Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14

bei uns veröffentlicht am16.07.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verurteilt worden ist. Auf die Anschlussrevision der Kläger wird dieses Urteil insoweit aufgehoben, als der Beklagte nicht zur Zahlung des ausgeurteilten Gesamtbetrages an die Kläger gemeinsam, sondern anteilig an die einzelnen Kläger verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Anschlussrevision wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Kläger begehren vom Beklagten Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung. Sie beauftragten spätestens im Juni 2000 die Kanzlei E.   Rechtsanwälte, sie im Zusammenhang mit einem am 7. November 2000 abgeschlossenen Kaufvertrag über ihr Unternehmen c.            GmbH (künftig: c.     ) zu beraten. Der Beklagte war in der Kanzlei E.     als angestellter Anwalt tätig. Er war im Briefkopf der Kanzlei aufgeführt. Die Vertragsparteien gingen von einem festen Unternehmenswert von 6,1 Mio. DM aus. Die Kläger wollten ursprünglich einen Barkaufpreis erzielen, die P.             AG (künftig: P.     ) als Käuferin den Gegenwert im Wesentlichen in eigenen Aktien leisten. Um die Interessen beider Parteien zu wahren, wurde die Wertsicherungsklausel in Ziffer III 5 b des Vertrages eingefügt.

2

Der Prozess, in dem der Beklagte als von den Klägern beauftragter Einzelanwalt die Ansprüche aus der Wertsicherungsklausel geltend machte, ging verloren, weil die Klausel wegen Verstoßes gegen Vorschriften des Aktienrechts unwirksam ist. Die Kläger verlangten deshalb Schadensersatz in Höhe von insgesamt 2.782.275,71 € nebst Zinsen.

3

Der Beklagte meldete seiner Haftpflichtversicherung, der A.    , den Schadensfall. Diese war Vermögensschadenshaftpflichtversicherer der Sozietät E.     Rechtsanwälte gewesen, über die der Beklagte mitversichert war. Der Versicherer übernahm im Vorprozess über die Ansprüche aus der Wertsicherungsklausel die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens.

4

Die Kläger haben behauptet, dass eine Vertragsgestaltung möglich gewesen sei, die das Interesse der Erwerberin gewährleistet hätte, die Gegenleistung von 56,11 v.H. der Geschäftsanteile in Aktien zu erbringen, ohne den Klägern bis zum Ablauf der Veräußerungssperre für die Aktien das Kursrisiko für diese aufzubürden. Hierzu habe etwa für den wertzusichernden Kaufpreisanteil ein Barkaufpreis vereinbart werden können, der erst zum Ablauf der Veräußerungssperre, am 1. November 2004, fällig geworden wäre. Gleichzeitig hätte der Erwerberin das Recht eingeräumt werden können, den Kaufpreis bei Fälligkeit in die Gesellschaft einzulegen gegen Ausgabe einer anhand des aktuellen Aktienkurses entsprechenden Anzahl von Aktien an die Kläger. Diesen Weg hätten die Kläger gewählt. Alternativ wären aber auch zwei andere Wege der Vertragsgestaltung gangbar gewesen. Zudem hätte das Unternehmen auch zu einem Barkaufpreis von 6,1 Mio. DM an andere Interessenten verkauft werden können. Auch wenn die Kläger ihr Unternehmen selbst fortgeführt hätten, wäre ihnen der volle Wert verblieben.

5

Die Kläger waren anfänglich weiter als Geschäftsführer der c.    tätig. Am 5. Dezember 2002 stellte diese Insolvenzantrag. Mit Beschluss vom 16. Mai 2003 wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet.

6

Der Beklagte hat insbesondere Verjährung eingewandt und geltend gemacht, dass die Erwerberin bei Kenntnis der Nichtigkeit der Wertsicherungsklausel vom Kaufvertrag Abstand genommen hätte.

7

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 2.616.928,80 € nebst Zinsen an die Kläger verurteilt. Die Berufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg. Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an jeden der beiden Kläger 789.680,31 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter, mit der Anschlussrevision die Kläger ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision hat Erfolg, die Anschlussrevision nur insoweit, als das Berufungsgericht den Beklagten jeweils zur gesonderten Zahlung an die beiden Kläger verurteilt hat.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

10

Der Beklagte hafte als Einzelanwalt und als Scheinaußensozius der Sozietät E.    Rechtsanwälte gemäß § 128 HGB analog wie ein Gesellschafter. Seine Pflichtverletzung bestehe unter anderem darin, dass er die Nichtigkeit der Wertsicherungsklausel nicht erkannt habe, die gegen § 56 Abs. 3 Satz 1 und § 57 Abs. 1 AktG verstoße. Die Pflichtverletzungen seien kausal für den entstandenen Schaden. Für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden gelte grundsätzlich § 287 ZPO. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gelte bei Verträgen mit rechtlichen Beratern zwar nur, wenn eine bestimmte Entschließung des Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen sei. Ob die Kläger ausreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hätten, dass die Vertragsparteien die von den Klägern vorgetragenen alternativen Vertragslösungen gewählt hätten, könne aber offen bleiben. Denn in Anlagefällen gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Beweislastumkehr, wenn die Pflichtverletzung feststehe. Danach sei derjenige, der die Pflicht verletzt habe, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte. Dabei handelt es sich um eine zur Beweislastumkehr führende Vermutung (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159, 168).

11

Dem Beklagten sei es nicht gelungen, darzulegen und zu beweisen, dass die von den Klägern vorgetragene Vertragsgestaltung in keiner der drei hier vorgetragenen Varianten zustande gekommen wäre. Auch für den Fall, dass die Erwerberin den Vertrag nicht in einer der vorgeschlagenen Formen abgeschlossen hätte, sei der Beklagte darlegungs- und beweisfällig dafür geblieben, wie sich der Kausalverlauf entwickelt hätte und ob den Klägern ein ebenso hoher Schaden entstanden wäre. Denn dann hätten die Kläger das Unternehmen an Dritte gegen einen Barpreis verkauft oder sie hätten es selbst fortgeführt, wobei nicht ersichtlich sei, dass das Unternehmen auch bei Fortführung durch die Kläger selbst insolvent geworden wäre.

12

Der Schaden der Kläger bestehe darin, dass ihnen im Falle einer wirksamen Wertsicherungsklausel entweder Aktien übertragen oder ein weiterer Barkaufpreis zugeflossen wäre, während sie nun wegen der unwirksamen Klausel keinerlei Anspruch hätten. Dieser Schaden betrage für jeden der Kläger 713.000 €.

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Die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten beruhten zwar nicht adäquat kausal auf der dem Beklagten vorgeworfenen Fehlberatung anlässlich des Unternehmenskaufvertrages. Dafür hafte der Beklagte aber als Einzelanwalt für die Einleitung eines nach der Rechtslage nicht zu gewinnenden Prozesses. Von den geltend gemachten 229.410,58 € seien jedoch nur jeweils 76.680,31 € jedem Kläger zu ersetzen. Das vorprozessuale anwaltliche Zeithonorar sei nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig.

14

Nicht zu ersetzen seien die Avalzinsen für die von der P.     an die Kläger ausgereichten Bürgschaften in Höhe von jeweils 13.428,17 €, weil der Beklagte die Zahlung bestritten habe und Zahlungsbelege nicht vorgelegt worden seien. Entgangener Gewinn könne zwar nach § 252 BGB ersetzt verlangt werden. Es fehle jedoch an Vortrag, welche konkrete Form der Kapitalanlage gewählt worden wäre. Die geltend gemachten Kursverluste seien als selbständiger Anspruch nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen.

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Die Schadensersatzansprüche stünden jedem Kläger gesondert zu, weil die Kläger keine Forderungsgemeinschaft nach § 432 BGB bildeten, denn als Gesellschafter hätten sie jeweils eigene Geschäftsanteile veräußert und die Gegenleistung habe ihnen bezogen auf ihren jeweiligen Geschäftsanteil zugestanden.

16

Der Primäranspruch der Kläger sei zwar gemäß § 51b BRAO aF verjährt. Den Klägern stehe aber ein nicht verjährter Sekundäranspruch zu. Der Beklagte habe seine Pflicht aus dem zwischen den Klägern und ihm persönlich geschlossenen neuen Vertrag verletzt, gegen die Erwerberin aus der Wertsicherungsklausel vorzugehen. Denn er habe hier während laufender Primärverjährung Anlass gehabt zu prüfen, ob er die Kläger durch eine frühere Pflichtverletzung geschädigt habe. Im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht der Klage gegen die Erwerberin habe er die Wirksamkeit der Wertsicherungsklausel prüfen müssen. Zwar hafte der Beklagte nur aus § 128 HGB analog für die ursprüngliche Pflichtverletzung. Für die Sekundärhaftung genüge es aber, dass er die Prüfungspflicht aus seinem Mandat als Einzelanwalt zur Führung des Vorprozesses verletzt habe. Der Sekundäranspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährung aufgrund von Verhandlungen erst am 13. Oktober 2009 geendet habe und zu diesem Zeitpunkt bereits Klage erhoben gewesen sei.

II.

17

Revision und Anschlussrevision sind zulässig.

18

Die unbeschränkt zugelassene Revision konnte vom Einzelrichter gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden (BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900 f). Die Übertragung auf den Einzelrichter hat nicht das Recht der Parteien auf ein willkürfreies Verfahren verletzt. Dem Protokoll der Einzelrichterin für die von ihr abgehaltene Sitzung vom 3. Dezember 2013 ist nicht zu entnehmen, welche Überlegungen dem Beschluss des Berufungsgerichts zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter im Einzelnen zugrunde gelegen haben. Dass der Senat des Oberlandesgerichts Rechtsgrundsätzlichkeit angenommen hätte, obwohl er diese in dem Übertragungsbeschluss ausdrücklich verneint hat, kann entgegen der Auffassung der Kläger nicht angenommen werden.

19

Auf die unterlassene Rückübertragung des Rechtsstreits vom Einzelrichter auf den Senat des Oberlandesgerichts kann die Revision gemäß § 526 Abs. 3 ZPO ebenfalls nicht gestützt werden (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 526 Rn. 13; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 526 Rn. 9). Etwas anderes käme auch hier nur bei Willkür in Betracht (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006 - VI ZR 4/06, BGHZ 170, 180 Rn. 5). Zwar hatte der Beklagte angeregt, die Sache an den Senat zurück zu übertragen. Da dem die Kläger nicht zugestimmt hatten, lagen die Voraussetzungen des § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vor. Im Übrigen hat der Einzelrichter die Sache dem Berufungsgericht nur nach § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Entscheidung über die Übernahme vorzulegen. Dies setzt voraus, dass sich eine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage seit der Übertragung auf den Einzelrichter ergeben hat. Hält das Kollegium die Sache nicht für rechtsgrundsätzlich und überträgt es sie deshalb an den Einzelrichter, kann dieser sie dem Senat nicht schon deshalb wieder zu einer neuerlichen Übernahmeentscheidung vorlegen, weil er sie, anders als das Kollegium, für grundsätzlich hält. Eine wesentliche Änderung der Prozesslage muss hinzukommen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, 2901). Eine solche war hier nicht eingetreten. Im Übrigen haben die Kläger der Rückübertragung der Sache auf den Senat im Schriftsatz vom 6. Januar 2014 nachdrücklich widersprochen. Schon deshalb können sie gemäß § 295 Abs. 1, § 556 ZPO insoweit keine Rüge mehr erheben.

20

Die Anschlussrevision ist gemäß § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO binnen eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung erklärt worden. Der erforderliche unmittelbare rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhang mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38) liegt vor.

III.

21

Die Revision des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

22

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Verurteilung des Beklagten zu Schadensersatz auf der Grundlage der außer Streit stehenden Pflichtverletzung bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages nicht begründet werden. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend gesehen, dass die erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden zur haftungsausfüllenden Kausalität gehört, die grundsätzlich der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat. Es hat jedoch in ausdrücklicher Abweichung von der Rechtsprechung des Senats angenommen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Anlagefällen auf die Anwaltshaftung zu übertragen sei. Das ist unzutreffend.

23

a) Die Rechtsfrage, derentwegen das Berufungsgericht insoweit die Revision zugelassen hat, nämlich ob die in Anlagefällen angenommene Beweislastumkehr auch für den Fall des Regresses gegen Rechtsanwälte (oder Steuerberater) anzunehmen ist, hat der Senat in mehreren dem Berufungsgericht freilich noch nicht bekannt gewesenen Fällen bereits entschieden und verneint (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12, WM 2014, 1379 Rn. 2 ff; vom 5. Juni 2014 - IX ZR 235/13 nv). Die auf anderem Gebiet ergangene Rechtsprechung zum aufklärungsrichtigen Verhalten gibt keinen Anlass, die Rechtsprechung zur Anwalts- und Steuerberaterhaftung zu ändern. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die vom Berufungsgericht allein in Bezug genommene Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159; vgl. auch Urteil vom 26. Februar 2013 - XI ZR 318/10, BKR 2013, 212). Mit dem von dieser Rechtsprechung gewählten Ansatz hat sich der Senat schon wiederholt auseinandergesetzt und für richtig erachtet, dass nur die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu einer angemessenen Risikoverteilung zwischen rechtlichem Berater und Mandanten führen (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 313 ff; Beschluss vom 15. Mai 2014, aaO Rn. 3 f). Daran wird festgehalten.

24

Da das Berufungsgericht auf unzutreffender Grundlage eine Beweislast-entscheidung zum Nachteil des Beklagten getroffen hat, muss das Berufungsurteil aufgehoben werden.

25

b) Zugunsten des Mandanten kommen allerdings Beweiserleichterungen in Betracht. Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, aber nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegt hätten (BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06, WM 2009, 715 Rn. 9 mwN; st. Rspr.).

26

Die genannte Beweiserleichterung gilt also nicht generell; sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf den Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 5. Februar 2009, aaO mwN). Um dies beurteilen zu können, müssen bestehende Handlungsalternativen miteinander verglichen werden, die nach pflichtgemäßer Beratung zur Verfügung gestanden hätten. Die Regeln des Anscheinsbeweises sind unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Berater den Mandanten lediglich die erforderlichen fachlichen Informationen für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - IX ZR 210/06, nv, mwN).

27

Kommen danach mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensweisen in Betracht, hat der Mandant grundsätzlich den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte (BGH, Urteil vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 12; vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, BGHZ 193, 193 Rn. 36, jeweils mwN). Lässt der Mandant offen, für welche von mehreren Vorgehensweisen er sich entschieden hätte, ist die notwendige Schadenswahrscheinlichkeit nur gegeben, wenn diese sich für alle in Betracht kommenden Ursachenverläufe - nicht notwendig in gleicher Weise - ergibt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 29; G. Fischer in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. Rn. 1102). Will der Mandant sich in diesem Fall nicht - auch nicht in einer durch Hilfsvorbringen gestaffelten Reihenfolge - festlegen, welchen Weg er bei ordnungsgemäßer Beratung gegangen wäre, muss er folglich für jede einzelne der von ihm aufgezeigten Alternativen die notwendige Schadenswahrscheinlichkeit nachweisen.

28

Ist für die behauptete Vorgehensweise notwendigerweise die Bereitschaft Dritter erforderlich, den beabsichtigten Weg mitzugehen, muss der Mandant dessen Bereitschaft hierzu im damaligen maßgeblichen Zeitpunkt darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006, aaO Rn. 30 mwN). Dabei ist es ausreichend, wenn er darlegt und beweist, dass er jedenfalls die Variante gewählt hätte, bei welcher der Dritte nachweisbar mitgewirkt hätte.

29

Dem Urteil des Berufungsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht zu entnehmen, dass dieses den hiernach erforderlichen Beweis als geführt angesehen hätte. Es hat vielmehr lediglich den von ihm für erforderlich gehaltenen Gegenbeweis des Beklagten als nicht geführt angesehen.

30

c) Die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zur schadensausfüllenden Kausalität tragen dessen Ergebnis ebenfalls nicht, weil sie von derselben unzutreffenden Beweislastverteilung ausgehen. Das Berufungsgericht nimmt an, dass im Falle, dass der Unternehmenskaufvertrag in keiner der drei von den Klägern dargestellten möglichen Varianten mit der P.     zustande gekommen wäre, davon auszugehen sei, dass die Kläger an einen Dritten zum Barkaufpreis veräußert oder das Unternehmen selbst fortgeführt hätten, weil der beweisbelastete Beklagte weder bewiesen habe, dass die c.      auch bei Fortführung durch die Kläger insolvent geworden wäre oder nicht zu einem Barkaufpreis zu veräußern gewesen wäre.

31

Darlegungs- und beweispflichtig sind jedoch, wie ausgeführt, die Kläger, nachdem der Beklagte auch den Unternehmenswert von 6,1 Mio. DM und die anderweitige Verkaufsmöglichkeit bestritten hatte. Das einfache Bestreiten des Unternehmenswertes genügte, weil der Beklagte zwar mit dem Verkauf des Unternehmens befasst war, nicht aber mit der Ermittlung von dessen Wert, wozu ihm ersichtlich auch die erforderliche Sachkunde fehlte.

32

Bei der Schadensberechnung sind alle Folgen des haftungsbegründenden Umstandes bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen einzubeziehen. Es geht bei dem erforderlichen Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006, aaO Rn. 33; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 24).

33

2. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung zu Schadensersatz wegen der Rechtsverfolgungskosten darauf gestützt hat, dass der Beklagte als später mandatierter Einzelanwalt einen nach Rechtslage nicht zu gewinnenden Prozess gegen die Käuferin eingeleitet habe, hält dies rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand. Diese Pflichtverletzung war nicht Gegenstand der Klage. Ein aus ihr folgender Anspruch wäre auch verjährt.

34

a) Die Klage ist allein auf die Haftung des Beklagten analog § 128 HGB wegen der Pflichtverletzung bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages gestützt worden. Den späteren Auftrag an den Beklagten als Einzelanwalt zur Erhebung der Klage gegen die Käuferin hat die Klage nur im Rahmen der Beurteilung der Sekundärverjährung der Ansprüche aus Verletzung der Pflichten aus dem Vertrag mit der Sozietät erörtert. Ansprüche aus einer Pflichtverletzung aus dem Einzelanwaltsvertrag stellen einen anderen Streitgegenstand dar, der nicht zum Gegenstand der Klage gemacht wurde. Das Berufungsgericht durfte nicht den Streitgegenstand austauschen. In Betracht kommt aber insoweit eine Verurteilung wegen der Pflichtverletzung bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages (dazu unten unter VI 3).

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b) Der Anspruch wegen Verletzung der Pflichten aus dem späteren Einzelanwaltsvertrag wäre auch gemäß § 51b BRAO aF verjährt. Die Verjährung ist insoweit durch die Klage nicht gehemmt worden. Eine Klage hemmt die Verjährung nur wegen des rechtshängig gemachten Streitgegenstands. Auch die vorausgegangenen Verhandlungen betrafen nur die gegen die Sozietät E.     angemeldeten Forderungen (vgl. Anlagen K 27 ff). Wo der Beklagte als später tätiger Einzelanwalt versichert war, ist nicht vorgetragen. Es ist auch nicht erkennbar, ob insoweit Ansprüche angemeldet worden waren. Die Klage gegen die Käuferin war am 24. Januar 2004 eingereicht worden. Damit entstand der erste Schaden (BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 - IX ZR 105/10, NJW 2011, 1594 Rn. 10). Die Verjährungsfrist lief folglich bis 24. Januar 2007. Die Klage im vorliegenden Rechtsstreit ist aber erst am 15. Juli 2009 eingereicht worden.

IV.

36

Die Anschlussrevision ist begründet, soweit der Beklagte zu gesonderten Zahlungen jeweils an die beiden Kläger verurteilt worden ist.

37

Unzutreffend hat das Berufungsgericht die als begründet erachteten Schadensersatzforderungen jedem der Kläger zur Hälfte gesondert zugesprochen. Diese Verurteilung verstieß schon gegen § 308 ZPO. Materiell-rechtlich steht die Forderung zudem beiden Klägern gemeinschaftlich zu im Sinne einer Mitgläubigerschaft nach § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB. Entscheidend ist insoweit nicht, dass die Kläger jeweils eigene Geschäftsanteile an die Erwerberin veräußert hatten. Gegenstand des Rechtsstreits ist vielmehr ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Rechtsanwaltsdienstleistungsvertrages. Diesen Vertrag hatten beide Kläger gemeinsam mit der Sozietät geschlossen. Schadensersatzansprüche aus diesem Vertrag standen deshalb beiden Klägern gemeinschaftlich zu (BGH, Urteil vom 3. November 1983 - IX ZR 104/82, NJW 1984, 795, 796; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07, WM 2009, 688 Rn. 8). Für das Verhältnis der beiden Kläger zu dem Beklagten ist deshalb für den hier streitgegenständlichen Anspruch von einer einfachen Forderungsgemeinschaft auszugehen, die zum Anwendungsbereich des § 432 BGB gehört (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2009, aaO). Folglich hätte der Beklagte, soweit die Klage begründet ist, antragsgemäß verurteilt werden müssen.

V.

38

Die übrigen Angriffe der Anschlussrevision sind - auch bei unterstellter Haftung dem Grunde nach - unbegründet.

39

1. Die von den Klägern als Schaden geltend gemachten entgangenen Kursgewinne hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht zuerkannt.

40

a) Die Kläger haben insoweit vorgetragen, dass sie im Falle ordnungsgemäßer Beratung bei dem Unternehmensverkauf in fünf unterschiedlichen Weisen hätte vorgehen können, wobei die ersten drei Varianten einen Verkauf an die P.      dargestellt hätten, bei denen in zwei Alternativen der Käuferin das Recht eingeräumt worden wäre, den Kaufpreis bei Fälligkeit am 1. November 2004 bar zu bezahlen oder an die Kläger eine entsprechende Anzahl eigener Aktien zum aktuellen Tageskurs auszugeben, die sie dann in den folgenden fünf Monaten mit einem Gewinn von 527.662,12 € verkauft hätten.

41

Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz dieses Kursgewinnes mit der Begründung abgewiesen, der Anspruch sei nicht schlüssig dargetan, weil nicht feststehe, ob die P.       überhaupt ihre entsprechende Ersetzungsbefugnis ausgeübt hätte. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte kein Kursgewinn erzielt werden können. Das Landgericht hat stattdessen einen Zinsschaden geschätzt. Gegen das Urteil haben die Kläger keine Berufung eingelegt. Den in der Berufung gleichwohl weiterverfolgten Anspruch wegen des verlorenen Kursgewinnes hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, die Kursgewinne seien nicht Streitgegenstand des Berufungsverfahrens geworden, der Schaden in Form der Kursverluste beruhe auf einem anderen Kausalverlauf als diejenigen der alternativ geltend gemachten fiktiven Anlageverluste bei Barzahlung. Die Kläger könnten nicht einen Erfüllungsschaden wie bei wirksamer Wertsicherungsklausel geltend machen. Der Kursverlust sei zudem vom Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht nicht erfasst und die Beweislastumkehr könne nicht dazu führen, dass der Geschädigte sich die jeweils günstigste Handlungsalternative aussuchen dürfe.

42

b) Demgegenüber meint die Anschlussrevision, bei den geltend gemachten verschiedenen Berechnungsmethoden handele es sich nicht um verschiedene Ansprüche, sondern um unselbständige Faktoren eines einheitlichen Schadens, auch wenn die Voraussetzungen unterschiedlich seien. Insbesondere sei unschädlich, dass teilweise unterschiedliche Kausalverläufe zugrunde lägen.

