504.090,77 €) auslösen. Unter Abzug der Steuerlast verbliebe dem Erblasser nach einer Veräußerung ein Vermögenswert in Höhe von 1.543.932,14 DM. Hätte der Erblasser seine Ehefrau oder seine Kinder unentgeltlich zur Hälfte an der Immobilie beteiligt, hätte er zwar keine steuerlichen Einbußen zu befürchten gehabt, aber persönlich nur noch über einen Wert von 1.264.924 DM verfügt. Bei dieser Sachlage hätte der Erblasser persönlich im Falle einer Entflechtung der Betriebsaufspaltung im Rahmen des zu erstellenden Gesamtvermögensvergleichs (BGH, Urt. v. 20. Januar 2005 - IX ZR 416/00, WM 2005, 999 f; v. 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, z.V.b.) keinen Vermögensvorteil erlangt, sondern im Gegenteil einen beträchtlichen Vermögensverlust hinnehmen müssen.
15
cc) Trotz solcher Nachteile sind Selbständige mitunter bereit, nächste Angehörige unentgeltlich an ihrem Unternehmen zu beteiligen, um im Interesse der gesamten Familie eine Steuerersparnis zu verwirklichen. Ob ein Unternehmer zum Zwecke der Steuerersparnis dauerhaft und rechtlich irreversibel unentgeltlich erhebliche Vermögenswerte auf Familienangehörige überträgt oder unter Inkaufnahme künftiger, konkret noch gar nicht absehbarer steuerlicher Nachteile die Verfügung über sein gesamtes Vermögen behält, richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles und entzieht sich damit einer auf die allgemeine Lebenserfahrung gegründeten generellen Aussage. Auch in harmonischen familiären Verhältnissen kann der Steuerpflichtige zur Vorsorge gegen unvorhersehbare Eventualitäten wie Krankheit, wirtschaftliche Schwierigkeiten, aber auch ein niemals ausschließbares familiäres Zerwürfnis davon absehen, sich aus Gründen der Steuerersparnis erheblicher Vermögensbestandteile zugunsten naher Angehöriger zu entäußern. Darum können sich die Kläger, soweit sie eine Bereitschaft des Erblassers behaupten, zur Erreichung von Steuervorteilen Angehörige an seinem Vermögen zu beteiligen, nicht auf einen Anscheinsbeweis stützen.
16
b) Das Vorbringen der Kläger gestattet nicht bereits für sich genommen die Annahme einer Schadenswahrscheinlichkeit.
17
Die Kläger haben sich darauf berufen, der Erblasser hätte bei zutreffender Beratung seine Ehefrau an der Immobilie beteiligt. Der Beklagte hat eine Bereitschaft des Erblassers, seine Ehefrau an der Immobilie zu beteiligen, bestritten und auf wirtschaftliche Auseinandersetzungen innerhalb seiner Fami- lie hingewiesen. In diese Richtung könnte die von dem Erblasser in einem Schreiben geäußerte Absicht deuten, mit den Mieteinnahmen seine Altersversorgung zu bestreiten. Da beide Seiten zu einem möglichen Verhalten des Erblassers substantiiert vorgetragen haben, kann dem Klagevorbringen keine höhere Wahrscheinlichkeit als dem Beklagtenvortrag beigemessen werden. Vielmehr haben die Kläger im Rahmen ihrer Feststellungsklage die Wahrscheinlichkeit einer Vermögensbeeinträchtigung nach Maßgabe des § 287 ZPO zu beweisen (BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 aaO S. 930 Rn. 25).
18
4. Vor diesem Hintergrund kann die neben der Kausalität selbständige weitere Haftungsvoraussetzung der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ebenfalls nur angenommen werden, wenn im Sinne des § 287 ZPO der Nachweis geführt wird, dass der Erblasser zur Vermeidung einer Steuerbelastung seine Ehefrau in geeigneter Weise an seinem Vermögen beteiligt hätte. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass viele Gewerbetreibende bereit sind, ihre Ehefrau ohne eine gleichwertige Gegenleistung an ihrem Unternehmen zu beteiligen; die Neigung hierzu kann besonders groß sein, wenn damit eine steuerliche Entlastung der Familie verbunden ist. In einer solchen Vermögensverschiebung kann jedenfalls dann kein Schaden im Rechtssinn, in ihrem Unterbleiben kein mit dem Steuerschaden verrechenbarer Vermögensvorteil gesehen werden, wenn sie im Interesse der Steuerersparnis gewollt und gewünscht ist (BGH, Urt. v. 28. November 1984 - IVa ZR 224/82, WM 1985, 319; Urt. v. 24. September 1986 - IVa ZR 236/84, WM 1986, 1477 f).
19
5. Der noch in der Person des Erblassers begründete Schadensersatzanspruch ist auf die Kläger als dessen Erben übergegangen (§ 1922 BGB). Ein Schadensersatzanspruch ist jedenfalls vererblich, sofern sich Haftungsgrund und Schaden noch zu Lebzeiten des Erblassers verwirklicht haben (Münch- Komm-BGB/Leipold, 4. Aufl. § 1922 Rn. 30). Der auf der Fehlberatung beruhende Schadensersatzanspruch ist mit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheids Anfang des Jahres 2000 und folglich noch vor dem Tod des Erblassers entstanden (BGHZ 129, 386, 389 ff). Die endgültige Höhe des Schadens bemisst sich, weil materiellrechtlich auf den Zeitpunkt der Erfüllung, verfahrensrechtlich auf denjenigen der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen ist (BGHZ 99, 81, 86), infolge der eingetretenen zeitlichen Verzögerungen nach den Verhältnissen in der Person der Erben (MünchKommBGB /Leipold, aaO Rn. 31).

III.


