Bundesgerichtshof Urteil, 17. Jan. 2008 - IX ZR 172/06

bei uns veröffentlicht am17.01.2008
vorgehend
Landgericht München I, 3 O 23903/03, 18.01.2005
Oberlandesgericht München, 15 U 2099/05, 09.08.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 172/06 Verkündet am:
17. Januar 2008
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat der Mandant aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung des steuerlichen Beraters
aus Erlösanteilen, die er ansonsten an Dritte hätte auszahlen müssen, zu Unrecht
Umsatzsteuer entrichtet, ist ihm insoweit nur dann ein Schaden entstanden,
wenn er darlegt und beweist, dass der Dritte ihn deswegen auf Schadensersatz in
Anspruch nimmt.
BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.
Die weitergehende Revision wird hinsichtlich der Anlagezinsen zurückgewiesen und im Übrigen als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin vertreibt Senderechte an Rundfunk- und Fernsehanstalten. Die Beklagte war für die Klägerin als Steuerberaterin tätig. Das zuständige Finanzamt vertrat jedenfalls seit 1985 die Auffassung, die Entgelte für die Ein- räumung von Senderechten an eine im Bereich der Europäischen Union ansässige öffentlichrechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt seien bei der Klägerin nach § 3a Abs. 1, 3 UStG umsatzsteuerpflichtig, und erließ entsprechende Bescheide für die Jahre 1980 bis 1989. Die Beklagte legte dagegen für die Klägerin Einspruch ein und beantragte - mit Erfolg - die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Auf Grund einer neuerlichen Betriebsprüfung im Jahr 1998 erließ das Finanzamt gemäß seiner bisherigen Auffassung Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 in Höhe von (umgerechnet) 460.652,59 €. Hiergegen legte die Beklagte keinen Einspruch ein. Die Klärung der Umsatzsteuerpflichtigkeit der Klägerin erfolgte letztlich im Jahr 2003, und zwar im Grundsatz zugunsten der Klägerin. Das Finanzamt gab den Einsprüchen der Klägerin für die Jahre 1980 bis 1989 statt. Für die Jahre 1990 bis 1995 verblieb es bei den Steuerbescheiden, weil diese bestandskräftig geworden waren.
2
Klägerin Die nimmt die Beklagte wegen der Umsatzsteuerlast von 460.652,59 € nebst Anlage- und Verzugszinsen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie macht geltend, die Beklagte sei auch beauftragt gewesen, für die Folgejahre ab 1990 Einspruch einzulegen. Das Landgericht hat der Klage - bis auf die Anlagezinsen - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung im Übrigen - die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen der Höhe nach reduziert. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Erstattung entgangener Anlagezinsen verurteilt. Die weitergehende Anschlussberufung hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision wiederholt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag aus der Vorinstanz. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in der ursprünglichen Höhe - 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz - seit Rechtshängigkeit.

Entscheidungsgründe:


A.


3
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten als Steuerberaterin schuldhaft verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, auch bezüglich der Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 die Einlegung eines Einspruchs zu prüfen und mit der Klägerin zu erörtern, um deren Rechtsposition bis zur endgültigen Klärung der steuerrechtlichen Streitfrage offen zu halten. Der Klägerin könne kein Mitverschulden angelastet werden. Sie habe sich auf die Beklagte verlassen dürfen. Die Klägerin sei auch nicht zur Vorteilsausgleichung verpflichtet. Dabei könne unterstellt werden, dass sich aufgrund der gegen die Klägerin festgesetzten Umsatzsteuer deren Verbindlichkeiten gegenüber den Inhabern der Urheberrechte minderten. Zwischen diesem Vorteil und dem schädigenden Verhalten der Beklagten bestehe kein innerer Zusammenhang. Außer dem an das Finanzamt gezahlten Steuerbetrag habe die Klägerin einen Vermögensschaden auch dadurch erlitten, dass ihr Anlagezinsen entgangen seien. Auf der anderen Seite könnten der Klägerin ab 1. Oktober 2003 Verzugszinsen nur in Höhe von 4 % zuerkannt werden, weil § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Anwendung finde. Die Neuregelung gelte erst für ab 1. Mai 2000 fällige Forderungen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei jedoch bereits am 6. Juli 1998 fällig gewesen. Die Revision sei zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Bezüglich der Vorteilsausgleichung stünden zu klärende Rechtsfragen an, ebenso zur abstrakten Berechnung entgangener Zinseszinsen.

B.


4
Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise, die Anschlussrevision der Klägerin keinen Erfolg.
5
I. Die Revision der Beklagten:
6
Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit diese zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist. Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Anlagezinsen wendet. Im Übrigen ist sie unzulässig.
7
1. Unzulässig ist die Revision, soweit mit ihr die Annahme des Berufungsgerichts angegriffen wird, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag schuldhaft verletzt und die Klägerin treffe kein Mitverschulden. Insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden.
8
Zwar spricht der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts für eine unbeschränkte Zulassung der Revision. Es ist jedoch anerkannt, dass für die Prüfung des Umfangs einer Revisionszulassung auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen sind. Hat das Berufungsgericht dort lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt, ohne erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen, ergibt sich daraus noch keine Beschränkung (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urt. v. 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716). Anders verhält es sich indessen dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren, selbstständigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGHReport 2005, 393; v. 3. März 2005 aaO; v. 8. März 2006 - IV ZR 263/04, NJWRR 2006, 877; v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183; v. 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04, NJW 2007, 144). So ist es hier.
9
Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Revision auf die Höhe der mit der Klage geltend gemachten Hauptforderung und den Zinsanspruch hat beschränken wollen. Es hat die Zulassung "zur Fortbildung des Rechts (§ 543 I Nr. 2 ZPO)" für erforderlich gehalten und die Punkte, in denen das Recht fortzubilden sei, im Einzelnen aufgeführt. Insofern ist der zugelassene Teil auch eindeutig von dem Rest abgrenzbar. Die vom Berufungsgericht versagte "Vorteilsausgleichung" betrifft 71,21 % der von der Klägerin vereinnahmten und versteuerten Entgelte. Zum Grund des Klageanspruchs hat das Berufungsgericht keinen zulassungsrelevanten Punkt genannt.
10
Soweit 2. die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist, führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung.
11
a) Die Revision macht geltend, der Klägerin könne allenfalls ein Schaden in Höhe von 28,79 % des für die Jahre 1990 bis 1995 festgesetzten Umsatzsteuerbetrages (28,79 % von 460.652,59 € = 133.400 €) entstanden sein. Das Berufungsgericht habe unterstellt, dass in den Verträgen der Klägerin mit den Inhabern der Urheberrechte (fortan: Drittberechtigte) vorgesehen sei, diese an den von der Klägerin für die Vermarktung der Senderechte vereinnahmten Nettoerlösen zu beteiligen. Deshalb mindere sich die Leistungspflicht der Klägerin infolge der Festsetzung von Umsatzsteuer. 71,21 % des Betrages von 460.652,59 € hätte die Klägerin, wenn sie keine Umsatzsteuer an das Finanzamt hätte zahlen müssen und gezahlt hätte, an die Drittberechtigten entrichten müssen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts gehe es hier nicht um Vorteilsausgleichung; vielmehr sei der Klägerin von vornherein kein den Betrag von 133.400 € übersteigender Schaden entstanden.
12
b) Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht unterstellten Sachverhalts ist der Revision Recht zu geben.
13
aa) Grundsätzlich besteht ein Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde. Ob und in welchem Umfang ein Schaden eingetreten ist, ist also durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, dessen Ergebnis allerdings einer normativen Wertung zu unterziehen ist.
14
Wäre das schädigende Ereignis ausgeblieben, hätte die Beklagte also Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 eingelegt und dadurch deren Bestandskraft verhindert, hätte die Klägerin den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € nicht an das Finanzamt abführen müssen. Dann wäre sie aber - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - verpflichtet gewesen , 71,21 % dieses Betrages an die Drittberechtigten weiterzuleiten. Dass sie sich dieser Verpflichtung erfolgreich hätte entziehen können, ist nicht festgestellt und nicht einmal behauptet worden. Es wären also nur 28,79 % von 460.652,59 € (= 133.400 €) im Vermögen der Klägerin verblieben. Demgegenüber stellt sich die Lage für die Klägerin auf der Grundlage des schädigenden Ereignisses so dar, dass sie den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € an das Finanzamt bezahlt und an die Drittberechtigten nichts entrichtet hat. Die Differenz zwischen diesen beiden Vermögenslagen beträgt 133.400 €.
15
wäre Dies dann zu beurteilen, wenn zwischen der Klägerin und den Drittberechtigten vereinbart wäre, dass die an die Drittberechtigten zu zahlenden Anteile - gleichgültig ob die Klägerin Umsatzsteuer entrichtet - stets auf die Bruttoeinnahmen zu beziehen sind. Entsprechendes hätte zu gelten, wenn vereinbart wäre, dass die Bruttoeinnahmen jedenfalls dann den Maßstab abgeben, wenn die Umsatzsteuer aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen anfällt. Ob etwas Derartiges vereinbart ist, hat der Tatrichter nicht festgestellt und ist von der Klägerin auch nicht dargelegt worden. Sie hat die Verträge mit den Drittberechtigten weder vorgelegt noch zu ihrem Inhalt vorgetragen. Dies wäre jedoch ihre Obliegenheit gewesen, weil den Anspruchsteller für die Voraussetzungen des Schadens - auch dessen Höhe - die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGHZ 129, 386, 400). Die Klägerin hat zwar geltend gemacht, sie habe wegen der ungeklärten umsatzsteuerlichen Situation bei der Berechnung und Abführung der den Drittberechtigten zustehenden Anteile die Umsatzsteuer abgezogen und entsprechende Rückstellungen gemacht. Sie hat jedoch nicht vorgetragen , sie habe, nachdem die umsatzsteuerliche Situation im Jahre 2003 geklärt worden sei, die Rückstellungen für die Jahre 1980 bis 1989 aufgelöst und die betreffenden Beträge an die Drittberechtigten ausgeschüttet.
16
Dem Bestehen der vorstehend beschriebenen Vereinbarungen stünde gleich, wenn zwar Ausschüttungen auf der Basis der Nettoeinkünfte vereinbart wären, die Drittberechtigten aber die Klägerin in Höhe des Minderbetrags auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnten und die Klägerin diesen Schadensersatz auch tatsächlich leisten müsste. Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Da nunmehr feststeht, dass keine Umsatzsteuer angefallen wäre, wenn die Klägerin - die sich insofern das Verschulden ihrer Steuerberaterin, der Beklagten, zurechnen lassen muss (§ 278 BGB) - die gebotene Sorgfalt angewandt hätte, können sich die Drittberechtigten, welche die Vermarktung ihrer Urheberrechte der Klägerin überlassen haben, möglicherweise darauf berufen, diese müsse ihnen wegen positiver Vertragsverletzung für die Folgen der Versäumung des Einspruchs gerade stehen. Es genügt, dass sie die Ansprüche der Drittberechtigten befriedigen muss, diese also tatsächlich geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1992 - IX ZR 54/92, WM 1993, 703, 705). Solange der Inhalt der Verträge mit den Drittberechtigten nicht bekannt ist, kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre Vertragspflichten verletzt hat.
17
bb) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Unterbleiben der - ohne das schädigende Ereignis unumgänglichen - Ausschüttung des den Drittberechtigten zustehenden Anteils kein Vorteil ist, der unter den Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung mit dem Schaden zu saldieren wäre. Eine Vorteilsausgleichung kommt erst in Betracht, wenn feststeht, dass - und in welcher Höhe - ein Schaden entstanden ist (BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142, 143). Hier steht dies noch nicht fest.
18
cc) Entgegen der Revisionserwiderung liegt ein Fall der Drittschadensliquidation nicht vor. Abgesehen von dem Fall ihrer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien kommt eine solche nur in Betracht, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden ihn und nicht den Gläubiger trifft (BGHZ 133, 36, 41 m.w.N.; BAG NJW 2007, 1302, 1303). Als Fallgruppen für die besonderen Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses sind anerkannt die mittelbare Stellvertretung, die Obhutspflicht für fremde Sachen und die Gefahrentlastung, wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. Vorb. v. § 249 Rn. 115 ff). Hier ist keiner dieser Fälle gegeben.
19
3. Vergebens rügt die Revision die Zuerkennung von Anlagezinsen für den Zeitraum von 1998 bis 2003. Es geht weder um die Verzinsung der Ersatzsumme nach § 849 BGB noch um einen Verzögerungsschaden gemäß §§ 284 ff BGB. Vielmehr kann die Klägerin die Zinsen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen. Das Berufungsgericht hat sich davon überzeugt, dass die Klägerin den Betrag, den sie an das Finanzamt hat abführen müssen, andernfalls verzinslich angelegt hätte. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Dann kann die Klägerin wegen der entgangenen Möglichkeit der Kapitalnutzung Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; v. 30. November 1979 - V ZR 23/78, WM 1980, 85; v. 4. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325). Der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch besteht nicht. Entgangene Anlagezinsen aus der Hauptsumme sind als Schadensposition im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität zu berücksichtigen und können deshalb als entgangener Gewinn auch dann verlangt werden, wenn die Verzugsvoraussetzungen nicht vorliegen.