43

c) Die Argumente der Anschlussrevision greifen nicht durch. Der geltend gemachte Schaden durch entgangene Kursgewinne ist vom Landgericht rechtskräftig abgewiesen worden, weil die Kläger gegen die Entscheidung des Landgerichts keine Berufung eingelegt haben. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch Klageantrag und Klagegrund. Wird ein Schaden alternativ auf verschiedene Weisen berechnet, bleibt der Streitgegenstand zwar derselbe (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1990 - IX ZR 73/90, WM 1991, 609, 610). Dies setzt aber voraus, dass der Kläger selbst alternative Berechnungen für die alternative Schadensermittlung darlegt. Diese sind nur schlüssig, wenn jede der Berechnungen zu demselben (Mindest-)Schaden führt. Eine solche Schadensberechnung haben die Kläger nicht dargetan. Sie haben ihren Schaden für die Zeit von Januar bis Mai 2005 ausschließlich aus entgangenen Kursgewinnen berechnet. Diese Darlegung war von vornherein unschlüssig, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weil in keiner Weise dargelegt ist, dass die Käuferin überhaupt von der Möglichkeit der Ausgabe von Aktien Gebrauch gemacht hätte und bei mehreren von den Klägern alternativ angebotenen Kausalverläufen ein Erwerb von Aktien durch die Kläger nicht vorgesehen war.

44

Die vom Landgericht vorgenommene Schadensberechnung sprach den Klägern für die Zeit von Januar bis Mai 2005 Zinsen zu, die die Kläger ebenfalls nicht schlüssig dargelegt hatten. Für die als mögliche Handlungsalternative berücksichtigte Fortführung des Unternehmens ist außerdem ein Zinsgewinn von vornherein ausgeschlossen, allenfalls eine Steigerung des Firmenwertes denkbar. Es hätte also ein gleich hoher Fortführungsgewinn dargelegt werden müssen, woran es ebenfalls fehlt. Die Darlegung eines Schadens ist unschlüssig, wenn die Berechnung nur anhand einer von mindestens sechs oder sieben als möglich dargestellten Sachverhaltsvarianten durchgeführt wird.

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2. Auch den geltend gemachten berechneten Zinsschaden hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

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a) Den Zinsschaden auf den geforderten Wertausgleich, den Kursgewinn und die Rechtsverfolgungskosten in Höhe von jeweils 7 v.H. hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgelehnt, es könne zwar entgangener Gewinn nach Maßgabe des § 252 BGB verlangt werden, zumal Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibe, sondern zu einem üblichen Zinssatz angelegt werde. Der Anleger müsse aber darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erzielt worden wäre, und für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich entschieden hätte. Daran fehle es. Der Vortrag im Schriftsatz vom 25. April 2014 sei verspätet.

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b) Demgegenüber rügt die Anschlussrevision, eine abstrakte Schadensschätzung sei ausreichend, es genüge, wenn - wie geschehen - geltend gemacht werde, das Kapital sei zu einem Zinssatz von 7 v.H. angelegt worden. Das gelte sowohl für die Verzinsung des Wertausgleichs und des Kursgewinnes, oder an dessen Stelle des Wertausgleichs in der hypothetischen Sachverhaltsvariante eines Bar-Wertausgleichs, als auch hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten.

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c) Diese Rügen der Anschlussrevision greifen nicht durch.

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aa) Das Berufungsgericht hat die Darlegungsanforderungen an einen entgangenen Gewinn nach § 252 Satz 2 BGB nicht überspannt. Die Vorschrift ermöglicht zwar in Ergänzung zu § 287 ZPO eine abstrakte Schadensberechnung, weil sie gestattet, bei der Ermittlung auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 252 Rn. 6). Dies ändert aber nichts daran, dass der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig ist dafür, dass ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist. Er kann sich zwar auf die Behauptung und die Nachweise der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung im Sinne des § 252 Satz 2 BGB und deren Umfang kann aber nur anhand des notfalls zu beweisenden Tatsachenvortrags beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sich der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2012, aaO). Der Anleger kann sich zwar auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt. Das rechtfertigt aber nicht die Schätzung eines Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, WM 1994, 2073, 2075; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64). Der Anleger muss darlegen, welchen Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge er erzielt hätte (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012, aaO). Es kann nicht davon ausgegangen werden, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge könne mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass ein zur Verfügung stehender Geldbetrag sich zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 v.H. (§ 246 BGB) verzinse. Vielmehr entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt immer Gewinn abwirft (BGH, Urteil vom 24. April 2012, aaO Rn. 18).

50

Als schlüssig kann danach zwar ein Klagevortrag - der gegebenenfalls zu beweisen ist - angesehen werden, wonach in eine bestimmte Art von Wertpapieren investiert worden wäre, die im fraglichen Zeitraum ohne Kursverlust einen bestimmten Zinsertrag erbracht hätten. Soweit die von der Revision und der Klage zitierten Urteile (BGH, Urteil vom 8. November 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143, 144) nicht lediglich eine verkürzte Darstellung enthalten, sondern dahin verstanden werden könnten, dass geringere Anforderungen an die Darlegung zu stellen seien, wären diese ersichtlich überholt. Der Kläger hat in der Klagebegründung, die noch die Anschlussrevision für schlüssig hält, lediglich unter Zitierung dieser Urteile der Schadensberechnung einen Ertrag von 7 v.H. Zinsen zugrunde gelegt. Es fehlte aber an jeglichem Vortrag, in welcher Form das Geld angelegt worden wäre. Das hat das Berufungsgericht zutreffend als unzureichend angesehen.

51

bb) Den neuen Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 25. April 2014 hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei gemäß §§ 525, 296 Abs. 1, § 273 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hatte die Kläger im Hinweisbeschluss vom 3. Dezember 2013 hinreichend deutlich dazu aufgefordert, binnen drei Wochen vorzutragen, für welche konkrete Anlage sie sich entschieden hätten. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2013 entsprechenden Vortrag ausdrücklich abgelehnt mit der Begründung, die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts sei unzutreffend. Für den Fall, dass das Oberlandesgericht an seiner Rechtsauffassung festhalten wolle, haben sie um erneute Hinweise gebeten. Dessen bedurfte es nicht, der Hinweis war ausreichend. Die Kläger haben das unzutreffende Aktenzeichen in dem Hinweisbeschluss (XI ZR 226/10) nach eigenem Vortrag als Hinweis auf das Urteil in der Sache XI ZR 262/10 (Urteil vom 8. Mai 2012, BGHZ 193, 159) verstanden. Dort ist in den einschlägigen Ausführungen in Rn. 64 ausgeführt, dass auch die abstrakte Schadensberechnung nicht unabhängig vom konkreten Parteivortrag vorgenommen werden kann. Vielmehr muss der Kläger darlegen, welcher Gewinn nach dem Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. Daran seien zwar keine strengen Anforderungen zu stellen. Jedenfalls müsse aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGH, aaO). Das erfordert die Darlegung und gegebenenfalls den Beweis, welche Anlageform gewählt worden wäre. Hieran fehlte es völlig. Die Kläger hätten hierzu mindestens hilfsweise vortragen müssen.

52

cc) Der Vortrag im Schriftsatz vom 25. April 2014 war im Übrigen unzureichend. Er beschränkte sich auf die Behauptung, die Kläger hätten in Anleihen der öffentlichen Hand investiert. Das ist auch in Verbindung mit dem vorgelegten Tabellenauszug aus der Begutachtung des Sachverständigenrats zur gesamtwirtschaftlichen Lage unsubstantiiert. Der Beklagte hat die Behauptung bestritten. Geeigneter Beweis ist nicht angeboten worden, lediglich die Einvernahme der Kläger, wofür die Voraussetzungen des § 447 ZPO nicht vorlagen, ebenso wenig wie die Voraussetzungen für eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO, weil nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt worden war, was für diese Behauptung hätte sprechen können, etwa dass eine derartige Anlage schon zuvor einmal, zum Beispiel mit den erhaltenen Barmitteln, durchgeführt worden wäre.

53

Auf das fehlende Beweisangebot hat das Berufungsgericht die Nichtberücksichtigung hilfsweise selbständig gestützt. Die Anschlussrevision erinnert dagegen nichts. Allerdings hätte das Berufungsgericht bei hinreichend substantiiertem Vortrag die Kläger nach § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO vernehmen können.

54

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Rahmen der Berücksichtigung der Rechtsverfolgungskosten den Anspruch auf Ersatz des vorprozessualen anwaltlichen Zeithonorars abgewiesen, soweit dieses die gesetzlichen Gebühren übersteigt.

55

a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger aber nicht schlechterdings alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446; vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5; vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70; vom 23. Januar 2014 - III ZR 37/13, BGHZ 200, 20 Rn. 48). Die Einschaltung eines Rechtsanwalts ist in einfach gelagerten Fällen nur erforderlich, wenn der Geschädigte geschäftlich ungewandt ist oder die Schadensregelung verzögert wird (BGH, Urteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 351 f; vom 10. Januar 2006, aaO Rn. 8; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09, NJW 2011, 296; Beschluss vom 31. Januar 2012 - VIII ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 249 Rn. 57). Bei Fällen wie dem Vorliegenden, die nicht einfach gelagert sind, ist jedenfalls das Honorar bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014, aaO).

56

Hinsichtlich des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO gehen die Rechtsprechung und die Literatur fast ganz einhellig davon aus, dass als erstattungsfähige "gesetzliche Gebühren und Auslagen" lediglich die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu erstatten sind und nicht ein aufgrund einer Honorarvereinbarung mit dem Rechtsanwalt übersteigendes Honorar (BGH, Beschluss vom 13. November 2014 - VII ZB 46/12, NJW 2015, 633 Rn. 18 mwN).

57

b) Nicht nur für den Bereich der prozessualen Kostenerstattungspflicht, sondern auch hinsichtlich vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten geht § 3a Abs. 1 Satz 3 RVG davon aus, dass im Regelfall der gegnerischen Partei nicht mehr als die gesetzlichen Gebühren zu erstatten sind. Anderenfalls hätte der hiernach in einer Gebührenvereinbarung zwingend vorgesehene entsprechende Hinweis an den Mandaten keinen Sinn (vgl. Mayer in Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., § 3a Rn. 17). Die Gesetzesbegründung zu § 3a RVG geht insoweit davon aus, dass der Rechtssuchende die von ihm zu zahlende Vergütung, soweit sie die gesetzlichen Gebühren übersteigt, grundsätzlich selbst tragen muss (BT-Drucks. 16/8384 S. 10 linke Spalte Abs. 3 zu Art. 2 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3).

58

Derjenige, der sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, kann aber in besonderen Fällen auch verpflichtet sein, höhere Aufwendungen aus einer Honorarvereinbarung zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - III ZR 9/03, NJW 2003, 3693, 3697 f), wenn der Geschädigte auch diese Aufwendungen wegen der besonderen Lage des Falles für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dies kann anzunehmen sein, wenn ein zur Vertretung bereiter und geeigneter Rechtsanwalt zu den gesetzlichen Gebühren, etwa wegen der Aufwändigkeit des Rechtsstreits und des geringen Streitwerts, oder wenn ein erforderlicher spezialisierter Anwalt zu den gesetzlichen Gebühren nicht gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, BGHZ 144, 343, 346). Davon kann bei einem Streitwert von 2.116.834,94 €, von dem das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausgegangen ist, aus dem sich eine Geschäftsgebühr von 11.919 € zuzüglich einer Erhöhungsgebühr von 2.383,80 € nebst Auslagen und Umsatzsteuer errechnet, nicht ohne weiteres ausgegangen werden, zumal wenn die Pflichtverletzung als solche in einem Vorprozess weitgehend geklärt ist.

59

Für die Voraussetzung eines gleichwohl weitergehenden, über den Normalfall hinausgehenden Erstattungsanspruch ist der Anspruchsteller, wie für die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit seiner Aufwendungen allgemein, darlegungs- und beweispflichtig. Entsprechenden übergangenen Vortrag zeigt die Anschlussrevision jedoch nicht auf. Ein Fall der Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB, die vom Beklagten darzulegen und zu beweisen wäre, liegt entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht vor.

60

Eines entsprechenden Hinweises durch das Berufungsgericht bedurfte es nicht, nachdem die Kläger schon in der Honorarvereinbarung entsprechend § 3a Abs. 1 Satz 3 RVG von ihren Anwälten auf den beschränkten Erstattungsanspruch hingewiesen worden waren. Das wird von der Anschlussrevision auch nicht gerügt.

61

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage insoweit als unbegründet angesehen, als die Kläger Ersatz der Kosten geltend gemacht haben, welche sie im Rahmen des Vorprozesses an die P.       für die von diesen aufgewandten Avalzinsen für Bürgschaften zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erstattet haben wollen. Der Beklagte hat die Zahlung bestritten, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. Die Kläger haben die Zahlungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht unter Beweis gestellt, insbesondere keinen Zahlungsbeleg vorgelegt. Einen übergangenen Beweisantrag macht die Anschlussrevision auch nicht geltend. Darüber hinaus fehlte es insoweit schon an einem ausreichenden Sachvortrag. Die Klagebegründung, auf die sich die Anschlussrevision bezieht, enthält keinen substantiierten Vortrag, die in Bezug genommene Anlage K 6 zu den Kosten der Rechtsverfolgung, die den Sachvortrag schon nicht ersetzt, auf S. 2 unter "Sonstige Kosten der Rechtsverfolgung" lediglich die Behauptung eines Zahlungsdatums der Kosten für die Bürgschaften.

VI.

62

Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach, soweit der Beklagte zur Zahlung verurteilt ist und den Klägern zwei Einzelansprüche zuerkannt worden sind, keinen Bestand haben. Es ist in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückzuverweisen.

63

Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten auf Folgendes hin:

64

1. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe im Rahmen der Kausalitätsprüfung den Einwand der Beklagten zu Unrecht für nicht durchgreifend erachtet, dass die P.      bei Abschluss eines zunächst wirksamen Unternehmenskaufvertrages wirksam die Wandlung erklärt hätte.

65

a) Das Berufungsgericht hat den Einwand des Beklagten schon deshalb für unbeachtlich gehalten, weil die P.    die Wandlung tatsächlich erst am 26. April 2004 erklärt hatte und damit nicht binnen der in Ziffer II 9b des Vertrages festgesetzten Frist von sechs Monaten nach Kenntnis des Wandlungsgrundes. Kenntnis von der Überschuldung der c.    hat spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen am 16. Mai 2003 bestanden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte nicht behauptet, dass die Wandlung im Falle einer wirksamen Vertragsgestaltung rechtzeitig erfolgt wäre. Solches zeigt auch die Revision nicht auf. Vielmehr hat der Beklagte ausdrücklich behauptet, dass die P.    am 26. April 2004 von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht habe und dass sie dies auch hypothetisch im Falle einer wirksamen Vertragsgestaltung getan hätte.

66

b) Mit der Zugrundelegung dieses tatsächlichen Vorbringens hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision den Beklagten nicht in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Anders als es die Revision darzustellen versucht, hat der Beklagte nicht behauptet, dass die P.    die Wandlung im fiktiven Falle früher erklärt hätte. Er hat vielmehr ausdrücklich dasselbe Datum behauptet. Das Berufungsgericht hat insoweit auch keinen erforderlichen Sachvortrag vermisst, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass der gehaltene Sachvortrag das gewünschte Ergebnis rechtlich nicht rechtfertigt. Eine Hinweispflicht hat das Berufungsgericht insoweit nicht verletzt. Sie besteht nach § 139 Abs. 2 ZPO gegenüber den Parteien nicht allgemein und umfassend, sondern nur, wenn Parteivortrag widersprüchlich oder unklar ist, wenn der Sachvortrag nicht hinreichend substantiiert ist oder wenn das Gericht an den Sachvortrag Anforderungen stellt, mit denen eine gewissenhafte und kundige Prozesspartei nach dem Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2008 - I ZB 59/07, NJW 2008, 1742 Rn. 13 mwN). Trägt die Partei einen Sachverhalt, sei er auch fiktiv, konkret vor, besteht keine Verpflichtung des Gerichts darauf hinzuweisen, dass ein anderer tatsächlicher Sachverhalt für die Partei aus Rechtsgründen günstiger wäre und deshalb der Sachverhalt geändert werden sollte. Zwar kann der Vortrag eines fiktiven Sachverhalts - anders als bei einem tatsächlichen Sachverhalt - nicht gegen die prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen. Es ist aber Sache der Partei, einen fiktiven Sachverhalt, der ihr günstig sein kann, schlüssig vorzutragen. Angesichts der Regelung im Kaufvertrag, nach dessen Ziffer III 7 und II 9b die Frist für eine Wandlungserklärung mit der Kenntnis vom Wandlungsgrund beginnen sollte, lag es für den Beklagten im Regressprozess auf der Hand, dass für die Wirksamkeit einer solchen Erklärung die Einhaltung der Frist von Bedeutung sein konnte.

67

c) Soweit die Revision daran erinnert, dass der Beklagte vorgetragen gehabt habe, dass die Sechsmonatsfrist erst Anfang 2004 mit der Optionsausübung zu laufen begonnen habe, greift sie das hiervon abweichende Berufungsurteil nicht an. Nach Ziffer III 7 des Unternehmenskaufvertrages sollte für die Call/Put-Option die Regelung gemäß Ziffer II 9 entsprechend gelten. Nach Ziffer II 9b war jedoch die Wandlung ausgeschlossen, wenn die Käuferin diese nicht spätestens sechs Monate nach Kenntnis des Wandlungsgrundes gegenüber den Verkäufern zu 1 und 2 erklärt. Eine Abweichung sieht Ziffer III 7 nicht vor, obwohl auf der Hand lag, dass ein Wandlungsgrund schon vor der Möglichkeit zur Ausübung der Call/Put-Option vorliegen und bekannt sein konnte. Dass auch in diesem Fall die Käuferin noch berechtigt sein sollte, die Option auszuüben, um dann innerhalb von sechs weiteren Monaten wegen des schon vor der Ausübung der Option bekannten Wandlungsgrundes die Wandlung zu erklären, erscheint ausgeschlossen. Dasselbe muss für den Fall gelten, dass die Verkäufer von dem ihnen gewährten Optionsrecht Gebrauch machten. Denn nur dadurch konnten sie die Anwendung der in Ziffer III 5b enthaltenen Wertsicherungsklausel erreichen. Das aber konnte die Käuferin schon durch rechtzeitige Wandlungserklärung verhindern. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Parteien gerecht werdenden Ergebnis führt (Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl. § 133 Rn. 18). Dies führt dazu, dass Ziffer II 9b) auch in vorliegender Fallkonstellation Anwendung finden sollte.

68

2. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger, soweit er auf die Verletzung des Anwaltsvertrages mit der Sozietät E.    Rechtsanwälte wegen des Unternehmenskaufs gestützt ist, zutreffend als nicht verjährt angesehen.

69

a) Für die Verjährung des Schadensersatzanspruchs aus positiver Vertragsverletzung aus dem Anwaltsvertrag findet nach zutreffender Ansicht des Berufungsgerichts noch § 51b BRAO aF Anwendung (Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3, § 6 Abs. 1 EGBGB).

70

b) Nach § 51b BRAO aF verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in drei Jahren nach der Beendigung des Auftrags (Hilfsregel).

71

aa) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Schaden sei frühestens am 29. März 2001 mit der Abtretung der Geschäftsanteile gemäß Ziffer II 2c des Unternehmenskaufvertrages entstanden, hat sich die Revision des Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewandt. Sie hat hier die Auffassung vertreten, dass der erste Schaden schon mit Vertragsabschluss am 7. November 2000 eingetreten sei, weil in Ziffer II 2b des Vertrags bereits die Abtretung der Geschäftsanteile durch die Kläger erklärt und von den Käufern angenommen worden sei. Die aufschiebende Bedingung in Ziffer II 2c sei unerheblich, weil die Herbeiführung dieser Bedingungen allein in der Hand der Käuferin gelegen habe.

72

Diese Annahme ist unzutreffend. Der Schaden ist nicht bereits am 7. November 2000 eingetreten.

73

(1) Der Vertrag vom 7. November 2000 wurde für beide Vertragsparteien von Vertretern ohne Vertretungsmacht abgeschlossen. Er bedurfte also zu seiner Verbindlichkeit zwischen den Vertragsparteien der Genehmigung beider Seiten. Eintreten konnte der Schaden frühestens mit der letzten erforderlichen Genehmigung. Dazu, wann diese erteilt wurde, hat der Beklagte nichts vorgetragen.

74

(2) Ein Schaden hinsichtlich der Abtretung nach Ziffer II 2b des Vertrages konnte im Übrigen nur entstehen, soweit die versprochene Gegenleistung (Ziffer II 4) nicht in Bargeld, sondern in Aktien erbracht wurde (Ziffer II 2c 2. Spiegelstrich). Am Tage des Vertragsschlusses entsprach der Wert der Aktien dem Barpreis. Nach Ziffer II 5b war der Wert pro Aktie auf 17,50 € festgelegt worden. Die Gegenleistung von 50.000 Stückaktien für jeden der beiden Kläger war demgemäß 875.000 € wert, also 1.711.351,20 DM. Das entspricht genau 28,055 v.H. des festgelegten Wertes der c.     , also dem hierfür abzutretenden Anteil.

75

Ein Schaden konnte in der Folge nur durch eine Verschlechterung des Aktienkurses eingetreten sein, weil die Kläger gemäß Ziffer II 5d dem Poolvertrag beigetreten waren, woraus sich bis 31. Oktober 2004 eine Veräußerungssperre hinsichtlich der Aktien ergab. Deswegen bestand für die Kläger das Risiko von Kursverlusten.

76

Für die Frage, wann ein Schaden eingetreten ist, gilt die Risiko-Schaden-Formel des Senats (BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX ZR 268/91, BGHZ 119, 69, 70 f; st. Rspr.). Danach ist eine bloße Vermögensgefährdung infolge der Pflichtverletzung des Beraters nicht ausreichend. Vielmehr entsteht ein Schaden erst dann, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen durch die Pflichtverletzung des Beraters gegenüber seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert hat. Dafür genügt, dass der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag auch seine Höhe noch nicht beziffert werden können. Es muss nicht feststehen, dass eine Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 65/12, WM 2013, 1081 Rn. 10 mwN; st. Rspr.; Chab in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, Rn. 1353). Ein Schaden ist dagegen noch nicht eingetreten, solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils infolge der Pflichtverletzung des Beraters besteht, solange also noch offen ist, ob es tatsächlich zu einem Schaden kommt. Solange das Risiko sich nicht verwirklicht, läuft die Verjährungsfrist noch nicht, weil bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt. Bei der Frage, ob schon ein Schaden eingetreten ist oder noch lediglich eine Gefährdung gegeben ist, ist also eine wertende Betrachtung erforderlich (BGH, Urteil vom 25. April 2013, aaO mwN; Chab, aaO).

77

Durch den Erwerb von Aktien tritt bei wertender Betrachtung nicht sofort ein Schaden schon deshalb ein, weil deren Kurs fallen könnte. Dem Risiko steht die Chance der Kurssteigerung gegenüber. Im vorliegenden Fall wollten die Kläger allerdings sichergestellt haben, dass im Zeitpunkt des Endes der Verfügungsbeschränkung, am 1. November 2004, die Aktien zumindest, wie bei Abschluss des Vertrages, 17,50 € pro Stück wert sein sollten. Ein Schaden trat demgemäß ein zu dem Zeitpunkt, in dem sich die Gewissheit ergab, dass der Kurs am 1. November 2004 geringer sein würde.

78

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Prozess nicht vorgetragen worden, wann der Kurs der Aktie gesunken ist. Erst recht ist nicht vorgetragen, wann sich aus der Kursentwicklung die notwendige Gewissheit für einen zu niedrigen Kurs am 1. November 2004 ergab. Da die Voraussetzungen der Verjährung von demjenigen vorzutragen sind, der sich hierauf beruft, hätte dies dem Beklagten oblegen. Da ein solcher Vortrag nicht erfolgt ist, geht dies zu seinen Lasten. Ein Schadenseintritt vor dem vom Berufungsgericht angenommenen frühesten Zeitpunkt, dem 29. März 2001, kann danach nicht festgestellt werden.

79

bb) Das Berufungsgericht nimmt an, dass auch nach der Hilfsregel des § 51b BRAO aF die Verjährungsfrist nicht vor dem 29. März 2001 begonnen habe, weil das Mandat der Kläger mit der Sozietät E.    Rechtsanwälte nicht vor dem 29. März 2001 geendet habe.