20
1. Die wiedereröffnete mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit, unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zur Frage der haftungsausfüllenden Kausalität einschließlich der Schadenshöhe unter Beweisantritt ergänzend Stellung zu nehmen. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich der Erblasser bei sachgerechter Beratung für eine Beteiligung seiner Angehörigen entschieden hätte, wird das Berufungsgericht die dem Geschädigten nach § 287 ZPO zustatten kommenden Beweiserleichterungen zu beachten haben. Insoweit reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden ist, für die richterliche Überzeugungsbildung aus.
21
2. Sollte das Berufungsgericht abermals zu einer Haftung des Beklagten gelangen, wird es zu beachten haben, dass die Urteilsformel (§ 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zu genügen hat (BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 - I ZR 127/02, NJW 2005, 2550 f). Handelt es sich um ein Schadensfeststellungsurteil, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses geboten (BGH, Urt. v. 10. Januar 1983 - VIII ZR 231/81, WM 1983, 369, 371), damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Ungewissheit herrschen kann (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2000 - VIII ZR 289/ 99, WM 2001, 378, 380). Insoweit begegnet die bisherige Fassung des Urteilstenors Bedenken, weil Schadenersatz "aus der fehlerhaften Errichtung und Verpachtung" der Immobilie zuerkannt wurde, obwohl sich der Beratungsfehler erst im Anschluss an die Betriebsprüfung des Jahres 1985 ereignet haben soll.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Gehrlein
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 17.02.2004 - 4 O 270/02 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 18.05.2005 - 13 U 77/04 -

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(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 53/99 Verkündet am:
30. März 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn ein Steuerberater seine Pflicht verletzt
, den Mandanten auf die Folgen hinzuweisen, die sich aus dem umsatzsteuerfreien
Verkauf eines Grundstücks für den Vorsteuerabzug ergeben.
BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 53/99 - OLG Zweibrücken
LG Frankenthal
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die
Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 21. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte betreute die Klägerin über einen längeren Zeitraum in deren steuerlichen Angelegenheiten. Mit Vertrag vom 24. März 1993 veräußerte die Klägerin einen Teil ihres Grundbesitzes an die K. R. GmbH & Co. KG für 7,2 Mio. DM. In einem weiteren, am selben Tag geschlossenen "Werkvertrag" übertrug sie der Firma H. K. S. die Altlastensanierung, zu der sich die Klägerin in dem Grundstückskaufvertrag verpflichtet hatte, zum Pauschalpreis von 800.000 DM, in dem 104.347,83 DM Mehrwertsteuer enthalten und gesondert ausgewiesen waren. Auf dem verkauften Grundstücksteil befand sich unter an-
derem eine von der Klägerin bis dahin vermietete Lackierhalle. Die daraus erzielten Mieteinkünfte hatte die Klägerin gemäß § 9 Abs. 1 UStG unter Verzicht auf die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG der Umsatzsteuer unterworfen. In der gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfreien Veräußerung des Teilgrundstücks sah das zuständige Finanzamt eine Ä nderung der Verhältnisse im Sinne des § 15 a UStG. Es erließ deshalb am 5. Juli 1996 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid für 1993, in dem Vorsteuerbeträge aus den Jahren 1991 bis 1993 in Höhe von 111.472,01 DM zurückgefordert wurden. Den Vorsteuerabzug in Höhe der im Werklohn von 800.000 DM enthaltenen Mehrwertsteuer von 104.347,83 DM lehnte das Finanzamt mit der Begründung ab, die Sanierung stehe mit dem steuerfreien Verkauf des Grundstücks "in Verbindung".
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe sie im Zusammenhang mit den Verträgen vom 24. März 1993 fehlerhaft beraten. Sie hat ihn mit der Begründung , er hätte ihr empfehlen müssen, den Grundstücksverkauf der Umsatzsteuer zu unterwerfen, auf Ersatz des Rückforderungsbetrags von 111.472,01 DM zuzüglich vom Finanzamt festgesetzter Zinsen in Höhe von 8.580 DM sowie der nicht zum Vorsteuerabzug zugelassenen 104.347,83 DM, insgesamt 224.399,84 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Zahlungsklage hinsichtlich der beiden erstgenannten Beträge (zusammen 120.052,01 DM) stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage, nachdem die Klägerin anstatt Zahlung der 120.052,01 DM Freistellung "von ihren Verbindlichkeiten gegenüber dem Finanzamt ... aus der Rückforderung von Vorsteuerbeträgen" verlangt und im übrigen einen Feststellungsantrag gestellt hatte, insgesamt abgewiesen. Mit
der Revision verfolgt die Klägerin die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.


Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte seine Pflichten als Steuerberater dadurch verletzt, daß er die Klägerin nicht vor Abschluß der Verträge auf die Folgen für den Vorsteuerabzug hingewiesen hat, die sich aus einem umsatzsteuerfreien Verkauf des Grundstücks ergaben. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen.

II.


Das Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht bewiesen, daß der Klägerin infolge der Pflichtverletzung des Beklagten ein Schaden entstanden sei. Der Aussage eines der vernommenen Zeugen
sei zu entnehmen, daß mehrere Alternativen zum Zweck der Vermeidung des Steuernachteils bestanden hätten. Welche davon gewählt worden wäre, lasse sich nicht feststellen. Bei der von der Klägerin wohl in erster Linie ins Auge gefaßten Unterwerfung des Grundstücksverkaufs unter die Mehrwertsteuer wäre ein Schaden nur vermieden worden, wenn die Käuferin bereit gewesen wäre , zusätzlich zum vereinbarten Kaufpreis von 7,2 Mio. DM die darauf entfallende Mehrwertsteuer zu zahlen. Auch das habe die Klägerin aber nicht bewiesen. Für den Fall, daß sie nach pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten von dem Verkauf des Grundstücks abgesehen hätte, sei nicht dargelegt, daß der Wert des Grundbesitzes höher sei als der Betrag, der der Klägerin nach Abzug der Vertragskosten und der an das Finanzamt zurückzuzahlenden Vorsteuern von dem Kaufpreis geblieben sei.
Die darin liegende rechtliche Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Mandant eines Steuerberaters (wie auch eines Rechtsanwalts) die Ursächlichkeit einer von diesem begangenen Pflichtverletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden zu beweisen hat (BGHZ 123, 311, 314 ff). Dabei können dem Mandanten jedoch die Beweiserleichterungen des Anscheinsbeweises (BGHZ aaO) und des § 287 ZPO (BGH, Urt. v. 7. März 1996 - IX ZR 169/95, WM 1996, 1333 f; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2076) zu Hilfe kommen.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, nicht feststellen zu können, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer Beratung durch den Beklagten verhalten
hätte, weil es mehrere Alternativen gegeben habe. Daran ist richtig, daß der Erfahrungssatz des beratungsgemäßen Verhaltens nur dann in Betracht kommt, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646). Für die vom Berufungsgericht genannten weiteren Alternativen - neben der Unterwerfung des konkret abgeschlossenen Grundstückskaufvertrags unter die Umsatzsteuer sei es möglich gewesen, die Fabrikhalle entweder nicht mit zu verkaufen oder über sie einen gesonderten umsatzsteuerpflichtigen Vertrag zu schließen - gibt es aber, wie die Revision zu Recht rügt, im vorgetragenen Sachverhalt keine Grundlage. Die Klägerin hat behauptet, es wäre derselbe Kaufvertrag mit einer um die Mehrwertsteuer erhöhten Kaufpreisvereinbarung geschlossen worden; allenfalls hätte sie, wenn die Käuferin dazu nicht bereit gewesen wäre, vom Verkauf insgesamt abgesehen. Die vom Ehemann der Klägerin als Zeugen erwähnten vier verschiedenen Pläne hatten mit der damals gerade wegen der mangelhaften Beratung durch den Beklagten in ihrer Bedeutung nicht erkannten Mehrwertsteuerfrage nichts zu tun. Im übrigen hätte das Berufungsgericht - die Revision weist darauf zu Recht hin -, wenn es die Klage an diesem Problem scheitern lassen wollte, darlegen müssen, warum der Klägerin bei allen jenen anderen Gestaltungsmöglichkeiten mindestens derselbe Schaden entstanden wäre.

b) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Eintritt eines daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschadens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr zur haftungsbegründenden, sondern zur sogenannten haftungsausfüllenden Kausalität. Für deren Nach-
weis gelten nicht die strengen Beweisführungsmaßstäbe des § 286 ZPO, sondern die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1993 - IX ZR 30/93, WM 1994, 602, 603; v. 28. September 1995 - IX ZR 158/94, WM 1995, 2075, 2079; v. 25. November 1999 - IX ZR 332/98, WM 2000, 197, 198). Nach § 287 ZPO reicht für die richterliche Überzeugung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, daß es sich der Anwendbarkeit des herabgesetzten Beweismaßes bewußt war. Vielmehr deuten die strengen Anforderungen, die es an den Beweis der von der Klägerin behaupteten hypothetischen Zustimmung der Käuferin zur Erhöhung des Kaufpreises um die Mehrwertsteuer gestellt hat, und die Betonung des Rechtssatzes, wonach die Klägerin "die volle Beweislast für die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für einen bei ihr eingetretenen Schaden" habe, darauf hin, daß das Berufungsgericht seine Beweiswürdigung an dem Maßstab des § 286 ZPO ausgerichtet hat.
Es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei Anwendung des § 287 ZPO zur Feststellung eines anderen Beweisergebnisses gelangt wäre. Wie sich die Käuferin verhalten hätte, wenn ihr die zusätzliche Zahlung der Mehrwertsteuer abverlangt worden wäre, kann nicht in erster Linie danach beurteilt werden, was die für sie handelnden Personen später, insbesondere auch in der Beweisaufnahme erklärt haben. Es handelt sich dabei um eine hypothetische Frage, für deren Beantwortung vor allem die bei Vertragsschluß bestehende Interessenlage von Bedeutung ist. Für die Käuferin wäre, wie das Berufungsgericht im Ansatz selbst gesehen hat, die Mehrwertsteuer im wesentlichen nur ein durchlaufender Posten gewesen, der sie als solcher nicht zusätzlich belastet hätte. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an die Aussage
des früheren Geschäftsführers der Käuferin, Dr. B., wonach bei Hinzurechnung der Mehrwertsteuer "das Geschäft dann komplizierter geworden und ... wohl nur gegen eine weitere Leistung zustande gekommen" wäre, gemeint, auch ein sogenannter durchlaufender Posten erfordere wirtschaftliche Dispositionen, die das Unternehmen in seiner wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen könnten, zumal es hier um "enorme" Summen gegangen sei, die zeitweise dem Betrieb nicht zur Verfügung gestanden hätten. Damit ist offenbar gemeint, daß die Käuferin die Mehrwertsteuer grundsätzlich bis zur Erstattung durch das Finanzamt hätte finanzieren müssen. Dabei kann es sich aber nur um die Zeitspanne bis zum Ablauf des Voranmeldungszeitraums (§ 18 Abs. 1 UStG) gehandelt haben. In der dann abzugebenden Umsatzsteuervoranmeldung hätte die Käuferin den Mehrwertsteuerbetrag als Vorsteuer mit ihrer eigenen Umsatzsteuerschuld verrechnen können. Soweit er dadurch nicht aufgezehrt worden wäre, hätte auch die Möglichkeit bestanden, der Klägerin anstelle der Begleichung des die Mehrwertsteuer betreffenden Kaufpreisteils den dann dem Finanzamt gegenüber bestehenden Erstattungsanspruch abzutreten (vgl. Schuhmann, in: Rau/Dürrwächter, UStG 8. Aufl. § 18 Rdnr. 111 ff). Auf diese Möglichkeit hat übrigens der Beklagte selbst im Zusammenhang mit dem Mitverschuldenseinwand hingewiesen, den er darauf gestützt hat, daß die Klägerin nicht versucht habe, im nachhinein eine Erhöhung des Kaufpreises um die Mehrwertsteuer zu erreichen. Soweit der Käuferin letztlich Nachteile verblieben wären - unstreitig wäre eine höhere Grunderwerbsteuerbelastung entstanden -, hätte die Klägerin sie ihr nach ihrem Vortrag erstattet; eine solche Erstattung dürfte - jedenfalls unter anderem - mit der "weiteren Leistung" gemeint gewesen sein, die die Klägerin nach der Aussage des Zeugen Dr. B. hätte erbringen müssen. Die durch eine solche "Leistung" im Ergebnis bewirkte Kaufpreisschmälerung würde freilich den der Klägerin vom Beklagten zu ersetzenden
Schaden mindern. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht die von der Klägerin behauptete Bereitschaft, der Käuferin "entgegenzukommen" , bei der Beantwortung der Frage, ob diese sich auf eine Erhöhung des Kaufpreises eingelassen hätte, nicht erkennbar berücksichtigt hat.
Schließlich hätte das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, sie hätte notfalls das Grundstück überhaupt nicht verkauft, nicht mit der Begründung für unbeachtlich erklären dürfen, die Klägerin habe nicht dargelegt, daß der Verkehrswert des Grundstücks höher sei als der Nettokaufpreis. Hierbei hat es - auch dies beanstandet die Revision zu Recht - übersehen, daß die Klägerin unter Beweisantritt behauptet hat, der Grundstückswert, der bei Vertragsschluß dem Kaufpreis entsprochen habe, sei seitdem gestiegen. Das Berufungsgericht hat zwar zusätzlich ausgeführt, die Klägerin habe aus Liquiditätsgründen das Grundstück verkaufen müssen, und sich dabei auf einen Brief des Ehemannes der Klägerin sowie eine Aktennotiz gestützt. Diese Feststellung hätte es jedoch - auch dies beanstandet die Revision zu Recht - nicht treffen dürfen, ohne zuvor dem unter Beweis gestellten gegenteiligen Vortrag der Klägerin nachzugehen.