20
II. Die Anschlussrevision der Klägerin:
21
Die Anschlussrevision meint, der Klägerin stehe ab 28. Januar 2004 ein Anspruch auf Prozesszinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit - mithin seit 28. Januar 2004 - zu. Rechtshängigkeitszinsen aus der Hauptsumme hat die Klägerin aber in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht, sondern Verzugszinsen ab 1. Oktober 2003. Nur auf die mit der Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Anlagezinsen hat die Klägerin Prozesszinsen begehrt; insoweit hat das Berufungsgericht aber die Anschlussberufung zurückgewiesen, und hiergegen wendet sich die Anschlussrevision nicht. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin die zuvor auf die Zahlung von Verzugszinsen gerichtete Klage nicht mehr umstellen.
22
Aus einer Forderung, die - wie hier - vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) fällig geworden ist, können die erhöhten Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nicht verlangt werden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Daran ändert nichts, wenn der Verzug erst danach eingetreten ist.

C.


23
In dem oben B II 2 erörterten Umfang ist das Berufungsurteil somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Klägerin hin- sichtlich des 133.400 € übersteigenden Betrages der Hauptsumme ein Schaden entstanden ist.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Gehrlein

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.01.2005 - 3 O 23903/03 -
OLG München, Entscheidung vom 09.08.2006 - 15 U 2099/05 -

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(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

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(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Eine sonstige Leistung wird vorbehaltlich der Absätze 2 bis 8 und der §§ 3b und 3e an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Wird die sonstige Leistung von einer Betriebsstätte ausgeführt, gilt die Betriebsstätte als der Ort der sonstigen Leistung.

(2) Eine sonstige Leistung, die an einen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird, wird vorbehaltlich der Absätze 3 bis 8 und der §§ 3b und 3e an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Empfänger sein Unternehmen betreibt. Wird die sonstige Leistung an die Betriebsstätte eines Unternehmers ausgeführt, ist stattdessen der Ort der Betriebsstätte maßgebend. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend bei einer sonstigen Leistung an eine ausschließlich nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, und bei einer sonstigen Leistung an eine juristische Person, die sowohl unternehmerisch als auch nicht unternehmerisch tätig ist; dies gilt nicht für sonstige Leistungen, die ausschließlich für den privaten Bedarf des Personals oder eines Gesellschafters bestimmt sind.

(3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 gilt:

1.
Eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück wird dort ausgeführt, wo das Grundstück liegt. Als sonstige Leistungen im Zusammenhang mit einem Grundstück sind insbesondere anzusehen:
a)
sonstige Leistungen der in § 4 Nr. 12 bezeichneten Art,
b)
sonstige Leistungen im Zusammenhang mit der Veräußerung oder dem Erwerb von Grundstücken,
c)
sonstige Leistungen, die der Erschließung von Grundstücken oder der Vorbereitung, Koordinierung oder Ausführung von Bauleistungen dienen.
2.
Die kurzfristige Vermietung eines Beförderungsmittels wird an dem Ort ausgeführt, an dem dieses Beförderungsmittel dem Empfänger tatsächlich zur Verfügung gestellt wird. Als kurzfristig im Sinne des Satzes 1 gilt eine Vermietung über einen ununterbrochenen Zeitraum
a)
von nicht mehr als 90 Tagen bei Wasserfahrzeugen,
b)
von nicht mehr als 30 Tagen bei anderen Beförderungsmitteln.
Die Vermietung eines Beförderungsmittels, die nicht als kurzfristig im Sinne des Satzes 2 anzusehen ist, an einen Empfänger, der weder ein Unternehmer ist, für dessen Unternehmen die Leistung bezogen wird, noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, wird an dem Ort erbracht, an dem der Empfänger seinen Wohnsitz oder Sitz hat. Handelt es sich bei dem Beförderungsmittel um ein Sportboot, wird abweichend von Satz 3 die Vermietungsleistung an dem Ort ausgeführt, an dem das Sportboot dem Empfänger tatsächlich zur Verfügung gestellt wird, wenn sich auch der Sitz, die Geschäftsleitung oder eine Betriebsstätte des Unternehmers, von wo aus diese Leistung tatsächlich erbracht wird, an diesem Ort befindet.
3.
Die folgenden sonstigen Leistungen werden dort ausgeführt, wo sie vom Unternehmer tatsächlich erbracht werden:
a)
kulturelle, künstlerische, wissenschaftliche, unterrichtende, sportliche, unterhaltende oder ähnliche Leistungen, wie Leistungen im Zusammenhang mit Messen und Ausstellungen, einschließlich der Leistungen der jeweiligen Veranstalter sowie die damit zusammenhängenden Tätigkeiten, die für die Ausübung der Leistungen unerlässlich sind, an einen Empfänger, der weder ein Unternehmer ist, für dessen Unternehmen die Leistung bezogen wird, noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist,
b)
die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle (Restaurationsleistung), wenn diese Abgabe nicht an Bord eines Schiffs, in einem Luftfahrzeug oder in einer Eisenbahn während einer Beförderung innerhalb des Gemeinschaftsgebiets erfolgt,
c)
Arbeiten an beweglichen körperlichen Gegenständen und die Begutachtung dieser Gegenstände für einen Empfänger, der weder ein Unternehmer ist, für dessen Unternehmen die Leistung ausgeführt wird, noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist.
4.
Eine Vermittlungsleistung an einen Empfänger, der weder ein Unternehmer ist, für dessen Unternehmen die Leistung bezogen wird, noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, wird an dem Ort erbracht, an dem der vermittelte Umsatz als ausgeführt gilt.
5.
Die Einräumung der Eintrittsberechtigung zu kulturellen, künstlerischen, wissenschaftlichen, unterrichtenden, sportlichen, unterhaltenden oder ähnlichen Veranstaltungen, wie Messen und Ausstellungen, sowie die damit zusammenhängenden sonstigen Leistungen an einen Unternehmer für dessen Unternehmen oder an eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, wird an dem Ort erbracht, an dem die Veranstaltung tatsächlich durchgeführt wird.

(4) Ist der Empfänger einer der in Satz 2 bezeichneten sonstigen Leistungen weder ein Unternehmer, für dessen Unternehmen die Leistung bezogen wird, noch eine nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist, und hat er seinen Wohnsitz oder Sitz im Drittlandsgebiet, wird die sonstige Leistung an seinem Wohnsitz oder Sitz ausgeführt. Sonstige Leistungen im Sinne des Satzes 1 sind:

1.
die Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Patenten, Urheberrechten, Markenrechten und ähnlichen Rechten;
2.
die sonstigen Leistungen, die der Werbung oder der Öffentlichkeitsarbeit dienen, einschließlich der Leistungen der Werbungsmittler und der Werbeagenturen;
3.
die sonstigen Leistungen aus der Tätigkeit als Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater, Steuerbevollmächtigter, Wirtschaftsprüfer, vereidigter Buchprüfer, Sachverständiger, Ingenieur, Aufsichtsratsmitglied, Dolmetscher und Übersetzer sowie ähnliche Leistungen anderer Unternehmer, insbesondere die rechtliche, wirtschaftliche und technische Beratung;
4.
die Datenverarbeitung;
5.
die Überlassung von Informationen einschließlich gewerblicher Verfahren und Erfahrungen;
6.
a)
Bank- und Finanzumsätze, insbesondere der in § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis h bezeichneten Art und die Verwaltung von Krediten und Kreditsicherheiten, sowie Versicherungsumsätze der in § 4 Nummer 10 bezeichneten Art,
b)
die sonstigen Leistungen im Geschäft mit Gold, Silber und Platin. Das gilt nicht für Münzen und Medaillen aus diesen Edelmetallen;
7.
die Gestellung von Personal;
8.
der Verzicht auf Ausübung eines der in Nummer 1 bezeichneten Rechte;
9.
der Verzicht, ganz oder teilweise eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auszuüben;
10.
die Vermietung beweglicher körperlicher Gegenstände, ausgenommen Beförderungsmittel;
11.
(weggefallen)
12.
(weggefallen)
13.
(weggefallen)
14.
die Gewährung des Zugangs zum Erdgasnetz, zum Elektrizitätsnetz oder zu Wärme- oder Kältenetzen und die Fernleitung, die Übertragung oder Verteilung über diese Netze sowie die Erbringung anderer damit unmittelbar zusammenhängender sonstiger Leistungen.

(5) Ist der Empfänger einer der in Satz 2 bezeichneten sonstigen Leistungen

1.
kein Unternehmer, für dessen Unternehmen die Leistung bezogen wird,
2.
keine ausschließlich nicht unternehmerisch tätige juristische Person, der eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer erteilt worden ist,
3.
keine juristische Person, die sowohl unternehmerisch als auch nicht unternehmerisch tätig ist, bei der die Leistung nicht ausschließlich für den privaten Bedarf des Personals oder eines Gesellschafters bestimmt ist,
wird die sonstige Leistung an dem Ort ausgeführt, an dem der Leistungsempfänger seinen Wohnsitz, seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort oder seinen Sitz hat. Sonstige Leistungen im Sinne des Satzes 1 sind:
1.
die sonstigen Leistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation;
2.
die Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen;
3.
die auf elektronischem Weg erbrachten sonstigen Leistungen.
Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn der leistende Unternehmer seinen Sitz, seine Geschäftsleitung, eine Betriebsstätte oder in Ermangelung eines Sitzes, einer Geschäftsleitung oder einer Betriebsstätte seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in nur einem Mitgliedstaat hat und der Gesamtbetrag der Entgelte der in Satz 2 bezeichneten sonstigen Leistungen an in Satz 1 bezeichnete Empfänger mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthalt oder Sitz in anderen Mitgliedstaaten sowie der innergemeinschaftlichen Fernverkäufe nach § 3c Absatz 1 Satz 2 und 3 insgesamt 10 000 Euro im vorangegangenen Kalenderjahr nicht überschritten hat und im laufenden Kalenderjahr nicht überschreitet. Der leistende Unternehmer kann dem Finanzamt erklären, dass er auf die Anwendung des Satzes 3 verzichtet. Die Erklärung bindet den Unternehmer mindestens für zwei Kalenderjahre.

(6) Erbringt ein Unternehmer, der sein Unternehmen von einem im Drittlandsgebiet liegenden Ort aus betreibt,

1.
eine in Absatz 3 Nr. 2 bezeichnete Leistung oder die langfristige Vermietung eines Beförderungsmittels,
2.
eine in Absatz 4 Satz 2 Nummer 1 bis 10 bezeichnete sonstige Leistung an eine im Inland ansässige juristische Person des öffentlichen Rechts oder
3.
eine in Absatz 5 Satz 2 Nummer 1 und 2 bezeichnete Leistung,
ist diese Leistung abweichend von Absatz 1, Absatz 3 Nummer 2, Absatz 4 Satz 1 oder Absatz 5 als im Inland ausgeführt zu behandeln, wenn sie dort genutzt oder ausgewertet wird. Wird die Leistung von einer Betriebsstätte eines Unternehmers ausgeführt, gilt Satz 1 entsprechend, wenn die Betriebsstätte im Drittlandsgebiet liegt.

(7) Vermietet ein Unternehmer, der sein Unternehmen vom Inland aus betreibt, kurzfristig ein Schienenfahrzeug, einen Kraftomnibus oder ein ausschließlich zur Beförderung von Gegenständen bestimmtes Straßenfahrzeug, ist diese Leistung abweichend von Absatz 3 Nr. 2 als im Drittlandsgebiet ausgeführt zu behandeln, wenn die Leistung an einen im Drittlandsgebiet ansässigen Unternehmer erbracht wird, das Fahrzeug für dessen Unternehmen bestimmt ist und im Drittlandsgebiet genutzt wird. Wird die Vermietung des Fahrzeugs von einer Betriebsstätte eines Unternehmers ausgeführt, gilt Satz 1 entsprechend, wenn die Betriebsstätte im Inland liegt.