80

Die Revision meint demgegenüber, der Auftrag sei am 7. November 2000 mit der Unterzeichnung des Vertrages beendet worden, weshalb die Primärverjährung im Januar 2004 längst abgelaufen gewesen sei, als die Kläger dem Beklagten - nun als Einzelanwalt - den neuen Auftrag erteilten, gegen die P.   aus der Wertsicherungsklausel vorzugehen.

81

Nach ständiger Senatsrechtsprechung endet der Anwaltsvertrag regelmäßig durch Erledigung des Auftrags, das heißt die Erledigung des Vertragszweckes. Hat sich der Anwalt zu einer außergerichtlichen Beratung verpflichtet, ist der Auftrag im Allgemeinen mit der Erteilung des Rates erledigt. Ist er beauftragt, den Mandanten bei Vertragsverhandlungen zu vertreten, endet der Auftrag grundsätzlich mit der Unterzeichnung des Vertrages (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 32). Nach Unterzeichnung konnte der Beklagte den Klägern keine Ratschläge mehr zu dem wünschenswerten Vertragsinhalt erteilen, was für die Beendigung des Mandates sprechen könnte (BGH, aaO).

82

Nach den Feststellungen des Landgerichts und des Berufungsgerichts auf der Grundlage der Angabe der Parteien war jedoch der erteilte Auftrag nicht auf die Vorbereitung und den Abschluss des Unternehmenskaufvertrages beschränkt. Beide Parteien gingen danach vielmehr übereinstimmend davon aus, dass die Zusammenarbeit mit Vertragsschluss nicht beendet sein, sondern auch den Vollzug des Vertrages umfassen sollte. Das Berufungsurteil beruht insoweit auf einer umfassenden Beweiswürdigung. Der Vortrag des Beklagten hierzu war nicht geeignet, diese Überzeugung zu erschüttern. Danach endete das Mandat jedenfalls nicht vor der Abtretung der Geschäftsanteile am 29. März 2001. Die Verjährungsfrist von drei Jahren lief damit jedenfalls bis 29. März 2004.

83

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Verjährung des Anspruchs gegen den Beklagten nach den Grundsätzen der Sekundärverjährung verneint, weil der Beklagte, nun als Einzelanwalt, im Rahmen des ihm erteilten neuen Mandats seine Pflicht verletzt hat, die Kläger auf die Möglichkeit der eigenen Haftung und deren drohende Verjährung hinzuweisen.

84

aa) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass der neue Auftrag dem Beklagten als Einzelanwalt erteilt wurde, während das Mandat hinsichtlich der Beratung bei Abschluss und Durchführung des Unternehmenskaufvertrages der Sozietät E.    Rechtsanwälte erteilt war, für deren Pflichtverletzung der Beklagte als Scheinsozius analog § 128 HGB einzustehen hat.

85

(1) Der Mandant, dessen ursprünglicher (primärer) Schadensersatzanspruch gegen seinen Rechtsanwalt wegen schuldhafter Pflichtverletzung gemäß § 51b BRAO aF verjährt ist (Primärverjährung), hat grundsätzlich einen weiteren (sekundären) Schadensersatzanspruch gegen den Anwalt, wenn dieser den Schaden in Gestalt der Primärverjährung verursacht hat, indem er eine bis zum Ende des Mandats entstandene (sekundäre) Pflicht, den Auftraggeber auf die Möglichkeit einer eigenen Regresshaftung und deren drohende Verjährung hinzuweisen, schuldhaft verletzt hat (Chab, aaO Rn. 1390). Entsteht eine solche Hinweispflicht innerhalb desselben Mandats, besteht dieses naturgemäß mit dem ursprünglichen Vertragspartner des Mandanten.

86

(2) Erhält jedoch der Anwalt, der den Auftraggeber vor Abschluss eines Vertrages fehlerhaft beraten hat, noch während des Laufs der Primärverjährung den Auftrag, Ansprüche des Mandanten aus diesem Vertrag zu prüfen oder durchzusetzen, so begründet auch dies die Pflicht, auf die Regresshaftung und ihre Verjährung hinzuweisen, wenn diese Ansprüche in unmittelbarem inneren Zusammenhang mit der ursprünglichen Beratung stehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946 Rn. 34 ff; vom 12. Juli 2012 - IX ZR 96/10, WM 2012, 2106 Rn. 12 mwN; st. Rspr.). Die Hinweispflicht folgt in diesem Fall aus dem neuen Auftrag (BGH, Urteil vom 29. November 1983 - VI ZR 3/82, VersR 1984, 162, 163; vom 24. Juni 1993 - IX ZR 216/92, WM 1993, 1889, 1895; vom 7. Februar 2008, aaO; Chab, aaO Rn. 1393). Entgegen der Auffassung der Revision lässt der Umstand, dass Vertragspartner der Kläger bei dem neuen Auftrag nunmehr der Beklagte persönlich, nicht mehr die Sozietät E.    Rechtsanwälte war, die Hinweispflicht nicht entfallen. Der Sekundäranspruch ist zwar nur ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8). Er kann aber gegenüber allen entstehen, die aus dem primären Regressanspruch verpflichtet sind oder für diesen haften. Dies gilt erst recht für den sachbearbeitenden Rechtsanwalt, der in beiden Mandatsverhältnissen für den geschädigten Mandanten tätig wird.

87

Danach konnte zwar der Beklagte nach seinem Ausscheiden aus der Sozietät im Rahmen eines danach begründeten neuen Mandats eine Sekundärhaftung nicht mehr für die Sozietät begründen, weil er nicht mehr für diese handeln konnte. Er konnte aber, wie jeder aus dem Ausgangsvertrag Haftende, für sich selbst die Sekundärhaftung verwirklichen.

88

(3) Ein Auftrag des Mandanten über denselben Gegenstand ist entgegen der Auffassung der Revision nicht nur dann anzunehmen, wenn er im prozessualen Sinne denselben Streitgegenstand betrifft. Vielmehr folgt aus dem Sinn und Zweck der Sekundärverjährung, dass sie bereits dann zu bejahen ist, wenn ein unmittelbarer innerer Zusammenhang zwischen dem alten und dem neuen Auftrag besteht. Die Sekundärverjährung soll die Härten und Unbilligkeiten mildern, die sich aus einer strengen Anwendung der kenntnisunabhängigen Verjährungsregelung des § 51b BRAO aF ergeben (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO Rn. 36). Hart und unbillig wäre die Anwendung des § 51b BRAO aF insbesondere für Mandanten, die ihrem Anwalt lange vertrauen. Dabei ist nicht nur das Vertrauen im Rahmen eines Dauermandats schützenswert; vielmehr ist die Situation vergleichbar, dass der Mandant den Berater mit der Bearbeitung von Folgefragen aus dem Erstauftrag beauftragt, die mit diesem in unmittelbaren inneren Zusammenhang stehen. Auch in einem solchen Fall knüpft die weitere Arbeit des Anwalts an das Ergebnis des Erstauftrags an (BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO). Er hat in diesem Fall Anlass, die Richtigkeit der bisherigen Beurteilung zu hinterfragen.

89

Die Kläger haben den Beklagten im Januar 2004 beauftragt, gegen die Käuferin Klage auf Zahlung aus der Wertsicherungsklausel zu erheben. Im Rahmen der Vorbereitung dieser Klage hatte der Beklagte Anlass, die Wirksamkeit dieser Klausel zu prüfen. Dabei hätte er bei pflichtgemäßer Prüfung deren (mögliche) Unwirksamkeit erkennen und die Kläger auf (mögliche) Ersatzansprüche gegen die Sozietät E.   Rechtsanwälte sowie gegen ihn als Scheinsozius sowie die Verjährung dieser Ansprüche hinweisen müssen.

90

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wurde durch die Zustellung der Klage die Verjährung entsprechend § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Zwar wurde die Klage selbst nicht auf die Pflichtverletzung aus dem nachfolgenden Anwaltsvertrag mit dem Beklagten persönlich als Einzelanwalt gestützt, sondern auf die Pflichtverletzung bei Ausführung des ursprünglichen Anwaltsvertrages mit der Sozietät E.     Rechtsanwälte. Dem Mandanten kann aber nicht entgegengehalten werden, die Klage betreffe dann nur den ursprünglichen, verjährten Regressanspruch, nicht aber den unverjährten Sekundäranspruch. Der Sekundäranspruch ist, wie ausgeführt, ein Hilfsrecht des Geschädigten (BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, WM 2009, 283 Rn. 8; Chab in Handbuch der Anwaltshaftung, aaO Rn. 1435). Beide Ansprüche beruhen auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt und sind auf denselben wirtschaftlichen Erfolg gerichtet, den entstandenen Schaden auszugleichen. Der prozessuale Leistungsanspruch, der mit der ursprünglichen Pflichtverletzung begründet wird, erstreckt sich daher auch auf den Sekundäranspruch, der den Primäranspruch stützt. Zu seiner Geltendmachung, der im Rahmen der Verjährung des Primäranspruchs von Bedeutung ist, muss nicht eine gesonderte Klage erhoben oder die erste Klage auf diesen Anspruch ausdrücklich erweitert werden (vgl. Chab, aaO, Rn. 1435).

91

d) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass eine zeitliche Begrenzung der Haftung des Beklagten nach § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 159 Abs. 1, § 160 Abs. 1 Satz 2 HGB schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil dieser, ein Ausscheiden aus der Sozietät E.    Rechtsanwälte mit deren behaupteter Auflösung am 1. Juni 2001 und die Kenntnis der Kläger hiervon unterstellt, jedenfalls innerhalb der dann jeweils laufenden Fünfjahresfrist die ursprünglich lediglich akzessorische (Schein-)Gesellschafterhaftung durch eine ergänzende Sekundärhaftung aus eigener Pflichtverletzung überlagert und mitbegründet hat, für welche die Haftungsbeschränkungen der genannten Vorschriften nicht gelten.

92

e) Schließlich sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Hemmung der Sekundärverjährung, die andernfalls mit Ablauf des 29. März 2007 eingetreten wäre, rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht nimmt an, dass die Verjährung wegen Verhandlungen der Kläger mit dem Beklagten und seinem Berufshaftpflichtversicherer gemäß § 203 BGB für 850 Tage gehemmt war. Die Revision beanstandet insoweit, dass das Berufungsgericht dabei auch eine Tätigkeit des Rechtsanwalt E.   berücksichtigt und außerdem nicht bedacht habe, dass die Haftung des Beklagten auf dessen Pflichtverletzung als Einzelanwalt gestützt werde, aber nur über Ansprüche gegen die Sozietät E.   verhandelt worden sei.

93

Diese Rügen sind unbegründet. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts E.   in diesem Zusammenhang konnte berücksichtigt werden, weil es sich um eine Versicherung der Sozietät E.    Rechtsanwälte handelt, in deren Rahmen auch der Beklagte mitversichert war. Rechtsanwalt E.    war hier auch im Namen des Beklagten tätig. Seine Tätigkeit betraf im Übrigen nur eine technische Einzelheit, die Verhandlungen wären auch sonst fortgeführt worden. Im Übrigen gilt auch hier das oben Ausgeführte, dass der Sekundäranspruch lediglich ein Hilfsanspruch zu dem ursprünglichen Schadensersatz ist, der beide als Einheit auch bei Verhandlungen erscheinen lässt. Hier kann nichts anderes gelten als bei der Hemmung durch Klageerhebung.

94

3. Schadensersatzansprüche der Kläger auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten konnten vom Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht in der ausgeurteilten Höhe zuerkannt werden.

95

Wie die Revision zutreffend geltend macht, wurden diese Ansprüche in der Klage auf die Verletzung der Beratungs- und Aufklärungspflichten aus dem Anwaltsvertrag gestützt, welche die Kläger mit der Sozietät E.     Rechtsanwälte geschlossen hatten.

96

Die Revision macht auch in diesem Zusammenhang nicht geltend, die von den Vorinstanzen insoweit angenommene Pflichtverletzung sei nicht gegeben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beruhen diese Schäden bereits auch auf der von dem Beklagten vorgenommenen Fehlberatung anlässlich des Unternehmenskaufvertrages. Mit der Aufnahme der unwirksamen Wertsicherungsklausel in den Vertrag wurde die Grundlage dafür geschaffen, dass der sich daraus vermeintlich ergebende Anspruch später ohne Aussicht auf Erfolg geltend gemacht würde. Die dadurch entstandenen Schäden sind deshalb schon durch den ersten Beratungsfehler adäquat kausal verursacht worden.

97

Durch einen erneuerlichen Beratungsfehler des Beklagten im Zusammenhang mit der erforderlichen Durchführung des Prozesses gegen die P.     ist die Kausalität und der Zurechnungszusammenhang nicht unterbrochen worden. Vielmehr liegt ein Fall der Doppelkausalität vor. Hier wird der Zurechnungszusammenhang zwischen der ersten Pflichtverletzung und dem Schaden durch die zweite Pflichtverletzung nicht unterbrochen. Da beide Pflichtverletzungen allein geeignet waren, den gesamten Schaden herbei zu führen, ist jede der Pflichtverletzungen als kausal anzusehen. Das führt, wenn die Pflichtverletzungen verschiedenen Personen zuzurechnen sind, dazu, dass beide für den Schaden haften (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1988 - IX ZR 43/87, WM 1988, 905, 908 f; vom 29. Juni 2006 - IX ZR 227/02, GI Aktuell 2008, 14; G. Fischer, aaO Rn. 1128). Fallen beide Pflichtverletzungen demselben Anwalt zur Last, kann der Anspruch auf jede der beiden Pflichtverletzungen gestützt werden. Deshalb kommt es dann im Ergebnis nicht darauf an, ob auch hinsichtlich der zweiten Pflichtverletzung rechtzeitig Klage erhoben wurde.

Kayser                            Vill                            Lohmann

                  Fischer                       Möhring

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um
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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn


Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 448 Vernehmung von Amts wegen


Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Ta

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(1) Die Gesellschaft darf keine eigenen Aktien zeichnen.

(2) Ein abhängiges Unternehmen darf keine Aktien der herrschenden Gesellschaft, ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen keine Aktien der an ihm mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts übernehmen. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht die Übernahme nicht unwirksam.

(3) Wer als Gründer oder Zeichner oder in Ausübung eines bei einer bedingten Kapitalerhöhung eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechts eine Aktie für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmens übernommen hat, kann sich nicht darauf berufen, daß er die Aktie nicht für eigene Rechnung übernommen hat. Er haftet ohne Rücksicht auf Vereinbarungen mit der Gesellschaft oder dem abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen auf die volle Einlage. Bevor er die Aktie für eigene Rechnung übernommen hat, stehen ihm keine Rechte aus der Aktie zu.

(4) Werden bei einer Kapitalerhöhung Aktien unter Verletzung der Absätze 1 oder 2 gezeichnet, so haftet auch jedes Vorstandsmitglied der Gesellschaft auf die volle Einlage. Dies gilt nicht, wenn das Vorstandsmitglied beweist, daß es kein Verschulden trifft.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Das Berufungsgericht kann durch Beschluss den Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn

1.
die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde,
2.
die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist,
3.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
4.
nicht bereits im Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

(2) Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit dem Berufungsgericht zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn

1.
sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder
2.
die Parteien dies übereinstimmend beantragen.
Das Berufungsgericht übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. Es entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen.

(3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(4) In Sachen der Kammer für Handelssachen kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein.

5
2. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass die Einzelrichterin nicht befugt gewesen sei, anstelle des Kollegiums zu entscheiden, weil bereits im Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden sei (§ 526 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Nach § 526 Abs. 3 ZPO kann ein Rechtsmittel nicht auf eine erfolgte Übertragung auf den Einzelrichter gestützt werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Übertragungsbeschluss unanfechtbar sein (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 99). Die Revision kann daher nicht mit der Verfahrensrüge begründet werden, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen von § 526 Abs. 1 ZPO verkannt oder es liege ein Fehlgebrauch des Ermessens vor (Meyer-Seitz in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPOReform 2002 mit Zustellungsreformgesetz, § 526 ZPO, Rn. 15; Wieczorek /Schütze/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 526, Rn. 20; MünchKomm ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 526, Rn. 33; HKWöstmann , ZPO, § 526, Rn. 11; vgl. aber Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 526, Rn. 12; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 526 Rn. 9). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt bei verfassungskonformer Auslegung von § 526 Abs. 3 ZPO nur unter den engen Voraussetzungen der Willkür in Betracht , da in einem solchen Fall eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter und damit ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gegeben wäre (Wieczorek/Schütze/Gerken, aaO). Dies wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist vorliegend auch nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob ein Verstoß gegen § 526 Abs. 1 Nr. 4 ZPO durch Rügeverzicht geheilt werden kann (vgl. BGHZ 147, 397, 400).

(1) Das Berufungsgericht kann durch Beschluss den Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn

1.
die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde,
2.
die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist,
3.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
4.
nicht bereits im Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

(2) Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit dem Berufungsgericht zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn

1.
sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder
2.
die Parteien dies übereinstimmend beantragen.
Das Berufungsgericht übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. Es entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen.

(3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

(4) In Sachen der Kammer für Handelssachen kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein.

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

Die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Berufungsinstanz nach der Vorschrift des § 295 verloren hat.

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

38
1. Unter der Geltung des § 556 ZPO a.F. entsprach es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine unselbständige Anschlussrevision unzulässig ist, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht (BGHZ 148, 156, 159; BGH, Urt. v. 19.2.2002 - X ZR 166/99, NJW 2002, 1870, 1872). Diese Einschränkung der Statthaftigkeit der Anschlussrevision gilt auch für § 554 ZPO, der im vorliegenden Fall anwendbar ist (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 554 Rdn. 7a; MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 554 Rdn. 6; HK-ZPO/Kayser, 2. Aufl., § 554 Rdn. 5; a.A. Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 554 Rdn. 3; offengelassen in BGHZ 155, 189, 192 - Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 26.7.2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, 3176; Urt. v. 22.3.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328, 1329; Urt. v. 22.3.2006 - IV ZR 6/04, NJW-RR 2006, 1091 Tz. 15).

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

2
1. Unter welchen Voraussetzungen in Fällen der Rechtsberaterhaftung für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zugunsten des Mandanten Beweiserleichterungen in Betracht kommen, lässt sich der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen, die bereits durch das Grundsatzurteil vom 30. September 1993 (IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311) begründet worden ist. Es handelt sich um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises. Vorausgesetzt ist demnach ein Sachverhalt, der nach der Lebenserfahrung aufgrund objektiv deutlich für eine bestimmte Reaktion sprechender Umstände einer typisierenden Betrachtungsweise zugänglich ist. Dies ist anzunehmen, wenn bei zutreffender rechtlicher Beratung vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus allein eine Entscheidung nahe gelegen hätte (BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO S. 314 ff; vom 30. März 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351, 1352; vom 20. März 2008 - IX ZR 104/05, WM 2008, 1042 Rn. 12; vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06, WM 2009, 715 Rn. 8 ff; st.Rspr.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 318/10
Verkündet am:
26. Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in
dem Schriftsätze bis zum 14. Januar 2013 eingereicht werden konnten, durch
den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold,
Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Juli 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V. 3 GmbH & Co. KG (im Folgenden : V 3) in Anspruch.
2
Der Kläger zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K. der Beklagten am 5. September 2003 eine Beteiligung an V 3 im Nennwert von 30.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 1.500 €.
3
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V. AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
4
Bereits zuvor hatte sich der Kläger durch Vermittlung der Beklagten an den Filmfonds " Erste A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A I) sowie " Zweite A. GmbH & Co. KG" (nachfolgend: A II) beteiligt. Auf den Seiten 24 (A I) bzw. 28 (A II) der Prospekte zu diesen Fonds war mitgeteilt worden, dass die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung eine Vergütung von 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt.
5
Der Kläger verlangt mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs - und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots auf Übertragung der Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 31.500 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszinsen. Des Weiteren begehrt der Kläger die Feststellung , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung an V 3 freizustellen, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, hinsichtlich der geltend gemachten vorprozessualen Zinsen die Klage jedoch abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
6
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Das Landgericht habe zu Recht einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen unterlassener Aufklärung über die von ihr erzielte Rückvergütung angenommen. Aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen , den Kläger auf die von ihr im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage empfangene umsatzabhängige Vergütung hinzuweisen. Hierbei handele es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, ohne dass es darauf ankomme, ob die Vergütung aus dem Agio oder daneben zumindest teilweise aus den im Prospekt ausgewiesenen Fondsnebenkosten fließe. Im Prospekt sei die Beklagte weder konkret als Empfängerin von Vertriebsprovisionen benannt noch lasse sich die Höhe der an die Beklagte geflossenen Beträge abschätzen.
10
Stehe eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gelte. Ein Anleger, der um das mit der Anlageempfehlung verbundene Provisionsinteresse der Bank wisse, werde die Empfehlung typischerweise kritischer würdigen als ohne diese Kenntnis. Da es deshalb nahe liege, dass der Kläger die Anlageentscheidung für V 3 bei gehöriger Aufklärung nicht getroffenen hätte, obliege es der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis unbeachtet gelassen hätte.
11
Die Pflichtverletzung der Beklagten sei zumindest fahrlässig gewesen. Im Zeitpunkt der Anlageentscheidung habe es keine höchstrichterliche Rechtsprechung gegeben, aufgrund derer sich die Beklagte für berechtigt habe halten können, erlangte Rückvergütungen nicht zu offenbaren. Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten.

II.

12
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
13
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
14
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. Auf- klärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).
15
Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).
16
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).
17
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger bejaht hat.
18
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
19
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).
20
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen , dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab- stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.
21
b) Die Revision rügt allerdings - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 37 ff.) - zu Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Klägers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
22
aa) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) für ihre Behauptung , dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
23
Dem Vortrag der Beklagten lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Klägers entnehmen. Dem Beklagtenvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Kläger hätte die Anlage auch bei Kenntnis von Rückvergütungen erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch - wie vorliegend - für die Parteivernehmung nach § 445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung steht der Beklagten auch kein weiteres Beweismittel zur Verfü- gung, so dass der Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung nicht entgegensteht. Die Parteivernehmung nach § 445 Abs. 1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 39 mwN).
24
Da bei der Parteivernehmung ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 40 mwN). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Kläger auch in Kenntnis der Rückvergütungen V 3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Klägers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A I und A II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die beratende Bank geschlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 41).
25
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den von der Beklagten vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff. mwN).
26
Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten zum Motiv des Klägers, sich an V 3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept ), nicht nachgegangen.
27
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).
28
Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet , dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters K. als Zeugen unbeachtet gelassen.
29
cc) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Kläger bereits zuvor die Filmfonds A I und A II gezeichnet hatte, bei denen die Beklagte Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des Zeichnungskapitals erhielt , keine Bedeutung beigemessen.
30
Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - möglicherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).
31
Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellenden Vortrag der Beklagten ist der Kläger bei A I und A II über die dort an die Beklagte geflossenen Vergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Kläger aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A I und A II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V 3 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen.

III.