III.


Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten Gesichtspunkte die Frage, ob die Klägerin die Entstehung eines Schadens infolge der mangelhaften Beratung durch den Beklagten bewiesen hat, unter Anwendung des Be-
weismaßstabs des § 287 ZPO erneut zu beantworten haben. Gegebenenfalls wird sodann die Höhe des Schadens zu ermitteln sein. Dabei wird der Beklagte Gelegenheit haben, seine insoweit in der Revisionserwiderung geltend gemachten Einwendungen vorzutragen.
Der Senat weist ferner darauf hin, daß eine etwaige Verurteilung des Beklagten zur Freistellung der Klägerin von dem Vorsteuererstattungsanspruch des Finanzamts abweichend von dem von der Klägerin formulierten Antrag den genauen Betrag angeben müßte, den der Beklagte an das Finanzamt zu zahlen hätte, weil anderenfalls das Urteil nicht nach § 887 ZPO vollstreckbar wäre.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 172/06 Verkündet am:
17. Januar 2008
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat der Mandant aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung des steuerlichen Beraters
aus Erlösanteilen, die er ansonsten an Dritte hätte auszahlen müssen, zu Unrecht
Umsatzsteuer entrichtet, ist ihm insoweit nur dann ein Schaden entstanden,
wenn er darlegt und beweist, dass der Dritte ihn deswegen auf Schadensersatz in
Anspruch nimmt.
BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.
Die weitergehende Revision wird hinsichtlich der Anlagezinsen zurückgewiesen und im Übrigen als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin vertreibt Senderechte an Rundfunk- und Fernsehanstalten. Die Beklagte war für die Klägerin als Steuerberaterin tätig. Das zuständige Finanzamt vertrat jedenfalls seit 1985 die Auffassung, die Entgelte für die Ein- räumung von Senderechten an eine im Bereich der Europäischen Union ansässige öffentlichrechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt seien bei der Klägerin nach § 3a Abs. 1, 3 UStG umsatzsteuerpflichtig, und erließ entsprechende Bescheide für die Jahre 1980 bis 1989. Die Beklagte legte dagegen für die Klägerin Einspruch ein und beantragte - mit Erfolg - die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Auf Grund einer neuerlichen Betriebsprüfung im Jahr 1998 erließ das Finanzamt gemäß seiner bisherigen Auffassung Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 in Höhe von (umgerechnet) 460.652,59 €. Hiergegen legte die Beklagte keinen Einspruch ein. Die Klärung der Umsatzsteuerpflichtigkeit der Klägerin erfolgte letztlich im Jahr 2003, und zwar im Grundsatz zugunsten der Klägerin. Das Finanzamt gab den Einsprüchen der Klägerin für die Jahre 1980 bis 1989 statt. Für die Jahre 1990 bis 1995 verblieb es bei den Steuerbescheiden, weil diese bestandskräftig geworden waren.
2
Klägerin Die nimmt die Beklagte wegen der Umsatzsteuerlast von 460.652,59 € nebst Anlage- und Verzugszinsen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie macht geltend, die Beklagte sei auch beauftragt gewesen, für die Folgejahre ab 1990 Einspruch einzulegen. Das Landgericht hat der Klage - bis auf die Anlagezinsen - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung im Übrigen - die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen der Höhe nach reduziert. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Erstattung entgangener Anlagezinsen verurteilt. Die weitergehende Anschlussberufung hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision wiederholt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag aus der Vorinstanz. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in der ursprünglichen Höhe - 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz - seit Rechtshängigkeit.

Entscheidungsgründe:


A.


3
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten als Steuerberaterin schuldhaft verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, auch bezüglich der Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 die Einlegung eines Einspruchs zu prüfen und mit der Klägerin zu erörtern, um deren Rechtsposition bis zur endgültigen Klärung der steuerrechtlichen Streitfrage offen zu halten. Der Klägerin könne kein Mitverschulden angelastet werden. Sie habe sich auf die Beklagte verlassen dürfen. Die Klägerin sei auch nicht zur Vorteilsausgleichung verpflichtet. Dabei könne unterstellt werden, dass sich aufgrund der gegen die Klägerin festgesetzten Umsatzsteuer deren Verbindlichkeiten gegenüber den Inhabern der Urheberrechte minderten. Zwischen diesem Vorteil und dem schädigenden Verhalten der Beklagten bestehe kein innerer Zusammenhang. Außer dem an das Finanzamt gezahlten Steuerbetrag habe die Klägerin einen Vermögensschaden auch dadurch erlitten, dass ihr Anlagezinsen entgangen seien. Auf der anderen Seite könnten der Klägerin ab 1. Oktober 2003 Verzugszinsen nur in Höhe von 4 % zuerkannt werden, weil § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Anwendung finde. Die Neuregelung gelte erst für ab 1. Mai 2000 fällige Forderungen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei jedoch bereits am 6. Juli 1998 fällig gewesen. Die Revision sei zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Bezüglich der Vorteilsausgleichung stünden zu klärende Rechtsfragen an, ebenso zur abstrakten Berechnung entgangener Zinseszinsen.

B.