(8) Erbringt ein Unternehmer eine Güterbeförderungsleistung, ein Beladen, Entladen, Umschlagen oder ähnliche mit der Beförderung eines Gegenstandes im Zusammenhang stehende Leistungen im Sinne des § 3b Absatz 2, eine Arbeit an beweglichen körperlichen Gegenständen oder eine Begutachtung dieser Gegenstände, eine Reisevorleistung im Sinne des § 25 Absatz 1 Satz 5 oder eine Veranstaltungsleistung im Zusammenhang mit Messen und Ausstellungen, ist diese Leistung abweichend von Absatz 2 als im Drittlandsgebiet ausgeführt zu behandeln, wenn die Leistung dort genutzt oder ausgewertet wird. Satz 1 gilt nicht, wenn die dort genannten Leistungen in einem der in § 1 Absatz 3 genannten Gebiete tatsächlich ausgeführt werden.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 45/04 Verkündet am:
3. März 2005
Preuß,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist die von dem Berufungsgericht als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage aus
seiner Sicht nur für einen Teil der Klageforderung von Bedeutung, kann sich aus
den Entscheidungsgründen die Beschränkung der Zulassung der Revision auf den
hiervon berührten Teil der Klageforderung ergeben.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Kayser, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 22. Januar 2004 wird als unzulässig verworfen.
Damit verliert die Anschlußrevision der Beklagten ihre Wirkung.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Januar 2000 er öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese war Komplementärin der selbst nicht von der Insolvenz betroffenen H. & Co. GmbH KG (fortan: KG). Die Schuldnerin und die KG unterhielten mehrere Konten bei der Beklagten. Auf dem Konto der KG war ein Betriebsmittelkredit verbucht, den die Beklagte der Schuldnerin, der KG und dem Geschäftsführer der Schuldnerin, der zu-
gleich Kommanditist der KG ist, bewilligt hatte und den sie in Höhe der in Anspruch genommenen Kreditsumme von 1.107.626,29 DM mit Schreiben vom 18. Oktober 1999 zum 5. November 1999 fällig stellte. Mit Beschluß vom 21. Oktober 1999 bestellte das Insolvenzgericht den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter, beauftragte ihn mit der Sicherung und Erhaltung des Vermögens der Schuldnerin und ordnete gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt an. Mit Faxschreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf seine Bestellung zum vorläufigen Verwalter auf, alle für die Schuldnerin auf dem Konto der KG eingehenden Zahlungen auf das für das Insolvenzeröffnungsverfahren eingerichtete näher bezeichnete Sonderkonto weiterzuleiten.
In der Folgezeit versandte die Schuldnerin an ihre Kun den teilweise weiterhin Rechnungen, in denen das Konto der KG bei der Beklagten angegeben war. Zwischen dem 21. Oktober 1999 und dem 19. Juni 2000 verbuchte die Beklagte auf diesem Konto Zahlungseingänge in Höhe von 317.571,04 DM und verrechnete sie mit dem dort bestehenden Debetsaldo. Diesen Betrag hat der Kläger abzüglich einer Zahlung von 1.086 DM von der Beklagten beansprucht, weil die Zahlungseingänge der Schuldnerin gebührten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberland esgericht hat ihr in Höhe von (67.772,32 € + 6.874,19 € =) 74.646,51 € stattgegeben. Ausweislich der Empfängerbezeichnungen seien die Zahlungseingänge in dieser Höhe zweifelsfrei für die Schuldnerin bestimmt gewesen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen, weil der Nachweis einer für die Beklagte eindeutig erkennbaren Bezeichnung der Zahlungsempfänger nicht erbracht sei. Die Zurückweisung der Berufung betrifft ferner eine am 21. Oktober 1999 ein-
gegangene Überweisung sowie am gleichen Tag erfolgte Vorbehaltsgutschriften zweier Schecks über (1.052 € + 24.599,84 € =) 25.651,84 €. Die Revision des Klägers richtet sich nur gegen die Zurückweisung der Berufung betreffend die Scheckgutschriften. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Der Statthaftigkeit der Revision des Klägers steht die f ehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Damit verliert die unselbständige Anschlußrevision ihre Wirkung (§ 554 Abs. 4 ZPO).

I.


Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar kein en Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. In den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht jedoch hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, eine grundsätzliche Bedeutung liege in der Frage, "ob bei einer Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer auch im beleglosen Überweisungsverkehr die Empfängerbezeichnung maßgeblich" sei. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Teile des prozessualen Anspruchs, bezüglich derer die Rechtsfrage zu Lasten der Beklagten entscheidungserheblich geworden ist.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sin d für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324; Beschl. v. 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Urt. v. 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264; v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, z.V.b.). In diesen Fällen ist jedoch erforderlich, daß sich die Beschränkung der Zulassung klar ergibt; der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, daß es die Zulassung der Revision auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
2. Im Streitfall liegt in dem Hinweis des Berufungsge richts auf die Streitfrage zur Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer nicht nur eine Begründung, sondern eine hinreichend klar zum Ausdruck gekommene Beschränkung der Zulassung.

a) Das Berufungsgericht hat Zahlungsansprüche des Klägers in Höhe von 74.646,51 € aus Anfechtung (§§ 129, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) und Auftrag (§§ 667, 675 BGB) durchgreifen lassen. Aus seiner Sicht war entscheidungserheblich , ob die Zahlungseingänge nach dem Inhalt der Überweisungsaufträge für die Insolvenzschuldnerin bestimmt waren, was sich nur aus der Empfängerbezeichnung in den Überweisungsaufträgen ergeben konnte. Das Berufungsgericht hat hier eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ge-
sehen: Für den beleggebundenen Überweisungsverkehr sei anerkannt, daß bei einer Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer die Empfängerbezeichnung maßgeblich sei, weil der Name eine wesentlich sicherere Individualisierung ermögliche. Allerdings habe sich die Beklagte des beleglosen Überweisungsverkehrs bedient, bei dem die in der Belegform eingereichten Überweisungsaufträge automatisch eingelesen und lediglich die Daten an die Empfängerbank weitergeleitet würden (EZÜ-Verfahren). Für diese Art des Zahlungsverkehrs sei umstritten, ob es auf die Kontonummer oder die Empfängerbezeichnung ankomme. Den Vorzug verdiene die zweitgenannte Auffassung, der sich der Senat anschließe. Für die mit der Revision angegriffene Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Scheckzahlungen waren aus Sicht des Berufungsgerichts andere Erwägungen als die Bestimmung der Empfängerzuständigkeit im EZÜ-Verfahren maßgeblich: Die entsprechenden Gutschriften auf dem Konto der KG seien am 21. Oktober 1999, mithin erst "am Tag der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens" erfolgt. An diesem Tage habe die Beklagte von dem Kläger die Weisung erhalten, die Zahlungen auf das Sonderkonto umzuleiten. Dessen Faxschreiben sei erst um 16.32 Uhr abgesandt worden. Zugunsten der Beklagten sei davon auszugehen, daß ihr bei Vornahme der Buchung die Weisung noch nicht bekannt gewesen sei.

b) Bei einer Gesamtschau der Entscheidungsgründe ergibt sich auf der Grundlage dieser Begründung der Wille des Berufungsgerichts, die Revision auf den zugesprochenen Teil der Klage zu beschränken. Eine hinreichend klare Beschränkung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95, NJW
1996, 926, 927; Beschl. v. 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366).
Das ist hier der Fall. Die Streitfrage, die das Beruf ungsgericht geklärt wissen wollte, ob es nämlich auch im belegfreien Überweisungsverkehr (EZÜVerfahren ) hinsichtlich der Bestimmung des Zahlungsempfängers vorrangig auf die in den Überweisungsaufträgen vermerkte Empfängerbezeichnung ankommt , stellte sich nur hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klage. Die übrigen Überweisungen wiesen nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Schuldnerin als Zahlungsempfängerin aus. Für den von dem Kläger weiterverfolgten Anspruch wegen der von der Beklagten eingezogenen Schecks wurde die Streitfrage aus Sicht des Berufungsgerichts nicht entscheidungserheblich, weil nach seiner tatrichterlichen Würdigung die Beklagte bei Vornahme der Buchung die Weisung des Klägers noch nicht erhalten hatte. Es ist deshalb davon auszugehen, daß das Berufungsgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung wegen der von ihr im EZÜ-Verfahren eingezogenen Beträge wenden würde.

c) Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Es ist m öglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853; v. 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, 3265). Dies ist hier hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klageforderung ohne Zweifel der Fall.
3. Hat das Berufungsgericht die Revision - wie hier - w irksam mit Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsfrage zugelassen, so wirkt die Zulassung nicht für die Partei, zu deren Gunsten die Rechtsfrage entschieden ist. Dies gilt auch dann, wenn sie das Urteil aus einem völlig anderen Grunde anzugreifen beabsichtigt (BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, aaO). Die Frage der Bestimmung des Zahlungsempfängers im EZÜ-Verfahren hat das Berufungsgericht entsprechend der Auffassung des Klägers in dem Sinne entschieden, daß auf den in dem Überweisungsauftrag genannten Empfangsberechtigten und nicht auf den Inhaber des mitgeteilten Empfängerkontos abzustellen ist. Die von dem Kläger eingelegte Revision ist deshalb unzulässig.

II.


Damit erledigt sich auch die - unselbständige - Anschlußr evision (§ 554 Abs. 4 ZPO). Verliert sie ihre Wirkung dadurch, daß die Revision - wie hier - als unzulässig verworfen wird, sind die Kosten des Revisionsverfahrens verhältnismäßig zu verteilen (BGHZ 80, 146, 147, 149). Dies führt zu der ausgesprochenen Kostenquotelung.
Fischer Kayser Vill
Cierniak Lohmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 18/03 Verkündet am:
28. Oktober 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zu einer im Tenor des Berufungsurteils nicht ausgesprochenen, aus den Entscheidungsgründen
sich ergebenden Beschränkung der Zulassung der Revision.
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 - OLG Frankfurt a.M.
LG Darmstadt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem von ihr gekündigten Werkvertrag geltend. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit VOB-Vertrag vom 23. August/14. September 1994 mit einer Heizungsinstallation. Die Beklagte übernahm die Anfertigung sämtlicher Berechnungs- und Planungsunterlagen. Diese sollten der Klägerin rechtzeitig vor Arbeitsbeginn übergeben werden, der für den 4. Oktober 1994 vorgesehen war. Anfang November 1994 stellte die Klägerin die Arbeiten ein und verlangte von der Beklagten neue Ausführungspläne. Mit Schreiben vom 14. Februar 1995 forderte die Klägerin die Vorlage zahlreicher Unterlagen unter Fristset-
zung bis zum 24. Februar 1995 und erklärte, nach erfolglosem Ablauf der Frist den Vertrag gemäß § 9 VOB/B zu kündigen und Schadensersatz geltend zu machen. Mit Schreiben vom 21. Februar 1995 nahm die Klägerin einen Zusatzauftrag der Beklagten "unter Zugrundelegung des Hauptauftrages der Heizungsanlagen vom 14. September 1994“ an. Am 23. Februar 1995 übergab die Beklagte der Klägerin bei einer Baustellenbesprechung einige Unterlagen, darunter den Entwurf eines Terminplans für die Arbeiten der Klägerin. Mit Schreiben vom 27. Februar 1995 forderte die Klägerin die endgültige Freigabe und Vorlage verschiedener Ausführungspläne bis zum 28. Februar 1995. Ferner legte sie mit diesem Schreiben in Anlehnung an den von der Beklagten überreichten Terminplanentwurf einen eigenen vor. Der Brief schloß mit den Worten: "Wir gehen davon aus, daß die erforderlichen Entscheidungen bis zum 28.2.95 getroffen werden, um am 6.3.95 endgültig mit den Arbeiten auf der Baustelle beginnen zu können.“ Mit Schreiben vom 7. März 1995 kündigte die Klägerin den Vertrag unter Berufung auf § 9 VOB/B mit der Begründung, die Beklagte habe die von ihr bereitzustellenden Arbeitsunterlagen trotz mehrfacher Mahnung nicht beigebracht. Die Klägerin hat im wesentlichen eine Vergütung für erbrachte Leistungen , Ersatz entgangenen Gewinns sowie Schadensersatz wegen "Montagebehinderung“ in Höhe von insgesamt 357.316,88 DM und Zinsen beansprucht. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, komme grundsätzliche Be-
deutung zu. Die Klägerin verfolgt ihren Zahlungsantrag mit der Revision in Höhe von 180.899,10 € (= 353.807,88 DM) und Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Kündigung des Vertrags sei unwirksam. Es könne dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte am 14. Februar 1995 mit der Aushändigung der verlangten Unterlagen in Verzug befunden habe. Auch wenn unterstellt werde, die Vorlage der von der Klägerin verlangten Unterlagen sei notwendig gewesen, sei die Klägerin am 7. März 1995 nicht berechtigt gewesen, ohne erneute Kündigungsandrohung zu kündigen. Die Klägerin habe durch die weiteren Verhandlungen sowie durch die für die Vertragserfüllung notwendigen Besprechungen den Eindruck erweckt, ihre Kündigungsandrohung vom 14. Februar 1995 habe sich erledigt. Nach Treu und Glauben hätte die Klägerin zumindest auf die laufende Frist und die nach wie vor drohende Kündigung hinweisen müssen. Wegen Behinderung bei den Arbeiten vor der Kündigung stehe der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zu, den allein sie in der Berufungsinstanz noch geltend mache. Sie habe den ihr entstandenen Schaden
sowie die gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B vorausgesetzte grobe Fahrlässigkeit nicht konkret dargelegt. Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung erbrachter Leistungen sei durch den ihr in einem Vorverfahren rechtskräftig zugesprochenen Betrag in Höhe von 10.000 DM abgegolten. Da die Kündigung der Klägerin unwirksam sei, stehe ihrem Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung entgegen, soweit keine Werterhöhung im Bauvorhaben verblieben sei. Ersatz für Wartezeiten nach der Kündigung könne die Klägerin wegen deren Unwirksamkeit nicht verlangen.