32
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird den Kläger als Partei (§ 445 Abs. 1 ZPO) zu der Behauptung der Beklagten, dass der Anteil den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Be- hauptung der Beklagten zu würdigen haben, dem Kläger sei es allein um die bei V 3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen K. und - soweit § 445 Abs. 2 ZPO nicht entgegensteht - gegebenenfalls den Kläger als Partei zu vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 42 ff.).
33
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen , wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff.). Sollte das Berufungsgericht insoweit - wie der Senat zum selben Fonds bereits entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 14; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff. mwN zu dem Parallelfonds V 4) - eine Aufklärungspflichtverletzung bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
34
Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
Wiechers Ellenberger Maihold Matthias Pamp
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 18.09.2009 - 2-20 O 391/08 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.07.2010 - 17 U 230/09 -
9
aa) Im Rahmen von Verträgen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Voraussetzung sind danach tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten (BGHZ 123, 311, 314; BGH, Urt. v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 947 Rn. 20 mit weiteren Nachweisen ). Die Beweiserleichterung für den Mandanten gilt also nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf Umständen, die nach der Lebenserfahrung eine bestimmte tatsächliche Vermutung rechtfertigen (BGHZ 123, 311, 314 f; BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 11).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 210/06
vom
18. September 2008
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter
Dr. Fischer
am 18. September 2008

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2006, berichtigt durch Beschluss vom 12. März 2007, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.182.049,41 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
2
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht ein Anscheinsbeweis dafür, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Rat gefolgt wäre, sofern für ihn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte. Um dies beurteilen zu können, müssen die Handlungsalternativen miteinander verglichen werden, die für ihn nach pflichtgemäßer Beratung zur Verfügung gestanden hätten. Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Berater dem Mandanten lediglich die erforderlichen fachlichen Informationen für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGHZ 123, 311, 317; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, ZIP 2005, 1925, 1926; v. 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419, 421 Rn. 23; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 145/05, ZIP 2008, 1432, 1434 Rn. 23; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, 2. Aufl. Rn. 999 ff). Greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so bewirkt sie keine Beweislastumkehr. Vielmehr kann der Berater die Vermutung entkräften, indem er Tatsachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen (BGHZ 123, 311; Fischer aaO Rn. 1006).
3
Das Berufungsgericht ist insoweit von dieser Rechtsprechung abgewichen , als es eine Umkehr der Beweislast zum Nachteil der Beklagten angenommen hat. Hierauf beruht das Urteil aber nicht. Das Berufungsgericht hat bei der Entkräftung des Anscheinsbeweises keine Beweislastentscheidung zu Lasten der Beklagten getroffen, sondern den Sachvortrag der Beklagten nicht für eine Entkräftung der Annahme ausreichen lassen, dass nur ein Verhalten des Klägers bei sachgerechter Beratung denkbar gewesen wäre.
4
2. Das Berufungsgericht hat ersichtlich im Hinblick auf die von ihm konkret als verletzt angenommenen Belehrungspflichten eine Belehrungsbedürftigkeit des Klägers geprüft und unter Berücksichtigung aller Umstände innerhalb des bestehenden unbeschränkten Mandats bejaht. Einen Obersatz, dass für die Beratungsbedürftigkeit nicht auf den konkret zu erteilenden Rat, sondern auf die generelle Beratungsbedürftigkeit hinsichtlich des Gesamtvorgangs abzustellen sei, hat das Berufungsgericht auch nicht stillschweigend aufgestellt. Es handelt sich um eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall, die auch dann, wenn sie unzutreffend wäre, keine Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr begründet.
5
3. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten liegt nicht vor. Für die Annahme des Berufungsgerichts, das Verstreichenlassen der Annahmefrist zum 1. März 2002 beruhe auf einer anderen Interessenlage, war die - dem unstreitigen Parteivortrag möglicherweise widersprechende - Erwägung, die damaligen Vertragsschlüsse seien für M. von Vorteil gewesen, nicht tragend. Die Interessenlage war schon deshalb eine andere, weil der Kläger wegen des an ihn gerichteten Faxschreibens vom 27. Februar 2002 nicht befürchten musste, dass er nach Fristablauf das Angebot nicht mehr würde annehmen können. Auch der Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe einen Schaden erlitten, liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zugrunde. Es hat das Schreiben vom 27. Februar 2002 und den hierauf bezogenen Sachvortrag der Beklagten ersichtlich zur Kenntnis genommen und erwogen. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte nicht, der Rechtsansicht einer Partei zu folgen (vgl. BVerfGE 64, 1, 12; BVerfG NJW 2005, 3345, 3346). Deshalb verletzt das Gericht auch dann nicht das rechtliche Gehör einer Partei, wenn es der von ihr gewünschten Auslegung einer Urkunde nicht folgt, sondern eine andere vertretbare Auffassung als zutreffend erachtet.
6
Schließlich ergibt sich ein Zulassungsgrund auch nicht aus dem Umstand , dass das Oberlandesgericht Düsseldorf im Parallelprozess der Mu. GmbH gegen den hiesigen Kläger die Klage abgewiesen hat, weil die Annahmefrist zum 1. März 2003 konkludent aufgehoben worden sei. Falls dieses Ur- teil rechtskräftig sein/werden sollte, hätte die dort erfolgte Streitverkündung gegenüber den hiesigen Beklagten keine Wirkung zu Ungunsten der Hauptpartei, also des hiesigen Klägers (vgl. BGHZ 100, 257, 260 ff.).
Ganter Raebel Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.08.2005 - 14d O 223/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2006 - I-6 U 219/05 -
12
aa) Bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis anstelle der strengen Beweisführungsmaßstäbe des § 286 ZPO die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO und insbesondere des Anscheinsbeweises Anwendung finden. In Verträgen mit rechtlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgemäß gehandelt hätte, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemäßer Leistung des Beraters lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen hätte. Kommen als Reaktion auf eine zutreffende steuerliche Beratung hingegen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensmöglichkeiten in Betracht, hat der Mandant den Weg zu bezeichnen, für den er sich entschieden hätte. Ihn trifft in einem solchen Fall die volle Beweislast, weil der Anscheinsbeweis bei der Möglichkeit alternativer Ver- haltensweisen nicht durchgreift (BGHZ 123, 311, 319; BGH, Urt. v. 30. März 2000 - IX ZR 53/99, WM 2000, 1351 f; Urt. v. 21. Juli 2005 aaO S. 2111).
36
a) Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach dem Maßstab des § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH, Urteil vom 11. Mai 1995 - IX ZR 140/94, BGHZ 129, 386, 399; vom 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616). Zu Gunsten des Mandanten ist jedoch zu vermuten, dieser wäre bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Eine solche Vermutung kommt hingegen nicht in Betracht, wenn nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemäßer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 f, 319; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927 Rn. 26; vom 23. November 2006 - IX ZR 21/03, WM 2007, 419 Rn. 23). Greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so liegt hierin keine Beweislastumkehr, sondern ein Anscheinsbeweis , der durch den Nachweis von Tatsachen entkräftet werden kann, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten im Falle pflichtgemäßer Beratung sprechen (BGH, Urteil vom 30. September 1993, aaO S. 315; vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 19).

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

10
b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist spätestens mit Einreichung des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids beim Amtsgericht am 5. Juli 2000 und damit vor dem 15. Dezember 2004 entstanden. Der Kostenschaden verwirklicht sich bereits durch die Erhebung einer aussichtslosen Klage , weil damit ein erster Teil des Schadens in Form der Gerichtskosten entsteht , für die der Kläger als Zweitschuldner haftet (BGH, Urteil vom 7. Februar 1995 - X ZR 32/93, NJW 1995, 2039, 2041; vom 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, NJW 2001, 3543, 3545, insoweit in BGHZ 148, 156 ff nicht abgedruckt; vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07, aaO Rn. 9). Für die Einreichung eines aussichtslosen Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids gilt nichts anderes, weil auch hier die Gerichtskosten mit Zugang beim Gericht fällig werden (§ 6 GKG, vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. vor § 688 Rn. 20). Der aus dem behaupteten Beratungsfehler der Beklagten erwachsene Kostenschaden ist hierbei als einheitliches Ganzes aufzufassen. Daher läuft für den Anspruch auf Ersatz dieses Schadens einschließlich aller weiterer adäquat verursachter, zurechenbarer und voraussehbarer Nachteile eine einheitliche Verjährungsfrist, sobald irgendein Teilschaden entstanden ist (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 - IX ZR 180/96, WM 1998, 779, 780 mwN; vom 21. Februar 2002 - IX ZR 127/00, WM 2002, 1078, 1080; vom 7. Februar 2008 - IX ZR 198/06, WM 2008, 1612 Rn. 31). Die dreijährige Verjährungsfrist war gerechnet von der am 5. Juli 2000 bewirkten Einreichung des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheids bereits am 7. Juli 2003 und damit lange vor der hier am 11. Dezember 2006 erfolgten Klagezustellung abgelaufen.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.

8
Eine Berechtigung der Klägerin, die geltend gemachte Schadensersatzforderung für sich allein geltend zu machen, ergibt sich nicht aus dem Beratungsvertrag. Vertragspartner des Beratungsvertrags mit dem Beklagten waren die Klägerin und ihr Ehemann, die auch beide die Anlage getätigt hatten, so dass die Leistung aus diesem Vertrag ihnen gemeinschaftlich zustand. Dementsprechend standen ihnen auch die aus der Schlechtleistung folgenden Schadensersatzforderungen ebenfalls gemeinschaftlich zu (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1983 - IX ZR 104/82 - NJW 1984, 795, 796 zum Schadensersatz nach § 326 BGB a.F.; Urteil vom 6. April 2001 - V ZR 394/99 - NJW 2001, 2875, 2877 zum Anspruch aus c.i.c.). Für das Verhältnis der Klägerin zunächst zu ihrem Ehemann und jetzt zu dessen Erben ist deshalb mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts für den hier streitgegenständlichen Anspruch von einer einfachen Forderungsgemeinschaft auszugehen , die zum Anwendungsbereich des § 432 BGB gehört (vgl. Staudinger/ Noack, BGB, Neubearb. 2005, § 432 Rn. 33).

(1) Haben mehrere eine unteilbare Leistung zu fordern, so kann, sofern sie nicht Gesamtgläubiger sind, der Schuldner nur an alle gemeinschaftlich leisten und jeder Gläubiger nur die Leistung an alle fordern. Jeder Gläubiger kann verlangen, dass der Schuldner die geschuldete Sache für alle Gläubiger hinterlegt oder, wenn sie sich nicht zur Hinterlegung eignet, an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer abliefert.

(2) Im Übrigen wirkt eine Tatsache, die nur in der Person eines der Gläubiger eintritt, nicht für und gegen die übrigen Gläubiger.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

13
a) Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung (Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 425; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 252 Rn. 4). Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift (BGH, Urteil vom 28. Februar 1996 - XII ZR 186/94, WM 1996, 1270, 1272 mwN). Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (vgl. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/ Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl., Rn. 508).

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere

1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen;
2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen;
3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;
4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen;
5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.

(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

Das Gericht kann über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist.

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

5
Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsurteile BGHZ 127, 348, 350 ff. und vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67 - VersR 1968, 1145, 1147; BGHZ 39, 73, 74 und Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - VersR 2004, 869, 871, jeweils m.w.N.) hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren.
48
Im Rahmen der §§ 249 ff BGB zählen zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger dem Geschädigten allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446; vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 8 Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 70, jeweils mwN). Danach ist ein anwaltliches Zeithonorar nur bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 249 Rn. 57).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 271/09 Verkündet am:
6. Oktober 2010
Ermel,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
In einem tatsächlich und rechtlich einfach gelagerten Fall bedarf ein gewerblicher
Großvermieter für die Abfassung einer auf Zahlungsverzug gestützten Kündigung
eines Wohnungsmietvertrags keiner anwaltlichen Hilfe. Die Kosten für einen gleichwohl
beauftragten Rechtsanwalt sind dann vom Mieter nicht zu erstatten.
BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 271/09 - LG Wiesbaden
AG Wiesbaden
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 18. September 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 3. November 2009 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch um die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.
2
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Wohnungswirtschaft, das über eine Vielzahl von Mietwohnungen verfügt. Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin. Sie gerieten im Frühjahr 2008 mit zwei Monatsmieten in Verzug. Daraufhin erklärte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 30. Juni 2008 die fristlose Kündigung wegen eines am 26. Juni 2008 bestehenden Mietrückstands von 1.014,24 € und forderte die Beklagten zur Räumung der Wohnung auf.
Gleichzeitig verlangte die Klägerin Erstattung der für die fristlose Kündigung entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 402,82 €.
3
Das Amtsgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Zwar bestehe grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1, 2 BGB, wenn sich der Mieter mit der Entrichtung der Miete in Verzug befinde. Ersatzfähig seien jedoch nur solche Kosten, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig gewesen seien. Auch im Rahmen der §§ 280, 286 BGB gelte die Verpflichtung des Gläubigers zur Schadensminderung gemäß § 254 Abs. 2 BGB. Dies führe dazu, dass in einem einfach gelagerten Schadensfall, bei dem die Haftung nach Grund und Höhe derart klar sei, dass aus Sicht des Geschädigten kein Zweifel an der Ersatzpflicht des Schädigers bestehe, die Einschaltung eines Rechtsanwalts nur erforderlich sei, wenn der Geschädigte hierzu aus besonderen Gründen wie etwa einem Mangel an geschäftlicher Erfahrung nicht selbst in der Lage sei.
7
So verhalte es sich hier nicht. Dem Rechtsstreit liege ein einfach gelagerter Sachverhalt zugrunde, da die Beklagten unzweifelhaft mit zwei Monatsmieten im Rückstand gewesen seien und eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ohne weiteres gerechtfertigt gewesen sei. In diesem Fall habe die geschäftserfahrene Klägerin das Kündigungsschreiben ohne erheblichen Aufwand selbst erstellen können.

II.

8
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Der Klägerin steht kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten zu. Die Klägerin als gewerbliche Großvermieterin hätte das Kündigungsschreiben selbst abfassen können. Durch die gleichwohl erfolgte Beauftragung eines Rechtsanwalts hat sie ihre Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verletzt.
9
Der Geschädigte kann nur solche Aufwendungen ersetzt verlangen, die zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (Senatsurteil vom 30. April 1986 - VIII ZR 112/85, NJW 1986, 2243 unter B II 2 b; BGH, Urteil vom 8. November 1994 - VI ZR 3/94, BGHZ 127, 348, 350; MünchKommBGB/Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 175). Dies ist hier nicht der Fall. Die Beklagten befanden sich unzweifelhaft mit zwei Monatsmieten in Verzug, so dass eine hierauf gestützte Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ohne weiteres gerechtfertigt war. Ob die Vermietungsgesellschaft eine eigene Rechtsabteilung unterhält, ist unerheblich. Maßgeblich ist insoweit nur, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ob der Vermieter anwaltlicher Hilfe bei der Abfassung des Kündigungsschreibens bedarf. Dies ist für jeden Vermieter objektiv zu bestimmen. Bei einem gewerblichen Großvermieter wie der Klägerin bedarf es keiner anwaltlichen Hilfe bei der Abfassung eines auf Zahlungsverzug gestützten Kündigungsschreibens, da dieses ohne weiteres durch das kaufmännische Personal eines gewerblichen Großvermieters gefertigt werden kann.
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Entgegen der Auffassung der Revision erfordern auch die formalen Anforderungen an ein Kündigungsschreiben kein Tätigwerden eines Rechtsanwalts. Die Kündigung eines Mietverhältnisses bedarf gemäß § 568 Abs. 1 BGB der schriftlichen Form, außerdem ist nach § 569 Abs. 4 BGB der zur Kündigung führende wichtige Grund in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Nach der Rechtsprechung des Senats genügt es zur Wirksamkeit einer auf Mietzahlungsverzug gestützten Kündigung des Vermieters, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht. Darüber hinausgehende Angaben sind selbst dann nicht erforderlich, wenn es sich - anders als hier - nicht um eine klare und einfache Sachlage handelt (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NZM 2010, 548 Rn. 32 ff.).
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Die Beachtung dieser einfachen Anforderungen kann auch von einem zwar nicht rechtskundigen, jedoch kaufmännisch geschulten Personal einer Großvermietungsgesellschaft erwartet werden. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bünger Dr. Schneider ist arbeitsunfähig erkrankt und daher gehindert zu unterschreiben. Ball
Vorinstanzen:
AG Wiesbaden, Entscheidung vom 08.04.2009 - 93 C 8201/08 (29) -
LG Wiesbaden, Entscheidung vom 18.09.2009 - 2 S 38/09 -
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Bei dieser Sachlage konnte das Berufungsgericht den Sachverhalt ohne Rechtsfehler dahin würdigen, dass es sich um einen mietrechtlichen Routinefall gehandelt hat, bei dem weder zur Erstmahnung noch zum Ausspruch der auf den Zahlungsrückstand gestützten Kündigung des Mietverhältnisses die Beauftragung eines Rechtsanwalts zweckmäßig und erforderlich war. Die Beklagte ist Großvermieterin im Sinne des Senatsurteils vom 6. Oktober 2010 (VIII ZR 271/09, aaO). Vor diesem Hintergrund macht es keinen Unterschied, dass sie ihren Sitz im Ausland hat. Zu Recht konnte das Berufungsgericht annehmen, dass die Beklagte bei ihrem inländischen Wohnungsbestand ohne Weiteres in der Lage war, durch das bei ihr vorhandene kaufmännisch vorgebildete Personal sowohl die Erstmahnung hinsichtlich des bereits auf den ersten Blick überschaubaren Mietrückstandes als auch die hierauf gestützte Kündigung auszusprechen , an deren Abfassung keine besonderen Anforderungen zu stellen waren.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

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aa) In Rechtsprechung und Literatur wird fast einhellig die Ansicht vertreten, dass als erstattungsfähige "gesetzliche Gebühren und Auslagen" nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO lediglich die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu erstatten sind und nicht ein aufgrund einer Honorarvereinbarung mit dem Rechtsanwalt die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes übersteigendes Honorar (Bay. VGH, Beschluss vom 19. Juli 2013 - 3 ZB 08.2979, juris Rn. 6; OLG Dresden, AGS 2006, 272; LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 5. September 2012 - 5 Ta 134/12, juris Rn. 16; BeckOK ZPO, Jaspersen/Wache, Stand: 15. September 2014, § 91 Rn. 166, MünchKommZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 Rn. 61; a.A. Krüger/Raap, MDR 2010, 422, 424 ff.).

(1) Eine Vereinbarung über die Vergütung bedarf der Textform. Sie muss als Vergütungsvereinbarung oder in vergleichbarer Weise bezeichnet werden, von anderen Vereinbarungen mit Ausnahme der Auftragserteilung deutlich abgesetzt sein und darf nicht in der Vollmacht enthalten sein. Sie hat einen Hinweis darauf zu enthalten, dass die gegnerische Partei, ein Verfahrensbeteiligter oder die Staatskasse im Falle der Kostenerstattung regelmäßig nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstatten muss. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für eine Gebührenvereinbarung nach § 34.

(2) In der Vereinbarung kann es dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer überlassen werden, die Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. Ist die Festsetzung der Vergütung dem Ermessen eines Vertragsteils überlassen, so gilt die gesetzliche Vergütung als vereinbart.

(3) Ist eine vereinbarte, eine nach Absatz 2 Satz 1 von dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer festgesetzte oder eine nach § 4a für den Erfolgsfall vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung aller Umstände unangemessen hoch, kann sie im Rechtsstreit auf den angemessenen Betrag bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung herabgesetzt werden. Vor der Herabsetzung hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen; dies gilt nicht, wenn der Vorstand der Rechtsanwaltskammer die Vergütung nach Absatz 2 Satz 1 festgesetzt hat. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.

(4) Eine Vereinbarung, nach der ein im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt für die von der Beiordnung erfasste Tätigkeit eine höhere als die gesetzliche Vergütung erhalten soll, ist nichtig. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die ungerechtfertigte Bereicherung bleiben unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 9/03
Verkündet am:
23. Oktober 2003
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) BGB § 839 (Fi)
Zur Amtspflichtwidrigkeit eines Haftbefehlsantrags, wenn die Staatsanwaltschaft
dem zuständigen Richter nicht alle für die Beurteilung des
Tatverdachts des Beschuldigten erheblichen Beweisergebnisse vorlegt.

b) BGB § 839 (Fg), (G); PolG BW § 23 Abs. 2 Satz 1
Eine auf Antrag der Polizei vom Amtsgericht getroffene Anordnung
über den Einsatz verdeckter technischer Mittel zur Datenerhebung in
oder aus Wohnungen ist kein "Urteil in einer Rechtssache" i.S.d. § 839
Abs. 2 Satz 1 BGB.

c) BGB § 839 (Fg), (J); PolG BW §§ 23 Abs. 2, 31 Abs. 5
Eine auf Antrag der Polizei vom Amtsgericht getroffene Anordnung
über den Einsatz verdeckter technischer Mittel zur Datenerhebung in
oder aus Wohnungen, die nicht nach ihrer Bekanntgabe an den Betroffenen
im Beschwerdewege einer Sachprüfung unterworfen wurde,
sondern (formell) rechtskräftig geworden ist, kann im Amtshaftungsprozeß
auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden.