4
Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise, die Anschlussrevision der Klägerin keinen Erfolg.
5
I. Die Revision der Beklagten:
6
Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit diese zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist. Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Anlagezinsen wendet. Im Übrigen ist sie unzulässig.
7
1. Unzulässig ist die Revision, soweit mit ihr die Annahme des Berufungsgerichts angegriffen wird, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag schuldhaft verletzt und die Klägerin treffe kein Mitverschulden. Insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden.
8
Zwar spricht der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts für eine unbeschränkte Zulassung der Revision. Es ist jedoch anerkannt, dass für die Prüfung des Umfangs einer Revisionszulassung auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen sind. Hat das Berufungsgericht dort lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt, ohne erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen, ergibt sich daraus noch keine Beschränkung (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urt. v. 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716). Anders verhält es sich indessen dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren, selbstständigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGHReport 2005, 393; v. 3. März 2005 aaO; v. 8. März 2006 - IV ZR 263/04, NJWRR 2006, 877; v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183; v. 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04, NJW 2007, 144). So ist es hier.
9
Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Revision auf die Höhe der mit der Klage geltend gemachten Hauptforderung und den Zinsanspruch hat beschränken wollen. Es hat die Zulassung "zur Fortbildung des Rechts (§ 543 I Nr. 2 ZPO)" für erforderlich gehalten und die Punkte, in denen das Recht fortzubilden sei, im Einzelnen aufgeführt. Insofern ist der zugelassene Teil auch eindeutig von dem Rest abgrenzbar. Die vom Berufungsgericht versagte "Vorteilsausgleichung" betrifft 71,21 % der von der Klägerin vereinnahmten und versteuerten Entgelte. Zum Grund des Klageanspruchs hat das Berufungsgericht keinen zulassungsrelevanten Punkt genannt.
10
Soweit 2. die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist, führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung.
11
a) Die Revision macht geltend, der Klägerin könne allenfalls ein Schaden in Höhe von 28,79 % des für die Jahre 1990 bis 1995 festgesetzten Umsatzsteuerbetrages (28,79 % von 460.652,59 € = 133.400 €) entstanden sein. Das Berufungsgericht habe unterstellt, dass in den Verträgen der Klägerin mit den Inhabern der Urheberrechte (fortan: Drittberechtigte) vorgesehen sei, diese an den von der Klägerin für die Vermarktung der Senderechte vereinnahmten Nettoerlösen zu beteiligen. Deshalb mindere sich die Leistungspflicht der Klägerin infolge der Festsetzung von Umsatzsteuer. 71,21 % des Betrages von 460.652,59 € hätte die Klägerin, wenn sie keine Umsatzsteuer an das Finanzamt hätte zahlen müssen und gezahlt hätte, an die Drittberechtigten entrichten müssen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts gehe es hier nicht um Vorteilsausgleichung; vielmehr sei der Klägerin von vornherein kein den Betrag von 133.400 € übersteigender Schaden entstanden.
12
b) Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht unterstellten Sachverhalts ist der Revision Recht zu geben.
13
aa) Grundsätzlich besteht ein Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde. Ob und in welchem Umfang ein Schaden eingetreten ist, ist also durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, dessen Ergebnis allerdings einer normativen Wertung zu unterziehen ist.
14
Wäre das schädigende Ereignis ausgeblieben, hätte die Beklagte also Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 eingelegt und dadurch deren Bestandskraft verhindert, hätte die Klägerin den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € nicht an das Finanzamt abführen müssen. Dann wäre sie aber - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - verpflichtet gewesen , 71,21 % dieses Betrages an die Drittberechtigten weiterzuleiten. Dass sie sich dieser Verpflichtung erfolgreich hätte entziehen können, ist nicht festgestellt und nicht einmal behauptet worden. Es wären also nur 28,79 % von 460.652,59 € (= 133.400 €) im Vermögen der Klägerin verblieben. Demgegenüber stellt sich die Lage für die Klägerin auf der Grundlage des schädigenden Ereignisses so dar, dass sie den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € an das Finanzamt bezahlt und an die Drittberechtigten nichts entrichtet hat. Die Differenz zwischen diesen beiden Vermögenslagen beträgt 133.400 €.
15
wäre Dies dann zu beurteilen, wenn zwischen der Klägerin und den Drittberechtigten vereinbart wäre, dass die an die Drittberechtigten zu zahlenden Anteile - gleichgültig ob die Klägerin Umsatzsteuer entrichtet - stets auf die Bruttoeinnahmen zu beziehen sind. Entsprechendes hätte zu gelten, wenn vereinbart wäre, dass die Bruttoeinnahmen jedenfalls dann den Maßstab abgeben, wenn die Umsatzsteuer aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen anfällt. Ob etwas Derartiges vereinbart ist, hat der Tatrichter nicht festgestellt und ist von der Klägerin auch nicht dargelegt worden. Sie hat die Verträge mit den Drittberechtigten weder vorgelegt noch zu ihrem Inhalt vorgetragen. Dies wäre jedoch ihre Obliegenheit gewesen, weil den Anspruchsteller für die Voraussetzungen des Schadens - auch dessen Höhe - die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGHZ 129, 386, 400). Die Klägerin hat zwar geltend gemacht, sie habe wegen der ungeklärten umsatzsteuerlichen Situation bei der Berechnung und Abführung der den Drittberechtigten zustehenden Anteile die Umsatzsteuer abgezogen und entsprechende Rückstellungen gemacht. Sie hat jedoch nicht vorgetragen , sie habe, nachdem die umsatzsteuerliche Situation im Jahre 2003 geklärt worden sei, die Rückstellungen für die Jahre 1980 bis 1989 aufgelöst und die betreffenden Beträge an die Drittberechtigten ausgeschüttet.
16
Dem Bestehen der vorstehend beschriebenen Vereinbarungen stünde gleich, wenn zwar Ausschüttungen auf der Basis der Nettoeinkünfte vereinbart wären, die Drittberechtigten aber die Klägerin in Höhe des Minderbetrags auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnten und die Klägerin diesen Schadensersatz auch tatsächlich leisten müsste. Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Da nunmehr feststeht, dass keine Umsatzsteuer angefallen wäre, wenn die Klägerin - die sich insofern das Verschulden ihrer Steuerberaterin, der Beklagten, zurechnen lassen muss (§ 278 BGB) - die gebotene Sorgfalt angewandt hätte, können sich die Drittberechtigten, welche die Vermarktung ihrer Urheberrechte der Klägerin überlassen haben, möglicherweise darauf berufen, diese müsse ihnen wegen positiver Vertragsverletzung für die Folgen der Versäumung des Einspruchs gerade stehen. Es genügt, dass sie die Ansprüche der Drittberechtigten befriedigen muss, diese also tatsächlich geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1992 - IX ZR 54/92, WM 1993, 703, 705). Solange der Inhalt der Verträge mit den Drittberechtigten nicht bekannt ist, kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre Vertragspflichten verletzt hat.
17
bb) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Unterbleiben der - ohne das schädigende Ereignis unumgänglichen - Ausschüttung des den Drittberechtigten zustehenden Anteils kein Vorteil ist, der unter den Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung mit dem Schaden zu saldieren wäre. Eine Vorteilsausgleichung kommt erst in Betracht, wenn feststeht, dass - und in welcher Höhe - ein Schaden entstanden ist (BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142, 143). Hier steht dies noch nicht fest.
18
cc) Entgegen der Revisionserwiderung liegt ein Fall der Drittschadensliquidation nicht vor. Abgesehen von dem Fall ihrer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien kommt eine solche nur in Betracht, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden ihn und nicht den Gläubiger trifft (BGHZ 133, 36, 41 m.w.N.; BAG NJW 2007, 1302, 1303). Als Fallgruppen für die besonderen Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses sind anerkannt die mittelbare Stellvertretung, die Obhutspflicht für fremde Sachen und die Gefahrentlastung, wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. Vorb. v. § 249 Rn. 115 ff). Hier ist keiner dieser Fälle gegeben.
19
3. Vergebens rügt die Revision die Zuerkennung von Anlagezinsen für den Zeitraum von 1998 bis 2003. Es geht weder um die Verzinsung der Ersatzsumme nach § 849 BGB noch um einen Verzögerungsschaden gemäß §§ 284 ff BGB. Vielmehr kann die Klägerin die Zinsen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen. Das Berufungsgericht hat sich davon überzeugt, dass die Klägerin den Betrag, den sie an das Finanzamt hat abführen müssen, andernfalls verzinslich angelegt hätte. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Dann kann die Klägerin wegen der entgangenen Möglichkeit der Kapitalnutzung Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; v. 30. November 1979 - V ZR 23/78, WM 1980, 85; v. 4. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325). Der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch besteht nicht. Entgangene Anlagezinsen aus der Hauptsumme sind als Schadensposition im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität zu berücksichtigen und können deshalb als entgangener Gewinn auch dann verlangt werden, wenn die Verzugsvoraussetzungen nicht vorliegen.