II.

Die Revision ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus der Unwirksamkeit der Kündigung hergeleiteten Rechtsfolgen richtet. 1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650; Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, grundsätzliche Bedeutung zukomme.
Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Das Berufungsgericht hat die Frage der Wirksamkeit der Kündigung hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf weitere Vergütung für erbrachte Leistungen erörtert. Das Berufungsgericht wollte nur hinsichtlich dieser Ansprüche die Revision zulassen. Der Streit der Parteien über die Ansprüche der Klägerin wegen Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung ist von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht betroffen. Diesen Streit wollte das Berufungsgericht von der Revisionszulassung ausnehmen. 2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278 f.; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831 = NZBau 2004, 261). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf Vergütung für erbrachte Leistungen können unabhängig von dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist unabhängig davon möglich, ob die Kündigung der Klägerin wirksam war.

III.

Soweit die Revision zugelassen ist, ist der Senat an sie gebunden, obwohl die Zulassungsvoraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich bei der aufgezeigten Frage um die Beurteilung eines Einzelfalls aufgrund von Treu und Glauben, die rechtsgrundsätzlicher Klärung nicht zugänglich ist.

IV.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die am 7. März 1995 ausgesprochene Kündigung der Klägerin sei nicht gemäß § 9 VOB/B berechtigt gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 1. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 a), Nr. 2 VOB/B erfüllt waren. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob sich die Beklagte mit der Vorlage von Unterlagen, die für die Bauausführung erforderlich waren, in Verzug befand, als die Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 1995 diese Unterlagen anforderte. Es hat ferner offengelassen, ob die notwendigen Pläne innerhalb der gesetzten Frist übergeben wurden. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigungsandrohung der Klägerin habe ihre Wirkung verloren, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung aus dem Verhalten der Klägerin vor und nach Ablauf der gesetzten Frist, insbesondere aus dem erteilten Zusatzauftrag, dem Besprechungsergebnis vom 23. Februar 1995 und aus dem Schreiben vom 27. Februar 1995 den Schluß gezogen, die Klägerin habe für die Beklagte erkennbar nicht mehr an ihrer Kündigungsandrohung festgehal-
ten. Deshalb stehen der Klägerin auch die von ihr für die Zeit nach Kündigung geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Dressler Haß Hausmann Wiebel Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 263/04 Verkündetam:
8.März2006
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________

a) Zur Beschränkung einer Revisionszulassung "hinsichtlich des Pflichtteilsergänzungsanspruchs".

b) Kommt es gemäß § 2325 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB auf den Grundstückswert
im Zeitpunkt des Erbfalls an, bleibt der Wert des dem Erblasser bei vorheriger
Grundstücksübertragung vorbehaltenen Wohnrechts unberücksichtigt (Bestätigung
von BGHZ 118, 49).
BGH, Urteil vom 8. März 2006 - IV ZR 263/04 - OLG Celle
LG Hannover
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2006

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin macht Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen ihre Halbschwester geltend nach der 1999 verstorbenen Mutter der Parteien.
2
1993 setzte die Erblasserin die Beklagte durch notarielles Testament zur Alleinerbin ein. Mit notariellem Übertragungsvertrag vom 28. September 1995 übertrug sie dieser "im Wege vorweggenommener Erbfolge" (§ 1) "unentgeltlich" (§ 2) ihren mit einem Vierfamilienhaus be- bauten Grundbesitz unter Vorbehalt eines unentgeltlichen lebenslangen Wohnungsrechts gemäß § 1090 BGB (§ 6). Zur Begründung heißt es in § 1: "Die Schenkung erfolgt (in Anwendung des § 2330 BGB) als Ausgleich und als belohnende Zuwendung für die 12-jährige aufopferungsvolle Pflege und Versorgung durch die Erschienene zu 2) [Beklagte] in der Zeit der Schwerbehinderung der Erschienenen zu 1) [Erblasserin] bis zum heutigen Tage. Die Erschienene zu 2) hat überdies noch den Haushalt versorgt, obwohl sie selbst berufstätig ist. Für alle diese Leistungen ist niemals ein Entgelt geleistet worden."
3
Am 9. November 1995 wurde die Beklagte als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen.
4
Nach Erteilung der im Wege der Stufenklage verfolgten Auskunft über den Nachlass bezifferte die Klägerin ihr Leistungsbegehren auf insgesamt 108.875,91 €.
5
Das Landgericht hat ihr einen Pflichtteil von 21.098,41 € und eine Pflichtteilsergänzung von 72.471,53 € zugesprochen. Etwaige Pflegeleistungen hat es nicht berücksichtigt. Eine Ausgleichung gemäß §§ 2316, 2057a BGB sei mit Blick auf kostenfreies Wohnen der Beklagten im Haus der Erblasserin unbillig; für die Erblasserin habe insoweit auch keine sittliche Verpflichtung gemäß § 2330 BGB bestanden, der Beklagten mit dem Hausgrundstück mehr als zwei Drittel ihres gesamten Vermögens zu vermachen.

6
Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat ihr erstinstanzliches Leistungsbegehren insgesamt weiterverfolgt. Die Beklagte hat Klageabweisung begehrt, soweit sie verurteilt worden ist, mehr als 70.000 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Berufungsgericht hat den Pflichtteilsanspruch - weil nicht angefochten - in der vom Landgericht zuerkannten Höhe bestätigt und einen Pflichtteilsergänzungsanspruch in Höhe von 70.306,95 € zugesprochen.
7
Die Klägerin möchte mit ihrer Revision eine weitere Zahlung von 4.485,36 € erreichen, weil bei der Berechnung der Pflichtteilsergänzung der Wert des vorbehaltenen Wohnungsrechts der Erblasserin nicht habe in Abzug gebracht werden dürfen.
8
Beklagte Die verfolgt mit ihrer Revision ihr Berufungsbegehren weiter, weil von ihr erbrachte Pflegeleistungen insoweit hätten berücksichtigt werden müssen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Beide Revisionen sind uneingeschränkt zulässig.
10
Das Berufungsgericht hat zu der im Urteilstenor "hinsichtlich des Pflichtteilsergänzungsanspruchs" zugelassenen Revision in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass seine Entscheidung zum Abzug des Wohnungsrechts von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 118, 49) abweiche. Der Bundesgerichtshof habe zwar die Revision gegen die seiner Auffassung ebenfalls widersprechende Entschei- dung des Oberlandesgerichts Celle (OLGR 2002, 110 f.) nicht angenommen (Beschluss vom 29. Januar 2003 - IV ZR 75/02), später aber an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten (Beschluss vom 16. Juli 2003 - IV ZR 73/03 - FamRZ 2003, 1552 unter II 1).
11
Damit ist - wie die Revision der Beklagten zu Recht geltend macht - die Nachprüfung des angefochtenen Urteils nicht auf diese Frage beschränkt.
12
Nach 1. anerkannter Rechtsauffassung kann die Zulassung der Revision auf einen Teil des Streitstoffes beschränkt werden. Dies soll der Entlastung des Revisionsgerichts dienen und von ihm alle nicht unbedingt im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsfortbildung notwendige Arbeit fernhalten (so bereits BGHZ 9, 357, 358). Voraussetzung ist dafür, dass sich die Beschränkung klar und eindeutig aus dem Berufungsurteil ergibt und zudem rechtlich zulässig ist (vgl. statt aller BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38 unter I; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. § 546 Rdn. 53 jeweils m.w.N.).
13
2. Es mag auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht mit der gebotenen Klarheit ausgesprochen hat, dass die Zulassung auf die eingangs beschriebene Frage und gegebenenfalls sogar auf die dadurch allein beschwerte Partei beschränkt sein soll, oder ob es nicht lediglich das Motiv für seine Zulassungsentscheidung bezeichnet hat (vgl. BGHZ 90, 318, 320). Jedenfalls ist eine derartige Beschränkung auf die Frage, ob ein vorbehaltenes Wohnungsrecht im Rahmen des § 2325 BGB stets abzuziehen ist, unzulässig und damit wirkungslos.

14
Eine a) bei mehreren selbstständigen prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) grundsätzlich mögliche Begrenzung der Zulassung auf einen Anspruch (BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 272/94 - NJW 1995, 1955 unter I 1; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 543 Rdn. 22) scheidet aus, wenn die Entscheidung über diesen Anspruch von der über den anderen ebenfalls vom Berufungsgericht entschiedenen Anspruch abhängt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 1968 - VI ZR 27/68 - NJW 1968, 1476 unter II 1). Eine solche Abhängigkeit zwischen dem Pflichtteilsanspruch einerseits und dem ihm gegenüber an sich selbstständigen Pflichtteilsergänzungsanspruch (vgl. Senatsurteil vom 21. März 1973 - IV ZR 157/71 - NJW 1973, 995 unter 1; MünchKomm/Lange, BGB 4. Aufl. § 2325 Rdn. 4) andererseits, ist jedenfalls hier gegeben.
15
b) Die von der Beklagten behaupteten Leistungen (Pflege, Wohnungsausbau ) können den Pflichtteilsanspruch (§ 2303 BGB) gemäß §§ 2316, 2057a BGB und den Pflichtteilsergänzungsanspruch (§ 2325 BGB) gemäß § 2330 BGB mindern. Die Ansprüche können auch insofern gegenseitig Einfluss aufeinander haben, als der Ergänzungsanspruch an den Pflichtteil anknüpft. Deswegen kann über sie nur einheitlich entschieden werden; eine beschränkte Zulassung kommt dann nicht in Betracht (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO Rdn. 54).
16
Gleiches gilt für eine etwaig angestrebte weitergehende Einschränkung der Zulassung nur für die Behandlung des Wohnungsrechts. Eine Zulassung auf einen Teil eines Streitgegenstandes ist an sich grundsätzlich möglich (vgl. BGHZ 101, 276, 278 f.; 48, 134, 136). Die Begrenzung auf das Wohnungsrecht, die sich allein auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch bezieht und den gesamten, den Pflichtteilsanspruch ebenfalls berührenden Pflegebereich ausschlösse, beträfe indes nur einen unselbstständigen, nicht abtrennbaren Teil des Ergänzungsanspruchs bei der Ermittlung des Schenkungswertes. Derartige Beschränkungen der Revisionszulassung auf einzelne rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte, bestimmte Rechtsfragen oder einzelne Urteilselemente sind nicht zulässig (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO Rdn. 59 m.w.N.).
17
DaeineZulassungsbeschränkun g hier demzufolge insgesamt ausscheidet , ist das angefochtene Urteil in vollem Umfang zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 aaO).
18
II. Beide Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
19
1. Revision der Klägerin
20
a)DasBerufungsgericht hat dazu ausgeführt:
21
Bei der Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs sei nach seiner Rechtsprechung (OLG Celle aaO), wenn - wie hier - der niedrigere Schenkwert bei Eintritt des Erbfalles (585.124,20 DM) gegenüber dem höheren beim Schenkungsvollzug (601.927,56 DM) zugrunde zu legen sei, der Wert des vorbehaltenen Wohnungsrechts (35.090,77 DM) abzuziehen. Die dem entgegenstehende Entscheidung des Bundesgerichtshofs BGHZ 118, 49, die einen solchen Abzug nur vorsehe, wenn der Wert des Geschenkes beim Erwerb durch den Beschenkten maßgebend sei, widerspreche Wortlaut und Sinn der Regelung des § 2325 BGB.
22
b)DieseRechtsauffa ssung trifft nicht zu.
23
aa) In ständiger, seit langem gefestigter Rechtsprechung geht der Senat davon aus, dass unter Beachtung des Niederstwertprinzips in § 2325 Abs. 2 Satz 2 BGB die Schenkung eines Grundstücks unter Nießbrauchsvorbehalt lediglich in dem Umfang ergänzungspflichtig ist, in dem der Grundstückswert den Wert des dem Erblasser verbliebenen Nießbrauchs übersteigt. Kommt es danach auf den Stichtag der Grundstücksübertragung an, weil der für den Zeitpunkt des Schenkungsvollzuges (zunächst ohne Berücksichtigung des Wohnrechts) ermittelte Wert des Grundstücks unter dessen Wert im Zeitpunkt des Erbfalls liegt, ist der Wert des Wohnungsrechts bei der Ermittlung des ergänzungspflichtigen Schenkungswertes (jetzt) in Abzug zu bringen. Ist dagegen der Grundstückswert im Zeitpunkt des Erbfalls der maßgebliche Wert, kommt ein Abzug nicht mehr in Betracht; in diesem Zeitpunkt ist das Wohnungsrecht nicht mehr werthaltig, es ist erloschen (vgl. BGHZ 118, 49 ff.; 125, 395, 397, 399; Senatsurteile vom 30. Mai 1990 - IV ZR 254/88 - WM 1990, 1637 unter I 1; 17. Januar 1996 - IV ZR 214/94 - NJW-RR 1996, 705 unter 3 b und c; Senatsbeschluss vom 16. Juli 2003 aaO; vgl. ferner MünchKomm/Lange, aaO § 2325 Rdn. 23 f., 31 ff., 34 m.w.N. auch zu den kritischen Stimmen in der Literatur).
24
Dem vom Berufungsgericht herangezogenen Nichtannahmebeschluss (vgl. vorstehend I.) lassen sich Zweifel an dieser Senatsrechtsprechung nicht einmal ansatzweise entnehmen. Es werden darin viel- mehr lediglich die Grundsatzbedeutung der höchstrichterlich längst entschiedenen Rechtsfrage und ihre Entscheidungserheblichkeit für das Endergebnis verneint, das nach revisionsrechtlicher Überprüfung aus anderen Gründen Bestand hatte.
25
bb) Davon abweichend will das Berufungsgericht das Wohnungsrecht stets in Abzug bringen, weil nach § 2325 BGB der Pflichtteilsberechtigte so dastehen solle, als befände sich der verschenkte Gegenstand noch genauso in dem Nachlass, wie der Erblasser ihn weggeschenkt habe. Mit diesem von Reiff (FamRZ 1991, 553) übernommenen Ansatz hat sich der Senat schon in der vom Berufungsgericht herangezogenen Grundsatzentscheidung umfassend auseinandergesetzt und ihn als nicht durchgreifend zurückgewiesen. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung im Rahmen der Bewertungsvorschrift des § 2325 Abs. 2 BGB (BGHZ 125, 395, 397; zustimmend MünchKomm/Lange, aaO Rdn. 34) muss der Pflichtteilsberechtigte vielmehr so stehen, als sei der Gegenstand zur Zeit der dinglichen Vollziehung der Schenkung - als dem maßgeblichen Stichtag - in Geld umgesetzt worden; nur der dabei hypothetisch erzielte Erlös (= Wert) ist dem Nachlass gemäß § 2325 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB hinzuzurechnen (BGHZ 118, 49, 52). Dass das vorbehaltene Wohnungsrecht zu diesem Zeitpunkt für den Erblasser einen Wert hat und daher den Wert der Schenkung mindert, liegt - vor allem wirtschaftlich betrachtet - ebenso auf der Hand wie der im Falle des Erbfallstichtages gegebene vollständige Wertverlust des Nutzungsrechts mit dem Tod des Erblassers. Dem ist im Rahmen der gesetzlichen Regelung nach den vorgegebenen Bewertungsstichtagen - unbeschadet etwaiger Härten im Einzelfall - Rechnung zu tragen (vgl. MünchKomm/Lange, aaO Rdn. 33). Zutreffend weist insofern die Revision zu den weiteren Erwä- gungen des Berufungsgerichts auf Ungereimtheiten hin, die sich nach seinem Ansatz ergeben. Der Pflichtteilsberechtigte würde danach mit später eingetretenen Wertverlusten des Grundstücks und zusätzlich mit einer nicht mehr vorhandenen Wertminderung durch das untergegangene Nutzungsrecht belastet. Dem Gesetz ist dafür ebenso wenig eine überzeugende Rechtfertigung zu entnehmen wie für die Annahme des Berufungsgerichts , der fortlaufenden wertmäßigen Abnahme der Belastung des übertragenen Gegenstandes werde durch die Kapitalisierung Rechnung getragen. Einen vom Senat bei seiner Beurteilung bislang nicht einbezogenen und gewichteten Gesichtspunkt vermag es auch insoweit nicht aufzuzeigen.
26
An der Rechtsprechung des Senats ist daher insgesamt uneingeschränkt festzuhalten. Ein Abzug des Wohnungsrechts beim Stichtag "Erbfall" scheidet aus.
27
2. Revision der Beklagten
28
a) Das Berufungsgericht hat seine Ablehnung, der Beklagten einen Ausgleich für die von ihr behaupteten Pflegeleistungen zu gewähren, folgendermaßen begründet:
29
Zu Recht habe das Landgericht etwaige Pflegeleistungen der Beklagten nicht berücksichtigt. Es habe fehlerfrei festgestellt, dass sie bis zur Grundstücksübertragung kostenfrei im Haus der Erblasserin gewohnt habe. Die Beklagte habe diesen bereits in der Klageschrift im Zusammenhang mit § 2330 BGB enthaltenen Vortrag nicht bestritten. Darauf habe das Landgericht auch nicht besonders hinweisen müssen. Das wei- tere Vorbringen zu den Mietzahlungen sei - wie das ohnehin substanzlose zum Ausbau der Wohnungen aus eigenen Mitteln - aus Nachlässigkeit erst in der Berufungsinstanz erfolgt und habe deswegen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden dürfen.
30
Im Übrigen rechtfertigten die behaupteten Pflegeleistungen sowohl im Rahmen der Entscheidung zu §§ 2316, 2057a BGB als auch zu § 2330 BGB keine vom Landgericht abweichende Beurteilung. Dafür seien besondere Umstände erforderlich - wie schwerwiegende persönliche Opfer oder eine durch die Pflegetätigkeit hervorgerufene Notlage des Pflegenden -, die nicht vorgetragen oder ersichtlich seien.
31
Diese b) Ausführungen halten bereits im Ausgangspunkt einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
32
aa) Das Landgericht hätte ohne vorherigen Hinweis (§ 139 ZPO) nicht als unbestritten und damit zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO) zugrunde legen dürfen, die Beklagte habe ohne jegliche Gegenleistung (Miete, Wohnungsausbau) im Haus ihrer Mutter gewohnt. Dabei konnte sich das Gericht lediglich auf einen Satz in der Klageschrift stützen, in der die Klägerin die 12-jährige Pflege und Versorgung in Frage zieht, die die Erblasserin mit der Grundstücksübertragung laut notariellem Übertragungsvertrag ausgleichen und belohnen wollte. In diesem Zusammenhang vertritt die Klägerin ohne jede weitere Angabe lediglich die Auffassung , dass eine gelegentliche Hilfe im Haushalt durch unentgeltliches Wohnen ausgeglichen sei. Diese von der Revision der Beklagten zutreffend als beiläufige und substanzlose Anmerkung bezeichnete Einschätzung ist von den Parteien nicht wieder aufgegriffen oder gar näher erhär- tet bzw. entkräftet worden. Im Rahmen der Auskunftsklage bestand dafür auch keine Veranlassung, weil dies dafür nicht erheblich war. Es ist offensichtlich - auch darin ist der Revision zuzustimmen -, dass jedenfalls die Beklagte dieses Vorbringen für unerheblich gehalten oder sogar übersehen hatte. Dann mussten ihr gemäß § 139 Abs. 2 ZPO ein entsprechender Hinweis und Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, um eine Überraschungsentscheidung zu vermeiden und dem Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör zu genügen (vgl. Zöller/Greger, aaO § 139 Rdn. 4 ff.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof schon vor der Neufassung des § 139 Abs. 2 ZPO, die gegenüber § 278 Abs. 3 ZPO a.F. klarstellt, dass der maßgebliche Gesichtspunkt auch tatsächlicher Natur sein kann (MünchKomm-ZPO/Peters, aaO Aktualisierungsband § 139 Rdn. 3), in ständiger Rechtsprechung verlangt, dass auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit und Substantiierung von Angriffs- und Verteidigungsvorbringen und insoweit fehlenden Sachvortrag grundsätzlich selbst eine anwaltlich vertretene Partei unmissverständlich hinzuweisen ist, es sei denn, darüber wurde bereits zuvor gestritten (vgl. nur BGH, Urteile vom 4. Juli 1989 - XI ZR 45/88 -, 2. Februar 1993 - XI ZR 58/92 -, 22. April 1999 - I ZR 37/97 - und 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - BGHR ZPO § 139 Abs. 1 Anwaltsprozess 3, Überraschungsentscheidung 2, Hinweispflicht 1 und BGHR ZPO § 139 Hinweispflicht 7).
33
Diesen Prozessleitungsanforderungen hat das Landgericht nicht mit dem schließlich erfolgten Hinweis genügt, die Pflegeleistungen seien noch nicht hinreichend substantiiert. Im Gegenteil konnte die Beklagte danach erst recht nicht damit rechnen, dass das Gericht, bei dem inzwischen auch noch ein Richterwechsel stattgefunden hatte, nach ihrem ergänzenden Sachvortrag die Pflegeleistung ohne jede Bewertung mit den ebenfalls nicht bewerteten Mietersparungen als ausgeglichen ansehen könnte.
34
bb) Damit erweist sich auch die weitere Behandlung durch das Berufungsgericht als verfahrensfehlerhaft. Das gesamte erst- und zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten zu dem Komplex anrechenbare Pflegeleistungen einschließlich etwaiger Mietzinszahlungen und Wohnungsausbaukosten ist zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Das wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - nachzuholen und auf der Grundlage der dazu getroffenen Feststellungen erstmalig eine entsprechende Leistungsbewertung vorzunehmen haben.
35
Dem stehen auch seine Erwägungen nicht entgegen, es fehle an Vortrag zu den besonderen Umständen, die für eine Berücksichtigung von Pflegeleistungen erforderlich seien. Dies trifft bereits angesichts behaupteter 16-jähriger, mit den Jahren wegen des Gesundheitszustandes der Erblasserin gesteigerter Pflege und Versorgung bei mindestens ebenso langen Mietzinszahlungen nicht zu. Eine solche Versorgung kann bereits der Intensität nach, so sich die behaupteten Umstände als zutreffend erweisen sollten, eine Ausgleichung gemäß § 2057a BGB bedingen (vgl. MünchKomm/Heldrich, aaO § 2057a Rdn. 23 ff.). Das Berufungsgericht lässt insoweit ferner unbeachtet, dass dem Übertragungsvertrag auch eine gemischte Schenkung zugrunde liegen kann, der die Beklagte mit ihrem Berufungsantrag Rechnung getragen hätte (vgl. Senatsurteil vom 21. März 1973 aaO unter 2). Übernommene Pflegeverpflichtungen und Pflegeleistungen können zudem - auch nachträglich - in Form echter Gegenleistungen bei gemischten Schenkungen als Abzugsposten in Be- tracht kommen (vgl. nur OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 263 f.; Palandt /Edenhofer, BGB 65. Aufl. § 2325 Rdn. 19). Schließlich sind im Rahmen des § 2330 BGB die Grundsätze anzuwenden, die für die gemischte Schenkung gelten. Danach besteht eine Ergänzungspflicht nur insoweit, als die Zuwendung das gebotene Maß überschreitet (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1978 - IV ZR 26/77 - WM 1978, 905 f.).
36
die Da behaupteten Leistungen der Beklagten die Höhe des Pflichtteils- und des Pflichtteilsergänzungsanspruchs beeinflussen können , ist die Sache insgesamt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Terno Seiffert Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 18.02.2004 - 12 O 87/02 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.10.2004 - 6 U 63/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 2/04 Verkündet am:
21. September 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Zulassung der Revision kann nicht auf die Frage der Verjährung, die von
der materiell-rechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, beschränkt werden.
Ansprüche aus selbständigen Verträgen, die lediglich dem Umfeld einer Beförderung
zuzurechnen sind, verjähren nicht nach § 439 Abs. 1 HGB, sondern
nach den auf diese Verträge anwendbaren Verjährungsvorschriften.
Ein Anspruch aus einer Vereinbarung, die vorsieht, dass dem Transportunternehmer
unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Transportleistungen
erbracht werden, je Arbeitstag und Fahrzeug ein bestimmtes Entgelt zusteht,
unterfällt dementsprechend nicht der Verjährungsvorschrift des § 439 HGB.
BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 2/04 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen - 2. Zivilsenat - vom 4. Dezember 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die S. GmbH in Bremen (im Weiteren: Beklagte), veräußerte mit insgesamt vier am 19. Dezember 1997 abgeschlossenen schriftlichen Verträgen den "Teilbetrieb Fuhrpark" an die Klägerin. Die mit "Vereinbarung" überschriebene Abrede hatte u.a. folgenden Wortlaut: "1. S. verkauft mit gesondertem Unternehmenskaufvertrag zum 01.01.1998 - 00.00 h - den Teilbetrieb Fuhrpark an B. . … 3. B. erhält von S. 13 Lkw auf Basis eines CharterwayVertrages. Die monatliche Rate beträgt DM 3.419,00 bei 60 Monaten Laufzeit. Die Lkw werden nach Ablauf der 60 Monate an S. zurückgegeben. Als Laufleistung wurden durchschnittlich 13.000 km pro Monat vereinbart. 4. S. übernimmt die Disposition der 13 Lkw in Vollcharter. … 6. Ein Mindestauftragsvolumen von DM 1.050,00 je Einsatz- und Arbeitstag (ohne Samstage und Sonn-/Feiertage) über alle Fahrzeuge bei einer durchschnittlichen Laufleistung von 600 km kalendertäglich wird vereinbart. Nicht realisierte Umsätze , die durch Ausfallzeiten von Fahrzeugen, Fahrern etc. verlorengegangen sind, werden von B. nicht gefordert. 7. Der beiden Parteien bekannte Rahmenvertrag zwischen der Firma S. und B. kann mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Monats von der Firma B. schriftlich ganz oder bezüglich einzelner Lkw gekündigt werden. Die Lkw können dann an S. zurückgegeben werden."
2
Die weiteren Verträge zwischen den Parteien waren mit "Unternehmenskaufvertrag" , "Rahmenvertrag" und "Mietvertrag Wechselbrücken-Koffer" überschrieben.
3
Die Klägerin erachtete die Zusammenarbeit mit der Beklagten in der Folgezeit als betriebswirtschaftlich unbefriedigend. Sie richtete deshalb am 4. April 2000 ein Schreiben an die Beklagte, das auszugsweise wie folgt lautete: "Aufgrund der am 30. sowie 31.03.2000 getroffenen Vereinbarung kündigen wir hiermit folgende Verträge mit fristloser und sofortiger Wirkung: 1.) Unternehmervertrag vom 19.12.1997 2.) Packmittel-Tauschvereinbarung vom 19.12.1997 3.) Charterway Mietvertrag vom 19.12.1997 4.) Mietvertrag Wechselbrücken vom 19.12.1997. Oben genannte Verträge werden fristlos gekündigt, da mit Wirkung zum 01.04.2000 grundlegende Veränderungen im Bereich der Fahrzeuggestellung sowie der Zusammenarbeit getroffen wurden. Die Kündigung sowie Neuordnung unserer Zusammenarbeit erfolgte aufgrund fehlender wirtschaftlicher FahrzeugAuslastungen. Die weitere Zusammenarbeit wird auf den nachfolgenden Seiten unsererseits bestätigt und wie folgt fixiert. …"
4
Die Beklagte widersprach der fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 19. April 2000 unter Hinweis auf die im Rahmenvertrag fest vereinbarte Vertragslaufzeit von 60 Monaten (beginnend ab dem 1. Januar 1998), zeigte sich aber gesprächsbereit. In der Folgezeit kam es auch zu Gesprächen und weiterem Schriftwechsel zwischen den Parteien.
5
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2000 verlangte die Beklagte von der Klägerin schließlich die Rückgabe der 13 übernommenen Fahrzeuge bis zum 2. Januar 2001. Die Klägerin hat diesem Begehren entsprochen. Seitdem wurden die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien nicht mehr fortgeführt.
6
Mit ihrer am 17. August 2001 eingereichten und am 31. August 2001 zugestellten Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf Zahlung von 447.396,93 DM (229.739,59 DM = 117.463,98 € wegen Nichterreichens des vereinbarten Mindestauftragsvolumens in den Monaten Januar bis Juli 2000 und 217.657,34 DM = 111.286,43 € wegen offener Frachtansprüche) in Anspruch genommen.
7
Nach teilweiser Rücknahme der Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 212.818,29 € nebst Zinsen zu zahlen.
8
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgebracht, die einzelnen Zahlungsansprüche seien nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die am 19. Dezember 1997 getroffene Abrede über das Mindestauftragsvolumen sei zudem durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 4. April 2000 hinfällig geworden. Zumindest hätten die Parteien diese Abrede durch eine Ende Mai 2000 getroffene Vereinbarung aufgehoben. Darüber hinaus hat sich die Beklagte auf Verjährung der Klageansprüche berufen.
9
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 181.295,56 € nebst Zinsen zu zahlen, wobei es der Beklagten die Aufrechnung mit Gegenforderungen im Gesamtbetrag von 26.267,65 € vorbehalten hat.
10
Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2004, 148). Das Berufungsgericht hat die Revision beschränkt "auf die Entscheidung zu den der Klägerin zuerkannten Teilansprüchen von 117.463,98 € und 3.749,66 €" zugelassen, "soweit es um die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung geht".
11
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe von weiteren 121.213,64 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:


12
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von 121.213,64 € für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
13
Die Klägerin habe gegen die Beklagte für die Monate Januar bis Juli 2000 einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 117.463,98 € als "entgangene Fracht", weil die zwischen den Parteien am 19. Dezember 1997 getroffene Abrede über ein von der Beklagten geschuldetes "Mindestauftragsvolumen" für diesen Zeitraum fortbestanden habe. Die unter Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" niedergelegte Abrede sei nicht durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2000 erklärte Kündigung weggefallen. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die in Rede stehende Vereinbarung in einem zwischen den Parteien am 29. Mai 2000 geführten Gespräch aufgehoben worden sei.
14
Der Klägerin stehe weiterhin ein Anspruch in Höhe von insgesamt 3.749,66 € zu, der sich aus vier Teilbeträgen zusammensetze, über die Rechnungen wegen zu niedriger Frachtgutschriften erteilt worden seien.
15
Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verjährt. Es handele sich bei den Ansprüchen auf Ausgleichszahlung wegen zu niedriger Frachtumsätze nicht um Forderungen aus einem Beförderungsvertrag i.S. von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB. Die unter Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 getroffene Abrede sei ein Garantievertrag. Eine derartige Vereinbarung könne nicht als "Frachtgeschäft" i.S. von § 407 Abs. 1 HGB eingeordnet werden.
16
Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelung verjährten die von der Klägerin erhobenen Ansprüche in 30 Jahren seit ihrer Entstehung. Seit dem 1. Januar 2002 sei auf die Ansprüche die Regelung des § 195 BGB anzuwenden , wonach die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre betrage. Die Verjährungsfrist habe frühestens am 1. Januar 2000 in Lauf gesetzt werden können. Die erstgenannte Verjährungsfrist sei mithin gemäß § 209 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung durch Erhebung der vorliegenden Klage unterbrochen worden. Infolgedessen sei die Verjährung der eingeklagten Ansprüche nach Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB seit dem 1. Januar 2002 gehemmt.
17
II. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
18
1. Die Revision ist in dem Umfang, in dem sie von der Beklagten eingelegt worden ist, uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
19
a) Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar auf die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung beschränkt. Diese Beschränkung der Zulassung ist jedoch unzulässig und damit wirkungslos. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urt. v. 23.9.2003 - XI ZR 135/02, NJW 2003, 3703; Urt. v. 9.12.2003 - VI ZR 404/02, NJW 2004, 766; Urt. v. 5.4.2006 - VIII ZR 163/05, BB 2006, 1358, 1359 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Verjährung, die von der materiellrechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, zielt auf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirksam (BGH, Urt. v. 27.9.1995 - VIII ZR 257/94, NJW 1995, 3380, 3381; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., § 543 Rdn. 10; a.A. MünchKomm.ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband, 2. Aufl., § 543 Rdn. 35; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 543 Rdn. 12).
20
b) Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher unbeschränkt zugelassen (BGH, Urt. v. 5.4.2005 - XI ZR 167/04, ZIP 2005, 1024 f. = WM 2005, 1076; Urt. v. 4.4.2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, 1099 = VersR 2006, 931 m.w.N.).
21
2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin in Höhe von 117.463,98 € aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 für begründet erachtet hat.
22
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abrede über ein Mindestauftragsvolumen in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 habe in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Januar bis Juli 2000 noch Gültigkeit gehabt , da sie nicht durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 4. April 2000 erklärte fristlose Kündigung entfallen sei.
23
aa) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung u.a. darauf gestützt, dass die Beklagte der Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 19. April 2000 widersprochen habe. Eine Kündigung stelle zwar eine einseitige Willenserklärung des Kündigenden dar, die keiner "Annahme" durch den Erklärungsempfänger bedürfe. Eine aus wichtigem Grund erklärte Kündigung sei aber nur dann wirksam, wenn dem Kündigenden ein solcher Grund auch zustehe. Daran fehle es hier jedoch. Die Klägerin habe weder vor noch während des Rechtsstreits Tatsachen vorgetragen, die berechtigten Anlass für eine (fristlose) Kün- digung hätten geben können. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
24
bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen , dass der Klägerin kein wichtiger Grund für die sofortige Vertragsbeendigung zur Seite gestanden habe. Die Klägerin habe ihre Kündigung mit der fehlenden wirtschaftlichen Fahrzeugauslastung begründet. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Vertragsgestaltung für sie bis zum Ablauf der vereinbarten fünfjährigen Vertragsdauer wirtschaftlich nicht mehr tragbar gewesen sei. Dieser Umstand sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts als wichtiger Grund für die Kündigung anzuerkennen.
25
cc) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Es kann offen bleiben, ob die Kündigung der Klägerin vom 4. April 2000 - wie die Revision geltend macht - auch die in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 niedergelegte Abrede über ein Mindestauftragsvolumen umfasst. Denn das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin keine Tatsachen dafür dargelegt hat, dass der angegebene Kündigungsgrund auch tatsächlich bestanden hat.
26
b) Die Revision macht auch ohne Erfolg geltend, dem Kündigungsschreiben der Klägerin vom 4. April 2000 sei jedenfalls eine schriftliche Bestätigung einer einvernehmlichen Vertragsänderung zu entnehmen, die auch die Aufhebung der Regelung betreffend das Mindestauftragsvolumen zum Gegenstand gehabt habe. Damit kann die Revision schon deshalb nicht gehört werden, weil sie nicht auf entsprechenden Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen verweist.
27
Der Annahme, die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 4. April 2000 lediglich eine einvernehmliche Vertragsänderung bestätigt, steht zudem das Antwortschreiben der Beklagten vom 19. April 2000 entgegen. Darin hat sich diese nicht nur gegen die Verwendung des Begriffs der "fristlosen Kündigung" gewandt, sondern geltend gemacht, dass der am 19. Dezember 1997 abgeschlossene "Rahmenvertrag" - im Kündigungsschreiben vom 4. April 2000 als "Unternehmervertrag" bezeichnet - eine feste Laufzeit von 60 Monaten, beginnend ab 1. Januar 1998, vorsehe. Dementsprechend hat sich die Beklagte auch gegen die fristlose Kündigung der weiteren im Schreiben vom 4. April 2000 genannten Verträge gewandt. Von einer am 30./31. März 2000 einvernehmlich vereinbarten Vertragsänderung ist in dem Schreiben der Beklagten vom 19. April 2000 keine Rede.
28
Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht daher mit Recht davon ausgegangen, dass die Abrede in Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 auch nach dem 4. April 2000 noch Gültigkeit hatte.
29
c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Vereinbarung über ein Mindestauftragsvolumen sei nicht in einem zwischen den Parteien am 29. Mai 2000 geführten Gespräch aufgehoben worden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, von einem Fortbestand der in Rede stehenden Vereinbarung sei auszugehen, weil diese nach den Bekundungen des Zeugen H. in dem Gespräch am 29. Mai 2000 nicht berührt worden sei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision angeführten Schreiben der Klägerin vom 18. Mai 2000 an die Beklagte, in dem die Abrede über ein Mindestauftragsvolumen ebenfalls nicht erwähnt ist. Die Fortgeltung der nicht wirksam gekündigten "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 musste in dem Gespräch vom 29. Mai 2000 nicht ausdrücklich vereinbart werden. Ihre Aufhebung in einer gesonderten Vereinbarung behauptet auch die Beklagte nicht.