Hat die Polizei pflichtwidrig die gerichtliche Anordnung von verdeckten
Abhörmaßnahmen in oder aus einer Wohnung beantragt, ohne daß die
polizeirechtlichen Voraussetzungen für einen solchen Eingriff gegeben
sind, und führt sie anschließend solche Maßnahmen auf die Dauer von
20 Monaten durch, so kann eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts
des Betroffenen vorliegen, die die Zahlung einer
Geldentschädigung erfordert.

e) BGB § 839 (J), (K); FGG § 13a Abs. 1
Die in einem Verfahren nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit
getroffene Kostenentscheidung schließt nicht einen weitergehenden
materiellen Kostenersatzanspruch eines Beteiligten - etwa unter
dem Gesichtspunkt eines Amtshaftungsanspruchs nach § 839 BGB
i.V.m. Art. 34 GG - aus, soweit nicht die Frage einer solchen materiellen
Kostenerstattungspflicht bereits Gegenstand der Prüfung des FGGGerichts
war.
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - III ZR 9/03 - OLG Karlsruhe
LG Freiburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:
Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 13. Zivilsenat in Freiburg - vom 11. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Das beklagte Land hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger zu 2 ist zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer des I. - Hofes in H. , auf dem auch der Kläger zu 1, ihr Sohn, lebt. In der Zeit zwischen dem 7. Januar 1992 und dem 20. November 1995 kam es in H. zu Bränden, von denen neben vier weiteren Höfen vor allem auch der I. -Hof betroffen war. Am 27. November 1992, 14. Januar 1994 und 20. November 1995 wurde jedesmal der Ökonomietrakt dieses Hofes zerstört, wodurch jeweils Sachschäden in Millionenhöhe entstanden. In einem Zwischenbericht vom 21. Juli 1994 an die Staatsanwaltschaft F. vertrat die Kriminalpolizei die
Auffassung, daß u.a. wegen "vorliegender Zeugenaussagen über den Brandverlauf" möglicherweise davon auszugehen sei, "daß der Brand von außen - und zwar an der Holzverschalung an der Gebäuderückseite - gelegt wurde". Am Ende des Zwischenberichts hieß es, tatsächliche Erkenntnisse, daß es sich um Eigenbrandstiftung handeln könnte, hätten sich nicht gewinnen lassen.
Nach dem weiteren Brand am 20. November 1995 richteten sich die Ermittlungen gegen den Kläger zu 1. Am 21. Oktober 1997 beantragte die Staatsanwaltschaft F. gegen ihn auf der Grundlage des Berichts der Polizeidirektion F. vom 15. Oktober 1997 den Erlaß eines Haftbefehls wegen des Verdachts der schweren Brandstiftung in drei Fällen (27. November 1992, 14. Januar 1994 und 20. November 1995). Grundlage des Antrags war die These, daß die betreffenden Brände nicht von einem Außenstehenden gelegt worden sein könnten. Der mit dem Antrag vorgelegte Aktenauszug enthielt zwar auch den polizeilichen Zwischenbericht vom 21. Juli 1994, nicht jedoch die Protokolle über die Vernehmung der Feuerwehrleute zum Brand vom 14. Januar 1994. Das Amtsgericht F. erließ am 27. Oktober 1997 den Haftbefehl, und der Kläger zu 1 wurde am 5. November 1997 in Untersuchungshaft genommen. Seine Beschwerde blieb zunächst erfolglos. Auf die weitere Beschwerde hob das Landgericht F. mit Abhilfebeschluß vom 16. Dezember 1997 den Haftbefehl mit der Begründung auf, ungeachtet der weiterhin bestehenden Verdachtsmomente könne derzeit nicht mehr von einem dringenden Tatverdacht im Sinne einer hohen Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Klägers zu 1 ausgegangen werden, da die bisher nach Aktenlage gerechtfertigte Annahme, die dem Haftbefehl zugrundegelegten Brände könnten nur von einem Mitglied der den I. -Hof bewohnenden Familie der Kläger und damit nur von dem Kläger zu 1 gelegt worden sein, bei vorläufiger Bewer-
tung durch die - der Beschwerdekammer erstmals im Abhilfeverfahren zugäng- lich gemachten - Angaben des Zeugen H. L. zum Brand vom 14. Januar 1994 erschüttert worden sei: In der betreffenden polizeilichen Vernehmung vom 19. Januar 1994 hatte der Feuerwehrmann L. einen ca. 30 cm breiten Spalt in der Holzverschalung der Westseite des Ökonomietraktes beschrieben, durch den er einen Feuerschein bemerkt habe; auf die Frage, ob er Gegenstände unterhalb der Öffnung habe wahrnehmen können, die als Aufstieghilfen hätten dienen können, hatte er ausgessagt, er habe in der Verlängerung des Kälberstalls zwei Zwillingsreifen vom Jauchefaß an der Betonwand lehnend gesehen. Anlaß für die polizeiliche Vernehmung des Zeugen L. war ein Aktenvermerk vom 18. Januar 1994 gewesen, in dem von einem Hinweis des Klägers zu 2 berichtet worden war, daß er eine Mitteilung des Feuerwehrmannes erhalten habe, diesem sei aufgefallen, daß im Bereich der vermuteten Brandausbruchstelle ein Brett der Außenverkleidung weggestanden habe. Die weitere Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den den Haftbefehl aufhebenden Beschluß des Landgerichts F. wurde vom Oberlandesgericht Karlsruhe als unbegründet verworfen.
Im Verlauf des Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger zu 1 ordnete das Amtsgericht F. auf Antrag der Kriminalpolizei vom 19. März 1996 gemäß § 23 PolG BW den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Erhebung personenbezogener Daten in der Wohnung des Klägers zu 2, befristet für drei Monate, an (Beschluß vom 21. März 1996) und verlängerte die Abhörmaßnahme antragsgemäß mehrfach, zuletzt durch Beschluß vom 19. September 1997. Nach dem Umzug des Klägers zu 1 aus dem elterlichen Haus in das Leibgedinghaus auf dem I. -Hof wurden auf Antrag der Kriminalpolizei am 21. März 1997, 20. Juni 1997 und 19. September 1997 auch für diese Woh-
nung entsprechende Abhörmaßnahmen angeordnet. Diese wurden am 24. November 1997 beendet und anschließend den Klägern bekanntgegeben. Auf die Beschwerden der Kläger stellte das Landgericht F. - unter Verwerfung der Beschwerden gegen die Folgebeschlüsse als unzulässig - fest, daß die Beschlüsse des Amtsgerichts F. vom 21. März 1996 und 21. März 1997 betreffend die Anordnung von Maßnahmen gemäß § 23 PolG rechtswidrig waren. Die hiergegen gerichteten weiteren Beschwerden wies das Oberlandesgericht Karlsruhe zurück.
Die Staatsanwaltschaft erhob 1998 Anklage gegen den Kläger zu 1 unter anderem wegen der ihm zur Last gelegten Brandstiftungen. Die Strafkammer lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens insoweit mangels hinreichenden Tatverdachts ab und ordnete an, daß der Kläger zu 1 für die erlittene Untersuchungshaft zu entschädigen sei.
Die Kläger nehmen das beklagte Land auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Kriminalpolizei im Zusammenhang mit der Erwirkung des Haftbefehls gegen den Kläger zu 1 und der Beantragung und Durchführung der Abhörmaßnahmen gegen beide Kläger in Anspruch. Der Kläger zu 1 begehrt als materiellen Ersatz die Bezahlung der ihm aufgrund einer Honorarvereinbarung berechneten Verteidigervergütungen abzüglich der von der Staatskasse erstatteten Kosten. Beide Kläger verlangen Ersatz ihrer immateriellen Schäden wegen der Abhörmaßnahmen, der Kläger zu 1 darüber hinaus wegen rechtswidriger Freiheitsentziehung (Untersuchungshaft vom 5. November bis 16. Dezember 1997).
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klageansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt das beklagte Land weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist mangels einer eindeutigen Einschränkung des Ausspruchs des Berufungsgerichts über die Zulassung als unbeschränkt zugelassen zu behandeln.
Sie ist jedoch unbegründet.

I.


Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte kein Grundurteil (§ 304 ZPO) erlassen dürfen, erachtet der Senat für nicht durchgreifend; er sieht insofern von einer Begründung ab (§ 564 ZPO).

II.


Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine (schuldhafte) Amtspflichtverletzung der Ermittlungsbeamten des beklagten Landes - sei es des ermittelnden Staatsanwalts, sei es der seinen Antrag als Hilfsbeamte der
Staatsanwaltschaftschaft vorbereitenden Polizeibeamten - darin gesehen, daß diese im Oktober 1997 gegen den Kläger zu 1 einen richterlichen Haftbefehl unter Bejahung des dringenden Tatverdachts der Brandstiftung in drei Fällen erwirkt haben, ohne dem zuständigen Richter alle in die Prüfung einzubeziehenden Beweismittel vorzulegen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind bestimmte Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, zu denen auch der Antrag auf Erlaß eines Haftbefehls gehört , im Amtshaftungsprozeß nicht auf ihre "Richtigkeit", sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie - bei voller Würdigung auch der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege - vertretbar sind (vgl. nur Senatsurteile vom 21. April 1988 – III ZR 255/86 - NJW 1989, 96, 29. April 1993 - III ZR 3/92 - NJW 1993, 2927, 2928 und 18. Mai 2000 - III ZR 180/99 - NJW 2000, 2672, 2673). Bei der haftungsrechtlichen Beurteilung eines Haftbefehlsantrags kann aus dem Umstand, daß der Erlaß eines Haftbefehls mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt oder - wie im Streitfall geschehen - ein erlassener Haftbefehl aufgehoben worden ist, nicht ohne weiteres auf ein pflichtwidriges Verhalten der antragstellenden Staatsanwaltschaft geschlossen werden; pflichtwidriges Handeln ist ihr nur anzulasten, wenn sie bei einer sachgerechten Würdigung des zur Beurteilung stehenden Sachverhalts nicht der Annahme sein durfte, die beantragte Maßnahme - der Erlaß des Haftbefehls - könne gerechtfertigt sein (BGHZ 27, 338, 350 f; Beschluß vom 22. Februar 1989 - III ZR 51/89 - in juris dokumentiert).
2. Ausgehend von diesem rechtlichen Ansatz hält das Berufungsgericht die Annahme des Staatsanwalts, der Kläger zu 1 sei seinerzeit der Brandstiftung dringend verdächtig gewesen, für unvertretbar. Für die von den Ermittlungsbe-
hörden gegen den Kläger zu 1 aufgebaute Indizienkette sei ganz entscheidend gewesen, daß eine Brandstiftung von außen bei jeder der fraglichen Brandstiftungen ausgeschlossen werden konnte, da sich angesichts der vorliegenden , wenig zwingenden Einzelindizien nur so die große Wahrscheinlichkeit für eine Eigenbrandstiftung aus der Familie heraus und damit der Tatverdacht gegen den Kläger zu 1 habe begründen lassen. Von besonderer Bedeutung seien deshalb alle Anhaltspunkte aus den Ermittlungsakten gewesen, die darauf schliessen ließen, daß einer der Brände von außen gelegt worden sein konnte. Ein derartiger Anhaltspunkt sei die Vernehmung des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 gewesen. Im Hinblick auf seine Aussage habe nicht mehr von einer lediglich theoretischen Möglichkeit gesprochen werden können, ein Außenstehender habe die Lattenverkleidung im Obergeschoß des Ökonomietraktes gewaltsam geöffnet und einen Brandsatz hineingelegt. Dieser Umstand sei, so das Berufungsgericht weiter, geeignet gewesen, das ganze für die Begründung des dringenden Tatverdachts konstruierte Indiziengerüst zu Fall zu bringen. Die Ermittlungsbeamten hätten schuldhaft ihre Pflicht zur unvoreingenommenen und objektiven Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls vorliegen, verletzt, als sie bei Beantragung des Haftbefehls weder die Aussage des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 noch den Aktenvermerk vom 18. Januar 1994 erwähnt hätten. Bei dem Haftrichter sei dadurch ein unrichtiges Bild des Tatverdachts erzeugt worden.
Diese Würdigung, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob der Tatrichter den Begriff der Vertretbarkeit verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt hat (Senatsurteile vom 19. Januar 1989 - III ZR 243/87 - VersR 1989, 367 f; vom 16. Oktober 1997, aaO; vom 18. Mai
2000, aaO), hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Durchgreifende Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie einen Verstoß gegen Denkgesetze rügt, setzt sie in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Tatsachenwürdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts.

a) Die Staatsanwaltschaft durfte den Haftbefehl gegen den Kläger zu 1 nur beantragen (§ 125 Abs. 1 StPO), wenn er der ihm vorgeworfenen Tat dringend verdächtig und ein Haftgrund gegeben war (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, daß der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (BVerfG NJW 1996, 1049 f; BGH, NJW 1992, 1975 f; KK-Boujong, StPO, § 112 Rn. 3; Hilger in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. 4. Lieferung, § 112 Rn. 16 ff; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. 2003, § 112 Rn. 5). Die Prüfung erfolgt auf der Grundlage des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen. Maßgebend ist das aus den Akten ersichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme.

b) Vorliegend kommt es für die Beurteilung, ob der Haftbefehlsantrag gegen den Kläger "vertretbar" war, nicht entscheidend darauf an, ob die Kriminalpolizei bzw. die Staatsanwaltschaft nach dem damaligen Stand der Ermittlungen aufgrund einer umfassenden Prüfung des gesamten Beweismaterials in vertretbarer Weise zu einer Bejahung des dringenden Tatverdachts gelangen durften.
Der entscheidende Vorwurf an den das Ermittlungsverfahren lenkenden Staatsanwalt bzw. die Kriminalpolizei als das Ermittlungsorgan der Staatsanwaltschaft (§ 161 StPO, § 152 GVG) geht hier dahin, daß im Zusammenhang
mit dem Haftbefehlsantrag gegen den Kläger zu 1 dem Haftrichter die Ermittlungsergebnisse nicht vollständig vorgelegt wurden.
aa) Allerdings ist die Ermittlungsbehörde - worauf die Revision im Ansatz zutreffend hinweist - befugt, vor der Vorlage an den Haftrichter Zeugenaussagen und die sonstigen erarbeiteten Ermittlungsergebnisse zu sichten und zu gewichten, auch Nebensächliches auszusondern. Es kann insoweit auch die Vorlage eines Aktenauszuges genügen. Was die Auswahl des Materials angeht , so mag - wie die Revision geltend macht - der Ermittlungsbehörde auch ein gewisser, gerichtlich nicht nachprüfbarer, Beurteilungsspielraum zustehen. Für eine Beschränkung der gerichtlichen Nachprüfung der Art und Weise der Zusammenstellung des Aktenmaterials für den Haftrichter im Amtshaftunsprozeß auf bloße "Vertretbarkeit" gibt es jedoch - anders als bei der Beurteilung der vom Staatsanwalt auf der Grundlage des gesamten Prüfungsstoffs jeweils zu treffenden Entscheidung - keinen Grund.
Das vorgelegte Aktenmaterial muß jedenfalls so beschaffen sein, daß der Haftrichter sich ein vollständiges Bild über das Ermittlungsergebnis zu der Straftat, zum Tatverdacht gegen den Beschuldigten und über das Vorliegen eines Haftgrundes (§ 112 Abs. 1, 2 StPO) machen kann. Die im Zeitpunkt der Haftentscheidung vorliegenden und in den Akten ausgewiesenen gerichtsverwertbaren Ermittlungsergebnisse sind Beurteilungsgrundlage für den Haftrichter. Dieser hat wegen der einschneidenden Folgen eines Haftbefehls die Akten trotz aller etwa gebotenen Eile sorgfältig und genau durchzuarbeiten, ehe er sich entschließen darf, einen Haftbefehl zu erlassen (BGHZ 27, 338, 348 f). Bei der Prüfung des dringenden Tatverdachts tritt er in eine freie Beweiswürdigung (§ 261 StPO) des von der Ermittlungsbehörde zusammengetragenen Tatsa-
chenmaterials ein und entscheidet hiernach, ob der Beschuldigte mit großer Wahrscheinlichkeit die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat (KK-Boujong aaO, § 112 Rn. 5, 7; Hilger aaO, § 112 Rn. 21). Es liegt auf der Hand, daß auch der Staatsanwalt und die ihn unterstützende Kriminalpolizei bei der Auswahl des Verfahrensstoffs im Zusammenhang mit einem Haftbefehlsantrag Belastung und Entlastung des Beschuldigten gleichermaßen zu berücksichtigen haben (vgl. Meyer-Goßner aaO, vor § 141 GVG Rn. 8), damit der Haftrichter seine eigene verantwortliche Entscheidung treffen kann.
bb) Die mit dem Haftbefehlsantrag im Oktober 1997 nicht vorgelegte Aussage des Zeugen L. vom 19. Januar 1994 wäre nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts geeignet gewesen, die Annahme, der Brandstifter sei allein in der Familie der Kläger zu suchen, zu erschüttern. Mithin konnte der Haftrichter ohne Kenntnis dieser Aussage bei der Beurteilung des Haftantrags vom 21. Oktober 1997 den Sachverhalt - einschließlich des Zwischenberichts der Polizei vom 21. April 1994 - nicht umfassend würdigen und kein vollständiges Bild vom Tatverdacht gegen den Kläger zu 1 gewinnen. Eine derartige (einseitige) Beschränkung des für den Erlaß eines Haftbefehls maßgeblichen Prüfungsstoffs durch die Ermittlungsbehörden - mochten diese auch, wie die Revision anführt, bei der Zusammenstellung des Ermittlungsergebnisses die Aussage des Zeugen L. als "unbeachtlich" angesehen haben - hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als pflichtwidrig eingestuft.
3. Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, ist insoweit auch von einem Verschulden der handelnden Ermittlungsbeamten auszugehen Die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts werden von der Revision nicht angegriffen.

4. Unangegriffen geblieben - und auch nicht zu beanstanden - ist auch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts (zur haftungsausfüllenden Kausalität der Amtspflichtverletzung), daß im Falle der Erwähnung des weggelassenen Komplexes im Haftbefehlsantrag der Haftrichter bzw. die Beschwerdekammer des Gerichts den dringenden Tatverdacht des Klägers zu 1 nicht bejaht und keinen Haftbefehl gegen ihn erlassen hätten.

III.


Das Berufungsgericht führt aus, eine weitere, die Haftung des beklagten Landes begründende (schuldhafte) Amtspflichtverletzung liege darin, daß die Kriminalpolizei F. die Anordnung von Abhörmaßnahmen gegenüber beiden Klägern beantragt und durchgeführt habe, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ("unmittelbar bevorstehende Gefahr") erkennbar nicht vorgelegen hätten; durch diesen rechtswidrigen Eingriff sei die Privatsphäre der Kläger als Ausfluß des allgemeinen Persönlichkeitsrechts verletzt worden. Das für Entscheidungen des Staatsanwalts im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren geltende Haftungsprivileg komme für diesen polizeilichen Eingriff nicht in Betracht.
Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.
1. Die Revision meint, den auf die Abhörmaßnahmen gestützten Amtshaftungsanprüchen der Kläger stehe § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB (das sogenannte Spruchrichterprivileg) entgegen, weil die betreffenden Maßnahmen ihre Grundlage nicht in einem Handeln der Polizei, sondern in gerichtlichen Entscheidungen gehabt hätten. Darin kann ihr nicht gefolgt werden.

a) Allerdings steht der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen nach § 23 Abs. 2 Satz 1 des Polizeigesetzes für Baden-Württemberg (im Folgenden: PolG) unter Richtervorbehalt. Erst auf der Grundlage einer richterlichen Anordnung wird die Abhörmaßnahme zulässig. Das steht einer Amtshaftung der Polizei jedoch nicht entgegen. Unbeschadet der Notwendigkeit der richterlichen Anordnung bleibt die Beantragung und
die Durchführung des Einsatzes technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen eine polizeiliche Maßnahme in der eigenen Verantwortung der Polizeibeamten. Die Polizei wird durch die richterliche Entscheidung nicht verpflichtet , die Maßnahme zu vollziehen, sondern kann nach ihrem Ermessen davon absehen, wenn sie sie nicht mehr für erforderlich hält. Sie muß davon absehen, wenn nach der richterlichen Entscheidung durch eine Änderung der Sachlage die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchsuchung entfallen sind. Einer Aufhebung der richterlichen Entscheidung bedarf es hierfür nicht (Belz/ Mußmann, PolG BW 6. Aufl. § 23 Rn. 5 i.V.m. § 31 Rn. 21)

b) Im übrigen handelt es sich bei dem gerichtlichen Anordnungsbeschluß nach § 23 Abs. 2 Satz 1 PolG nicht um ein "Urteil in einer Rechtssache" i.S.d. § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind "Urteile" im Sinne des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB auch alle diejenigen in Beschlußform ergehenden Entscheidungen, die "urteilsvertretende Erkenntnisse" darstellen (vgl. nur BGHZ 36, 379, 384 und zuletzt Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 326/02 - NJW 2003, 3052). Für das gerichtliche Anordnungsverfahren für den Einsatz verdeckter technischer Mittel zur Datenerhebung gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 23 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 31 Abs. 5 Satz 2 PolG). Auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind "urteilsvertretende" Beschlüsse möglich, die einem Urteil in einer Rechtssache gleichgestellt werden müssen und dementsprechend in den Anwendungsbereich des Richterprivilegs fallen (vgl. Senat, BGHZ 36, 379, 384 f; Urteil vom 3. Juli 2003 aaO). Die Gleichstellung hängt insbesondere davon
ab, ob das der betreffenden Entscheidung zugrundeliegende gerichtliche Verfahren ein "Erkenntnisverfahren" ist, das sich nach bestimmten prozessualen Regeln richtet und dessen Ziel im wesentlichen die Anwendung materieller Rechtsnormen auf einen konkreten Fall ist. Dazu gehören insbesondere die Wahrung des rechtlichen Gehörs, die Ausschöpfung der in Betracht kommenden Beweismittel und die Begründung des Spruchs. Für die Beurteilung, ob ein urteilsvertretender Beschluß vorliegt, sind stets der materielle Gehalt des Streitgegenstandes und die materielle Bedeutung der Entscheidung maßgeblich. Eine urteilsvertretende Entscheidung ist anzunehmen, wenn nach Sinn und Zweck der Regelung eine jederzeitige Befassung des Gerichts (von Amts wegen oder auf Antrag) mit der formell rechtskräftig entschiedenen Sache ausgeschlossen ist, die Entscheidung vielmehr eine Sperrwirkung in dem Sinne entfaltet, daß eine erneute Befassung nur unter entsprechenden Voraussetzungen in Betracht kommt wie bei einer rechtskräftig durch Urteil abgeschlossenen Sache (d.h. wenn die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme des Verfahrens vorliegen), oder wenn eine wesentliche Veränderung des Sachverhalts eintritt, die nach besonderer gesetzlicher Vorschrift eine erneute Entscheidung rechtfertigt (Senat, Urteil vom 3. Juli 2003 aaO).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der die polizeiliche Maßnahme nach § 23 Abs. 2 PolG anordnende richterliche Beschluß kein "urteilsvertretendes Erkenntnis". Ihm fehlt das wesentliche Element der (vorherigen) Gewährung rechtlichen Gehörs. Bei dem Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen handelt es sich nur um eine vorläufige, zu befristende (§ 23 Abs. 2 Satz 2 PolG) - einseitige - Maßnahme.
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß die Beantragung und Durchführung der Abhörmaßnahmen rechtswidrig, nämlich mangels Vorliegens einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr nicht durch § 23 PolG gedeckt , war.

a) Das folgt hinsichtlich der (erstmaligen) gerichtlichen Abhöranordnungen vom 21. März 1996 und vom 21. März 1997 schon daraus, daß in den nachträglichen Beschwerdeverfahren rechtskräftig deren Rechtswidrigkeit festgestellt worden ist (zuletzt: OLG Karlsruhe VBlBW 1999, 234). Im Amtshaftungsprozeß ist das Gericht an verwaltungsgerichtliche, aber auch an andere der materiellen Rechtskraft fähige gerichtliche Entscheidungen gebunden, die die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Maßnahme rechtskräftig feststellen (Senat BGHZ 113, 17, 20; BGHZ 95, 28, 35; Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 15/93 - NJW 1994, 1950 zur Bindungswirkung des Feststellungsausspruchs eines OLG-Strafsenats im Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG; Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 439 ff, 442 m.w.N.). Das folgt aus der materiellen Rechtskraft einer solchen Entscheidung, deren Sinn gerade darin liegt, diesen Streitgegenstand zwischen den Beteiligten endgültig gerichtlich zu klären. Diese Bindungswirkung kommt vorliegend auch dem nach sachlicher Prüfung getroffenen rechtskräftigen Feststellungsausspruch des Beschwerdegerichts im (FGG-)Verfahren nach §§ 23, 31 PolG zu.

b) Nicht anders fällt im Ergebnis die Beurteilung der weiteren von der Polziei erwirkten (Folge-)Anordnungen des Amtsgerichts über Abhörmaßnahmen aus, die mangels rechtzeitiger Rechtsmitteleinlegung seitens der Kläger formell rechtskräftig geworden waren.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision sind derartige, sachlich nicht ab- schließend "beurteilte" gerichtliche Anordnungen - nicht anders als Verwaltungsakte , die ohne Überprüfung in einem gerichtlichen Verfahren bestandskräftig geworden sind (vgl. dazu Senat BGHZ 113, 17; 127, 223, 225) - nicht der Nachprüfung im Amtshaftungsprozeß entzogen.
bb) Die Rüge der Revision, es fehle an einer konkreten Prüfung und Würdigung der Rechtmäßigkeit der einzelnen Verlängerungsbeschlüsse des Amtsgerichts durch das Berufungsgericht, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen sowie durch seine Bezugnahme auf die Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts im Beschwerdeverfahren ersichtlich die erstmaligen Abhöranordnungen wie auch die Fortsetzungsanordnungen des Amtsgerichts beanstandet. Dies durfte hier durch eine pauschale Bezugnahme auf die - allerdings unmittelbar nur die erstmaligen Anordnungen betreffende - Begründung der Entscheidungen in dem vorausgegangenen Beschwerdeverfahren geschehen, denn die sachliche Berechtigung der Anordnung der Fortsetzung der Abhörung "stand und fiel" im Streitfall jeweils mit der Berechtigung der erstmaligen Anordnung. Daß im weiteren Verlauf des damaligen Geschehens eine bedeutsame Änderung (Verschlimmerung) der Gefahrensituation eingetreten wäre, die die Abhörmaßnahmen unabhängig von der ursprünglichen Ausgangslage - jedenfalls von da ab - gerechtfertigt hätte, macht die Revision selbst nicht geltend.
cc) Die Beurteilung sämtlicher Abhöranordnungen als rechtswidrig ist auch in der Sache - soweit nicht schon eine Bindung an die betreffenden Vor-
entscheidungen im Beschwerdeverfahren besteht (oben zu aa) - nicht zu beanstanden.
Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 PolG ist der verdeckte Einsatz technischer Mittel, zu welchem das im Streitfall angeordnete Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes auf Tonträger gehört, nur zulässig, wenn dies zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leben, Gesundheit oder Freiheit einer Person erforderlich ist. Soweit als Adressat der Maßnahme unbeteiligte Dritte in Betracht kommen, müssen zusätzlich die Voraussetzungen des polizeilichen Notstandes gemäß § 9 PolG BW gegeben sein. Hiernach sind Maßnahmen nur zulässig, wenn auf andere Weise eine unmittelbar bevorstehende Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung nicht verhindert oder eine bereits eingetretene Störung nicht beseitigt werden kann (§ 9 Abs. 1 PolG BW).
Hieran fehlte es im Streitfall.
Eine "Gefahr" liegt nach allgemeiner Ansicht vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird (BVerwGE 45, 51, 57). Da der verdeckte Einsatz technischer Mittel in oder aus Wohnungen einen erheblichen Grundrechtseingriff darstellt und dementsprechend nur aus gewichtigen Gründen verfassungsgemäß ist, ist für ihn eine - gegenüber Maßnahmen der polizeilichen Generalermächtigung - gesteigerte Gefahr erforderlich. Die Maßnahme muß zur Abwehr einer "unmittelbar bevorstehenden Gefahr" erforderlich sein. Diese zeichnet sich durch eine be-
sondere zeitliche Nähe und ein gesteigertes Maß der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts aus: Der Schaden muß in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten (Belz/Mußmann aaO, § 23 Rn. 9, § 9 Rn. 3; Wolf/Stephan, PolG BW 5. Aufl. 1999 § 23 Rn. 6; BVerwGE 45, 51, 58; VGH BW NVwZ 1987, 237, 238 zu § 9 Abs. 1 PolG BW; VGH BW NVwZ-RR 1994, 52 zu § 2 Abs. 1 Satz 1 FeuerwehrG BW). Soweit hingegen in der jeweils überschaubaren Zukunft kein Schadenseintritt zu erwarten ist, sind polizeirechtliche Maßnahmen zur Gefahrenabwehr weder geboten noch gerechtfertigt (vgl. Röhrig, DVBl. 2000, 1658, 1660). Eine in unbestimmter Zeit erst erwartete Gefahr, die sich - wie im Streitfall - noch "entwickeln" muß, genügt für Abhörmaßnahmen nach § 23 PolG nicht (König, Eingriffsrecht, Maßnahmen der Polizei nach der Strafprozeßordnung und dem Polizeigesetz Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2001, S. 169 Rn. 141).
3. Das Berufungsgericht hat insoweit auch rechtsfehlerfrei ein Verschulden der handelnden Polizeibeamten bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Auch wenn es um eine Rechtsfrage geht, zu der es noch keine Rechtsprechung und noch keine Stellungnahme im Schrifttum gibt, kann ein Fahrlässigkeitsvorwurf begründet sein, wenn sich Auslegung und Anwendung so weit von Wortlaut und Sinn des Gesetzes entfernen, daß das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar angesehen werden kann (Staudinger/Wurm aaO, § 839 Rn. 205 f, 209 ff). Dagegen
fehlt es am Verschulden bei einer zwar unrichtigen, aber nach gewissenhafter Prüfung der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Überlegungen gestützten Auslegung bei solchen Gesetzesbestimmungen, die für die Auslegung Zweifel in sich tragen, namentlich dann, wenn die Gesetzesbestimmung neu ist und die auftauchenden Auslegungsfragen noch nicht ausgetragen sind. Daß seine nach sorgfältiger Prüfung erlangte und vertretbare Rechtsauffassung später von den Gerichten mißbilligt wird, kann dem Beamten nicht rückschauend als Verschulden angelastet werden (Staudinger/Wurm aaO, § 839 Rn. 209 m.w.N.).

b) Das beklagte Land hat geltend gemacht, bei der Eingriffsnorm des § 23 PolG handele es sich um ein aus dem Jahre 1991 stammendes Gesetz, das in der polizeilichen Praxis bis 1996 praktisch keine Bedeutung gehabt habe. Im vorliegenden Fall sei erstmals mit den in dem angesprochenen Beschwerdeverfahren ergangenenen Beschlüssen des OLG Karlsruhe vom 5. März 1999 (VBlBW 1999, 234) eine obergerichtliche Entscheidung zu den Voraussetzungen des § 23 PolG ergangen. Dieser Einwand ist unbegründet.
Die Begriffe der "unmittelbar bevorstehenden Gefahr" waren schon im Jahre 1996 hinreichend durch Rechtsprechung und Schrifttum präzisiert. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Jahre 1974 (BVerwGE 45, 51, 58) unter Hinweis auf zahlreiche Veröffentlichungen in Rechtsprechung und Literatur besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe und die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gestellt. Entsprechende Regelungen waren vor Einführung des § 23 PolG vorhanden (siehe schon § 15 Preuß PVG und die in BVerwGE 45, 51, 57 zitierten weiteren Gesetze). Für § 9 Abs. 1 PolG ist seit jeher anerkannt, daß trotz des unterschiedlichen Wortlauts ("unmittelbar bevor-
stehende oder bereits eingetretene Störung") die Vorschrift dahingehend zu interpretieren ist, daß die Gefahr sich verwirklicht hat oder unmittelbar vor ihrer Verwirklichung steht (vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, § 22 Anm. 2a, S. 332 f). Ein dieser herkömmlichen und allgemein anerkannten Sicht widersprechendes Rechtsverständnis war daher unvertretbar. Davon abgesehen läßt sich dem Revisionsvorbringen auch nicht mit der genügenden Substanz entnehmen, daß die Polizeibeamten ihre Rechtsmeinung aufgrund sorgfältiger Prüfung unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Literatur gewonnen haben, so daß bereits unter diesem Gesichtspunkt ein Schuldvorwurf begründet ist (vgl. Senat BGHZ 119, 365, 369 ff).
Angesichts der Eindeutigkeit - für Fachkundige - der damaligen polizeirechtlichen Rechtslage läßt auch der Umstand, daß (auch) der die Maßnahmen anordnende Amtsrichter die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 PolG verkannt hat, das Verschulden der Polizeibeamten des beklagten Landes nicht entfallen.

IV.


1. Es hält einer rechtlichen Nachprüfung auch stand, daß das Berufungsgericht dem Kläger zu 1 wegen der von den Bediensteten des beklagten Landes amtspflichtwidrig erwirkten Untersuchungshaft (oben zu II) und beiden Klägern wegen der von der Polizei ebenfalls amtspflichtwidrig beantragten und durchgeführten Abhörmaßnahmen (oben zu III) dem Grunde nach immateriellen Schadensersatz (Schmerzensgeld) wegen schwerwiegender Persönlichkeitsrechtsverletzungen zugebilligt hat.


a) Nach der Rechtsprechung des Senats können durch schuldhafte Amtspflichtsverletzungen verursachte Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts einen Anspruch auf Geldentschädigung begründen (BGHZ 78, 274, 280; Urteil vom 10. Januar 1972 - III ZR 202/66 - VersR 1972, 368, 369; Urteil vom 17. März 1994 - III ZR 15/93 - NJW 1994, 1950, 1952; Staudinger/Wurm, § 839 Rn. 246). Ein solcher Anspruch kommt allerdings nur in Betracht, wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht handelt und die Beeinträchtigung des Betroffenen nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (Senatsurteile BGHZ 78, 274, 280; vom 10. Januar 1972, aaO S. 369; vom 17. März 1994, aaO S. 1952 m.w.N.). Ob eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, die die Zahlung einer Geldentschädigung erfordert, ist aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen und hängt insbesondere von der Bedeutung und der Tragweite des Eingriffs, ferner von Anlaß und Beweggrund des Handelnden sowie von dem Grad seines Verschuldens ab (Senat, Urteil vom 17. März 1994, aaO S. 1953).
Die Beurteilung nach diesen Kriterien, ob ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht so schwer wiegt, daß er die Verhängung eines Schmerzensgeldes verlangt, ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob die Wertungsgrenzen erkannt, der Prüfungsstoff als Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfahrungssätze beachtet worden sind (Senat, Urteil vom 17. März 1994, aaO S. 1953). Schwere Verletzungen sind in der Rechtsprechung des Senats vor allem dann angenommen worden, wenn durch Veröffentlichung in der Presse die Allgemeinheit oder wenigstens ein weiter, nicht abgegrenzter Personenkreis von dem verletzenden Tatbestand
Kenntnis erhalten hat (z.B. Urteile vom 10. Januar 1972 - III ZR 202/66 - VersR 1972, 368, 368; vom 25. September 1980 - III ZR 74/78 - NJW 1981, 675, 676 ff). Auf das Vorliegen einer solchen "Breitenwirkung" kann es allerdings - entgegen der Revision - bei dem in Rede stehenden "Lauschangriff" der Poli- zei angesichts der ganz anderen Qualität desselben nicht entscheidend ankommen : Dieser Eingriff wird gerade dadurch gekennzeichnet, daß die Obrigkeit "heimlich" in private Intimspähren eindringt, die für ein menschenwürdiges Dasein unverzichtbar sind - nicht durch die Veröffentlichung von Abhörergebnissen , zu der es typischwerweise nicht kommt.

b) Die Würdigung des Tatrichters, daß es sich bei der Untersuchungshaft und dem Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen um schwerwiegende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht der Kläger handelte und daß diese - durch schuldhafte Amtspflichtsverletzungen verursachten - Beeinträchtigungen nach ihrer Art und ihrem Umfang (Untersuchungshaft von über einem Monat; Abhörmaßnahmen auf die Dauer von über 20 Monaten) im Streitfall nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Untersuchungshaft enthält einen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 GG). Die Abhörmaßnahmen stellen einen Eingriff in das Grundrecht der Wohnungsfreiheit (Art. 13 GG; vgl. König, S. 168 Rn. 140; Wolf/Stephan, § 23 Rn. 1) und in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG) unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Privatsphäre sowie der Rechte am eigenen Wort und auf informationelle Selbstbestimmung dar (vgl. KK-Nack, § 100c Rn. 7). Was die Abhörmaßnahmen angeht, so bedarf es angesichts der Schwere des Eingriffs, die
sich hier jedenfalls aus der Dauer von über 20 Monaten ergibt, keiner weiteren Ausführungen dazu, daß - anders als die Revison meint - die nachträgliche gerichtliche Nachprüfbarkeit der Anordnungsbeschlüsse (§§ 23 Abs. 2 Satz 3, 31 Abs. 2 und 3 PolG i.V.m. § 22 FGG) keinen angemessenen Ausgleich bietet.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Ersatzpflicht des beklagten Landes hinsichtlich der vom Kläger zu 1 wegen beider Amtspflichtverletzungen (oben II. und III.) geltend gemachten materiellen Schäden dem Grunde nach bejaht.

a) Derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung nach § 839 BGB schadensersatzpflichtig geworden ist, hat den Schaden einschließlich der durch die schädigende Handlung verursachten Aufwendungen zu ersetzen. Zu diesen Aufwendungen kann auch das sich aus einer anwaltlichen Honorarvereinbarung ergebende Honorar gehören (Senat, Urteil vom 14. Mai 1962 - III ZR 39/61 - LM § 839 (D) BGB Nr. 18 Blatt 2; Urteil vom 12. Januar 1959 - III ZR 197/57 - LM § 839 (Fe) Nr. 18 unter 4.).

b) Die Revision macht geltend, eine haftungsrechtliche Ersatzpflicht wegen durch die Abhörmaßnahmen verursachter Anwaltskosten sei im Hinblick auf die spezialgesetzliche Regelung des § 13a FGG durch die Entscheidungen in dem diesbezüglichen Beschwerdeverfahren, die eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht vorsehen, ausgeschlossen. Das trifft nicht zu.
aa) Nach § 13a FGG, der nach §§ 23 Abs. 2 Satz 3, 31 Abs. 5 Satz 2 PolG auf das gerichtliche Verfahren betreffend polizeiliche Abhörmaßnahmen
Anwendung findet, hat das angerufene Gericht über die Kostenerstattungspflicht nach pflichtgemäßem Ermessen zu befinden. Die Vorschrift betrifft die prozessuale Kostenerstattungspflicht. Eine etwaige Erstattungspflicht auf sachlich -rechtlicher Grundlage bildet demgegenüber einen andersartigen, die Verteilung von Kostenlasten in der außerprozessualen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander betreffenden und von anderen Voraussetzungen abhängigen sowie gegebenenfalls eigenständige Rechtsfolgen mit sich bringenden Streitgegenstand (BGHZ 111, 168, 170 f m.w.N.). Daher können die Beteiligten nach Abschluß des Verfahrens regelmäßig materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche geltend machen. Die Vorschrift des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG (früher § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), auf die die Revision sich für ihre Gegenansicht beruft , enthält eine auf ihren Regelungsbereich beschränkte Ausnahme. Es handelt sich um eine aus sozialer Rücksichtnahme geschaffene Regelung, deren besonderer Schutzzweck durch eine unbeschränkte Kostenhaftung aus materiellem Recht beeinrächtigt werden würde (vgl. BAGE 10, 39 = AP Nr. 3 zu § 61 ArbGG 1953, Kosten; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche, 1985, S. 194 ff).
Allerdings ist das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit - anders als das Prozeßgericht im Rahmen einer Kostenentscheidung nach §§ 91 ff ZPO - nicht gehindert, in seine Ermessensentscheidung nach § 13a Abs. 1 FGG das Bestehen eines materiellen Erstattungsanspruchs mit einbeziehen; in der Regel wird die gerichtliche Kostenverteilung nur dann billigem Ermessen entsprechen , wenn sie auch einer im Verfahren zutage getretenen materiellen Erstattungspflicht Rechnung trägt. Hat andererseits der Richter in seine Kostenentscheidung eine sachlich-rechtliche Erstattungspflicht erkennbar mit einbezogen , so verbietet die Rechtskraft dieser Entscheidung, dieselbe Frage in einem
anderen Verfahren unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten abweichend zu prüfen (Loritz, Die Konkurrenz materiellrechtlicher und prozessualer Kostenerstattung , 1981, 83 ff; zu § 47 WEG: Staudinger/Wenzel, WEG, 12. Aufl. 1997, § 47 Rn. 8 unter Hinweis auf BGHZ 45, 251, 257; KG OLGZ 1989, 174, 178 f; BayObLGZ 1988, 287, 293; 1975, 369, 371; a.A. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. 2000, § 47 Rn. 11: kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch nach rechtskräftiger Kostenentscheidung).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch der Kläger aus § 839 Abs. 1 BGB nicht durch die Kostenentscheidungen in den vorausgegangenen Beschwerdeverfahren ausgeschlossen , denn die Beschwerdegerichte haben dort über die Kosten nur nach den allgemein im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Regeln - nämlich, daß in erster Instanz regelmäßig jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Auslagen selbst trägt und in zweiter Instanz der unterlegene Beteiligte die durch ein unbegründetes Rechtsmittel veranlaßten Kosten zu tragen hat - entschieden, ohne die Frage einer materiellen Erstattungspflicht mit einzubeziehen.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄUMNISURTEIL
IX ZR 121/99 Verkündet am:
30. Mai 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja (zu c und d)
BGB §§ 826 B, 652, 675, 249 Bb

a) Bringt ein Rechtsanwalt seinen Mandanten in Kontakt zu einem Makler und
veranlaßt er diesen, für die Vermittlung eines Geschäfts eine sittenwidrig überhöhte
Provision zu nehmen und davon einen wesentlichen Teil an den Anwalt
abzuführen, kann ein Anspruch des Mandanten gegen den Rechtsanwalt aus
vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung begründet sein, wenn dieser ihn nicht
rechtzeitig auf die Provisionsbeteiligung hingewiesen hat.

b) Ein Schaden des Mandanten infolge einer überhöhten Maklerprovision ist nicht
schon deshalb zu verneinen, weil er trotz des unangemessenen Maklerhonorars
einen höheren Kaufpreis erlangt hat, als er ihn ohne die Einschaltung dieses
Maklers erzielt hätte. Vielmehr kommt es allein darauf an, wie der Mandant
wirtschaftlich stände, wenn der Makler korrekt gehandelt hätte.
BGB §§ 138 Bb Abs. 1, 195, 196 Abs. 1 Nr. 15 und 16, 812 Abs. 1;
BRAGO § 3

c) Zu den Voraussetzungen, unter denen die Vereinbarung eines anwaltlichen
Pauschalhonorars wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist.

d) Der Anspruch des Mandanten auf Rückgewähr des zur Erfüllung einer sitten-
widrigen Gebührenvereinbarung gezahlten Anwaltshonorars verjährt nicht in
der kurzen Frist des § 196 BGB, sondern erst nach 30 Jahren.

e) Erteilt der Anwalt dem Mandanten den Rat, ein ihm gehörendes Grundstück
nicht an den zunächst vorgesehenen Erwerber zu veräußern, und vermittelt er
in engem Zusammenhang damit den Kontakt zu einem Makler, der einen neuen
Käufer suchen soll, hat der Anwalt eine ihm vom Makler ohne Kenntnis des
Auftraggebers gewährte Provision an diesen herauszugeben.
BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Mai 2000 durch die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und
Dr. Zugehör sowie die Richterin Weber-Monecke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Januar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Das Urteil ist gegenüber dem Beklagten zu 2 vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Eigentümer eines 7.793 qm großen Baugrundstücks im Einzugsbereich des Flughafens München II. Über dieses Grundstück schloß er am 27. Juni 1988 mit einem Architekten einen Kaufvorvertrag zum Preise von 3,6 Mio. DM. Der Kläger hatte die beklagten Rechtsanwälte mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt. Auf ihren Rat hin erklärte der Kläger im
Jahre 1989 den Rücktritt vom Vertrag mit der Begründung, die vom Käufer zu leistenden Sicherheiten seien nicht hinreichend werthaltig.
Nach dem Rücktritt vermittelten die Beklagten dem Kläger den Kontakt zur G. f. G. mbH (nachfolgend: GfG). Deren Geschäftsführer B. benannte dem Kläger die C. Versicherungs AG als Interessentin. In die Vertragsbeziehungen zur C. wurden die Beklagten nicht eingeschaltet. Am 13. Juni 1989 verkaufte der Kläger das Grundstück an die Versicherungsgesellschaft für 7,5 Mio. DM. In einer tags zuvor getroffenen Vereinbarung ermächtigte der Kläger den Geschäftsführer der Maklerin, nach Auszahlung eines Kaufpreisteils von 5,1 Mio. DM den Rest zur Abdeckung von Kosten, Gebühren und Vermittlungsansprüchen zu verwenden. 800.000 DM von diesem Teil sollten zunächst festgelegt werden, um etwaige Abfindungsansprüche des früheren Käufers auszugleichen. Später erhielt der Kläger von diesem Betrag weitere 575.000 DM; der Rest verblieb der Maklerin. Der Kläger hat behauptet, die Beklagten hätten ohne sein Wissen mit B. für den Verkauf des Grundstücks eine Unterprovision in Höhe von 1.048.544,60 DM vereinbart und auch erhalten; sie hätten der GfG über diese Summe fingierte Rechnungen wegen angeblicher anwaltlicher Dienste erteilt. Der Kläger hat die Auskehr dieser Provision wegen positiver Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung verlangt.
Die Beklagten haben den Kläger außerdem in einem Rechtsstreit als Korrespondenzanwälte vertreten, den die Ehefrau des ersten Kaufinteressenten aus abgetretenem Recht wegen des Rücktritts gegen den Kläger geführt hat. Der Kläger hat an die Beklagten für diese Tätigkeit aufgrund mündlicher Vereinbarung 228.000 DM entrichtet; die Beklagten behaupten, mit diesem Betrag seien zugleich ihre Dienstleistungen in mehreren weiteren von dem
Kläger erteilten Aufträgen abgegolten. Der Kläger ist der Auffassung, die Gebührenvereinbarung sei nach § 3 BRAO sowie wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, weil sie die gesetzlichen Gebühren um ein Mehrfaches übersteige.
Der Kläger hat Zahlung von insgesamt 1.235.147,20 DM verlangt. Das Landgericht hat ihm 820.544,60 DM hinsichtlich der Provision sowie 186.602,60 DM wegen Unwirksamkeit der Gebührenvereinbarung zugesprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Gegenüber dem Beklagten zu 2 ergeht die Entscheidung als Versäumnisurteil , beruht jedoch auf einer vollständigen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f).

I.


Das Berufungsgericht hat vertragliche Schadensersatzansprüche wegen der Provisionszahlung zu Recht verneint. Die tatrichterliche Feststellung, daß die Beklagten keinen Auftrag erhalten hatten, die Interessen des Klägers bei Anbahnung des durch die GfG vermittelten Auftrags zu vertreten, nimmt die Revision hin. Ob aus dem Mandat, das die Rechtsbeziehung des Klägers zum ersten Kaufinteressenten betraf, nachwirkende Schutzpflichten bestanden, braucht nicht erörtert zu werden; denn daraus herrührende Schadensersatzansprüche sind gemäß § 51 b BRAO verjährt. Der Schaden des Klägers war spätestens eingetreten, als die Beklagten am 7. November 1989 von der GfG den ersten Teil der Zahlung erhielten, die nach dem klägerischen Vorbringen zur Erfüllung der vereinbarten Provisionsbeteiligung geleistet wurde. Die Klage ist bei Gericht erst am 21. März 1996 eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war selbst eine eventuell in Gang gesetzte Sekundärverjährung abgelaufen.

II.


Das Berufungsgericht meint, dem Kläger stehe wegen einer Provisionszahlung der Maklerin an die Beklagten jedenfalls deshalb kein Anspruch aus unerlaubter Handlung zu, weil er nicht geschädigt sei. Der Vertrag mit der C. Versicherung sei trotz der Provision und der an den ersten Käufer gezahlten Abfindung von 1,3 Mio. DM für den Kläger immer noch günstiger gewesen als das ursprünglich beabsichtigte Geschäft. Da die Beklagten nicht verpflichtet
gewesen seien, dem Kläger ihre Provisionsabsprache mit der GfG zu offenbaren , fehle es auch an einem sittenwidrigen Handeln im Sinne von § 826 BGB.
Gegen diese Erwägungen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Vortrag des Klägers richtig und die Aussage des Zeugen B. glaubhaft ist. Auf dieser für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Grundlage ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB begründet.
1. Die Provisionsvereinbarung des Kunden mit dem Makler ist sittenwidrig , wenn zwischen der Höhe der versprochenen Vergütung und der dafür zu erbringenden Leistung ein auffälliges Mißverhältnis besteht und weitere Umstände hinzutreten, beispielsweise eine verwerfliche Gesinnung des Maklers oder eine Ausnutzung der schwierigen Lage des Geschäftspartners (BGHZ 125, 135, 137). Entsprechende Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.
Kommt ein Kaufvertrag über ein Grundstück durch Vermittlung des Maklers zustande, steht ihm üblicherweise gegen die Partei, die ihn beauftragt hat, eine Provision zwischen 3 und 5 % des Kaufpreises zu (vgl. BGHZ 125, 135, 139). Auf dieser Basis hätte sich im Streitfall bei einem Kaufpreis von 7,5 Mio. DM ein Maklerhonorar von bis zu 375.000 DM ergeben. Der Kläger hat jedoch an die GfG insgesamt 1.825.000 DM abführen müssen; das sind rund 24 % der Summe, die die Käuferin ihm schuldete, also etwa das Fünffache der im Regelfall üblichen Provision. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat bei gegenseitigen Verträgen ein auffälliges Mißverhältnis in der Regel bejaht, wenn der Preis knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl.
für Kaufverträge BGH, Urt. v. 18. Januar 1991 - V ZR 171/89, BGHR BGB § 138 Abs. 1 Mißverhältnis 3; v. 8. November 1991 - V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; v. 9. Oktober 1996 - VIII ZR 233/95, WM 1997, 230, 232; v. 26. November 1997 - VIII ZR 322/96, WM 1998, 932, 934 f) oder der geforderte Zins den marktüblichen Zins um etwa 100 % übersteigt (vgl. BGHZ 110, 336, 338 ff m.w.N.). Ob es gerechtfertigt ist, die Vereinbarung von Maklerprovisionen ebenso zu beurteilen, wenn die übliche Vergütung um 100 % oder mehr überschritten wird (vgl. dazu Staudinger/Reuter, BGB 13. Bearbeitung §§ 652, 653 Rdnr. 49 mit Beispielen aus der Rechtsprechung), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls das Maklerhonorar, das der Kläger an die GfG zu entrichten hatte, war der Höhe nach völlig unangemessen.
Zwar wurden mit dieser Summe nicht nur die Provisionsansprüche der Maklerin, sondern auch über das gewöhnliche Maß erheblich hinausgehende Aufwendungen durch echte zusätzliche Leistungen, die sie im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks zu erbringen hatte, abgedeckt. Die Maklerin hat nach Angabe des Zeugen B. eine Planung erstellen lassen, für die sie etwa 200.000 DM zu zahlen hatte und ohne die die Käuferin das Objekt nicht zu dem vereinbarten Preis erworben hätte. Selbst wenn man jedoch dem Makler deshalb nicht nur einen gesonderten Anspruch auf Erstattung dieser Auslagen (§ 652 Abs. 2 BGB) zubilligt, sondern darüber hinaus eine erhöhte Provision für angemessen erachtet, steht die Höhe des vereinbarten Honorars in grobem Mißverhältnis zu der Leistung, die der Makler zu erbringen hatte.
2. Ein auffälliges Mißverhältnis legt den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung desjenigen nahe, der sich die überhöhte Vergütung hat versprechen lassen (BGHZ 125, 135, 140; BGH, Urt. v. 8. November 1991, aaO; v.
26. November 1997, aaO). Im Streitfall wird diese Vermutung zudem durch konkrete Tatsachen erhärtet. Wie der Zeuge B. eingeräumt hat, war ihm damals bekannt, daß der Kläger auf den Abschluß des Vertrages mit der C. unbedingt angewiesen war, weil ihm die Gemeinde H. eine Forderung für Erschließungskosten in Höhe von 250.000 DM angekündigt hatte, die er aus seinem sonstigen Vermögen nicht hätte begleichen können. Die Höhe der von B. gestellten Forderung beruhte zudem entscheidend darauf, daß er nach der Beweiswürdigung des Landgerichts, die das Berufungsgericht als richtig unterstellt hat, an die Beklagten eine Provision in Höhe von mehr als 10 % des Kaufpreises zu leisten hatte, weil sie ihm den Kläger als Kunden zugeführt hatten. Diese Absprache war dem Kläger verheimlicht worden, der - wie den Beteiligten bewußt war - sich ansonsten nicht mit einem Maklerhonorar in dieser Größenordnung einverstanden erklärt hätte. Der Kläger hat sich die Aussage des Zeugen zu eigen gemacht und damit ein sittenwidriges Verhalten des B. im Zusammenhang mit dem Verkauf des Grundstücks schlüssig dargelegt.
3. Dem Kläger ist entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ein Schaden entstanden.

a) Das Berufungsgericht vergleicht die Folgen der Provisionszahlung mit der finanziellen Lage, die sich für den Kläger bei Durchführung des zunächst geschlossenen Vorvertrages ergeben hätte. Dieser Anknüpfungspunkt ist jedoch für die Beurteilung, ob er durch das sittenwidrige Handeln der Maklerin geschädigt wurde, rechtlich unerheblich. Der Eintritt eines Schadens ist nach der sogenannten Differenzhypothese grundsätzlich durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen
(BGHZ 98, 212, 217; 99, 182, 196; BGH, Urt. v. 26. September 1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304). Der Umstand, daß der Kläger zuvor von der Ver- einbarung mit einem anderen Interessenten zurückgetreten war, hat auf die der Maklerin zustehenden Rechte und die ihr obliegenden Pflichten keinen Einfluß. Die Entstehung eines Schadens ist daher nicht anders zu beurteilen, als wenn der Kläger sich durch Vermittlung der Beklagten sogleich an die GfG gewandt, also nicht zuvor mit einem Dritten Kaufverhandlungen geführt hätte. Die finanzielle Lage des Klägers ist allein mit dem wirtschaftlichen Ergebnis zu vergleichen , das sich für ihn ergeben hätte, wenn B. korrekt gehandelt, also nicht ein sittenwidriges Maklerhonorar verlangt und erhalten hätte.

b) Der Schadensersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung richtet sich allerdings auch dann in der Regel nur auf das negative Interesse, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger vertragliche Beziehungen bestanden haben (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1997 - VI ZR 402/96, NJW 1998, 983, 984). Der Kläger kann nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er stände, wenn das haftungsbegründende Verhalten entfiele. An dieser Einschränkung scheitert jedoch der erhobene Anspruch nicht. Die unerlaubte Handlung des Geschäftsführers der Maklerin bestand allein darin, anstelle eines üblichen ein unangemessen hohes Honorar gefordert zu haben. Auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens ist davon auszugehen, daß ohne diese Pflichtverletzung der Vertrag mit der C. Versicherung bei gleichzeitiger Vereinbarung einer üblichen Maklerprovision zustande gekommen wäre. Dem steht nicht entgegen, daß der Makler, der einen Vermittlungsauftrag erhält, grundsätzlich nicht verpflichtet ist, zugunsten des Kunden Bemühungen zu unternehmen, die zum Abschluß des beabsichtigten Geschäftes führen, also, sofern er keinen Alleinauftrag erhalten hat, nicht rechtswidrig handelt, wenn er
untätig bleibt. Hier hatte B. bereits einen geeigneten Erwerber gefunden, als er mit dem Kläger die gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtige Provision aushandelte. Schon für den folgenden Tag war die notarielle Beurkundung des Kaufvertrages vorgesehen. Zwar hat der Zeuge B. erklärt, ohne seine Mitwirkung wäre der Vertrag nicht zustande gekommen. Ob daraus zu entnehmen ist, der Zeuge hätte den Vertrag auch noch zu diesem Zeitpunkt verhindert, wenn der Kläger sich geweigert hätte, die geforderte Provision zu zahlen, kann dahingestellt bleiben. Hätte B. das Geschäft bei Ablehnung der geforderten Provision scheitern lassen, hätte er vorsätzlich seine vertraglichen Pflichten, die Interessen des Kunden zu wahren, verletzt und darüber hinaus im Hinblick auf die Motive, die der überhöhten Provisionsforderung zugrunde lagen, sowie die ihm bekannten finanziellen Verpflichtungen des Klägers gegenüber der Gemeinde H. ebenfalls sittenwidrig gehandelt.

c) Der Kläger ist ungeachtet dessen geschädigt, daß ihm zu diesem Zeitpunkt noch kein Kaufpreisanspruch gegen die Versicherungsgesellschaft zustand. Diese hatte ihre Bereitschaft erklärt, das Grundstück für 7,5 Mio. DM zu erwerben. Auch der Verlust einer hinreichend konkreten tatsächlichen Erwerbsaussicht ist dem Betroffenen als entgangener Gewinn zu ersetzen; denn eine solche Position gehört zum rechtlich geschützten Vermögensbereich, sofern sie nicht durch Verstoß gegen die guten Sitten oder Verletzung eines gesetzlichen Verbots, das einen solchen Gewinn verhindern soll, erlangt worden ist (vgl. BGHZ 67, 119, 122; 75, 366, 368; 79, 223, 231).
4. Dem Geschäftsführer der Maklerin war es bewußt, daß er dem Kläger durch sein Verhalten einen Teil des Kaufpreises vorenthielt, der diesem von Rechts wegen gebührte. Der Kläger konnte daher von B. jedenfalls zunächst
gemäß § 826 BGB verlangen, den Teil des Kaufpreises zu erstatten, der ihm infolge der sittenwidrig überhöhten Provision entzogen wurde. Ob dieser Anspruch durch die später mit dem Geschäftsführer der Maklerin getroffene Vereinbarung erloschen ist, hat für das Rechtsverhältnis des Klägers zu den Beklagten keine Bedeutung; denn nach seiner Darstellung diente diese Abrede nicht dazu, Ansprüche gegen die Beklagten einzuschränken (§ 423 BGB; vgl. Senatsurt. v. 21. März 2000 - IX ZR 39/99, WM 2000, 1003, 1004).
5. Der Kläger behauptet, B. habe in Absprache mit den Beklagten so gehandelt, weil er sich mit ihnen geeinigt habe, an sie die Hälfte der mit dem Kläger vereinbarten Provision weiterzuleiten. Trifft dies zu, haben sich die Beklagten vorsätzlich an der unerlaubten Handlung des Geschäftsführers der Maklerin beteiligt und haften dem Kläger gemäß §§ 830, 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner, unabhängig davon, ob sie als Mittäter oder lediglich als Anstifter bzw. Gehilfen anzusehen sind.
6. Die Ansprüche des Klägers sind nicht gemäß § 852 Abs. 1 BGB verjährt. Da die an die Maklerin gezahlte Vergütung auch deren besondere Aufwendungen in dieser Sache abgelten sollte und der Kläger sich über deren Inhalt und Ausmaß bei Abschluß der Provisionsvereinbarung nicht informiert hat, kannte er zunächst nicht die Tatsachen, die einen Anspruch aus unerlaubter Handlung begründeten. Das insoweit erforderliche Wissen sowie den Hinweis auf eine Beteiligung der Beklagten erhielt der Kläger erst durch ein mit B. am 6. September 1995 geführtes Gespräch.

III.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger könne die Leistung auf die überhöhte Honorarforderung nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB teilweise zurückfordern. Der Kläger habe nicht schlüssig und nachvollziehbar vorgetragen , daß die Gebührenvereinbarung gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Im übrigen seien etwaige Rückforderungsansprüche in entsprechender Anwendung von § 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB verjährt. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht haltbar.
1. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist vom Vorbringen des Klägers auszugehen, wonach mit der Honorarvereinbarung über 228.000 DM allein die Tätigkeit der Beklagten im erstinstanzlichen Rechtsstreit gegen die Ehefrau des ersten Interessenten abgegolten werden sollte. Trifft die Behauptung des Klägers zu, ist die Gebührenvereinbarung wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) § 3 BRAGO sieht vor, unter welchen Voraussetzungen der Anwalt eine die gesetzlichen Gebühren übersteigende Vergütung verlangen und der Mandant die auf eine solche Forderung erbrachten Leistungen zurückfordern kann. Die Vorschrift schränkt jedoch den für alle Verträge zu beachtenden Geltungsbereich des § 138 Abs. 1 BGB nicht ein. Eine übermäßig hohe Vergütung kann sittenwidrig und nichtig sein, wenn weitere Umstände hinzukommen (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO 14. Aufl. § 3 Rdnr. 15; Riedel /Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 8. Aufl. § 3 Rdnr. 1, 33). Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn zwischen der Leistung des Anwalts und der Vergütung
ein auffälliges Mißverhältnis besteht und der Anwalt die Unterlegenheit des Mandanten bewußt zu seinem Vorteil ausgenutzt hat (Senatsurt. v. 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).

b) Der Streitwert des erstinstanzlichen Prozesses gegen die Ehefrau des ursprünglichen Vertragspartners betrug 3,75 Mio. DM. Die Beklagten waren in dieser Sache lediglich als Korrespondenzanwälte tätig. Eine volle Gebühr nach §§ 11, 31 BRAGO betrug damals 14.189 DM. Der Kläger geht selbst davon aus, daß vier Gebühren angefallen sind, drei im Prozeß sowie die Korrespondenzgebühr. Unter Einbeziehung der Auslagen sowie der Mehrwertsteuer gelangt er zu einem Gesamtanspruch des Prozeßbevollmächtigten und des Korrespondenzanwalts von 65.933,04 DM, dessen Berechnungsgrundlage die Beklagten nicht bestritten haben. Aufgrund einer Gebührenteilungsabrede hatte der Kläger an den Prozeßbevollmächtigten lediglich 24.535,65 DM zu entrichten ; dieser Betrag ist bezahlt. Auf dieser rechtlichen Grundlage konnten die Beklagten vom Kläger somit 65.933,04 DM - 24.535,65 DM = 41.397,39 DM verlangen. Sie haben jedoch ein Honorar vereinbart, das mehr als das Fünffache dieses Betrages ausmacht.

c) Für die Beurteilung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der Leistung des Anwalts und dem vereinbarten Honorar besteht, sind außer den gesetzlichen Gebühren vor allem Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit maßgeblich. Daneben können auch die Bedeutung der Sache für den Auftraggeber sowie dessen Einkommens- und Vermögenslage bedeutsam sein (vgl. § 12 Abs. 1 BRAGO). Da die gesetzlichen Gebühren sich nach dem Gegenstandswert der Angelegenheit richten, kann bei Sachen mit niedrigen oder mittleren Streitwerten auch ein Honorar, das die gesetzlichen Gebühren um ein
Mehrfaches übersteigt, im Einzelfall in angemessenem Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie ihrer Bedeutung für den Auftraggeber stehen.
In dem Rechtsstreit, in dem die Beklagten den Kläger vertreten haben, entstanden jedoch infolge des Streitwerts hohe gesetzliche Gebühren. Nichts spricht dafür, daß die Tätigkeit der Beklagten durch diese Gebühren nicht angemessen abgegolten wurde, zumal sie aufgrund der Gebührenteilungsabrede ohnehin dafür gesorgt hatten, daß sie 2,5 der insgesamt anfallenden 4 vollen Gebühren behalten durften. Trotz der Bedeutung der Angelegenheit für den Kläger stand danach ein Honorar von 228.000 DM in offensichtlich krassem Mißverhältnis zur Leistung der Beklagten.

d) Bei Anwaltsdienstverträgen ist in der Regel ebenfalls davon auszugehen , daß das auffällige Mißverhältnis den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung desjenigen rechtfertigt, der sich die überhöhte Vergütung hat zusagen lassen (vgl. dazu oben II 2 mit den dortigen Nachweisen). Umstände, die hier eine andere Beurteilung rechtfertigen, sind in dem für die Revision maßgeblichen Tatsachenvortrag nicht zu erkennen. Danach spricht vielmehr alles dafür, daß die Beklagten die Unerfahrenheit des Klägers im anwaltlichen Gebührenrecht dazu ausgenutzt haben, sich ein anstößig hohes Honorar zusagen und auszahlen zu lassen.
2. Der Kläger kann daher auf der Grundlage seines Tatsachenvortrags die gezahlte Vergütung, soweit sie über die gesetzlich geschuldete hinausgeht, als rechtsgrundlose Leistung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückfordern. Dieser Anspruch verjährt gemäß § 195 BGB erst nach Ablauf von 30 Jahren;
die Vorschrift des § 196 Abs. 1 Nr. 15 und 16 BGB ist auf ihn nicht anzuwenden.

a) Die Regelung des § 196 Abs. 1 BGB erfaßt nicht nur die Erfüllungsansprüche der dort genannten Personengruppen. Sie erstreckt sich auch auf deren Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag sowie ungerechtfertigter Bereicherung, wenn diese wirtschaftlich an die Stelle des Erfüllungsanspruchs treten und trotz des unterschiedlichen Rechtsgrundes eine wirtschaftlich enge Verknüpfung damit besteht (BGHZ 32, 13, 15; 48, 125, 127; 72, 229, 233 f; BGH, Urt. v. 3. November 1988 - IX ZR 203/87, BGHR BGB § 196 Abs. 1 Nr. 8, 9 Schadensersatzanspruch 1). Der Vorteil der kurzen Verjährungsfrist soll jedoch nur denen zugute kommen, die von den dort genannten Personen eine Leistung erhalten haben. Auf die daraus entstandenen Forderungen beschränkt sich die Wirkung der kurzen Verjährung. Die Vorschrift erfaßt nicht das gesamte Vertragsverhältnis (vgl. BGHZ 79, 89, 95). Derjenige, der die Vergütung für die Leistung wegen Nichtigkeit des Vertrages ohne Rechtsgrund erhalten hat, ist in seinem Vertrauen, die Leistung endgültig behalten zu dürfen , nicht schutzwürdig. Für den Rückforderungsanspruch des anderen Teils muß es daher bei der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB verbleiben.

b) Diese Gesetzesauslegung steht nicht in Widerspruch dazu, daß der Anspruch des Kreditnehmers auf Rückzahlung geleisteter Zinsen und sonstiger Kreditkosten wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 197 BGB in vier Jahren verjährt (vgl. BGHZ 98, 174, 179 ff). Dies beruht auf dem besonderen Schutzzweck der Norm, welcher verhindern soll, daß regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich im Laufe der Zeit zu einer nur noch schwer
nachzuvollziehenden Summe ansammeln, die den Schuldner besonders belastet (BGHZ 98, 174, 184). Dies gilt auch für den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers; denn dieser wird ebenfalls nicht in einer Summe fällig, sondern erhöht sich mit jeder einzelnen Ratenzahlung (BGHZ 98, 174, 181). In der besonderen Struktur der Ansprüche, die § 197 BGB erfaßt, liegt der wesentliche Unterschied zu den von § 196 BGB geregelten Sachverhalten. Diese Norm stellt entscheidend auf die berufliche und soziale Rollenverteilung ab (Canaris ZIP 1986, 273, 280; BGHZ 98, 174, 184). Daher dürfen die von der Vorschrift erfaßten Personengruppen daraus, daß sie ihre Forderungen nach relativ kurzer Zeit nicht mehr gegen den Vertragspartner durchsetzen können, keine verjährungsrechtlichen Vorteile ziehen, wenn sie selbst eine empfangene Leistung wegen Unwirksamkeit des Geschäfts herausgeben müssen.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß Ansprüche des Mandanten auf Rückzahlung der den Rechtsanwälten geleisteten Vorschüsse ebenfalls in zwei Jahren verjähren (§ 196 Abs. 1 Nr. 16 BGB). Der Gesetzgeber hat diese Regelung auf gemäß § 17 BRAGO erbrachte Leistungen beschränkt. Eine darüber hinausgehende Wirkung hätte er dadurch erreichen können, daß er Rückzahlungsansprüche der Mandanten ganz allgemein in § 196 Abs. 1 Nr. 15 BGB einbezogen hätte. Da er indes davon abgesehen und ausdrücklich nur die Vorschußzahlungen der kurzen Verjährungsfrist unterworfen hat, ist die Nr. 16 BGB entsprechend ihrem Wortlaut eng auszulegen.

IV.


Das angefochtene Urteil ist daher insgesamt aufzuheben. Die Sache bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung.
1. Soweit es um Ansprüche wegen einer Provisionszahlung an die Beklagten geht, kann die Klage auch aus einem rechtlichen Gesichtspunkt begründet sein, der vom Tatrichter offenbar nicht erkannt worden ist.

a) Auf den Anwaltsvertrag findet gemäß § 675 BGB auch die Bestimmung des § 667 BGB Anwendung. Der Anwalt hat dem Mandanten daher alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben (BGHZ 109, 260, 264). Aus der Geschäftsbesorgung erlangt ist jeder Vorteil, den der Beauftragte aufgrund eines inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat (BGH, Urt. v. 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560, 561). Daß die Zuwendung eines Dritten nach dessen Willen nicht für den Auftraggeber bestimmt war, steht dem Herausgabeanspruch nicht entgegen. § 667 BGB erfaßt auch solche Zahlungen, weil sie die Gefahr begründen, daß der Dienstverpflichtete dadurch zum Nachteil seines Auftraggebers beeinflußt wird (BGHZ 39, 1, 2 f; BGH, Urt. v. 1. April 1987 - IVa ZR 211/85, WM 1987, 781, 782; v. 18. Dezember 1990 - XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224). Deshalb muß etwa ein Steuerberater, der es übernommen hat, seinem Mandanten auch Vermögensanlageempfehlungen zu erteilen, eine ohne Kenntnis des Auftraggebers empfangene Provision an diesen auskehren (BGH, Urt. v. 1. April 1987, aaO; v. 18. Dezember 1990, aaO).

b) Möglicherweise besteht ein entsprechender innerer Zusammenhang zwischen dem Beratungsauftrag, den der Kläger den Beklagten erteilt hat, und der ihnen zugeflossenen Provision. Ein solcher Zusammenhang ist nicht schon deshalb auszuschließen, weil der Kläger die Beklagten nicht beauftragt hat, ihn auch bei dem Vertrag mit der vom Makler gefundenen neuen Käuferin zu beraten. Die Anspruchsvoraussetzungen können sich hier aus dem Verhalten ergeben, das die Beklagten im Rahmen der Beratung des Klägers gegenüber dem Erstinteressenten entfaltet haben. Sowohl die Aussage des Zeugen B. als auch das Schreiben des Beklagten zu 2 an die Rechtsanwälte Dr. Z. und Partner vom 30. April 1995 [Anl. K 15] - auf beides hat sich der Kläger bezogen - können so zu verstehen sein, daß die Beklagten die Empfehlung, das Grundstück nicht an den ursprünglichen Interessenten zu verkaufen, sondern vom Vorvertrag zurückzutreten, mit dem Hinweis auf die GfG oder deren Geschäftsführer verbunden und bereits in diesem Zusammenhang den Kontakt zwischen dem Kläger und der Maklerin hergestellt haben. Diente die Verweisung des Klägers an das Maklerunternehmen auch dazu, ihn davon zu überzeugen , daß es sachgerecht war, dem Vorschlag der Beklagten zu folgen und sich von dem damaligen Vertragspartner zu trennen, ist ein enger innerer Zusammenhang zwischen dem Anwaltsdienstvertrag und der dem rechtlichen Berater von dem Dritten gezahlten Provision gegeben, der den Kläger berechtigt, diese Zahlung gemäß §§ 675, 667 BGB von den Beklagten herauszuverlangen.

c) Der Anspruch aus § 667 BGB gegen den Anwalt unterliegt nicht der kurzen Verjährung nach § 51 b BRAO, sondern verjährt gemäß § 195 BGB erst nach 30 Jahren (BGH, Beschl. v. 16. Januar 1997 - IX ZR 340/95, BGHR BRAO § 51 a.F. Geltungsbereich 2; v. 13. April 2000 - IX ZR 171/98).

2. Die Beklagten haben Provisionsvereinbarungen mit B. bzw. der von ihm beherrschten GmbH bestritten und geltend gemacht, mit den ihnen zuge- flossenen Zahlungen seien lediglich Vergütungsansprüche aus erteilten Mandaten ausgeglichen worden. Die Beweislast obliegt insoweit dem Kläger. Das gilt für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in gleicher Weise wie für einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB. Da es sich jedoch um Tatsachen handelt, die allein den Wahrnehmungsbereich der Beklagten betreffen, müssen diese Inhalt und Umfang der angeblich ihnen erteilten Aufträge und die insoweit erbrachten Leistungen im einzelnen darlegen. Das bisherige Vorbringen ist in dieser Hinsicht zu allgemein gehalten und daher nicht geeignet, solche Vergütungsansprüche darzutun.
3. Die Beklagten haben weiter eingewandt, die Honorarvereinbarung mit dem Kläger habe Leistungen aus anderen ihnen erteilten Aufträgen mitabgegolten.

a) Entgegen der Meinung der Revision ist dieser Einwand nicht infolge eines Geständnisses nach §§ 288, 290 ZPO prozessual unbeachtlich.
Der Kläger hat in der Klageschrift vorgetragen, die Honorarvereinbarung habe sich nur auf die Tätigkeit der Beklagten in erster Instanz des Rechtsstreits gegen die Ehefrau des ursprünglichen Kaufinteressenten bezogen, dabei aber zugleich erwähnt, der Beklagte zu 2 habe schon außergerichtlich geltend gemacht, das Honorar betreffe auch andere Mandate. Die Beklagten sind zwar auf diesen Punkt erstinstanzlich nicht eingegangen, sondern haben sich lediglich damit verteidigt, der Kläger habe die Kostennote freiwillig und ohne
Vorbehalt bezahlt. Im Hinblick darauf war zunächst die Behauptung des Klägers unstreitig gestellt (§ 138 Abs. 3 ZPO). Ein Geständnis ist in diesem Verhalten der Beklagten jedoch nicht zu sehen. Das bloße Nichtbestreiten einer Tatsache ist grundsätzlich nicht bindend. Ihm kann nur dann ausnahmsweise Geständniswirkung zuerkannt werden, wenn es in Verbindung mit anderen Äußerungen hinreichend deutlich erkennen läßt, daß die Partei eine Tatsache außer Streit stellen will (Senatsurt. v. 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109). Das schriftsätzliche Vorbringen, auf das sich die Revision in diesem Zusammenhang beruft, bringt weder aus sich heraus noch im Zusammenhang mit den aus den Niederschriften ersichtlichen Erklärungen einen solchen Willen genügend deutlich zum Ausdruck.

b) Auch in diesem Punkt wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen für eine sittenwidrig über-
höhte Honorarvereinbarung zu beweisen hat, der bisherige Vortrag der Beklagten indes für eine schlüssige Darlegung weiterer auf diese Weise abgegoltener Honoraransprüche bei weitem nicht ausreicht. Stodolkowitz Kirchhof Fischer Richter Dr. Zugehör ist ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben. Stodolkowitz Weber-Monecke

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Eine Vereinbarung über die Vergütung bedarf der Textform. Sie muss als Vergütungsvereinbarung oder in vergleichbarer Weise bezeichnet werden, von anderen Vereinbarungen mit Ausnahme der Auftragserteilung deutlich abgesetzt sein und darf nicht in der Vollmacht enthalten sein. Sie hat einen Hinweis darauf zu enthalten, dass die gegnerische Partei, ein Verfahrensbeteiligter oder die Staatskasse im Falle der Kostenerstattung regelmäßig nicht mehr als die gesetzliche Vergütung erstatten muss. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für eine Gebührenvereinbarung nach § 34.

(2) In der Vereinbarung kann es dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer überlassen werden, die Vergütung nach billigem Ermessen festzusetzen. Ist die Festsetzung der Vergütung dem Ermessen eines Vertragsteils überlassen, so gilt die gesetzliche Vergütung als vereinbart.

(3) Ist eine vereinbarte, eine nach Absatz 2 Satz 1 von dem Vorstand der Rechtsanwaltskammer festgesetzte oder eine nach § 4a für den Erfolgsfall vereinbarte Vergütung unter Berücksichtigung aller Umstände unangemessen hoch, kann sie im Rechtsstreit auf den angemessenen Betrag bis zur Höhe der gesetzlichen Vergütung herabgesetzt werden. Vor der Herabsetzung hat das Gericht ein Gutachten des Vorstands der Rechtsanwaltskammer einzuholen; dies gilt nicht, wenn der Vorstand der Rechtsanwaltskammer die Vergütung nach Absatz 2 Satz 1 festgesetzt hat. Das Gutachten ist kostenlos zu erstatten.

(4) Eine Vereinbarung, nach der ein im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneter Rechtsanwalt für die von der Beiordnung erfasste Tätigkeit eine höhere als die gesetzliche Vergütung erhalten soll, ist nichtig. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die ungerechtfertigte Bereicherung bleiben unberührt.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

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aa) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt erkennen kann, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung möglicherweise ankommt. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis (§ 139 Abs. 1 ZPO) Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, FamRZ 2005, 700 f.).
10
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht der Schaden dann, wenn sich die Vermögenslage des Betroffenen durch die Pflichtverletzung des Beraters im Vergleich zu seinem früheren Vermögensstand objektiv verschlechtert hat. Dafür genügt es, dass der Schaden wenigstens dem Grunde nach erwachsen ist, mag auch seine Höhe noch nicht beziffert werden können. Es muss nicht feststehen, dass die Vermögenseinbuße bestehen bleibt und damit endgültig wird, vielmehr reicht es aus, dass ein endgültiger Teilschaden entstanden ist und mit weiteren adäquat verursachten Nachteilen gerechnet werden muss (BGH, Urteil vom 4. April 1991 - IX ZR 215/90, BGHZ 114, 150, 152 f; vom 2. Juli 1992 - IX ZR 268/91, BGHZ 119, 69, 70 f; vom 13. Dezember 2007 - IX ZR 130/06, WM 2008, 611 Rn. 10; vom 29. Mai 2008 - IX ZR 222/06, WM 2008, 1416 Rn. 14; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, WM 2008, 2307 Rn. 12; Chab in Zugehör/G. Fischer/ Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1352 f). Die Unkenntnis des Schadens und damit des Ersatzanspruchs hindert den Beginn der Verjährung nicht. Eine bloße Vermögensgefährdung reicht für die Annahme eines Schadens dagegen nicht aus. Ein Schaden ist nicht eingetreten , solange nur das Risiko eines Vermögensnachteils besteht, bei der gebotenen wertenden Betrachtung allenfalls eine Vermögensgefährdung vorliegt , es also noch nicht klar ist, ob es wirklich zum Schaden kommt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO).

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

12
a) Für den Anwalt kann sich bei der Wahrnehmung des Mandats oder bei einem neuen Auftrag über denselben Gegenstand (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 2008, aaO Rn. 34) ein begründeter Anlass ergeben zu prüfen, ob er dem Mandanten durch einen Fehler einen Schaden zugefügt hat. Unterlässt er die erforderliche Überprüfung seines eigenen Verhaltens oder erkennt er dabei nicht seinen Fehler und gibt er infolgedessen nicht den erforderlichen Hinweis auf die Möglichkeit eines Regressanspruchs und auf die Verjährungsfrist auf § 51b BRAO, kann dies den Sekundäranspruch auslösen (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985 - IX ZR 102/84, BGHZ 94, 380, 386; vom 13. November 2008, aaO Rn. 11). Der Sekundäranspruch setzt mithin eine neue, schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Die den Regressfall auslösende Pflichtwidrigkeit kann nicht gleichzeitig die Nichterfüllung einer Pflicht zur Aufdeckung des Primäranspruchs darstellen. Der Sekundäranspruch entsteht vielmehr nur, wenn eine weitere Pflichtwidrigkeit zu einer Zeit begangen wird, zu welcher der Regressanspruch noch durchgesetzt werden kann, insbesondere noch nicht verjährt ist (BGH, Urteil vom 23. Mai 1985, aaO S. 387; vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581, 583; vom 14. Dezember 2000 - IX ZR 332/99, NJW 2001, 826, 828; vom 13. November 2008, aaO). Der Rechtsberater muss bei der weiteren Wahrnehmung seines Mandats aufgrund objektiver Umstände begründeten Anlass haben, zu prüfen, ob er durch eine Pflichtverletzung seinen Mandanten geschädigt hat (Chab in Zugehör/G. Fischer/Vill/D. Fischer/ Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl. Rn. 1394). Ein begründeter Anlass in diesem Sinne kann etwa vorliegen, wenn der Rechtsanwalt seinen Prozessantrag umstellen muss, gegen den Mandanten eine nachteilige gerichtliche Entscheidung ergangen ist, die Gegenseite die Einrede der Verjährung erhebt oder sonstige Einwendungen geltend gemacht werden (Zugehör/Chab, aaO Rn. 1395 mwN).
8
a) Die Regelung des § 51b BRAO ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB weiter anzuwenden, falls der primäre Schadensersatzanspruch vor dem 15. Dezember 2004 entstanden ist. Bestimmt sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO, so gilt diese Vorschrift auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 948 Rn. 30, 33; Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1265; Fahrendorf in: Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 947; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 325 f).

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

8
a) Die Regelung des § 51b BRAO ist gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB weiter anzuwenden, falls der primäre Schadensersatzanspruch vor dem 15. Dezember 2004 entstanden ist. Bestimmt sich die Verjährung des Primäranspruchs nach § 51b BRAO, so gilt diese Vorschrift auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 948 Rn. 30, 33; Zugehör in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1265; Fahrendorf in: Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 947; Mansel/Budzikiewicz NJW 2005, 321, 325 f).

(1) Ist im Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass, wenn ein Gesellschafter kündigt oder stirbt oder wenn das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet wird, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, so scheidet bei dem Eintritt eines solchen Ereignisses der Gesellschafter, in dessen Person es eintritt, aus der Gesellschaft aus.

(2) Die für Personenhandelsgesellschaften geltenden Regelungen über die Begrenzung der Nachhaftung gelten sinngemäß.

(1) Die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt.

(2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird.

(3) Wird der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit.

(4) Der Neubeginn der Verjährung und ihre Hemmung nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegenüber der aufgelösten Gesellschaft wirken auch gegenüber den Gesellschaftern, die der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört haben.

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für ihre bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird. Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches sind entsprechend anzuwenden.

(2) Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat.

(3) Wird ein Gesellschafter Kommanditist, so sind für die Begrenzung seiner Haftung für die im Zeitpunkt der Eintragung der Änderung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten die Absätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden. Dies gilt auch, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird. Seine Haftung als Kommanditist bleibt unberührt.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
IX ZR 227/02
Verkündet am:
29. Juni 2006
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2006 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Vill, Cierniak und die
Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin zu 1 wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 28. August 2002 mit Ausnahme des Kostenpunkts insoweit aufgehoben , als hinsichtlich der Klägerin zu 1 entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelzüge bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerinnen, welche die Geschäftsanteile einer GmbH hielten, betrieben deren Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft. Insoweit wurden die Klägerinnen von der C. AG (im Folgenden: Treuarbeit) steuerlich beraten. Die Klägerinnen beantragten, ihnen die auf den Veräußerungsgewinn nach § 21 UmwStG entfallenden Steuern zu stunden. Mit Bescheid vom 3. Januar 1994, der - ohne mit einer Rechtsmittelbelehrung ver- sehen zu sein - den Klägerinnen tags darauf zuging, lehnte das Finanzamt diesen Antrag ab. Der Beklagte, der die Klägerinnen in ihren persönlichen Steuerangelegenheiten beriet, teilte ihnen mit, er halte den Ablehnungsbescheid für rechtens. Die Treuarbeit habe den Umwandlungsstichtag falsch bestimmt und damit einer Stundung die Grundlage entzogen. Daraufhin griffen die Klägerinnen den Bescheid nicht an, sondern verklagten - vertreten durch ihre jetzigen Streithelfer - die Treuarbeit auf Schadensersatz. Die Klage wurde in zwei Instanzen rechtskräftig abgewiesen, weil der Bescheid des Finanzamtes vom 3. Januar 1994 falsch, die Beratung der Treuarbeit dagegen richtig gewesen sei. Mit ihrer am 17. November 2000 eingereichten und am 18. Dezember 2000 zugestellten Klage nehmen die Klägerinnen den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil er fehlerhaft geraten habe, gegen den Bescheid vom 3. Januar 1994 kein Rechtsmittel einzulegen.
2
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihren Klageanspruch in vollem Umfang weiter. Der Rechtsstreit der Klägerin zu 2 ist wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen unterbrochen.

Entscheidungsgründe:


3
Das Rechtsmittel der Klägerin zu 1 führt in der Hauptsache zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit über deren Klage entschieden worden ist.

I.



4
Das Berufungsgericht hat die Klage als verjährt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die 3-Jahres-Frist der Primärverjährung sei am 5. Januar 1998 abgelaufen (§ 68 StBerG).
5
Ein Sekundäranspruch bestehe nicht, weil der Beklagte die Klägerinnen nicht mehr über die eigene Regresshaftung und die dafür geltende kurze Verjährungsfrist habe belehren müssen, nachdem die Klägerinnen die Streithelfer mit der Durchsetzung der Ansprüche gegen die Treuarbeit beauftragt gehabt hätten. Denn diese Anwälte hätten für den geltend gemachten Anspruch prüfen müssen, ob der Bescheid des Finanzamts rechtmäßig war, und hätten gegebenenfalls gegen diesen einen Rechtsbehelf einlegen können. Die Sekundärhaftung entfalle aber, wenn der Mandant rechtzeitig vor Ablauf der Primärverjährung in der Haftungsfrage anwaltlich beraten werde. In diesem Falle bedürfe der Mandant keiner weiteren Beratung durch den primär einstandspflichtigen Steuerberater.
6
Es sei unerheblich, dass das Anwaltsmandat nicht zur Klärung der Haftung des Beklagten erteilt worden sei. Ausreichend sei, dass der Anwalt die Rechtsauskunft des Steuerberaters im Rahmen seines Auftrags überprüfen müsse. Dies sei hier der Fall gewesen. Spätestens mit Erhalt der Klageerwiderung hätten die Streithelfer der Klägerinnen bemerken müssen, dass der Fehler möglicherweise nicht der Treuarbeit, sondern dem Beklagten unterlaufen gewesen sei. Spätestens nach Bestandskraft des Bescheides hätten sie die Klägerinnen auf mögliche Ansprüche gegen den Beklagten und deren Verjährung hinweisen müssen.

II.



7
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Zwar ist der primäre Schadensersatzsanspruch - was von der Revision nicht bezweifelt wird - verjährt. Das Berufungsgericht hat jedoch die Verletzung einer sekundären Hinweispflicht des Beklagten zu Unrecht verneint.
8
1. Hat der Steuerberater vor Ablauf der Verjährung des Primäranspruchs begründeten Anlass zu prüfen, ob er seinen Auftraggeber durch einen Fehler geschädigt hat, und muss er dabei eine durch seinen Fehler eingetretene Schädigung erkennen, so entsteht die Verpflichtung, auf die Möglichkeit der eigenen Haftung sowie auf die kurze Verjährungsfrist des § 68 StBerG hinzuweisen. Diese sekundäre Pflicht ist verletzt, wenn der Steuerberater den gebotenen Hinweis vor Eintritt der Primärverjährung nicht erteilt hat. Versäumt der haftpflichtige Steuerberater dies schuldhaft, steht dem Geschädigten ein Sekundäranspruch zu, der sich darauf richtet, so gestellt zu werden, als wäre die Verjährung des primären Schadenersatzanspruchs nicht eingetreten (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 83, 17, 26 f; 114, 150, 158; 129, 386, 391).
9
2. Zutreffend ist allerdings, dass die sekundäre Hinweispflicht entfällt, wenn der Mandant rechtzeitig wegen der Haftungsfrage einen Rechtsanwalt beauftragt; darauf, ob der regresspflichtige Steuerberater davon etwas weiß oder wissen muss, kommt es nicht an. Dies hat der Senat für die Anwaltshaftung (BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - IX ZR 99/02, NJW 2003, 822) und die Steuerberaterhaftung (BGH, Urt. v. 13. April 2006 - IX ZR 208/02, Rn. 8) entschieden.
10
3. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht jedoch darin, dass eine spätere Einschaltung eines Rechtsanwalts die Sekundärhaftung entfallen lässt, wenn dieser Rechtsanwalt mit dem Auftrag eingeschaltet ist, Regressansprüche gegen einen anderen Steuerberater geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist dies vielmehr nur dann der Fall, wenn die Einschaltung gerade zu dem Zweck erfolgt ist, einen möglichen Regress gegen den nunmehr in Anspruch genommenen Steuerberater zu prüfen, bei dem der Wegfall seiner sekundären Hinweispflicht in Frage steht (BGHZ 129, 386, 392; ebenso zu Anwaltshaftung BGH, Urt. v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97, WM 1999, 1330, 1335 f; v. 14. Dezember 2000 - IX ZR 332/99, NJW 2001, 826, 828; v. 21. Juni 2001 - IX ZR 73/00, NJW 2001, 3543, 3544, insofern in BGHZ 148, 156 ff nicht abgedr.; v. 12. Dezember 2002, aaO S. 823; v. 13. April 2006, aaO Rn. 9).
11
a) Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, war den Streithelfern der Klägerinnen kein Auftrag erteilt worden, mögliche Regressansprüche gegen den Beklagten zu prüfen und sie insofern zu beraten. Vielmehr hatten sie den Auftrag , die Klägerinnen in einem Regressprozess gegen die Treuarbeit zu vertreten. Auch bei einem derart eingeschränkten Mandat kann allerdings einen Rechtsanwalt die nebenvertragliche Warn- und Hinweispflicht treffen, auf den möglichen Regress gegen den Steuerberater (oder - bei der Anwaltshaftung - gegen seinen Kollegen) und die kurze Verjährung eines solchen Regressanspruchs aufmerksam zu machen. Voraussetzung ist nur, dass die Gefahr der Verjährung ihm bekannt oder offenkundig, dem Auftraggeber jedoch möglicherweise unbekannt ist (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1993 - IX ZR 101/92, NJW 1993, 2045; v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168, 2169; v. 9. Juli 1998 - IX ZR 324/97, WM 1998, 2246, 2247). Insbesondere kann ein Rechtsanwalt , dem die Führung eines Rechtsstreits vor dem Finanzgericht oder die Führung eines Regressprozesses gegen einen anderen, zuvor gegenteilig beratenden Steuerberater übertragen worden ist, verpflichtet sein, für den Fall des negativen Ausgangs dieses Rechtsstreits das Bestehen von Regressansprüchen gegen den zuvor mit der Sache befassten Steuerberater in Betracht zu ziehen und zu prüfen, ob insoweit Verjährung droht (BGH, Urt. v. 29. April 1993 aaO; v. 13. April 2006, aaO Rn. 10).
12
b) Daraus hat das Berufungsgericht jedoch nicht gerechtfertigte Schlüsse gezogen. Die nebenvertragliche Hinweispflicht des Rechtsanwalts lässt die Sekundärhinweispflicht des regresspflichtigen Steuerberaters - oder Rechtsanwalts - nicht entfallen (BGH, Urt. v. 13. April 2006, aaO Rn. 11; Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 1094; ähnlich Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung 3. Aufl. Rn. 921). Der Regressschuldner darf den Mandanten nicht darauf verweisen, er sei durch die nebenvertragliche Hinweispflicht des neu mandatierten Rechtsanwalts geschützt. Dieser Schutz ist nur gewährleistet, wenn der Rechtsanwalt auch und gerade wegen der Regressfrage gegen diesen Regressschuldner - nicht gegen andere vermeintliche Regressschuldner - mandatiert worden ist. Dann trifft ihn dieselbe Hinweis- und Warnpflicht wie diesen Regressschuldner. Ist der Rechtsanwalt nicht wegen dieser Regressfrage beauftragt worden, kann sich der Regressschuldner nicht darauf verlassen, dass jener die Gefahr erkennen wird. Auch sind die Voraussetzungen der Warnpflicht des eingeschränkt mandatierten Rechtsanwalts wesentlich enger als die Pflicht des Anwalts, über einen möglichen Regress gegen sich selbst wegen Verletzung seiner Mandatspflichten zu belehren (BGH, Urt. v. 15. April 1999 aaO; v. 13. April 2006 aaO Rn. 11). Zudem kann der Umfang der Pflichten verschieden weit reichen. So kann es zur Erfüllung der nebenvertraglichen Hinweispflicht ausreichen, dass der Rechtsanwalt den ersichtlich gutgläubigen Mandanten durch Hinweis auf einen möglicherweise bestehenden Regressanspruch gegen den Steuerberater problembewusst macht. Über die Verjährung dieses Anspruchs muss er erst dann belehren, wenn er erkennt oder für ihn offenkundig ist, dass die Verjährungsfrist abzulaufen droht, bevor der Mandant verjährungshemmende Schritte unternimmt (BGH, Urt. v. 13. April 2006, aaO Rn. 11).
13
Verantwortlichkeit Die des Regressschuldners und des daneben oder danach - jedenfalls aber mit einer anderen Zielrichtung - eingeschalteten Rechtsanwalts unterscheiden sich auch deshalb, weil der zuerst Genannte die Gefahr heraufbeschworen hat, dass der Mandant aus Unkenntnis von der Pflichtverletzung und dem daraus entstandenen oder zumindest drohenden Schaden den Regressanspruch verjähren lässt und dadurch einen weiteren Schaden erleidet. Er ist deshalb "näher" an dem Schaden als der neu mandatierte Rechtsanwalt, der lediglich bei Gelegenheit der Wahrnehmung seines Mandats auf diese Regressfrage stößt. Das Bestehen nebenvertraglicher Pflichten des mit einer anderen Zielrichtung beauftragten Rechtsanwalts ist nur zu rechtfertigen, um einen Mandanten, der sonst in seinen Interessen in hohem Maße gefährdet wäre, vor dem Eintritt eines Schadens zu bewahren. Hat jedoch bereits der Regresspflichtige dafür zu sorgen, dass dem Mandanten nicht durch die Verjährung des Regressanspruchs ein weiterer Schaden erwächst, ist der Mandant - jedenfalls zunächst - nicht schutzlos.
14
Entfiele schon durch die Einschaltung eines eingeschränkt - unter Ausschluss dieser Regressfrage - mandatierten Rechtsanwalts die sekundäre Hinweispflicht des Regressschuldners, würde die Rechtsposition des Mandanten verschlechtert. Dieser müsste gegenüber dem Rechtsanwalt beweisen, dass diesem die Gefahr bekannt oder für ihn offensichtlich gewesen ist. Gegenüber dem Regressschuldner obläge ihm diese Beweisführungslast nicht. Eine derar- tige Verschlechterung der Rechtsposition des Geschädigten ist nicht zu rechtfertigen , solange dieser den Rechtsanwalt nicht gerade wegen dieser Regressfrage eingeschaltet hat (BGH, Urt. v. 13. April 2006, aaO Rn. 13).
15
c) Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die für den Regress maßgebliche Frage zugleich Vorfrage in dem von dem Anwalt zu führenden Prozess ist. Denn auch dann ist der Hinweis auf eine mögliche Haftung des Steuerberaters für den Fall, dass dessen steuerrechtliche Beurteilung sich als unzutreffend erweist, lediglich eine vertragliche Nebenpflicht, solange der Anwalt nicht gerade mit der Prüfung des Regresses gegen diesen Steuerberater beauftragt ist. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des Senats vom 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, NJW-RR 1990, 459, 460, auf das sich das Berufungsgericht stützt. Dort ging es um ein Mandat in derselben Angelegenheit. Eine solche identische Angelegenheit lag hier nicht vor. Das Mandat mit dem Beklagten bestand fort. Die Streithelfer hatten lediglich den Prozess gegen die Treuarbeit zu führen.
16
d) Im vorliegenden Fall haben auch die Streithelfer die Klägerinnen nicht rechtzeitig über die Möglichkeit eines Regressanspruchs gegen den Beklagten belehrt. Sie haben vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Regressprozess gegen die Treuarbeit auf der Grundlage der vom Beklagten erteilten steuerlichen Auskünfte geführt.
17
Das Berufungsgericht hat zutreffend ein auf die Vertretung in einem bestimmten Streitfall beschränktes Mandat angenommen und auf die Rechtsprechung zur Hinweispflicht bei beschränktem Mandat abgestellt. Gleichzeitig hat es aber angenommen, dass die Streithelfer zumindest nach Erhalt der Klageerwiderung im Vorprozess gegen die Treuarbeit hätten prüfen müssen, wem der Fehler bei der Beratung unterlaufen sei. Dann hätten sie den Klägerinnen trotz des auf die Prozessführung gegen die Treuarbeit beschränkten Mandats raten müssen, gegen den Bescheid des Finanzamts Einspruch einzulegen oder zumindest nach der Bestandskraft des Bescheides noch vor Eintritt der Primärverjährung die Klägerinnen über die in Betracht kommenden Ansprüche gegen den Beklagten und deren Verjährung belehren müssen.
18
Falls es auch den Streithelfern zum Verschulden gereichen sollte, die Klägerinnen nicht vollständig über die Regressmöglichkeit gegen den Beklagten ins Bild gesetzt zu haben, könnte der Beklagte daraus nichts für sich herleiten. Es läge dann ein Fall der sogenannten Doppelkausalität vor. Den Verjährungsschaden hätten dann sowohl der Beklagte als auch die Streithelfer verursacht, wobei jeder der Beiträge auch allein für den Schaden kausal wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; v. 7. April 2005 - IX ZR 132/01, WM 2005, 1812, 1813; v. 13. April 2006, aaO Rn. 16).

III.


19
Berufungsurteil Das ist danach hinsichtlich der Klägerin zu 1 in der Hauptsache aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Zur neuen Verhandlung und Entscheidung ist die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Ganter Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 27.02.2002 - 9 O 433/00 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 28.08.2002 - 1 U 209/02-48- -