20
II. Die Anschlussrevision der Klägerin:
21
Die Anschlussrevision meint, der Klägerin stehe ab 28. Januar 2004 ein Anspruch auf Prozesszinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit - mithin seit 28. Januar 2004 - zu. Rechtshängigkeitszinsen aus der Hauptsumme hat die Klägerin aber in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht, sondern Verzugszinsen ab 1. Oktober 2003. Nur auf die mit der Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Anlagezinsen hat die Klägerin Prozesszinsen begehrt; insoweit hat das Berufungsgericht aber die Anschlussberufung zurückgewiesen, und hiergegen wendet sich die Anschlussrevision nicht. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin die zuvor auf die Zahlung von Verzugszinsen gerichtete Klage nicht mehr umstellen.
22
Aus einer Forderung, die - wie hier - vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) fällig geworden ist, können die erhöhten Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nicht verlangt werden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Daran ändert nichts, wenn der Verzug erst danach eingetreten ist.

C.


23
In dem oben B II 2 erörterten Umfang ist das Berufungsurteil somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Klägerin hin- sichtlich des 133.400 € übersteigenden Betrages der Hauptsumme ein Schaden entstanden ist.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Gehrlein

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.01.2005 - 3 O 23903/03 -
OLG München, Entscheidung vom 09.08.2006 - 15 U 2099/05 -

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Mit dem Tode einer Person (Erbfall) geht deren Vermögen (Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) über.

(2) Auf den Anteil eines Miterben (Erbteil) finden die sich auf die Erbschaft beziehenden Vorschriften Anwendung.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Urteil enthält:

1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.
die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben;
3.
den Tag, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist;
4.
die Urteilsformel;
5.
den Tatbestand;
6.
die Entscheidungsgründe.

(2) Im Tatbestand sollen die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel unter Hervorhebung der gestellten Anträge nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden.

(3) Die Entscheidungsgründe enthalten eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 127/02 Verkündet am:
4. Mai 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
"statt"-Preis
Zur Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags, nach dem die Werbung mit der
Gegenüberstellung des jetzigen mit einem "statt"-Preis untersagt werden soll,
wenn nicht „deutlich und unübersehbar“ darauf hingewiesen wird, welcher Preis
zu Vergleichszwecken herangezogen wird.
Eine Abschlußerklärung muß dem Inhalt der einstweiligen Verfügung entsprechen
und darf allenfalls auf einzelne in der Entscheidung selbständig tenorierte
Streitgegenstände beschränkt werden, damit sie die angestrebte Gleichstellung
des vorläufigen mit dem Hauptsachetitel erreichen kann und das Rechtsschutzbedürfnis
für eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage entfallen läßt.
BGH, Urt. v. 4. Mai 2005 - I ZR 127/02 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2005 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte warb in der Zeitschrift "ADAC-Motorwelt", Ausgabe , für Brillengläser und eine Sonnenbrille in einer ganzseitigen Anzeige wie nachfolgend wiedergegeben:

Die Klägerin, eine Augenoptikerinnung, hat darin eine irreführende Werbung gesehen und eine einstweilige Verfügung erwirkt, mit der der Beklagten verboten wurde, "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit
Preisgegenüberstellungen des jetzigen gegenüber einem 'statt'-Preis zu werben , ohne deutlich und unübersehbar darauf hinzuweisen, welcher (z.B. frühere oder künftiger, eigener oder vom Hersteller empfohlener) Preis zu Vergleichszwecken herangezogen wird". Unter Bezugnahme auf diese Verfügung gab die Beklagte eine Abschlußerklärung mit der Maßgabe ab, daß sich diese auf die Art und Gestaltung der konkret beanstandeten Anzeige in der ADAC-Motorwelt beziehe und selbstverständlich kerngleiche Verletzungshandlungen mit umfasse. Außerdem bot sie an, eine entsprechend formulierte Unterlassungserklärung abzugeben, dies allerdings nur auf Wunsch der Klägerin und im Austausch mit der Abschlußerklärung.
Die Klägerin hat diese Erklärung der Beklagten als nicht ausreichend zurückgewiesen und beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Preisgegenüberstellungen des jetzigen gegenüber einem "statt"-Preis zu werben, ohne deutlich und unübersehbar darauf hinzuweisen, welcher (z.B. frühere oder künftiger, eigener oder vom Hersteller empfohlener) Preis zu Vergleichszwecken herangezogen wird, hilfsweise, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit Preisgegenüberstellungen des jetzigen gegenüber einem "statt"-Preis zu werben, ohne darauf hinzuweisen, welcher (z.B. frühere oder künftiger, eigener oder vom Hersteller empfohlener ) Preis zu Vergleichszwecken herangezogen wird und ohne den Hinweis so darzustellen, daß er der blickfangmäßig herausgestellten Preisgegenüberstellung eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar ist. Die Beklagte hat dem entgegengehalten, die Klage sei mangels eines bestimmten Antrags unzulässig.
Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag für zulässig und die beanstandete Anzeige wegen Verstoßes gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG a.F. für wettbewerbswidrig erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Klageantrag sei trotz der Verwendung der Begriffe "deutlich" und "unübersehbar" bestimmt. Er beschreibe den Verbotstatbestand hinreichend genau. Der mit "ohne … darauf hinzuweisen" eingeleitete Nebensatz schränke das begehrte Verbot nicht ein. Er solle nicht generell die Werbung mit Preisgegenüberstellungen bzw. die Bewerbung von "statt"-Preisen untersagen. Vielmehr solle lediglich klargestellt werden, daß die Werbung mit Preisgegenüberstellungen nicht als solche verboten werden solle, sondern nur im Hinblick darauf , daß sie bei entsprechender Gestaltung für den Verbraucher irreführend sei. Da sich hier die Bedeutung des mit "ohne" eingeleiteten Zusatzes in dieser Klarstellung erschöpfe, werde die Bestimmtheit des Antrags nicht dadurch berührt, daß die verwendeten Begriffe "deutlich" und "unübersehbar" für sich genommen unbestimmt sein mögen. Im Falle der Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrag sei es ihre Sache, einen Weg zu finden, wie sie das als Irreführung
beanstandete Verhalten in Zukunft durch entsprechende Gestaltung ihrer Werbeanzeigen vermeide. Diese Aufklärung des Verbrauchers müsse klar und eindeutig sein. Wenn darauf durch die Verwendung dieser oder ähnlicher Begriffe in dem Antrag hingewiesen werde, sei dies für den Antrag unschädlich. Außerdem bezögen sich die umschreibenden Begriffe "deutlich" und "unübersehbar" auf die optische Wahrnehmbarkeit bzw. Wahrnehmung; es gehe also nicht darum , umschreibende Begriffe rechtlich zutreffend zu erfassen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung.
1. Der Unterlassungsantrag der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F. klagebefugten Klägerin und die ihm entsprechende Urteilsformel der angefochtenen Entscheidung sind nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO).

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy, m.w.N.). Aus diesem Grund sind in der Rechtsprechung wiederholt Unterlassungsanträge, die Formulierungen wie "eindeutig" und "unübersehbar" enthielten, für zu unbestimmt und damit als unzulässig erachtet worden (vgl. BGH, Urt. v. 7.7.1978 - I ZR 38/77, GRUR 1978, 652 = WRP 1978, 656 - mini-Preis; Urt. v. 7.7.1978 - I ZR 169/76, GRUR 1978, 649, 650 = WRP 1978, 658 - Elbe-Markt; Urt. v. 29.9.1978 - I ZR 122/76, GRUR 1979, 116, 117 = WRP 1978, 881 - Der Superhit; Urt. v. 30.10.1997 - I ZR 142/95, NJWE-WettbR 1998, 169, 170).


b) Der im vorliegenden Verfahren (als Hauptantrag) gestellte Unterlassungsantrag genügt wegen der Formulierung, "ohne deutlich und unübersehbar darauf hinzuweisen" nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträgen. Der Klageantrag bezieht sich nach seinem Wortlaut und nach dem Vorbringen der Klägerin auf eine unübersehbare Zahl unterschiedlicher Verletzungsformen. Ob ein aufklärender Hinweis über die Natur eines "statt"-Preises "deutlich und unübersehbar" gegeben wird, hängt jedoch von einer Vielzahl von Umständen des Einzelfalles ab, die der Klageantrag hier nicht bezeichnet oder eingrenzt. Der Klageantrag stellt nicht einmal darauf ab, ob der Hinweis mit einer Sternchen-Fußnote oder in anderer Weise gegeben wird. Selbst bei einer Sternchen-Fußnote käme es auf die Größe des Sternchens und auf die Größe der Schrift des Hinweises, auf die Anordnung von Sternchen und Hinweis sowie - wie auch bei anderen Hinweisformen - auf die sonstige Gestaltung der Anzeige (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1 UWG) an. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird vom Vollstreckungsgericht deshalb durch einen dem Unterlassungsantrag entsprechenden Urteilstenor nicht nur die Feststellung einer optischen Wahrnehmbarkeit von Hinweisen verlangt. Durch die unbestimmte Wendung "deutlich und unübersehbar" wird vielmehr der gesamte Streit, ob spätere angebliche Verletzungsformen unter das Verbot fallen, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dies ist der Beklagten nicht zumutbar.

c) Die Unbestimmtheit der Wendung "deutlich und unübersehbar" ist im vorliegenden Fall nicht deshalb unschädlich, weil durch den Nebensatz des Klageantrags lediglich klargestellt werden soll, daß die Werbung mit Preisgegenüberstellungen nicht als solche verboten werden solle, sondern nur im Hinblick darauf, daß sie bei entsprechender Gestaltung irreführend sei. Aus den Senatsentscheidungen "Kontrollnummernbeseitigung" (BGH, Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035) und "Orient-Teppich-
muster" (BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619 = WRP 2000, 517) ergibt sich - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nichts anderes.
Im Fall "Kontrollnummernbeseitigung" ging es um ein Verbot des Vertriebs von Parfüm- und Kosmetikprodukten nach "Herausschneiden der Kontrollnummer , sofern die angesprochenen Verkehrskreise bei Werbung und Vertrieb dieser Ware nicht zugleich unmißverständlich und unübersehbar bzw. unüberhörbar auf die Beschädigung hingewiesen werden" (BGH GRUR 1999, 1017). Der Fall "Orient-Teppichmuster" betraf ein Verbot der Werbung für Teppiche "mit der Abbildung von Teppichen im Orient-Teppich-Muster, ohne unmißverständlich und hervorgehoben darauf hinzuweisen, daß es sich um Webteppiche handelt" (BGH GRUR 2000, 619). In beiden Fällen lag eine Irreführung vor, ohne daß bei der jeweiligen konkreten Verletzungshandlung irgendein auf Aufklärung gerichteter Hinweis gegeben worden war. Unter diesen Umständen enthielten die Nebensätze der jeweiligen Klageanträge mit ihren unbestimmten Begriffen keine Einschränkung des begehrten Verbots, sondern nur die (selbstverständliche ) Klarstellung, daß die beanstandete Irreführung durch hinreichend deutlich aufklärende Hinweise ausgeräumt werden könne. In einem solchen Fall umfaßt die Verurteilung dementsprechend nicht spätere Verletzungsformen, bei denen zwar ein aufklärender Hinweis gegeben wird, aber nicht in genügend deutlicher Form, weil dies eine andersartige Verletzungshandlung wäre (vgl. ferner die ähnlich gelagerten Fälle BGH, Urt. v. 3.4.1970 - I ZR 117/68, GRUR 1970, 609, 611 = WRP 1970, 267 - regulärer Preis - und Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 - Rechenzentrum).
Im vorliegenden Fall bezieht sich der Klageantrag demgegenüber auf Fälle, in denen eine Werbung der Beklagten einen aufklärenden Hinweis in Form der an dem "statt"-Preis angebrachten Sternchen-Fußnote enthält. Wie
auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht, kann ein solcher Hinweis im Einzelfall so gestaltet sein, daß eine Irreführung des Verkehrs ausgeschlossen ist. In einem solchen Fall muß der Klageantrag diejenigen Verletzungsformen, die untersagt werden sollen, hinreichend bestimmt bezeichnen.
2. Die Unbestimmtheit des der Verurteilung zugrundeliegenden Unterlassungsantrags führt zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, so daß sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