30
d) Die Revision wendet sich schließlich auch ohne Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Ansprüche der Klägerin über 117.463,98 € seien nicht gemäß § 439 Abs. 1 HGB verjährt.
31
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass diese Ansprüche in den zeitlichen Anwendungsbereich des am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen § 439 Abs. 1 HGB fallen. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche haben ihre Grundlage zwar in einer vor dem 1. Juli 1998 abgeschlossenen Vereinbarung, nämlich in Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997. Die Forderungen sind jedoch erst im Jahre 2000 entstanden. Nach dem Rechtsgedanken des Art. 169 EGBGB beurteilt sich die Verjährung deshalb nach den zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Verjährungsvorschriften (vgl. auch BGH, Urt. v. 15.12.2005 - I ZR 9/03, TranspR 2006, 70, 71).
32
bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Ansprüche der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 wegen Nichterreichens des vereinbarten Mindestauftragsvolumens nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des § 439 Abs. 1 HGB unterfallen.
33
(1) Nach § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB verjähren Ansprüche aus einer Beförderung , die den §§ 407 bis 450 HGB unterliegt, grundsätzlich in einem Jahr. Die Bestimmung lehnt sich in ihrem Regelungsgehalt an Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR an und soll dem Interesse an einer schnellen Schadensabwicklung im Handelsverkehr dienen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes , BT-Drucks. 13/8445, S. 77). Die dem § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB unterfallenden Ansprüche müssen "aus einer Beförderung" entstanden sein. Erfasst sind somit alle vertraglichen Ansprüche, auch solche aus der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten, soweit diese unmittelbar zu der "Beförderung" gehören und sich nicht etwa aus einer selbständigen vertraglichen Abrede ergeben. Darüber hinaus unterfallen der Verjährungsregelung - ebenfalls in Übereinstimmung mit dem CMR-Vorbild - auch außervertragliche Ansprüche (vgl. BT-Drucks. 13/8445, S. 77). Ansprüche aus selbständigen Verträgen, die lediglich dem Umfeld der Beförderung zuzurechnen sind, verjähren nicht nach § 439 HGB, sondern nach den auf diese Verträge anwendbaren Verjährungsvorschriften (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 18/03, TranspR 2006, 74, 75 f.; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 439 HGB Rdn. 12; Gass in Ebenroth/Boujong/Joost, Handelsgesetzbuch, 2001, § 439 Rdn. 9).
34
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den Ansprüchen der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 handele es sich nicht um solche "aus einer Beförderung" i.S. von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB. Dies ergebe sich aus dem Zweck der Abrede über ein Mindestauftragsvolumen , der darin bestehe, der Klägerin Gewissheit zu verschaffen, dass ihr unabhängig davon, ob und in welchem Umfang Beförderungsleistungen erbracht würden, je Arbeitstag und Fahrzeug ein Entgelt von 1.050 DM zustehe. Eine derartige vertragliche Vereinbarung sei ein Garantievertrag, der dadurch gekennzeichnet sei, dass der Garant für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen habe. Die Einordnung einer solchen Abrede als "Frachtgeschäft" widerspreche dem in § 407 Abs. 1 HGB angesprochenen Vertragstypus.
35
(3) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Der Anspruch aus Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 ist seiner Rechtsnatur nach ein Anspruch auf Garantieleistung bei Nichterreichen des Mindestfrachtumsatzes. Für den Fall, dass ihr keine Beförderungsaufträge erteilt würden, obwohl sie die Beförderungsleistungen erbringen könnte, sollte der Klägerin - unabhängig von den Gründen für das Ausbleiben der Aufträge - das vereinbarte Mindestentgelt je Arbeitstag und Fahrzeug zustehen. Der Anspruch sollte sich danach nicht aus einer bestimmten, den §§ 407 ff. HGB unterliegenden , Beförderung ergeben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass auf den Anspruch Entgelte für abgerufene Beförderungsleistungen angerechnet werden sollten und - gemäß Ziffer 6 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 - berücksichtigt werden sollte, ob die Klägerin tatsächlich Beförderungsleistungen hätte erbringen können.
36
Entgegen der Auffassung der Revision kann die Anwendung von § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Ansprüche aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 auch nicht aus dem Wortlaut von § 439 Abs. 2 Satz 2 HGB hergeleitet werden. Denn die Anwendung der zuletzt genannten Bestimmung bezieht sich auf Ansprüche "aus einer Beförderung", woran es bei einem Anspruch aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 gerade fehlt.
37
e) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Ansprüche der Klägerin aus Ziffer 6 Satz 1 der "Vereinbarung" vom 19. Dezember 1997 seien demgemäß nach § 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 195 BGB n.F. nicht verjährt, ist rechtsfehlerfrei.
38
3. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung weiterer 3.749,66 € für begründet erachtet hat.
39
Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht, dessen Entscheidungsgründe es sich durch Bezugnahme zueigen gemacht hat (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), davon ausgegangen, dass die Klägerin den Anspruch über 3.749,66 € schlüssig dargelegt hat. Den Vortrag der Beklagten zu dieser Forderung hat das Berufungsgericht mangels hinreichender Substantiierung nicht berücksichtigt. Die dagegen vorgebrachten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
40
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 02.04.2003 - 11 O 402/01 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2003 - 2 U 37/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 141/04 Verkündet am:
25. Oktober 2006
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Revision kann nur dann wirksam auf die Entscheidung zum Altersvorsorgeunterhalt
als Teil des geltend gemachten einheitlichen Unterhaltsanspruchs
beschränkt werden, wenn der Halbteilungsgrundsatz im Einzelfall
keine zweistufige Berechnung des ebenfalls rechtshängigen Elementarunterhalts
gebietet und deswegen auch ein Teilurteil zum Altersvorsorgeunterhalt
zulässig wäre.

b) Die Höhe des geschuldeten Altersvorsorgeunterhalts ist bei sehr guten Einkommensverhältnissen
nicht auf den sich aus der Beitragsbemessungsgrenze
der gesetzlichen Rentenversicherung ergebenden Betrag beschränkt.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - OLG München
AG München
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 21. Juni 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Höhe des der Klägerin zustehenden Altersvorsorgeunterhalts.
2
Die Parteien, aus deren Ehe drei minderjährige Kinder hervorgegangen sind, leben seit Februar 2002 dauernd getrennt. Ihr Scheidungsverfahren ist seit dem 17. Januar 2003 rechtshängig. Mit Anerkenntnis-Teilurteil vom 17. Oktober 2002 wurde der Beklagte verurteilt, an die Klägerin für die gemeinsamen Kinder A., J. und M. ab August 2002 monatlich Unterhalt in Höhe von jeweils 456 € zu zahlen. Mit weiterem Anerkenntnis-Teilurteil vom 16. Januar 2003 wurde der Beklagte verurteilt, an die Klägerin ab August 2002 monatlichen ElementarTrennungsunterhalt in Höhe von 3.000 € zu zahlen.
3
Der Beklagte bezieht Einkünfte aus einer Kommanditbeteiligung, die sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nach Abzug aller Verbindlichkeiten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2003 auf monatlich 20.372,94 € netto und - trotz Rückgangs der Überschüsse - im Durchschnitt der Jahre 2002 und 2003 noch immer auf 16.948,22 € netto beliefen. Wegen dieses überdurchschnittlich hohen Einkommens des Beklagten hat die Klägerin ihren Elementarunterhalt konkret bemessen und daneben Altersvorsorgeunterhalt begehrt.
4
Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin über den durch Anerkenntnis-Teilurteil zugesprochenen Elementarunterhalt von monatlich 3000 € hinaus einen Unterhaltsrückstand und ab September 2003 monatlich weitere 1.945 € sowie als Altersvorsorgeunterhalt ab Januar 2003 monatlich 1.752 € zu zahlen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er eine Herabsetzung des geschuldeten Vorsorgeunterhalts auf monatlich 1.004,25 € erreichen will.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2005, 367 veröffentlicht ist, hat die Revision wegen der Frage zugelassen, ob die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung auch eine Grenze für die Bemessung des Vorsorgeunterhalts darstelle bzw. in welcher Weise der Vorsorgeunterhalt zu berechnen sei, wenn der auf ein Bruttoeinkommen hoch- gerechnete Elementarunterhalt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung deutlich übersteigt. Darin liegt eine wirksame Begrenzung der Revisionszulassung auf den Betrag, der den sich auf der Grundlage der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung errechneten Altersvorsorgeunterhalt übersteigt.
7
1. Wenn der Unterhaltsgläubiger neben dem Elementarunterhalt auch Altersvorsorgeunterhalt schuldet, ist eine auf den Vorsorgeunterhalt beschränkte Zulassung der Revision allerdings grundsätzlich unzulässig.
8
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Beschränkung der Revisionszulassung nur möglich, wenn sie sich auf einen abtrennbaren Teil der Klageforderung bezieht, der einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre oder auf den die Revision hätte beschränkt werden können (Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405; BGH Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - NJW 2004, 3264 und vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04 - NJW-RR 2005, 715). Nach § 301 ZPO, an dessen Grundsätzen mithin auch die Beschränkung der Revisionszulassung zu messen ist, ist ein Teilurteil nur zulässig, wenn es über einen aussonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des Verfahrensgegenstandes ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Verfahrensgegenstand getroffen werden kann, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Dabei ist der Erlass eines Teilurteils bereits dann unzulässig, wenn sich die Gefahr durch die abweichende Beurteilung eines Rechtsmittelgerichts im Instanzenzug ergeben kann (Senatsurteil vom 24. Februar 1999 - XII ZR 155/97 - FamRZ 1999, 992, 993 m.w.N.).
9
Insbesondere bei Unterhaltsansprüchen, die den laufenden Bedarf für denselben Zeitraum betreffen, sind Teilurteile deswegen ausgeschlossen, wenn die Entscheidung über den weiter gehenden Antrag von Umständen abhängt, die auch für den bereits ausgeurteilten Teil maßgeblich sind und die einer abweichenden Beurteilung, gegebenenfalls in der Rechtsmittelinstanz, unterliegen können (sogenanntes horizontales Teilurteil, vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1999 aaO).
10
Solches gilt auch für Fälle, in denen der Unterhaltsgläubiger für den gleichen Unterhaltszeitraum neben dem Elementarunterhalt Altervorsorgeunterhalt begehrt (so auch Eschenbruch/Klinkhammer/Schürmann Der Unterhaltsprozess 4. Aufl. Rdn. 1411). Denn bei dem Anspruch auf Vorsorgeunterhalt handelt es sich nicht um einen eigenständigen Anspruch, sondern um einen unselbständigen Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf betreffenden Unterhaltsanspruchs (Senatsurteil vom 4. November 1981 - IVb ZR 625/80 - FamRZ 1982, 255). Zudem wirkt sich die Höhe des Vorsorgeunterhalts regelmäßig auf den geschuldeten Elementarunterhalt aus, weil der Elementarunterhalt nach ständiger Rechtsprechung des Senats zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes regelmäßig in einer zweistufigen Berechnung zu ermitteln ist. Nachdem aus dem vorläufigen Elementarunterhalt und dem daraus entsprechend § 14 SGB IV ermittelten fiktiven Bruttoeinkommen der zusätzlich geschuldete Altersvorsorgeunterhalt in Höhe der Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung errechnet wurde, ist in einer zweiten Stufe nach Abzug der Beträge des Vorsorgeunterhalts vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen der endgültige Elementarunterhalt zu ermitteln (Senatsurteil vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 543/80 - FamRZ 1981, 442, 445). Zwar ist der Unterhaltsgläubiger nicht gehindert, Elementarunterhalt oder Altersvorsorgeunterhalt separat geltend zu machen. Ist allerdings sowohl der Elementarunterhalt als auch der Altersvorsorgeunterhalt rechtshängig geworden und betreffen beide Verfahren - wenigstens teilweise - denselben Zeitraum, sind solche Verfahren stets miteinander zu verbinden, weil sie einen einheitlichen Unterhaltsanspruch und somit denselben Streitgegenstand betreffen. Soweit dem Urteil vom 6. Oktober 1982 (- IVb ZR 311/81 - FamRZ 1982, 1187) anderes entnommen werden könnte, hält der Senat daran nicht fest.
11
2. Gleichwohl sind die eingeschränkte Revisionszulassung und die entsprechend auf die Höhe des Altersvorsorgeunterhalts begrenzte Revision hier ausnahmsweise zulässig.
12
Denn der Unterhaltsbedarf der Klägerin wurde wegen der besonders günstigen Einkommensverhältnisse des Beklagten konkret ermittelt, weswegen sich eine zweistufige Berechnung des Elementarunterhalts aus Gründen der Halbteilung erübrigt. Der Senat hat bereits entschieden, dass in Fällen besonders günstiger wirtschaftlicher Verhältnisse die sonst übliche zweistufige Berechnung des Elementarunterhalts nicht erforderlich ist (Senatsurteil vom 6. Oktober 1982 aaO, 1188), zumal diese (nur) sicherstellen soll, dass nicht zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten über den Grundsatz der gleichmäßigen Teilhabe der Ehegatten am ehelichen Lebensstandard hinausgegangen wird. Sind die wirtschaftlichen Verhältnisse in einer Ehe aber so günstig, dass der Vorsorgebedarf neben dem laufenden Unterhaltsbedarf befriedigt werden kann, besteht keine Notwendigkeit für die zweistufige Berechnungsweise (Senatsurteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 68/87 - NJW-RR 1988, 1282, 1285).
13
Der Beklagte schuldet der Klägerin deswegen Altersvorsorgeunterhalt, der auf die Höhe des Elementarunterhalts ohne Einfluss bleibt. Weil in solchen Fällen ein Teilurteil über den Elementarunterhalt nach § 301 ZPO zulässig ist, konnte auch die Revision auf den Vorsorgeunterhalt als verbliebenen Teil beschränkt werden.

II.

14
Das Oberlandesgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin neben dem - von der Revision nicht angegriffenen - Elementarunterhalt ab Januar 2003 einen monatlichen Vorsorgeunterhalt in Höhe von 1.752 € zu zahlen. Die Höhe des Vorsorgeunterhalts sei grundsätzlich auf der Grundlage des Elementarunterhalts zu ermitteln. Dafür sei der Elementarunterhalt nach der sogenannten Bremer Tabelle in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen.
15
Hier bestehe zwar die Besonderheit, dass der Elementarunterhalt der Klägerin die Höchstgrenze der Nettobemessungsgrundlage der Bremer Tabelle überschreite, die mit Rücksicht auf den höchstmöglichen Einzahlungsbetrag in die gesetzliche Rentenversicherung ab 2003 monatlich 2.825 € betrage. Gleichwohl sei der Vorsorgeunterhalt auch hier auf der Grundlage des Elementarunterhalts zu berechnen. Eine Einschränkung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten widerspreche den tatsächlichen Lebensverhältnissen und könne den Lebensstandard im Alter nicht aufrechterhalten. Bei großzügigen Lebensverhältnissen sei es zudem anerkannt, dass die Altersvorsorge nicht nur in Höhe oder im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung erfolge. Ein Bedürfnis auf Zahlung von Vorsorgeunterhalt entfalle - unabhängig davon, in welcher Weise während des Zusammenlebens der Eheleute Aufwendungen für die Alterssicherung gemacht wurden - nur insoweit, als hierdurch für den Berechtigten eine Altersversorgung zu erwarten wäre, die diejenige des Unterhaltspflichtigen übersteige.
16
Auf der Grundlage des Elementarunterhalts der Klägerin in Höhe von monatlich 4.945 € ergebe sich für das Jahr 2003 ein fiktiver Bruttolohn von monatlich 9.454 €. Unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Steuerreform betrage das fiktive Bruttoeinkommen ab diesem Zeitpunkt monatlich 8.986 €. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sei für den gesamten Vorsorgeunterhalt auf das ab 2004 geltende fiktive Bruttoeinkommen abzustellen , zumal die Hochrechnung lediglich einen sachgerechten Schätzwert ergeben solle. Auf der Grundlage dieses fiktiven Bruttoeinkommens ergebe sich in Höhe der Beitragspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung von derzeit 19,5% der geschuldete Vorsorgeunterhalt von monatlich 1.752 €. Wegen der sehr guten Lebensverhältnisse des Beklagten sei der Halbteilungsgrundsatz durch die zusätzliche Unterhaltspflicht nicht tangiert.
17
Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

III.

18
Die Bemessung des geschuldeten Altersvorsorgeunterhalts mit derzeit 19,5 % des auf der Grundlage des Elementarunterhalts errechneten fiktiven Bruttoeinkommens entspricht der Rechtsprechung des Senats und verstößt jedenfalls nicht zu Lasten des Beklagten gegen § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB.
19
1. Der nach §§ 1361 Abs. 1 Satz 2 bzw. 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs Nachteile auszugleichen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Hinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zieht ein Anspruch auf Elementarunterhalt nach § 1361 Abs. 1 BGB bzw. nach §§ 1570 bis 1573 oder 1576 BGB deswegen in der Regel auch einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt nach sich (Senatsurteile vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 150 und vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 708/80 - FamRZ 1982, 781 f.). Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelungen über den Vorsorgeunterhalt soll dem Ehegatten, der nach Trennung und Scheidung aus den im Gesetz aufgeführten Gründen gehindert ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und so auf den ihm durch den Versorgungsausgleich übertragenen Versorgungsanrechten aufzubauen, die Möglichkeit verschafft werden, seine Versorgung im Wege der freiwilligen Weiterversicherung zu erhöhen, um damit die ansonsten entstehende Lücke in seiner "sozialen Biographie" zu schließen. Danach sollen mit unterhaltsrechtlichen Mitteln die Nachteile ausgeglichen werden, die dem Berechtigten aus der ehebedingten Behinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen.
20
Dabei hat es der Senat stets abgelehnt, den Vorsorgeunterhalt an der Höhe einer später zu erwartenden, den Lebensbedarf des Berechtigten sodann in angemessener Weise deckenden Versorgungsleistung auszurichten und zu bemessen, zumal es in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, den angemessenen Lebensbedarf für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu beurteilen (Senatsurteil vom 25. Februar 1981 aaO, 444). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Vorsorgeunterhalts hat er es stattdessen für gerechtfertigt gehalten, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu entrichten wären, und damit den Berechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 373 f.).
21
Entsprechend hat das Berufungsgericht den als Elementarunterhalt rechtskräftig zugesprochenen Betrag dem Nettoarbeitsentgelt gleichgestellt und dieses zur Ermittlung der darauf entfallenden Vorsorgebeiträge in ein fiktives Bruttoeinkommen umgerechnet. Zu diesem Zweck hat es den Bruttobetrag errechnet , der, vermindert um die Lohnsteuer sowie die dem Arbeitnehmeranteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und die Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit, den Nettobetrag des Elementarunterhalts ergibt. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats und der Regelung des § 14 Abs. 2 SGB IV, nach der in den Fällen von sogenannten Nettolohnvereinbarungen das Nettoarbeitsentgelt zum sozialversicherungsrechtlichen Bruttolohn hochzurechnen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Februar 1981 aaO). Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts dann insgesamt auf das geringere fiktive Bruttoeinkommen abstellt, das sich aus dem zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Steuerrecht ergibt, bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Die Revision greift diese - ihr günstige - Berechnungsweise auch nicht an.
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2. Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der vom Beklagten zur Wahrung der ehelichen Lebensverhältnisse im Alter geschuldete Vorsorgeunterhalt nicht durch die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 159 SGB VI; vgl. insoweit Verordnung über die maßgeblichen Rechengrößen der Sozialversicherung für 2006 FamRZ 2006, 170) begrenzt ist.
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Eine die ehelichen Lebensverhältnisse wahrende Altersversorgung kann die Klägerin nur aufbauen, wenn sie bis zum Rentenbeginn Versicherungsbeiträge abführt, die mindestens dem Beitragssatz zur gesetzlichen Rentenversicherung auf der Grundlage ihres gesamten Unterhaltsbedarfs entsprechen (zur zusätzlichen privaten Altersversorgung durch den Unterhaltspflichtigen vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1821 f.). Entsprechend hat der Senat dem Unterhaltsberechtigten auch dann einen auf der Grundlage des vollen Unterhaltsbedarfs errechneten Altersvorsorgeunterhalt zugesprochen, wenn er den Bedarf teilweise durch Einkünfte aus einer sozialversicherungsfreien Teilzeitbeschäftigung selbst deckt. Denn wenn die Einkünfte aus der Teilzeitbeschäftigung im Alter nicht mehr vorhanden sind, der Unterhaltsberechtigte aber im Umfang dieser Einkünfte keine Altersversorgung erworben hätte, würde seine "soziale Biographie" insoweit eine Lücke aufweisen. Wie in jenem Fall erfordert es der mit dem Vorsorgeunterhalt beabsichtigte Zweck auch hier, dem Unterhaltsberechtigten Altersvorsorgeunterhalt auf der Grundlage seines gesamten Bedarfs auf Elementarunterhalt zuzubilligen (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 373 f.).
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Weil es dem Unterhaltsberechtigten frei steht, den Altersvorsorgeunterhalt als freiwillige Leistung in die gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen oder ihn ganz oder teilweise für eine private Altersvorsorge zu verwenden, kann der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung - die gegenwärtig monatlich 5.250 € brutto beträgt (FamRZ 2006, 170) - kein geeignetes Kriterium für die Begrenzung des individuell geschuldeten Vorsorgeunterhalts entnommen werden (so auch Weinreich/Klein Familienrecht 2. Aufl. § 1578 BGB Rdn. 88; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 971 ff.; Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 4 Rdn. 455; Göppinger/Wax/Bäumel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 1031; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 356; Kaiser/Schnitzler/Friederici/Schürmann AnwaltKommentar BGB Band 4 § 1578 Rdn. 129; Hoppenz/Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1578 BGB Rdn. 63 ff.; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1578 BGB Rdn. 42; Bäumel/Büte/Poppen Unterhaltsrecht § 1578 BGB Rdn. 35). Denn der Unterhaltsberechtigte ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht verpflichtet, den Altersvorsorgeunterhalt zur Aufstockung seiner Rentenanwartschaft aus dem Versorgungsausgleich in die gesetzliche Ren- tenversicherung einzuzahlen. Zwar mag die Entrichtung freiwilliger Beiträge an die BfA in gewissen Fällen wirtschaftlich sinnvoll sein. Gleichwohl ist dem Unterhaltsberechtigten diese Art seiner Altersversorgung nicht zwingend vorgeschrieben. Vielmehr kommt daneben oder an deren Stelle auch der Abschluss einer privaten Rentenversicherung in Betracht; dies würde nicht außerhalb der unterhaltsrechtlichen Zweckbindung liegen (Senatsurteil vom 25. März 1987 - IVb ZR 32/86 - FamRZ 1987, 684, 686). Der unterhaltsberechtigte Ehegatte ist deswegen auch nicht verpflichtet, bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Vorsorgeunterhalt eine bestimmte Form der Vorsorgeversicherung und die hiermit verbundenen konkret anfallenden Vorsorgeaufwendungen anzugeben (Senatsurteile vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 715/80 - FamRZ 1982, 887, 889 f. und vom 16. Juni 1982 - IVb ZR 727/80 - FamRZ 1983, 152, 154). Entsprechend begründet auch die Tatsache, dass der Unterhaltsberechtigte darauf besteht , die Art und Weise seiner Altersvorsorge selbst zu bestimmen, nicht die Besorgnis, er werde sie zweckwidrig verwenden (Senatsurteil vom 6. Oktober 1982 - IVb ZR 311/81 - FamRZ 1982, 1187, 1189).
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Der auf der Grundlage des gesamten Elementarunterhalts und des daraus errechneten fiktiven Bruttoeinkommens nach dem Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 158 SGB VI) errechnete Altersvorsorgeunterhalt ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats deswegen nur dann zur Höhe begrenzt, wenn anderenfalls für den Unterhaltsberechtigten eine Altersversorgung zu erwarten steht, die diejenige des Unterhaltsverpflichteten übersteigt (Senatsurteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 68/87 - FamRZ 1988, 1145, 1147 f.; vgl. auch Schwab/Borth aaO Rdn. 973). Daneben ist regelmäßig auch der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. In beiderlei Hinsicht gibt der vorliegende Fall aber keinen Anlass zu Bedenken.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 02.10.2003 - 534 F 7260/02 -
OLG München, Entscheidung vom 21.06.2004 - 17 UF 1571/03 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Ist wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen, so kann der Verletzte Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.