a) Der in der ersten Instanz gestellte Hilfsantrag der Klägerin ist durch die Rechtsmittel der Beklagten ohne weiteres in die Revisionsinstanz gelangt, da die Vorinstanzen dem Hauptantrag der Klägerin stattgegeben haben (vgl. BGHZ 41, 38, 39; BGH, Urt. v. 20.9.1999 - II ZR 345/97, NJW 1999, 3779, 3780; Urt. v. 23.10.2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 278 m.w.N.). Eine Verurteilung der Beklagten nach dem Hilfsantrag scheidet aber aus, weil die Fassung des Hilfsantrags aus denselben Gründen wie der Hauptantrag nicht den Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträgen genügt. Die Feststellung , wann ein aufklärender Hinweis einer blickfangmäßigen Preisgegenüberstellung "eindeutig zugeordnet sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar ist", hängt gleichfalls von der Prüfung einer Vielzahl von Einzelfallumständen ab, die nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden kann.

b) Aus dem Vorbringen der Klägerin geht jedoch hervor, daß sie zumindest eine Verurteilung der Beklagten nach der konkreten Verletzungsform begehrt. Einem darauf beschränkten Begehren könnte der Erfolg nicht versagt werden.
aa) Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts war die konkret angegriffene Werbung irreführend. Die Bezugnahme auf einen "statt"-Preis ist irreführend, wenn in der Werbeanzeige nicht klargestellt wird, um was für einen Preis es sich bei dem "statt"-Preis handelt (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.1980 - I ZR 10/78, GRUR 1980, 306, 307 = WRP 1980, 330 - Preisgegenüberstellung III; Urt. v. 12.12.1980 - I ZR 158/78, GRUR 1981, 654, 655 = WRP 1981, 454 - Testpreiswerbung; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 7.90).
bb) Die nach Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 17. Oktober 2000 von der Beklagten abgegebene Abschlußerklärung hat das Rechtsschutzbedürfnis auch hinsichtlich einer auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Klage nicht entfallen lassen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur, wenn durch eine Abschlußerklärung eine erwirkte Unterlassungsverfügung ebenso effektiv und dauerhaft wirkt wie ein in einem Hauptsacheverfahren erwirkter Titel (BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 148/88, GRUR 1991, 76 = WRP 1991, 97 - Abschlußerklärung ). Die Abschlußerklärung muß daher dem Inhalt der einstweiligen Verfügung entsprechen, damit sie die angestrebte Gleichstellung des vorläufigen mit dem Hauptsachetitel erreichen kann, und darf allenfalls auf einzelne in der Entscheidung selbständig tenorierte Streitgegenstände beschränkt werden (vgl. Harte/Henning/Retzer, UWG, § 12 Rdn. 644; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 43 Rdn. 13; Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß , 5. Aufl., Kap. 58 Rdn. 25 m.w.N.). Dem genügt die Abschlußerklärung der Beklagten nicht, da sie sich in Abweichung von dem vorläufigen Titel auf die Gestaltung der beanstandeten Anzeige beschränkt. Eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung hat die Beklagte bislang nicht abgegeben. Das bloße Angebot der Beklagten, nach Wahl der Klägerin statt der eingeschränkten Abschlußerklärung eine entsprechende Unterlassungserklärung abzugeben (das zudem
noch keine Angabe zur Frage eines Vertragsstrafeversprechens machte), hat die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lassen.

c) Die Klägerin hat es jedoch bislang für völlig unzureichend gehalten, wenn nur die konkrete Verletzungsform verboten würde. Sie hat die Abschlußerklärung der Beklagten nicht angenommen, weil die Beklagte ihrer Ansicht nach eine der konkreten Verletzungsform entsprechende Tenorierung nur dazu ausnutzen würde, die unzulässige Preisgegenüberstellung in anderer Form zu wiederholen. Der Klägerin geht es nach ihrem Vorbringen darum, eine Entscheidung zu erreichen, die der Beklagten klare Vorgaben zur Ausgestaltung ihrer Hinweispflicht mache, damit ständige künftige Auseinandersetzungen um jeden Millimeter Sternchengröße vermieden würden; mit einer Beschränkung auf die Gestaltung der beanstandeten Anzeige könne sie sich daher nicht zufriedengeben.
Da die mit der Sache im Verfügungs- und im Hauptsacheverfahren bisher befaßten Gerichte den Hauptantrag der Klägerin für hinreichend bestimmt gehalten haben, ist die Sache deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die Klägerin Gelegenheit erhält, im Rahmen einer rechtlich zutreffenden Erörterung ihre Anträge zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 257 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag ) und, sofern sie ihr Begehren nicht auf die Verurteilung der Beklagten nach der konkreten Verletzungsform beschränken will, einen hinreichend bestimmten Unterlassungsantrag zu stellen. Dabei wird zu beachten sein, daß eine abstrahierende Verallgemeinerung die Grenze des durch die konkrete Verletzungshandlung begründeten Unterlassungsanspruchs nicht überschreiten darf (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2003, 446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Urt. v. 4.9.2003
- I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 156 = WRP 2004 232 - Farbmarkenverletzung II; Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 13 ff. m. w. N.).
v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann