Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2009 - XI ZR 260/08

bei uns veröffentlicht am24.11.2009
vorgehend
Oberlandesgericht Stuttgart, 6 U 32/08, 23.07.2008
Landgericht Stuttgart, 25 O 474/06, 06.12.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 260/08 Verkündet am:
24. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 229 § 5 Satz 2, Art. 229 § 9
HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)
Das einem Darlehensnehmer nach dem Haustürwiderrufsgesetz zustehende Widerrufsrecht
erlischt nicht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, wenn die vollständige Ablösung
des Darlehens erst ab dem 1. Januar 2003 erfolgt ist (Abgrenzung zu dem Senatsurteil
vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995).
BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger begehren von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem im Jahr 1993 aufgenommenen Darlehen erbracht haben. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Kläger an einer Fondsgesellschaft gedient (W. Fonds Nr. ..) und war von ihnen im Zuge einer Umschuldung im Jahr 2003 vollständig zurückgezahlt worden.
2
Die Kläger wurden im November 1993 von dem Vermittler M. (im Folgenden: M.) geworben, sich mit zwei Anteilen an dem W. Fonds Nr. .. GbR (im Folgenden: Fonds), zu dessen Fondsvermögen ein Se- niorenwohnpark und ein Appartementhaus gehört, zu beteiligen. Bei dem Vermittlungsgespräch verwendete M. einen sechsseitigen Werbeflyer über die Seniorenresidenz und ein persönliches Berechnungsbeispiel, in dem unter anderem je vertriebenen Anteil Vertriebskosten in Höhe von 1.839 DM ausgewiesen waren. Ob die W. , die neben ihrem Alleingesellschafter und -geschäftsführer N. (im Folgenden: N.) Initiatorin, Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere Vertriebsprovisionen an die Vertriebsgesellschaft zahlte, ist streitig. Die Kläger ließen ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft am 19. November 1993 notariell beurkunden. Zur Finanzierung des Fondsbeitritts unterzeichneten sie am 29. November 1993 einen bereits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 70.480 DM, den die Beklagte am 31. Dezember 1993 gegenzeichnete. Dieser sah eine tilgungsfreie Laufzeit bis zum 30. November 2013 vor und enthielt eine Widerrufsbelehrung , die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprach.
3
Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, lösten die Kläger im Juni/Juli 2003 das Darlehen der Beklagten mit Hilfe einer fällig gewordenen Lebensversicherung und mit Eigenmitteln durch Zahlung von insgesamt 35.898,60 € vorzeitig ab. Bis dahin hatten sie an Zinsen abzüglich Fondsausschüttungen 21.115,06 € gezahlt. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 widerriefen sie unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen.
4
Mit der - in der Berufungsinstanz um die ihnen verbliebenen Steuervorteile reduzierten - Klage begehren die Kläger von der Beklagten die Rückzahlung der Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 51.947,48 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer beiden Fondsanteile und der ihnen gegen die Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie berufen sich unter anderem auf den Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen seien. Weiter machen sie geltend, durch unrichtige Angaben des Vermittlers, im Berechnungsbeispiel und im Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
5
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.

6
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
7
Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Kläger zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748, Tz. 8, jeweils m.w.N.). Dies kann hier ent- gegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass eine grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in Verbundfällen fehle. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die revisionsrechtliche Nachprüfung auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränken zu wollen. Da eine Beschränkung der Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen unzulässig ist (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227), kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht entgegen der von ihm im Tenor ausgesprochenen uneingeschränkten Revisionszulassung diese in den Entscheidungsgründen in unzulässiger Weise wieder einschränken wollte.

B.

8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückgewähr ihrer Leistungen aufgrund des Haustürwiderrufsgesetzes zu. Dabei könne dahin stehen, ob den Klägern jemals ein Widerrufsrecht nach diesem Gesetz zugestanden habe. Ein etwaiges Widerrufsrecht sei zum Zeitpunkt ihrer Widerrufser- klärung auf Grund der vollständigen Ablösung des Darlehens nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG (hier und im Folgenden stets in der bis 30. September 2000 gültigen Fassung) jedenfalls bereits erloschen gewesen. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge abzustellen. Für eine Einbeziehung weiterer Verträge spreche weder der Wortlaut der Norm noch eine rechtssystematische Betrachtung. Auch eine teleologische Auslegung und der Wille des Gesetzgebers rechtfertigten kein anderes Ergebnis. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben erforderten ebenfalls keine andere Sichtweise.
11
Die Kläger könnten sich auch nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler M. berufen. Nur auf diesen komme es für die Frage eines arglistigen Verhaltens an, da nur er unmittelbar tätig geworden und nur mit ihm ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch M. hätten die Kläger jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger lasse sich auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren stützen. Dies scheitere daran, dass schon objektiv keine Täuschung vorliege bzw. eine solche für den Fondsbeitritt der Kläger nicht ursächlich geworden sei. Falls die Angaben zu den vermietbaren Flächen teilweise falsch gewesen sein sollten, wäre dies für die Beklagte zudem nicht evident gewesen. Die von den Klägern behauptete fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Berechnungsbeispiel rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, weil die Kläger insoweit nicht bewiesen hätten, dass dieser Umstand für ihre Anlageentscheidung maßgeblich gewesen sei.
12
Schließlich stehe den Klägern gegen die Beklagte auch kein Anspruch im Wege eines "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe ihres Abfindungsguthabens gegen die Fondsgesellschaft zu. Die Kläger hätten bereits nicht hinreichend dargelegt, dass sie auf Grund fahrlässiger Falschangaben im Prospekt über die vermietbare Fläche und die Höhe der Vertriebsprovision zu einer außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen seien.

II.

13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
14
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Kläger aus § 3 HWiG verneint. Das Widerrufsrecht der Kläger nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, von dessen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Revisionsinstanz mangels eigener Feststellungen des Berufungsgerichts nach dem Vorbringen der Kläger auszugehen ist, war bei Erklärung des Widerrufs im Oktober 2006 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im Juli 2003 nicht bereits gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG erloschen.
15
Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , dass für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen ist, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. Senatsurteile vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, sowie XI ZR 232/08 und XI ZR 163/09, jeweils m.w.N.). Insoweit weist das Berufungsurteil entgegen der Revision auch keinen Begründungsmangel im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO auf.
16
Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass zum Zeitpunkt der vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im Juli 2003 die Norm des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nicht mehr anwendbar war. Bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Darlehensvertrag handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, auf das nach der Überleitungsvorschrift seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch grundsätzlich in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist. Eine dem § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG entsprechende Regelung enthält das Bürgerliche Gesetzbuch indes nicht. Für eine analoge Anwendung der Norm ist kein Raum, weil nach dem Willen des Gesetzgebers auf Dauerschuldverhältnisse ab dem genannten Stichtag ausschließlich das ab dann geltende Recht Anwendung finden sollte. Soweit der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 13. Juli 2007 (V ZR 189/06, WM 2007, 2124) für vor dem 1. Januar 2003 beendete , aber noch nicht vollständig abgewickelte Dauerschuldverhältnisse die Anwendung des alten Rechts bejaht hat, liegt eine solche Fallgestaltung hier nicht vor; der Darlehensvertrag der Parteien sah eine Laufzeit bis zum 30. November 2013 vor. Bei dem in dem Leitsatz dieses Urteils für die Fortgeltung des alten Rechts genannten Stichtag des 31. Dezember 2003 handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler.
17
Im Hinblick auf den Erlöschenstatbestand des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wird die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch nicht durch Art. 229 § 9 EGBGB verdrängt. Diese Überleitungsvorschrift ist zwar lex specialis zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995). Das gilt aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur für die dort aufgeführten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dass mit der ab dem 1. August 2002 geltenden Neuregelung des Bürgerlichen Gesetzbuchs durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) zugleich - entgegen dem in Art. 229 § 5 EGBGB erklärten Willen des Gesetzgebers - die Erlöschensvorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG sieben Monate nach ihrem Außerkrafttreten für nach dem 1. Januar 2003 eintretende Umstände wie die vollständige und vorzeitige Ablösung eines Darlehens wiederaufleben sollte, lässt sich Art. 229 § 9 EGBGB nicht entnehmen. Ganz im Gegenteil sprechen der Wortlaut und die Gesetzesbegründung, die mehrfach das unbefristete Bestehen des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften im Falle einer unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in den Vordergrund rückt (vgl. BT-Drucksache 14/9266 S. 44, 45, 46 und 50) und darauf besonderen Wert legt, dagegen.
18
2. Soweit das Berufungsgericht den von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler verneint hat, hält dies mit der gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.
19
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB verlangen.
20
b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Kläger vorgetragen haben, dass der Darlehensvertrag ein mit dem Fondsbeitritt verbundenes Geschäft darstelle und sie von den Vermittlern arglistig getäuscht worden seien.
21
aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, der Vermittler M. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ob die Kläger durch unrichtige Angaben eines Vermittlers arglistig getäuscht worden sind, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f. und vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 21, jeweils m.w.N.). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
22
bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Kläger aber nicht abschließend verneinen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige Täu- schung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Berechnungsbeispiel in Betracht.
23
(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Rechtsprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler, hier also M., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 109, 327, 330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.) derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.
24
Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbundenen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteile vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38 und vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Erforderlich ist allerdings, dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Senat, Urteile vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14 und vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
25
(2) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vortrag der Kläger eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft über die Höhe der Vertriebskosten vor.
26
(a) Die Vertriebskosten sind den Klägern in dem ihnen vorgelegten Berechnungsbeispiel wie auch in dem Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Dies hat auch für ein Berechnungsbeispiel zu gelten, das konkrete Angaben zu Provisionen enthält und dem Anleger im Rahmen des Vermittlungsgesprächs neben oder anstelle des Prospekts vorgelegt wird. Enthält ein Prospekt oder ein Berechnungsbeispiel - wie hier - konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im Streitfall. Nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Kläger sollen über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten gezahlt worden sein, die zu Lasten der Einlagen gegangen sein sollen.
27
(b) Die Kläger haben sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis des Vermittlers M. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. geschlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt und im Berechnungsbeispiel ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat.
28
(c) Das Vorliegen einer arglistigen Täuschung kann auch nicht dahingestellt bleiben, weil - wie das Berufungsgericht gemeint hat - die Höhe der Provision für die Kläger nicht von besonderer Bedeutung gewesen sei und sie ihre gegenteilige Behauptung nicht haben beweisen können. Vielmehr spricht eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich die Kläger bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der von ihnen behaupteten Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 11 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 23). Diese Vermutung müsste die Beklagte durch konkreten Vortrag entkräften.
29
3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines ver- muteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Kläger durch den Prospekt und das Berechnungsbeispiel abgelehnt hat.
30
a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
31
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietbaren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die voraussichtliche Wertsteigerung der Fondsanteile. Insoweit handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Beru- fungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
32
c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Angaben zu den Vertriebskosten im Prospekt und im Berechnungsbeispiel sowie zu dem im Berechnungsbeispiel daraus abgeleiteten Wert des Fondsanteils durch den Mitinitiator N. und die Vertriebsgesellschaft nicht ablehnen dürfen. Die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzanspruch scheide insoweit aus, weil die Kläger die Ursächlichkeit der falschen Angaben für ihre Anlageentscheidung nicht beweisen könnten, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Vielmehr spricht eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich die Kläger bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der von ihnen behaupteten Provisionen und einer dadurch bedingten Verminderung des durch die Anlage geschaffenen - für sie nach dem Ergebnis ihrer Anhörung vor dem Berufungsgericht wichtigen - Vermögens gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 11 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 23). Diese Vermutung müsste die Beklagte durch konkreten Vortrag entkräften.
33
Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgegangen ist, dass der Fondsprospekt mangels Aushändigung für die Anlageentscheidung der Kläger nicht maßgeblich war, kann damit die Kausalität nicht ohne weiteres verneint werden. Zum einen sind die fehlerhaften Angaben des Prospekts in das Berechnungsbeispiel übernommen worden und wirken somit fort. Zum anderen ist ein Prospektfehler auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung , wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage für ihre Ver- mittlungsgespräche benutzt wird, auch wenn der Prospekt dem Anlageinteressenten nicht übergeben wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, WM 2008, 391, Tz. 17).
34
4. Entgegen der Revision hält das Berufungsurteil dagegen rechtlicher Nachprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht den Klägern einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" versagt hat. Wie der Senat mit Urteil vom 10. November 2009 (XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ergibt sich ein solcher Anspruch weder aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.

III.

35
Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einem Rückabwicklungsanspruch der Kläger aus § 3 HWiG oder zu einer Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden sowie gegebenenfalls zur Verjährungseinrede (zur Nichtanwendbarkeit des § 197 BGB aF vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und zur Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.
Wiechers Joeres Ellenberger Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 06.12.2007 - 25 O 474/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.07.2008 - 6 U 32/08 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2009 - XI ZR 260/08 zitiert 10 §§.

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung


(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. (2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber

Zivilprozessordnung - ZPO | § 547 Absolute Revisionsgründe


Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,1.wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2.wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Ges

Zivilprozessordnung - ZPO | § 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln


Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 813 Erfüllung trotz Einrede


(1) Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. Die Vorschrift des § 21

Referenzen - Urteile

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2009 - XI ZR 260/08 zitiert 18 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2007 - II ZR 21/06

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - XI ZR 163/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 163/09 Verkündet am: 10. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - XI ZR 252/08

bei uns veröffentlicht am 10.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 252/08 Verkündet am: 10. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - XI ZR 232/08

bei uns veröffentlicht am 10.11.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 232/08 Verkündet am: 10. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Jan. 2008 - IX ZR 172/06

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 172/06 Verkündet am: 17. Januar 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juni 2005 - II ZR 232/04

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 232/04 Verkündet am: 20. Juni 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2009 - XI ZR 456/07

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 456/07 Verkündet am: 24. März 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _______

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 142/05 Verkündet am: 19. Juni 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Verb

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 189/06 Verkündet am: 13. Juli 2007 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 586/07 Verkündet am: 12. Mai 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2004 - XI ZR 211/03

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 211/03 Verkündet am: 26. Oktober 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ___

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05

bei uns veröffentlicht am 13.06.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 94/05 Verkündet am: 13. Juni 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07

bei uns veröffentlicht am 27.05.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 132/07 Verkündet am: 27. Mai 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _______

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2008 - XI ZR 319/06

bei uns veröffentlicht am 03.06.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 319/06 Verkündet am: 3. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ________

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juli 2008 - XI ZR 411/06

bei uns veröffentlicht am 01.07.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 411/06 Verkündet am: 1. Juli 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §
34 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2009 - XI ZR 260/08.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Juli 2011 - XI ZR 306/10

bei uns veröffentlicht am 05.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 306/10 Verkündet am: 5. Juli 2011 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Apr. 2013 - XI ZR 405/11

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 405/11 Verkündet am: 23. April 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes h

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2010 - XI ZR 367/07

bei uns veröffentlicht am 26.10.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 367/07 Verkündet am: 26. Oktober 2010 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Nov. 2010 - XI ZB 23/10

bei uns veröffentlicht am 30.11.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 23/10 vom 30. November 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KapMuG § 7 Abs. 1 Werden Ansprüche aus einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung, die nicht Gegensta

Referenzen

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 172/06 Verkündet am:
17. Januar 2008
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat der Mandant aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung des steuerlichen Beraters
aus Erlösanteilen, die er ansonsten an Dritte hätte auszahlen müssen, zu Unrecht
Umsatzsteuer entrichtet, ist ihm insoweit nur dann ein Schaden entstanden,
wenn er darlegt und beweist, dass der Dritte ihn deswegen auf Schadensersatz in
Anspruch nimmt.
BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 9. August 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.
Die weitergehende Revision wird hinsichtlich der Anlagezinsen zurückgewiesen und im Übrigen als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin vertreibt Senderechte an Rundfunk- und Fernsehanstalten. Die Beklagte war für die Klägerin als Steuerberaterin tätig. Das zuständige Finanzamt vertrat jedenfalls seit 1985 die Auffassung, die Entgelte für die Ein- räumung von Senderechten an eine im Bereich der Europäischen Union ansässige öffentlichrechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt seien bei der Klägerin nach § 3a Abs. 1, 3 UStG umsatzsteuerpflichtig, und erließ entsprechende Bescheide für die Jahre 1980 bis 1989. Die Beklagte legte dagegen für die Klägerin Einspruch ein und beantragte - mit Erfolg - die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Auf Grund einer neuerlichen Betriebsprüfung im Jahr 1998 erließ das Finanzamt gemäß seiner bisherigen Auffassung Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 in Höhe von (umgerechnet) 460.652,59 €. Hiergegen legte die Beklagte keinen Einspruch ein. Die Klärung der Umsatzsteuerpflichtigkeit der Klägerin erfolgte letztlich im Jahr 2003, und zwar im Grundsatz zugunsten der Klägerin. Das Finanzamt gab den Einsprüchen der Klägerin für die Jahre 1980 bis 1989 statt. Für die Jahre 1990 bis 1995 verblieb es bei den Steuerbescheiden, weil diese bestandskräftig geworden waren.
2
Klägerin Die nimmt die Beklagte wegen der Umsatzsteuerlast von 460.652,59 € nebst Anlage- und Verzugszinsen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie macht geltend, die Beklagte sei auch beauftragt gewesen, für die Folgejahre ab 1990 Einspruch einzulegen. Das Landgericht hat der Klage - bis auf die Anlagezinsen - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung im Übrigen - die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von Verzugszinsen der Höhe nach reduziert. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Erstattung entgangener Anlagezinsen verurteilt. Die weitergehende Anschlussberufung hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision wiederholt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag aus der Vorinstanz. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in der ursprünglichen Höhe - 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz - seit Rechtshängigkeit.

Entscheidungsgründe:


A.


3
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten als Steuerberaterin schuldhaft verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, auch bezüglich der Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 die Einlegung eines Einspruchs zu prüfen und mit der Klägerin zu erörtern, um deren Rechtsposition bis zur endgültigen Klärung der steuerrechtlichen Streitfrage offen zu halten. Der Klägerin könne kein Mitverschulden angelastet werden. Sie habe sich auf die Beklagte verlassen dürfen. Die Klägerin sei auch nicht zur Vorteilsausgleichung verpflichtet. Dabei könne unterstellt werden, dass sich aufgrund der gegen die Klägerin festgesetzten Umsatzsteuer deren Verbindlichkeiten gegenüber den Inhabern der Urheberrechte minderten. Zwischen diesem Vorteil und dem schädigenden Verhalten der Beklagten bestehe kein innerer Zusammenhang. Außer dem an das Finanzamt gezahlten Steuerbetrag habe die Klägerin einen Vermögensschaden auch dadurch erlitten, dass ihr Anlagezinsen entgangen seien. Auf der anderen Seite könnten der Klägerin ab 1. Oktober 2003 Verzugszinsen nur in Höhe von 4 % zuerkannt werden, weil § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Anwendung finde. Die Neuregelung gelte erst für ab 1. Mai 2000 fällige Forderungen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei jedoch bereits am 6. Juli 1998 fällig gewesen. Die Revision sei zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Bezüglich der Vorteilsausgleichung stünden zu klärende Rechtsfragen an, ebenso zur abstrakten Berechnung entgangener Zinseszinsen.

B.


4
Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise, die Anschlussrevision der Klägerin keinen Erfolg.
5
I. Die Revision der Beklagten:
6
Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit diese zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist. Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Anlagezinsen wendet. Im Übrigen ist sie unzulässig.
7
1. Unzulässig ist die Revision, soweit mit ihr die Annahme des Berufungsgerichts angegriffen wird, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag schuldhaft verletzt und die Klägerin treffe kein Mitverschulden. Insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden.
8
Zwar spricht der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts für eine unbeschränkte Zulassung der Revision. Es ist jedoch anerkannt, dass für die Prüfung des Umfangs einer Revisionszulassung auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen sind. Hat das Berufungsgericht dort lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt, ohne erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen, ergibt sich daraus noch keine Beschränkung (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urt. v. 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716). Anders verhält es sich indessen dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren, selbstständigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGHReport 2005, 393; v. 3. März 2005 aaO; v. 8. März 2006 - IV ZR 263/04, NJWRR 2006, 877; v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183; v. 25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04, NJW 2007, 144). So ist es hier.
9
Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Revision auf die Höhe der mit der Klage geltend gemachten Hauptforderung und den Zinsanspruch hat beschränken wollen. Es hat die Zulassung "zur Fortbildung des Rechts (§ 543 I Nr. 2 ZPO)" für erforderlich gehalten und die Punkte, in denen das Recht fortzubilden sei, im Einzelnen aufgeführt. Insofern ist der zugelassene Teil auch eindeutig von dem Rest abgrenzbar. Die vom Berufungsgericht versagte "Vorteilsausgleichung" betrifft 71,21 % der von der Klägerin vereinnahmten und versteuerten Entgelte. Zum Grund des Klageanspruchs hat das Berufungsgericht keinen zulassungsrelevanten Punkt genannt.
10
Soweit 2. die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist, führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung.
11
a) Die Revision macht geltend, der Klägerin könne allenfalls ein Schaden in Höhe von 28,79 % des für die Jahre 1990 bis 1995 festgesetzten Umsatzsteuerbetrages (28,79 % von 460.652,59 € = 133.400 €) entstanden sein. Das Berufungsgericht habe unterstellt, dass in den Verträgen der Klägerin mit den Inhabern der Urheberrechte (fortan: Drittberechtigte) vorgesehen sei, diese an den von der Klägerin für die Vermarktung der Senderechte vereinnahmten Nettoerlösen zu beteiligen. Deshalb mindere sich die Leistungspflicht der Klägerin infolge der Festsetzung von Umsatzsteuer. 71,21 % des Betrages von 460.652,59 € hätte die Klägerin, wenn sie keine Umsatzsteuer an das Finanzamt hätte zahlen müssen und gezahlt hätte, an die Drittberechtigten entrichten müssen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts gehe es hier nicht um Vorteilsausgleichung; vielmehr sei der Klägerin von vornherein kein den Betrag von 133.400 € übersteigender Schaden entstanden.
12
b) Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht unterstellten Sachverhalts ist der Revision Recht zu geben.
13
aa) Grundsätzlich besteht ein Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Betroffenen infolge des schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis bestünde. Ob und in welchem Umfang ein Schaden eingetreten ist, ist also durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, dessen Ergebnis allerdings einer normativen Wertung zu unterziehen ist.
14
Wäre das schädigende Ereignis ausgeblieben, hätte die Beklagte also Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 eingelegt und dadurch deren Bestandskraft verhindert, hätte die Klägerin den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € nicht an das Finanzamt abführen müssen. Dann wäre sie aber - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - verpflichtet gewesen , 71,21 % dieses Betrages an die Drittberechtigten weiterzuleiten. Dass sie sich dieser Verpflichtung erfolgreich hätte entziehen können, ist nicht festgestellt und nicht einmal behauptet worden. Es wären also nur 28,79 % von 460.652,59 € (= 133.400 €) im Vermögen der Klägerin verblieben. Demgegenüber stellt sich die Lage für die Klägerin auf der Grundlage des schädigenden Ereignisses so dar, dass sie den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € an das Finanzamt bezahlt und an die Drittberechtigten nichts entrichtet hat. Die Differenz zwischen diesen beiden Vermögenslagen beträgt 133.400 €.
15
wäre Dies dann zu beurteilen, wenn zwischen der Klägerin und den Drittberechtigten vereinbart wäre, dass die an die Drittberechtigten zu zahlenden Anteile - gleichgültig ob die Klägerin Umsatzsteuer entrichtet - stets auf die Bruttoeinnahmen zu beziehen sind. Entsprechendes hätte zu gelten, wenn vereinbart wäre, dass die Bruttoeinnahmen jedenfalls dann den Maßstab abgeben, wenn die Umsatzsteuer aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen anfällt. Ob etwas Derartiges vereinbart ist, hat der Tatrichter nicht festgestellt und ist von der Klägerin auch nicht dargelegt worden. Sie hat die Verträge mit den Drittberechtigten weder vorgelegt noch zu ihrem Inhalt vorgetragen. Dies wäre jedoch ihre Obliegenheit gewesen, weil den Anspruchsteller für die Voraussetzungen des Schadens - auch dessen Höhe - die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGHZ 129, 386, 400). Die Klägerin hat zwar geltend gemacht, sie habe wegen der ungeklärten umsatzsteuerlichen Situation bei der Berechnung und Abführung der den Drittberechtigten zustehenden Anteile die Umsatzsteuer abgezogen und entsprechende Rückstellungen gemacht. Sie hat jedoch nicht vorgetragen , sie habe, nachdem die umsatzsteuerliche Situation im Jahre 2003 geklärt worden sei, die Rückstellungen für die Jahre 1980 bis 1989 aufgelöst und die betreffenden Beträge an die Drittberechtigten ausgeschüttet.
16
Dem Bestehen der vorstehend beschriebenen Vereinbarungen stünde gleich, wenn zwar Ausschüttungen auf der Basis der Nettoeinkünfte vereinbart wären, die Drittberechtigten aber die Klägerin in Höhe des Minderbetrags auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnten und die Klägerin diesen Schadensersatz auch tatsächlich leisten müsste. Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Da nunmehr feststeht, dass keine Umsatzsteuer angefallen wäre, wenn die Klägerin - die sich insofern das Verschulden ihrer Steuerberaterin, der Beklagten, zurechnen lassen muss (§ 278 BGB) - die gebotene Sorgfalt angewandt hätte, können sich die Drittberechtigten, welche die Vermarktung ihrer Urheberrechte der Klägerin überlassen haben, möglicherweise darauf berufen, diese müsse ihnen wegen positiver Vertragsverletzung für die Folgen der Versäumung des Einspruchs gerade stehen. Es genügt, dass sie die Ansprüche der Drittberechtigten befriedigen muss, diese also tatsächlich geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urt. v. 10. Dezember 1992 - IX ZR 54/92, WM 1993, 703, 705). Solange der Inhalt der Verträge mit den Drittberechtigten nicht bekannt ist, kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre Vertragspflichten verletzt hat.
17
bb) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Unterbleiben der - ohne das schädigende Ereignis unumgänglichen - Ausschüttung des den Drittberechtigten zustehenden Anteils kein Vorteil ist, der unter den Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung mit dem Schaden zu saldieren wäre. Eine Vorteilsausgleichung kommt erst in Betracht, wenn feststeht, dass - und in welcher Höhe - ein Schaden entstanden ist (BGH, Urt. v. 20. November 1997 - IX ZR 286/96, WM 1998, 142, 143). Hier steht dies noch nicht fest.
18
cc) Entgegen der Revisionserwiderung liegt ein Fall der Drittschadensliquidation nicht vor. Abgesehen von dem Fall ihrer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien kommt eine solche nur in Betracht, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden ihn und nicht den Gläubiger trifft (BGHZ 133, 36, 41 m.w.N.; BAG NJW 2007, 1302, 1303). Als Fallgruppen für die besonderen Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses sind anerkannt die mittelbare Stellvertretung, die Obhutspflicht für fremde Sachen und die Gefahrentlastung, wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. Vorb. v. § 249 Rn. 115 ff). Hier ist keiner dieser Fälle gegeben.
19
3. Vergebens rügt die Revision die Zuerkennung von Anlagezinsen für den Zeitraum von 1998 bis 2003. Es geht weder um die Verzinsung der Ersatzsumme nach § 849 BGB noch um einen Verzögerungsschaden gemäß §§ 284 ff BGB. Vielmehr kann die Klägerin die Zinsen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen. Das Berufungsgericht hat sich davon überzeugt, dass die Klägerin den Betrag, den sie an das Finanzamt hat abführen müssen, andernfalls verzinslich angelegt hätte. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Dann kann die Klägerin wegen der entgangenen Möglichkeit der Kapitalnutzung Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; v. 30. November 1979 - V ZR 23/78, WM 1980, 85; v. 4. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325). Der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch besteht nicht. Entgangene Anlagezinsen aus der Hauptsumme sind als Schadensposition im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität zu berücksichtigen und können deshalb als entgangener Gewinn auch dann verlangt werden, wenn die Verzugsvoraussetzungen nicht vorliegen.

20
II. Die Anschlussrevision der Klägerin:
21
Die Anschlussrevision meint, der Klägerin stehe ab 28. Januar 2004 ein Anspruch auf Prozesszinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit - mithin seit 28. Januar 2004 - zu. Rechtshängigkeitszinsen aus der Hauptsumme hat die Klägerin aber in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht, sondern Verzugszinsen ab 1. Oktober 2003. Nur auf die mit der Anschlussberufung geltend gemachten weiteren Anlagezinsen hat die Klägerin Prozesszinsen begehrt; insoweit hat das Berufungsgericht aber die Anschlussberufung zurückgewiesen, und hiergegen wendet sich die Anschlussrevision nicht. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin die zuvor auf die Zahlung von Verzugszinsen gerichtete Klage nicht mehr umstellen.
22
Aus einer Forderung, die - wie hier - vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) fällig geworden ist, können die erhöhten Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. nicht verlangt werden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Daran ändert nichts, wenn der Verzug erst danach eingetreten ist.

C.


23
In dem oben B II 2 erörterten Umfang ist das Berufungsurteil somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Klägerin hin- sichtlich des 133.400 € übersteigenden Betrages der Hauptsumme ein Schaden entstanden ist.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Gehrlein

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.01.2005 - 3 O 23903/03 -
OLG München, Entscheidung vom 09.08.2006 - 15 U 2099/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 252/08 Verkündet am:
10. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung),
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom 17. Dezember 1990),
BGB § 197 (in der bis 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

a) Für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4
HWiG ist auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem
ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auch auf das
verbundene Geschäft.

b) Bei einem Verbundgeschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt nur beim Bestehen rechtshindernder
Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis ein Rückforderungsdurchgriff nach § 813
Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Steht dem Verbraucher zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung aus dem finanzierten Vertragsverhältnis keine
den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, scheidet
ein Rückforderungsdurchgriff aus; ein solcher ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung
des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Fortführung von BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.; Abweichung
von BGHZ 156, 46, 54 ff.).

c) Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bei denen zunächst eine
wirksame vertragliche Verpflichtung des arglistig getäuschten Kreditnehmers bestand, unterfallen
auch insoweit nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF, als sie auf Rückzahlung geleisteter
Raten gerichtet sind.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1992 aufgenommenen Darlehen erbracht hat. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einer Fondsgesellschaft gedient (W. Fonds Nr. …) und war von ihr im Zuge einer Umschuldung im Jahr 1998 vollständig zurückgezahlt worden.
2
Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, wurde im Herbst 1992 von ihrer Nachbarin, der Zeugin F. (im Folgenden: F.), angesprochen, ob sie an der Beteiligung an einem W. Immobilienfonds interessiert sei. Die Zeugin F. war zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann von dem Vermittler Bl. (im Folgenden: Bl.) geworben worden, sich an dem W. Immobilienfonds Nr. … zu beteiligen. Nachdem die Klägerin ihr Interesse an einer Fondsbeteiligung geäußert hatte, kam es zwischen ihr und dem Vermittler Bl. zur telefonischen Vereinbarung eines Besprechungstermins für den 31. Oktober 1992 in ihrer Wohnung. Diesen Termin nahm nicht Bl., sondern die Zeugin F. wahr. Diese ging mit der Klägerin den ihr von Bl. überlassenen Prospekt über den W. Immobilienfonds Nr. … GbR (im Folgenden: Fonds) durch. In dem Prospekt waren unter anderem je vertriebenem Anteil Vertriebskosten in Höhe von 1.839 DM ausgewiesen. Tatsächlich zahlte die W. , die neben ihrem Alleingesellschafter und -geschäftsführer N. (im Folgenden: N.) Initiatorin , Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere 3.411 DM pro Anteil an die Vertriebsgesellschaft A. (im Folgenden: A. ). Hierauf wurde die Klägerin nicht hingewiesen.
3
Am 17. November 1992 zeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung im Beisein der Zeugin F., die ihr zuvor ein von Bl. erstelltes persönliches Berechnungsbeispiel erläutert hatte, unter anderem einen bereits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 105.714 DM. Ferner erteilte sie zwei Mitarbeiterinnen der W. notarielle Vollmacht, ihren Beitritt zum Fonds mit drei Anteilen zu vollziehen. Der Darlehensvertrag, den die Beklagte am 16. Dezember 1992 gegenzeichnete, sah eine Laufzeit bis zum 1. März 2007 vor und ent- hielt eine Widerrufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprach.
4
Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 das Darlehen der Beklagten vorzeitig und löste dieses mit Hilfe eines bei einer Bausparkasse aufgenommenen Kredits durch Zahlung von 100.862 DM ab. Mit Schreiben vom 5. September 2000 forderte sie die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt, unter Hinweis darauf auf, dass die Beklagte ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt habe. Mit Erklärung vom 16. Mai 2002 widerrief sie zudem den Darlehensvertrag unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.
5
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 81.363,03 € nebst Zinsen begehrt, die sie auf das von dieser gewährte Darlehen sowie auf das zur Ablösung dieses Kredits aufgenommene Darlehen gezahlt hat, Zug um Zug gegen Übertragung der ihr aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte sowie der ihr gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie hat sich unter anderem auf den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (im Folgenden: HWiG) berufen, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen sei. Weiter hat sie geltend gemacht, durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 71.887,18 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Sache zur Klärung der Frage vorgelegt, ob die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vereinbar ist (WM 2006, 1997). Nachdem der EuGH dies mit Urteil vom 10. April 2008 (WM 2008, 869) bejaht hat, hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die der Klägerin zuerkannte Forderung auf 12.060,75 € reduziert. Hiergegen richten sich die - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revisionen beider Parteien. Mit der von ihr erhobenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der zuerkannten Höhe bejaht noch ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgeschlossen werden.

I.

8
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2008, 1570 veröffentlich ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch im Wege eines "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe von 12.060,75 € zu, wobei dahinstehen könne, ob sich dieser aus einer entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder aus § 813 BGB ergebe.
10
Fondsbeteiligung und Darlehensvertrag seien ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Daher könne die Klägerin den Abfindungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft, der ihr aufgrund der mit Schreiben vom 5. September 2000 wirksam erklärten Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehe , auch der Beklagten entgegenhalten. Die Klägerin sei aufgrund fahrlässiger Falschangaben im Prospekt über die Höhe der Vertriebsprovision zu einer außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen. Die Zahlung der über die im Prospekt ausgewiesene Provision hinausgehenden Vertriebsunterstützung sei aus den Einlagen der Anleger erfolgt und hätte daher im Prospekt offen gelegt werden müssen, was aufgrund fahrlässigen Verhaltens des N. unterblieben sei.
11
Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Er ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 HWiG, da das Widerrufsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung aufgrund der vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen gewesen sei. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Dies widerspreche - wie das auf den Vorlagebeschluss des Berufungsgerichts ergangene Urteil des EuGH ausweise - auch nicht gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.
12
Die Klägerin könne sich ebenfalls nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin F. berufen. Nur auf diese komme es für die Frage eines arglistigen Verhaltens an, da nur sie unmittelbar tätig geworden und nur mit ihr ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch die Zeugin F. habe die Klägerin jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lasse sich auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren stützen. Die fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Prospekt rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, da sich der Mitinitiator N. insoweit auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Nach seinen glaubhaften Angaben sei die Höhe der Provisionen nicht etwa gezielt "versteckt" worden, sondern beruhe auf der irrtümlichen Annahme im Beirat, die Vertriebsunterstützung, die die W. über den ausgewiesenen Betrag von 1.839 DM hinaus an die Vertriebsgesellschaft gezahlt habe, müsse nicht in dem Prospekt ausgewiesen werden.

II.

13
Revision der Klägerin
14
Die Revision der Klägerin ist begründet.
15
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus § 3 HWiG (hier und im Folgenden stets in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung) verneint. Ein solcher besteht nicht, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im Mai 2002 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im April 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen war.
16
a) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).
17
aa) Durch die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2008 (WM 2008, 869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist vielmehr vom EuGH gerade im vorliegenden Fall für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.
18
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsprechung.
19
Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken (BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade nicht mehr eröffnet ist.
20
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Widerrufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung ab- gesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.
21
Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/ Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist, dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen, nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).
22
b) Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Widerrufsrechts der Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen, dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finanzierungsinstituts abgelöst hat, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und dem Verbraucher - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.
23
2. Soweit das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin verneint hat, hält dies mit der gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.
24
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB verlangen.
25
b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen, nachdem das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von den Revisionen unbeanstandet das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes bejaht hat, nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Klägerin vorgetragen hat, von den Vermittlern arglistig getäuscht worden zu sein.
26
aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, die Zeugin F. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts- gründen nicht zu beanstanden. Ob die Klägerin durch unrichtige Angaben eines Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f.). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 m.w.N.). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer Würdigung der speziellen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat geprüft , jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
27
bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerin aber nicht abschließend verneinen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige Täuschung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und durch Bl. wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Prospekt in Betracht.
28
(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage der arglistigen Täuschung der Klägerin könne es schon deshalb nur auf die Zeugin F. ankommen, weil weitere Vermittler nicht tätig gewesen seien, die Klägerin also nur mit der Zeugin F. einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Hiermit übergeht das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Sachvortrag, da es den Umstand unberücksichtigt lässt, dass die Zeugin F. über keinerlei eigene Unterlagen zur Ver- mittlung von Fondsbeteiligungen verfügte, sondern unstreitig von dem Vermittler Bl., der auch das Berechnungsbeispiel gefertigt und später die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben hatte, mit sämtlichen Unterlagen ausgestattet worden war, die sie der Klägerin vorlegte. Außer Acht lässt das Berufungsgericht auch, dass nach seinen eigenen Feststellungen nicht feststeht, dass die Zeugin F. für ihr Tätigwerden eine Provision erhalten hat. Nicht zuletzt setzt sich das Berufungsgericht zu seinen eigenen Ausführungen in dem Vorlagebeschluss an den EuGH in Widerspruch. Dort ist bei der Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts ausdrücklich referiert, die Zeugin F. habe lediglich wegen Verhinderung des Vermittlers Bl. in dessen Vertretung und von ihm instruiert den zwischen ihm und der Klägerin vereinbarten Termin wahrgenommen (WM 2006, 1997, Tz. 5). Dass die Zeugin F. - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die alleinige Vermittlerin gewesen sein soll, entbehrt angesichts all dessen einer tragfähigen Grundlage.
29
(2) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Rechtsprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler, hier also die Zeugin F., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 109, 326, 330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.) derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.
30
Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbundenen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38). Erforderlich ist allerdings, dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Senat , Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14).
31
(3) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und des Bl. über die Höhe der Vertriebskosten vor.
32
(a) Die Vertriebskosten sind der Klägerin in dem ihr ausgehändigten Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt - wie hier - konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im Streitfall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts sind über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten gezahlt worden, die zu Lasten der Einlagen gegangen sind. Diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts enthält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Rechtsfehler. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht nicht etwa die ihm gesetzten Grenzen der Beweiswürdigung überschritten. Vielmehr erweist sich die Würdigung des Berufungsgerichts angesichts der Aussage des Zeugen N., die W. habe die zum Teil bereits vor Erbringung der Einlagen an die Vertriebsgesellschaften gezahlten weiteren Vertriebsunterstützungen lediglich vorfinanziert, nach Leistung der Einlagen jedoch vom Treuhänder aus dem von den beitretenden Gesellschaftern zu leistenden Erwerbspreis zurück erhalten, sogar als überzeugend.
33
(b) Die Klägerin hat sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis der Zeugin F. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. und den Vermittler Bl. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. geschlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat. Hierzu wird das Berufungsgericht - nachdem die Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag hatten - entsprechende Feststellungen zu treffen haben.
34
3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Klägerin durch den Fondsprospekt abgelehnt hat.
35
a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
36
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietbaren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die Werthaltigkeit der Fondsanteile und ihre voraussichtliche Wertsteigerung. Insoweit handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die je- weils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
37
c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Angaben zu den Vertriebskosten im Prospekt nicht ablehnen dürfen. Die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzanspruch scheide auch insoweit aus, da ein arglistiges Verhalten des Mitinitiators N. aufgrund eines den Vorsatz ausschließenden beachtlichen Rechtsirrtums zu verneinen sei, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
38
aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zum Vorsatz im Zivilrecht, den Arglist voraussetzt, nicht nur die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale der verletzten Norm, sondern auch das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehört (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; 151, 337, 343, jeweils m.w.N.).
39
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch wegen Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten im Prospekt scheide aus, weil N. insoweit einem beachtlichen Rechtsirrtum unterlegen sei, weist jedoch revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler auf und ist mit der gegebenen Begründung nicht haltbar.
40
(1) Schon der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, der von ihm bejahte Rechtsirrtum des Zeugen N. sei nicht etwa wegen "Rechtsblindheit" unbeachtlich , weil es nicht allein darum gegangen sei, ob der Prospekt inhaltlich richtig zu sein habe, sondern auch um die nicht eindeutig zu beantwortende und von N. fehlerhaft beurteilte Frage, ob die zusätzliche Vertriebshilfe als Provisionszahlung der Fondsgesellschaft oder als solche der W. selbst zu werten sei, wird von den eigenen vorherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen und erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft. Die Frage, ob die Vertriebshilfe letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft oder der W. gezahlt wurde, ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat - keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage. Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen N. ist das Berufungsgericht dort zu der - wie oben ausgeführt - rechtsfehlerfreien Feststellung gelangt, dass auch die zusätzliche Vertriebshilfe aus den Einlagen der Fondsgesellschafter bestritten worden ist und nicht etwa von der W. . Da diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts auf die Aussage des Zeugen N. gestützt ist, dieser also alle insoweit maßgeblichen Umstände kannte, scheidet ein beachtlicher Rechtsirrtum des N. über diese Frage nach den eigenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von vornherein aus.
41
(2) Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines erheblichen Rechtsirrtums komme es entscheidend darauf an, ob die zusätzliche Vertriebsprovision gezielt "versteckt" worden sei. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene Verhaltensweisen erfasst , sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 117, 363, 368 m.w.N.).
42
4. Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entscheidungserheblich und das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht etwa mit anderer Begründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss sind weder ganz noch teilweise verjährt.
43
a) Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss unterliegt seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren und die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch nicht früher ablief als die neue Verjährungsfrist, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 EGBGB grundsätzlich von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen. Danach endete die Verjährungsfrist - unabhängig von einer Kenntnis der Klägerin - frühestens am 31. Dezember 2004, so dass die im Dezember 2004 erhobene Klage noch rechtzeitig eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat.
44
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht der Umstand, dass die Klägerin ihre Zahlungen monatlich erbracht hat, zu einer Anwendbarkeit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: § 197 BGB aF) mit der Folge, dass ein Teil ihres Schadensersatzanspruchs bereits verjährt wäre.
45
aa) Allerdings führt die Beklagte zu Recht an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter bestimmten Voraussetzungen auch Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 3. November 1988 - IX ZR 203/87, ZIP 1988, 1570, 1571 f. für den Ersatz künftigen Verdienstausfalls; Senat, Beschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 f., für den Ersatz von Verzugszinsen), und zwar auch solche aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGHZ 98, 174, 186 ff.), der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterfallen können, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren.
46
bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss im Streit stehen, bei denen zunächst eine wirksame vertragliche Verpflichtung des getäuschten Kreditnehmers zur Erbringung von Zahlungen besteht, handelt es sich insoweit hingegen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB aF (vgl. auch Senat, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 22 f. und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, Tz. 11). Hier begründet bereits der durch die Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung bedingte Vertragsabschluss unabhängig von etwaigen Ratenzahlungen des Kreditnehmers einen einheitlichen Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen und so gestellt zu werden, als ob er ihn nicht abgeschlossen hätte. Die von dem Kreditnehmer auf den Vertrag erbrachten Ratenzahlungen begründen also nicht erst seinen Schaden, sondern wandeln seinen bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhaltlich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch um.

III.

47
Revision der Beklagten
48
Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.
49
1. Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne dieser Vorschrift. Die Norm setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausschließenden Einrede voraus. Sie begründet mithin nur einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte Rn. 209; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 5). Danach kommt auch bei einem Verbundgeschäft ein Rückforderungsdurchgriff nach den genannten Vorschriften nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis in Betracht (Senat BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.). Daran fehlt es hier. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet auch eine arglistige Täuschung nur ein in die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft (BGHZ 159, 280, 291; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 m.w.N.). Ob ein solches Kündigungsrecht von Beginn an bestand, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend. Da die Klägerin ihre Gesellschaftsbeteiligung erst nach vollständiger Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens frühestens konkludent mit dem Schreiben vom 5. September 2000 gekündigt hat, stand ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
50
2. Der vom Berufungsgericht angenommene Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, da es an den Voraussetzungen für die Annahme einer Analogie fehlt.
51
a) Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs infolge einer arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers, der Vertriebsorganisation oder der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft beigetretenen Anlegern einen Rückforderungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zuerkannt (BGHZ 156, 46, 54 ff. und BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 m.w.N.; ebenso: Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Vollkommer in FS Merz (1992), 595, 609; Lang, ZfIR 2003, 852, 855).
52
b) Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits für den Fall des Bestehens rechtshindernder Einwendungen unter Hinweis auf das Fehlen einer Regelungslücke nicht gefolgt, da insoweit § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB eingreift (BGHZ 174, 334, Tz. 30).
53
c) Er vermag ihr in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum (Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 9 Rn. 527; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 98 f. und BGB (2004), § 359 Rn. 32 f.; Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz , S. 271 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte, Rn. 209 und 281; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; Dauner-Lieb, WM 1991, SB Nr. 6, 1, 22 und 30; Lieb, WM 1991, 1533, 1537; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224; Reinking, FLF 1993, 174, 177; Soergel/ Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113) auch nicht beizutreten, soweit - wie hier - ein Rückforderungsdurchgriff aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt. Denn auch insoweit fehlt es für eine analoge Anwendung an dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie an einer vergleichbaren Interessenlage.
54
aa) Bereits der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ("(…) kann (…) verweigern (…)") schließt eine analoge Anwendung auf Rückforderungsansprüche aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht stellt etwas grundsätzlich anderes dar als ein Rückforderungsanspruch.
55
bb) Auch der Gesetzgeberwille spricht gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke (so auch Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26). In der Regierungsbegründung zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes ist ausdrücklich nur von einem "Zurückbehaltungsrecht", "Einwendungsdurchgriff" und "Leistungsverweigerungsrecht" die Rede (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 f. zu § 8). Weiter heißt es dort auch nur, Absatz 3 Satz 1 gewähre dem Verbraucher das Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu "verweigern" (aaO, S. 24).
56
cc) Aus einer am Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG orientierten Auslegung folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Erklärter Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG war es, eine Benachteiligung des Verbrauchers bei einem aufgespaltenen Geschäft gegenüber einem Teilzahlungskäufer zu vermeiden. Der Verbraucher sollte davor geschützt werden, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Warenlieferanten oder dem Dienstleistungserbringer zugeflossen war und dieser an den Verbraucher keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hatte (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8). Diesem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aber ist Genüge getan, wenn der Verbraucher keine weiteren Raten mehr zahlen muss (Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113).
57
dd) Mit Rücksicht auf die - im Einvernehmen zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenat entwickelte - neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Ansprüchen arglistig getäuschter Anleger und Darlehensnehmer ist deren schutzwürdigen Interessen auch ohne eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung des § 9 VerbrKrG Rechnung getragen. Die Rechte der Anleger und Darlehensnehmer erschöpfen sich in diesen Fällen nämlich nicht in den Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die der kreditgebenden Bank gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegen gehalten werden können. Vielmehr gibt es anderweitig ein angemessenes Sanktionssystem, da den Anlegern und Darlehensnehmern weitergehende Rechte gegen die finanzierende Bank aus zugerechnetem Verschulden (BGHZ 167, 239, Tz. 29 ff.) sowie aus eigenem Aufklärungsverschulden (BGHZ 168, 1 ff., Tz. 50 ff. und Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29) zustehen, mit denen sie unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen auch eine Rückzahlung der von ihnen geleisteten Beträge erreichen können. Ungeachtet der bereicherungsrechtlichen Ausgleichshaftung und der Problematik des Rückforderungsdurchgriffs besteht die schadensersatzrechtliche Haftung des Darlehensgebers (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 102 und BGB (2004), § 359 Rn. 36), aus der sich die entsprechenden Rückzahlungsansprüche ergeben können.
58
ee) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält.

IV.

59
Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä- rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden sowie auch zu der Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.09.2005 - 8 O 694/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.07.2008 - 6 U 8/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 232/08 Verkündet am:
10. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Juli 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger begehren von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1988 aufgenommenen Darlehen erbracht haben. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Kläger an einer Fondsgesellschaft gedient ( Fonds Nr. ..) und war von ihnen im Zuge einer Umschuldung im Januar 1999 vollständig zurückgezahlt worden.
2
Die Kläger wurden im Jahr 1988 geworben, sich mit zwei Anteilen an dem Immobilienfonds Nr. .. zu beteiligen. Ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft ließen sie am 15. Dezember 1988 notariell beurkunden. Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen sie mit der Beklagten am 15./29. Dezember 1988 einen Darlehensvertrag über ein endfälliges Darlehen in Höhe von nominal 68.696 DM ab. Der Darlehensvertrag, der keine Widerrufsbelehrung enthielt, sah eine Zinsfestschreibung bis 1. Januar 2001 vor. Im Januar 1999 zahlten die Kläger das Darlehen mit Hilfe eines anderweitig aufgenommenen Kredits vorzeitig zurück; die Beklagte gab hierauf die ihr gestellten Sicherheiten frei. Mit ihrer Klagebegründung vom 3. April 2006 widerriefen die Kläger ihre auf den Darlehensvertrag gerichteten Willenserklärungen unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.
3
Sie verlangen mit ihrer Klage in Höhe von 50.354,73 € nebst Zinsen die Rückzahlung der um die Fondsausschüttungen verminderten Darlehenszinsen sowie des Ablösebetrags zuzüglich einer Verzinsung der aus ihren Eigenmitteln geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Abtretung der ihnen aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist unbegründet.

I.

6
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 1784 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Den Klägern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückgewähr ihrer Leistungen aufgrund des Haustürwiderrufsgesetzes zu. Dabei könne dahin stehen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen einer für den Abschluss des Darlehensvertrags kausalen Haustürsituation vorgelegen hätten. Ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger sei zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung auf Grund der vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG jedenfalls bereits erloschen gewesen. Zwar seien die Fondsbeteiligung und der Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Auch könne der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, dass die darlehensfinanzierte Fondsbeteiligung vollständig beendet und abgewickelt sei. Darauf komme es aber nicht an. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei allein auf den Darlehensvertrag, nicht hingegen auch auf die mit ihm verbundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Für eine Einbeziehung weiterer Verträge in die Betrachtung spreche weder der Wortlaut der Norm noch eine rechtssystematische Betrachtung. Auch eine teleologische Auslegung und der Wille des Gesetzgebers rechtfertigten kein anderes Ergebnis. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben erforderten ebenfalls keine andere Sichtweise.

II.

8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
9
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei und mit überzeugender Begründung einen Rückabwicklungsanspruch der Kläger aus § 3 HWiG verneint. Ein solcher besteht nicht, weil ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im April 2006 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im Jahr 1999 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG jedenfalls bereits erloschen war.
10
1. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).
11
a) Durch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 10. April 2008 (WM 2008, 869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist vielmehr vom EuGH gerade in einem dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.
12
b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsprechung.
13
Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken (BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des auf Grund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade nicht mehr eröffnet ist.
14
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Wider- rufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung abgesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.
15
Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/ Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist, dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen, nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).
16
2. Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Widerrufsrechts der Kläger nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen, dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finanzierungsinstituts abgelöst haben, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mithilfe der Darlehensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und den Verbrauchern - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 05.09.2006 - 8 O 407/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 08.07.2008 - 6 U 274/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 163/09 Verkündet am:
10. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die
Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. April 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines erfüllten Darlehensvertrages wegen Widerrufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Der Kläger, ein Schmiedemeister, und seine Ehefrau traten zur Steuerersparnis dem geschlossenen Immobilienfonds G.
(
Fonds Nr. ) als Gesellschafter bei. Zur Finanzierung der kapitalmäßigen Fondsbeteiligung nahmen die Eheleute zeitgleich bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im August 1990 ein Darlehen über nominal 35.128 DM auf, das durch die Zuteilung einer noch anzusparenden Lebensversicherung getilgt werden sollte. Zur Sicherung des Kredits traten die Ehepartner die Lebensversicherung sowie die künftigen Lohn-, Ge- halts- und Sozialansprüche des Klägers ab und verpfändeten außerdem den finanzierten Fondsanteil. Der Darlehensvertrag der Parteien enthielt keine Widerrufsbelehrung.
3
Im März 1998 kündigten die Eheleute das Darlehen und zahlten unmittelbar danach den Kredit einschließlich Zinsen vollständig zurück. Aufgrund der Darlehensablösung gab die Beklagte die gestellten Sicherheiten bis auf die abgetretenen Lohn-, Gehalts- und Sozialansprüche frei. In der Klageschrift vom August 2008 erklärten die Eheleute unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen. Gestützt hierauf verlangt der Kläger aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückzahlung von 22.853,19 € zuzüglich Verzugszinsen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche gegen die Fondsgesellschaft.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision ist nicht begründet.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehensbetrages gemäß § 3 Haustürwiderrufsgesetz in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: HWiG) zu, weil ein etwaiges Widerrufsrecht nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG erloschen sei.
8
Die Frage, ob zum "Leistungsprogramm" gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht nur die Erfüllung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten - also die Hingabe und Rückerstattung des Darlehens sowie die Zahlung der Darlehenszinsen - gehöre, sondern auch die Freigabe der gestellten Kreditsicherheiten, könne im vorliegenden Streitfall offen bleiben. Da die Vertragsparteien bis zur mündlichen Verhandlung am 17. März 2009 - also rund 11 Jahre lang - einvernehmlich von einer vollständigen Vertragsabwicklung ausgegangen seien, sei der Kläger nämlich nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich gegenüber der Beklagten auf die nicht rückgängig gemachte Abtretung der Lohn-, Gehalts- und Sozialansprüche zu berufen. Zudem sei der Kläger ausweislich der Abtretungsurkunde als selbständiger Schmiedemeister tätig gewesen, so dass die Abtretung jedenfalls bei ihrer Vereinbarung offenkundig gegenstandslos gewesen sei.
9
Der Umstand, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt möglicherweise verbundene Geschäfte im Sinne von § 9 VerbrKrG seien, schließe die Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht aus. Zwar gehörten zu den im Beitrittsvertrag versprochenen Leistungen auch die mit der Gesellschaftsbeteiligung angestrebten wirtschaftlichen Vorteile, insbesondere die Auszahlung von Gewinnanteilen oder die Zuweisung steuerlicher Verluste. Das Erlöschen des Widerrufsrechts gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG werde aber bereits durch die vollständige Erbringung der gegenseitigen Leistungen in demjenigen Vertrag bewirkt , der widerrufen werden solle, vorliegend also dem Darlehensvertrag.
10
Die Formulierung "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG beziehe sich auf ein nur zweiseitiges Vertragsverhältnis. Die Rechtsfigur des verbundenen Geschäfts kenne das Haustürwiderrufsgesetz im Gegensatz zum Verbraucherkreditgesetz nicht. Außerdem zeige sich an den Regeln des § 9 VerbrKrG, dass die wirtschaftlich verbundenen Geschäfte im Ausgangspunkt selbständig nebeneinander stünden. Den sich daraus für den Verbraucher ergebenden Risiken begegne das Gesetz durch die Erstreckung des Widerrufs auf den verbundenen Vertrag (Abs. 2) und durch die Rechtsfigur des Einwendungsdurchgriffs (Abs. 3). Dagegen wäre es mit der grundsätzlichen rechtlichen Trennung der wirtschaftlich verbundenen Geschäfte unvereinbar, die Leistungen der Parteien in dem einen Vertrag erst dann als vollständig erbracht anzusehen, wenn sie es auch in dem anderen Vertrag seien.
11
Ebenso bestehe unter Schutzzweckgesichtspunkten für eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG keine Notwendigkeit. Im Fall der Überrumpelung in einer Haustürsituation schütze das Widerrufsrecht den Verbraucher in jedem einzelnen der im Verbund stehenden Vertragsverhältnisse. Zudem habe der Gesetzgeber im Darlehensverhältnis das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz vorgesehen. Ein Bedürfnis, den so geschaffenen Verbraucherschutz auszudehnen, bestehe nicht. Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 10. April 2008 (Rs. C-412/06, WM 2008, 869) stehe auch fest, dass der nationale Verbraucherschutz unter den hier gegebenen Umständen und Verhältnissen nicht hinter den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts zurückbleibe.

II.

12
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision des Klägers zurückzuweisen ist.
13
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei und mit überzeugender Begründung einen Rückabwicklungsanspruch des Klägers aus § 3 HWiG verneint. Ein solcher besteht nicht, weil ein etwaiges Widerrufsrecht des Klägers und seiner Ehefrau nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im August 2008 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im Jahr 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG jedenfalls bereits erloschen war.
14
1. Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).
15
a) Durch die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 10. April 2008 (WM 2008, 869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist vielmehr vom EuGH gerade in einem dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.
16
b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsprechung.
17
Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken (BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade nicht mehr eröffnet ist.
18
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Wider- rufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung abgesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.
19
Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/ Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist, dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen, nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).
20
2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG trotz der unterbliebenen Rückabtretung der sicherungshalber übertragenen künftigen Lohn-, Gehalts- und Sozialansprüche des Klägers erfüllt. Nach dieser Vorschrift erlischt das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei unterbliebener Belehrung einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung "der Leistung". Sie knüpft damit an § 1 Abs. 1 HWiG an, der eine auf den Abschluss eines Vertrages über eine "entgeltliche Leistung" gerichtete Willenserklärung erfasst. Die in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG genannte "Leistung" ist daher allein die jeweilige (Haupt-)Leistung, die Gegenstand des Haustürgeschäfts ist, hingegen nicht eine Nebenleistung wie etwa die hier in Rede stehende Freigabe von Sicherheiten (vgl. Soergel-Wolf, BGB, 12. Aufl., § 2 HWiG Rn. 6).
Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 13.10.2008 - 21 O 328/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.04.2009 - 6 U 227/08 -

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 189/06 Verkündet am:
13. Juli 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 229 § 5 Satz 2
Auf Ansprüche aus einem Dauerschuldverhältnis, die vor dem 31. Dezember 2003 zu
erfüllen waren, ist das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31. Dezember 2002
geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.
Auf die Vereinbarung eines Pflugtauschs finden §§ 585 ff. BGB entsprechende Anwendung
, soweit die Ausgestaltung der Gegenleistungsverpflichtung als Verpflichtung
zur Besitzüberlassung keine Modifikation gegenüber der Zahlungsverpflichtung
eines Pächters bedingt.
BGH, Urt. v. 13. Juli 2007 - V ZR 189/06 - OLG Jena
LG Mühlhausen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 27. Juli 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als über den von dem Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch zu dessen Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Landwirt in Thüringen. Am 10. Oktober 1992 schloss er mit der beklagten Genossenschaft einen Vertrag, auf Grund dessen er der Beklagten von ihm gepachtete Grundstücke zur Bewirtschaftung gegen das Recht zur Bewirtschaftung von der Beklagten gepachteter Grundstücke überließ. Zu den von der Beklagten dem Kläger zur Bewirtschaftung überlassenen Grundstücken gehörte das 11,95 ha große Flurstück "G. ". Die jeweiligen Verpächter stimmten dem Vertrag zwischen den Parteien zu.
2
Der Kläger nutzte das Flurstück "G. " als Grünland. Für diese Nutzung beantragte er bei dem zuständigen Landwirtschaftsamt Förderungsmittel nach dem Thüringischen Programm zur Förderung umweltgerechter Landwirtschaft, Erhaltung der Kulturlandschaft, Naturschutz und Landschaftspflege. Die Förderung hängt u.a. davon ab, dass die Nutzung als Grünland fünf Jahre andauert. Die Förderung lief an, der Kläger erhielt 13.133,70 DM Fördermittel.
3
1996 übergab die Beklagte das Flurstück "G. " dem Landwirt P. , der es mit Wintergerste bestellte. Im Hinblick auf diese Bestellung widerrief das Landwirtschaftsamt die Förderungsbescheide und verlangte von dem Kläger Rückzahlung der ausgezahlten Fördermittel zuzüglich Zinsen, insgesamt 14.543,80 DM/7.435,76 €. Mit der Klage verlangt der Kläger Ersatz des von der Behörde zurückverlangten Betrags und entgangener weiterer 11.599,32 € Fördermittel sowie die Wiedereinräumung des Besitzes an dem Flurstück "G. ".
4
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I.


5
Das Berufungsgericht hält die Klage für nicht begründet. Es qualifiziert das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien als Pflugtauschvertrag und wendet auf diesen §§ 585 ff. BGB an. Es meint, die von der Beklagten für 1996 behaupteten mündlichen Kündigungen des Vertrages hätten dessen Bestand unberührt gelassen, weil die Kündigung gemäß § 594f BGB schriftlich zu erfolgen habe. Trotzdem sei der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht begründet. Der Kläger sei nämlich nicht mehr in der Lage gewesen, seine vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen, nachdem seine Verpächter Z. und Ps. die zwischen ihnen und dem Kläger bestehenden Pachtverträge über einen Teil der Grundstücke, die er der Beklagten überlassen habe, gekündigt hätten. Damit sei die Beklagte gemäß § 320 BGB berechtigt gewesen, ihre Verpflichtungen aus dem vereinbarten Vertrag zurückzuhalten und das Flurstück "G. " P. zu überlassen, nachdem dieser das Flurstück von dessen Eigentümer gepachtet gehabt habe.
6
Die Wiedereinräumung des Besitzes an dem Flurstück könne der Kläger nicht verlangen, weil die Beklagte mit Schreiben vom 11. Juli 1997 den Vertrag vom 10. Oktober 1992 und einen möglicherweise am 26. November 1996 zustande gekommenen weiteren Pflugtauschvertrag mit Wirkung zum 31. Dezember 1999 wirksam gekündigt habe.

II.


7
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand.
8
1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts ist der von dem Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch nach § 325 Abs. 1 BGB a.F. begründet.
9
a) Auf die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung. Bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Vertrag handelt es sich zwar um ein Dauerschuldverhältnis, auf das seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch grundsätzlich in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist. Dies gilt jedoch nicht für vor dem 1. Januar 2003 beendete Dauerschuldverhältnisse und nicht für Ansprüche aus einem am 1. Januar 2003 fortbestehenden Dauerschuldverhältnis, die vor Ablauf dieses Tages zu erfüllen waren. Insoweit trifft der Sinn von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner Fassung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz auf zuvor begründete Dauerschuldverhältnisse anwendbar zu machen - und den Parteien eine Frist zur Anpassung der laufenden Pflichten aus einem Dauerschuldverhältnis auf die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs einzuräumen - nicht zu (Staudinger /Löwisch, BGB [2003], Art. 229 EGBGB Rdn. 44).
10
b) Das Berufungsgericht hat den Vertrag zwischen den Parteien zutreffend als Pflugtausch qualifiziert und auf diesen §§ 585 ff. BGB angewendet. Das wird von der Revision nicht beanstandet und lässt einen Rechtsfehler auch nicht erkennen.
11
Der Vertrag verpflichtete die Beklagte, dem Kläger den Besitz an den im Vertrag bezeichneten Grundstücken zur selbständigen Bewirtschaftung zu überlassen. Die Leistung der Beklagten war nicht unentgeltlich; als Gegenleistung hatte der Kläger der Beklagten vielmehr den Besitz an anderen Grundstücken auf dieselbe Zeit zu überlassen, wie die Beklagte ihm an Grundstücken aus ihrem Pachtbesitz den unmittelbaren Besitz zu überlassen hatte. Derartige Verträge sind insbesondere nach der Aufhebung der kollektiven Bewirtschaftung landwirtschaftlich genutzter Grundstücke in den neuen Ländern üblich (Staudinger/v. Jeinsen, BGB [2005], § 589 Rdn. 4; Fassbender/Hötzel/ Lukanow, Landpachtrecht, 3. Aufl., § 589 BGB Rdn. 7a). Sie werden üblicherweise als Pflugtausch bezeichnet (Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, Landpachtrecht , 4. Aufl., § 585 BGB Rdn. 24; Puls, NL-BzAR 2003, 152; ferner BGH, Urteil v. 5. März 1999, LwZR 7/98, VIZ 1999, 1293; OLG Jena OLGR Jena 1999, 59; OLG Naumburg NJW-RR 2000, 388).
12
Bei dem Pflugtausch handelt es sich um ein gegenseitiges Vertragsverhältnis , auf das die Regelungen des allgemeinen Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs Anwendung finden. Darüber hinaus finden §§ 585 ff. BGB entsprechende Anwendung, soweit die Ausgestaltung der Gegenleistungsverpflichtung als Verpflichtung zur Besitzüberlassung keine Modifikation gegenüber der Zahlungsverpflichtung eines Pächters bedingt (Fassbender/Hötzel/ Lukanow, aaO, § 589 BGB Rdn. 7c). Die Ausgestaltung der Gegenleistungsverpflichtung als Pflicht zur Überlassung des unmittelbaren Besitzes an anderen Grundstücken macht jede der Vertragsparteien zu Pächtern der ihr überlassenen Grundstücke und zu Verpächtern der als Gegenleistung überlassenen Grundstücke (vgl. Lange/Wulff/Lüdtke-Handjery, aaO, § 585 BGB Rdn. 73; § 591b BGB Rdn. 7).
13
c) Entzieht eine der Parteien eines Pflugtauschvertrags der anderen Partei den Besitz an einem der überlassenen Grundstücke, verstößt sie gegen eine Hauptpflicht aus dem Vertrag und ist daher der anderen Partei nach § 325 Abs. 1 BGB a.F. zum Ersatz verpflichtet, sofern dieser aus der Besitzentziehung ein Schaden entsteht. So verhält es sich nach dem unbestrittenen Vorbringen des Klägers.
14
Die Frage eines Zurückbehaltungsrechts der Beklagten gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt sich insoweit nicht. Die Vorschrift berechtigt Parteien eines gegenseitigen Vertrages, ihre Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zurückzubehalten. Einen Anspruch auf Rückgabe einer erbrachten Leistung oder gar das Recht zur eigenmächtigen Rücknahme gewährt die Bestimmung nicht.
15
Ein Mangel der Berechtigung des Klägers zum fortdauernden Besitz einzelner an die Beklagte überlassener Grundstücke gegenüber seinen Verpächtern führt auch nicht dazu, dass der Kläger seine Leistungsverpflichtung gegenüber der Beklagten nicht erfüllt hätte, solange die Beklagte diese Grundstücke nicht gemäß § 596 Abs. 3 BGB an die Verpächter des Klägers herauszugeben hat. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, die Beklagte nutze die ihr von ihm aufgrund des Pflugtauschvertrags überlassenen Grundstücke weiterhin; eine Einlassung der Beklagten auf dieses Vorbringen fehlt.
16
d) Trotzdem kann der Senat über den von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht abschließend entscheiden. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht behauptet, der von dem Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch sei gepfändet und einem Gläubiger des Klägers zur Einziehung überwiesen worden. Zu dieser Behaup- tung hat der Kläger einen Schriftsatznachlass beantragt, was das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - verweigert hat.
17
2. Die Revision ist nicht begründet, soweit das Berufungsgericht einen vertraglichen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte verneint hat, ihm den Besitz an dem Flurstück "G. " wieder zu überlassen. Dieser Anspruch scheitert an der Kündigung des Pflugtauschvertrages durch die Beklagte.
18
Pflugtauschverträge werden zur Sicherung einer Fruchtfolge oder zur Arrondierung von Betriebsflächen geschlossen (Puls, NL-BzAR 2003, 152). Im ersteren Fall werden sie üblicherweise auf kurze Zeit oder unbefristet mit der Möglichkeit der Kündigung entsprechend § 594a BGB geschlossen. Soll der Pflugtausch dagegen zur Arrondierung der Betriebsfläche einer Vertragspartei dienen, kommt dem Interesse an der Sicherung des Flächenbestands besondere Bedeutung zu. In diesem Fall wird der Pflugtausch üblicherweise auf lange Dauer vereinbart (Puls, aaO, 153).
19
Hierzu hat der Kläger behauptet, der Vertrag vom 10. Oktober 1992 habe der Arrondierung seiner Betriebsfläche gedient. Durch Ziff. 2 des Vertrages, nach welcher "der Flächentausch so lange Gültigkeit … (habe), bis durch eine Flurneuordnung eine endgültige Festlegung" erfolge, sei das Recht zur ordentlichen Kündigung des Vertrages ausgeschlossen worden.
20
Im Verlauf des Rechtsstreits hat der Kläger indessen eine weitere, auf den 26. November 1996 datierte Fassung des Pflugtauchvertrags vorgelegt, nach welcher die "Laufzeit (des Vertrages) auf ein oder mehrere Jahre befristet" ist. Der einer ordentlichen Kündigung nicht zugängliche Pflugtauschvertrag vom 10. Oktober 1992 ist hiernach durch einen jährlich kündbaren Vertrag abgelöst worden. Diesen Vortrag des Klägers hat sich die Beklagte zu Eigen gemacht. Damit aber ist die Feststellung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei aufgrund der schriftlichen Kündigung der Beklagten vom 11. Juli 1997 in entsprechender Anwendung von § 594a Abs. 1 BGB seit Ablauf des 31. Dezember 1999 beendet.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 16.12.2004 - 5 O 418/02 -
OLG Jena, Entscheidung vom 27.07.2006 - 1 U 65/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 94/05 Verkündet am:
13. Juni 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
EGBGB Art. 229 § 5 Satz 2, § 9
BGB §§ 312, 355, § 495 Abs. 1 (in der seit dem 1. August 2002 geltenden
Fassung)
Die durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 eingeführten
Widerrufsregelungen für Verbraucherverträge sind nur anwendbar
auf Haustürgeschäfte, die nach dem 1. August 2002 abgeschlossen worden
sind, und auf andere Schuldverhältnisse, die nach dem 1. November 2002
entstanden sind. Art. 229 § 9 EGBGB (Überleitungsvorschrift zum OLGVertretungsänderungsgesetz
vom 23. Juli 2002) ist lex specialis zu Art. 229
§ 5 Satz 2 EGBGB (Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts vom 26. November 2001).
BGH, Urteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juni 2006 durch den Richter Dr. Joeres als Vorsitzenden
, den Richter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Parteien Die streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs eines Darlehensvertrages.
2
Kläger Die unterschrieben am 26. April 1996 nach Vermittlung durch einen "Finanz-Coach", der sie ihrem Vortrag zufolge in ihrer Wohnung aufgesucht hatte, eine an die Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im Folgenden: Beklagte) gerichtete formularmäßige Erklärung, in der sie den Wunsch nach einer Immobilien-Finanzierung zu im Einzelnen bezeichneten Konditionen äußerten. Am 17. Mai 1996 schlossen sie einen notariellen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Zur teilweisen Finanzierung dieses Kaufs gewährte die Beklagte den Klägern durch Vertrag vom 30. Mai/10. Juni 1996 im Wesentlichen zu den in der Erklärung vom 26. April 1996 genannten Konditionen ein Darlehen über 186.500 DM, das durch eine Grundschuld gesichert wurde. Die Tilgung des Darlehens war gegen Abtretung der Ansprüche aus mehreren Lebensversicherungen bis zum 30. Juni 2025 ausgesetzt. Am 30. Mai 2003 widerriefen die Kläger den Darlehensvertrag, der keine Belehrung über ein Widerrufsrecht enthielt, nach dem Haustürwiderrufsgesetz.
3
Die Klage auf Abtretung eines Teilbetrages der Grundschuld Zugum -Zug gegen Rückzahlung des Darlehens ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Dieunbeschränktzulässig e Revision ist unbegründet.

I.


5
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Kläger seien an den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag gebunden. Ein Widerruf des Vertrages gemäß § 495 Abs. 1 BGB n.F. oder gemäß §§ 312, 355 BGB n.F. sei nicht möglich , da diese Widerrufsrechte auf einen Vertrag aus dem Jahr 1996 nicht anwendbar seien. Die Kläger könnten den Darlehensvertrag auch nicht nach § 1 HWiG widerrufen, weil die Haustürsituation am 26. April 1996, insbesondere wegen der Zäsur der notariellen Beurkundung am 17. Mai 1996, für die Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 30. Mai 1996 nicht ursächlich gewesen sei. Das Verhalten des "Finanz-Coach" sei der Beklagten auch nicht zurechenbar.

II.


6
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
7
Das 1. Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass den Klägern gemäß Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB kein Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB n.F. oder nach §§ 312, 355 BGB n.F. zusteht.
8
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist Art. 229 § 9 EGBGB, die Überleitungsvorschrift zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eine Spezialregelung im Verhältnis zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, einer Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138; Mansel, in: AnwKomm/BGB, EGBGB Art. 229 § 5 Rdn. 63; Palandt /Heinrichs, BGB 65. Aufl. EGBGB Art. 229 § 9 Rdn. 2). Dies folgt bereits aus dem allgemeinen Grundsatz, dass späteres Recht früherem vorgeht. Darüber hinaus enthält Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die ausdrückliche Bestimmung, dass die Neuregelungen nur für nach dem 1. August 2002 geschlossene Haustürgeschäfte und für nach dem 1. November 2002 entstandene andere Schuldverhältnisse gelten. Der Gesetzgeber ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass die inhaltlichen Änderungen für Verbraucherverträge auf vor Inkrafttreten des OLGVertretungsänderungsgesetzes entstandene Schuldverhältnisse keine Anwendung finden sollen (vgl. BT-Drucks. 14/9266 S. 50).
9
Entgegen der Ansicht der Revision findet sich in Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB kein Hinweis, dass früher erlassene Übergangsvorschriften vorgehen sollen. Insbesondere lässt sich ein Vorrang des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB nicht einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB entnehmen. Mit diesem Vorbehalt nimmt Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nicht auf Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, sondern auf die Stufung des Inkrafttretens einiger Änderungen des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes gemäß § 506 Abs. 2 und 3 BGB in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung Bezug (Löwisch , in: Staudinger, BGB Neubearb. 2003 EGBGB Art. 229 § 9 Rdn. 3).
10
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch nicht als Sonderregelung für Dauerschuldverhältnisse, die vom 1. Januar 2003 an einheitliches Recht gewährleisten soll, Vorrang vor Art. 229 § 9 Abs. 1 EGBGB. Bei der Frage der Widerruflichkeit von Darlehensverträgen handelt es sich um eine Frage des Vertragsschlusses. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass eine Anwendung des neuen Rechts auf alte Verträge einer Vertragspartei ein Widerrufsrecht zusprechen würde, das sie nach der alten Rechtslage nicht hatte. Neue Widerrufsrechte sollten indes durch das Überleitungsrecht nicht geschaffen werden und sind mit der insoweit eindeutigen Regelung in Art. 229 § 9 EGBGB nicht vereinbar. Danach sind die neuen Widerrufsregelungen der § 495 Abs. 1 BGB, § 312, § 355 BGB in der seit dem 1. August 2002 geltenden Fassung nur auf Haustürgeschäfte, die nach dem 1. August 2002 abgeschlossen worden sind, und auf andere Schuldverhältnisse , die nach dem 1. November 2002 entstanden sind, anwendbar.
11
c) Auch die von der Revision unter Berufung auf Löwisch (in: Staudinger BGB Neubearb. 2003 EGBGB Art. 229 § 9 Rdn. 7) und SchmidtKessel (ZGS 2002, 311, 318 f.) gegen eine Anwendung des Art. 229 § 9 Abs. 1 EGBGB angeführten Argumente tragen nicht.
12
aa) Unzutreffend ist zunächst der Einwand, durch eine Anwendung des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB werde vermieden, dass § 355 Abs. 3 BGB in seiner alten, gemeinschaftsrechtswidrigen Fassung auf Altverträge zur Anwendung gelange. Der Vorrang des Art. 229 § 9 EGBGB hat nicht die Geltung des § 355 Abs. 3 BGB a.F. zur Folge. Nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist § 355 Abs. 3 BGB in seiner europarechtskonformen Neufassung auf alle nach dem 31. Dezember 2001 geschlossenen Haustürgeschäfte anzuwenden. Für die vor diesem Zeitpunkt geschlossenen Haustürgeschäfte gilt nicht § 355 Abs. 3 BGB a.F., sondern gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Haustürwiderrufsgesetz.
13
Aus bb) der durch Änderung des § 355 Abs. 2 BGB eröffneten Nachbelehrungsmöglichkeit, die unter den Voraussetzungen des Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB auch für Altverträge gilt, lässt sich eine Geltung der neuen Widerrufsrechte für Altverträge ebenfalls nicht herleiten. Diese Nachbelehrungsmöglichkeit hat gerade unter der Geltung des durch den Senat (BGHZ 150, 248, 253 ff.) europarechtskonform ausgelegten alten Rechts Bedeutung, da Altverträge bei unterlassener Widerrufsbelehrung unbegrenzt widerruflich sein können.

14
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht einen Widerruf des Darlehensvertrages gemäß § 1 Abs. 1 HWiG verneint hat, weil die Verhandlungen in der Haustürsituation am 26. April 1996 für die auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung vom 30. Mai 1996 nicht kausal geworden seien.
15
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG nicht den Abschluss eines Vertrages in einer Haustürsituation voraus. Es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (Senat BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet , in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist (Senat BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (Senat, Urteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372). Dass das Berufungsgericht bei seiner Würdigung die zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrages erfolgte notarielle Beurkundung des Kaufvertrages berücksichtigt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Senat, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372). Hingegen musste das Berufungsgericht dem Umstand, dass die Erklärung, die die Kläger am 26. April 1996 un- terschrieben haben, im Wesentlichen dieselben Kreditkonditionen enthielt wie der spätere Darlehensvertrag, keine entscheidende Bedeutung beimessen, weil die Erklärung vom 26. April 1996 noch nicht die auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung darstellte (vgl. hierzu Senat BGHZ 123, 380, 392 f.).
16
Mangels Kausalität der Haustürsituation kommt es auf die Zurechenbarkeit des Verhaltens des "Finanz-Coach" nicht an.

III.


17
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Joeres Müller Mayen Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 22.07.2004 - 28 O 1761/04 -
OLG München, Entscheidung vom 03.02.2005 - 19 U 4873/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/05 Verkündet am:
5. Juni 2007
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990)
Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9
VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückforderungsdurchgriff
- wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre
(zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S.
14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) -
gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Schadensersatzansprüche
eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsinitiatoren
und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an
einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in
Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden Personen
, fehlt (Fortführung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21.
November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24.
April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27).
BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Die begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von 40.000 € aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleistet haben.
2
Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. … (im Folgenden: Fonds). Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weiteren : W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondsprospekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen.
3
Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der Beklagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darlehensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festgeschrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück. Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank.
4
Schreiben Mit vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und verlangten den abgelösten Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die Vertriebskosten von der Beklagten ohne Erfolg zurück.
5
Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsinitiatoren , die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesellschaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Berufungsgericht, Das dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Kläger Die könnten von der Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungszahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen. Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft. Die Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den Fondsanteilszeichnern vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des …-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauftragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hindere den Rückforderungsdurchgriff nicht.
9
Den Klägern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und W. , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des Fondsprospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig, als die Fondsgesellschaft selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin W. habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob Provisionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die Prospektherausgeber entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma- chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformation liege die Pflichtverletzung.
10
Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach § 282 BGB analog vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die Anlageentscheidung der Kläger spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegenüber , so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 € zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungsanspruch gegenüber den Fondsinitiatoren sei weder verjährt noch verwirkt.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung schon im Ausgangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha- densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht.
12
Einwendungs- Ein und auch ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff , wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abweichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht mehr festhält, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff.

III.


13
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
14
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschweigens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu begründen.
15
a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.
16
b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan- gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9).
17
c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insgesamt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen.
18
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanlage nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe einer Innenprovision aufzuklären, wenn die Provision 15% des Erwerbspreises überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Kläger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.
19
d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht seine Annahme, der Vermittler habe eine Aufklärungspflichtverletzung unabhängig von der Höhe der Gesamtprovision begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch mit den Klägern nicht korrigiert habe.
20
Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irreführend sein dürfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision Aufklärung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten unzutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.
21
Festgestellt e) hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufklärungspflichtverletzung vorsätzliches Verhalten zur Last fällt. Zuzurechnen ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen, sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte geltend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das Berufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen haben, dass ein Rechts- irrtum nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz ausschließt (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, für BGHZ vorgesehen).
22
2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.
23
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arglistiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670).

IV.


24
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 142/05 Verkündet am:
19. Juni 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VerbrKrG § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 9 Abs. 3 (Fassung 1. Januar 1991 bis
30. September 2000)

a) Voraussetzung für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche
Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft im Sinne des § 9
Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG ist, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken
des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt
ist.

b) Bilden ein Darlehensvertrag und das finanzierte Anlagegeschäft eine wirtschaftliche
Einheit, so kann in dieses verbundene Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG ein mit einem anderen Kreditinstitut geschlossener, ebenfalls
der Finanzierung des Anlagegeschäfts dienender Realkreditvertrag nicht
einbezogen werden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf
den Realkredit scheidet aus.
BGH, Urteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 14. April 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Beklagten Die begehren - soweit im jetzigen Revisionsverfahren noch maßgeblich - im Wege der Widerklage von der klagenden Bank Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus einem Darlehensvertrag mit der … Hypothekenbank (im Folgenden: Gläubigerin). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Beklagten Die erwarben im Rahmen eines Steuersparmodells durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 von der A. AG in V. (im Folgenden: Verkäuferin) ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. zu einem Kaufpreis von 201.932,50 DM. Diesen finanzierten sie in Höhe von 165.000 DM über ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der Gläubigerin sowie in Höhe weiterer 40.000 DM über einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit der Klägerin. Sowohl der Abschluss der Kreditverträge als auch der des Kaufvertrages erfolgten auf Vermittlung des für die M. GmbH (im Folgenden: Vermittlerin ) auftretenden Vermittlers L. . Zwischen den Parteien selbst gab es keine Kreditverhandlungen. Vielmehr hatte die Klägerin der Vermittlerin ihre Formulare überlassen und - allerdings ohne Bezug auf bestimmte Finanzierungsobjekte - eine allgemeine Provisionszusage für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung von Darlehensverträgen erteilt. Ob sie der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hatte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage , ob der Klägerin die Zusammenarbeit der Vermittlerin auch mit der Verkäuferin positiv bekannt war.
3
Nach Auszahlung des Darlehens auf ein Konto der Beklagten und Leistung von fünf Zins- und Tilgungsraten stellten die Beklagten im Mai 1999 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Sie verwiesen u.a. darauf, von dem Vermittler L. über den Wert der Immobilie, die von ihnen monatlich aufzubringenden Beträge und die Möglichkeiten einer steuerlichen Abschreibung arglistig getäuscht worden zu sein. Tatsächlich sei der Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen. Die Klägerin kündigte daraufhin den Kredit und hat mit ihrer Klage über 41.199,52 DM dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen sowie Bearbeitungs- und Kontoführungsgebühren verlangt. Die Beklagten haben widerklagend die Rück- zahlung an die Klägerin geleisteter Darlehensraten in Höhe von 2.075 DM nebst Zinsen sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist zunächst ohne Erfolg geblieben. Der erkennende Senat hat dieses Berufungsurteil aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden war, und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232).
4
Das Berufungsgericht hat nunmehr die Klage abgewiesen und der Widerklage insoweit stattgegeben, als sie auf Rückzahlung an die Klägerin erbrachter Leistungen gerichtet war. Bezüglich der weitergehenden Widerklage auf Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre Revision, mit der die Beklagten diesen Anspruch weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:


A.


5
vom Die Oberlandesgericht zugelassene Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
6
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich auch aus den Entscheidungsgründen keine Beschränkung. Insbesondere ist die Revision entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht ausschließlich zugunsten der Klägerin zugelassen worden. Zwar rechtfertigt das Berufungsgericht die Zulassung nur unter Hinweis auf seine für die Klägerin nachteiligen Ausführungen zum verbundenen Geschäft. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Dass es die Zulassung der Revision auf die Frage der Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts beschränken wollte, liegt schon auf Grund des Verfahrensganges fern. Das Berufungsgericht ist vom erkennenden Senat bereits im ersten Revisionsurteil darauf hingewiesen worden, dass eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage nicht möglich ist (Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232). Es kann danach nicht angenommen werden, das Berufungsgericht habe mit seiner Begründung der Revisionszulassung noch einmal einen Versuch einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung auf eine Rechtsfrage unternehmen wollen.
7
Eine solche läge hier vor. Die Zulassung der Revision kann nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte und auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es hingegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853). Der Teil des Prozessstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muss vom restlichen Prozessstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil begründen (Senatsurteil vom 23. September 2003, aaO, S. 2233 m.w.Nachw.). Das wäre hier aber der Fall. Die vom Berufungsgericht für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage nach den Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG ist sowohl für die wechselseitigen Zahlungsansprüche der Parteien aus dem zwischen ihnen geschlossenen Darlehensvertrag als auch für den noch im Streit stehenden Freistellungsanspruch von Bedeutung.

B.


8
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Die Klägerin könne von den Beklagten eine Rückzahlung des Darlehens nicht beanspruchen, da die Beklagten ihr im Wege des sog. Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG alle ihnen aus dem Kaufvertrag gegenüber der Verkäuferin zustehenden Einwendungen entgegenhalten könnten. Der Darlehensvertrag der Parteien bilde mit diesem Kaufvertrag eine wirtschaftliche Einheit. Die Klägerin habe sich der M. GmbH als Vermittlungsbeauftragter der Verkäuferin bedient. Zwar sei nicht bewiesen, dass die Klägerin der Verkäuferin oder der Vermittlerin eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt habe. Auch stehe nicht fest, dass die Klägerin positive Kenntnis von der Mitwirkung der Vermittlerin beim Vertrieb der Anlage gehabt habe. Es seien aber angesichts der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der M. GmbH und den Umständen des Finanzierungsgeschäfts hinreichend Anhaltspunkte vorhanden, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Identität von Anlagevermittler und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen davor verschlossen hätten. Für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag sei es ausreichend, wenn die Darlehensgeberin - wie hier - der Vermittlerin ihre Darlehensformulare überlasse, ihre Kreditentscheidung auf der Basis der von der Vermittlerin eingeholten Auskünfte treffe und sich ihr die Doppelrolle der Vermittlerin aufdrängen müsse. Zu den Einwendungen, die die Beklagten somit auch gegenüber der Kläge- rin geltend machen könnten, gehöre die Unwirksamkeit des Kaufvertrages. Dieser sei wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.
11
Grund Auf des erfolgreichen Einwendungsdurchgriffs stehe den Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Klägerin erbrachten Leistungen zu. Hingegen schulde die Klägerin ihnen keine Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Gläubigerin. Aus dem Gesichtspunkt des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ergebe sich ein solcher Anspruch schon deshalb nicht, weil die Klägerin nicht Darlehensgeberin dieses Kredites sei und die Anwendung des § 9 VerbrKrG bei einem Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ohnedies ausscheide. Ein Schadensersatzanspruch aus Aufklärungsverschulden wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle bestehe nicht, da ein solcher voraussetze, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise die Funktion oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Das sei hier nicht der Fall.

II.


12
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten nicht ablehnen.
13
1. Rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der von den Beklagten mit der Verkäuferin geschlossene Kaufvertrag wegen einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein besonders grobes Missverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vor, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 47, zur Veröffentlichung in BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 11 f., Tz. 22, jeweils m.w.Nachw.). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen betrug der Verkehrswert der Wohnung zum Stichtag 23. August 2001 mit 16.361,34 € lediglich knapp ein Sechstel des Kaufpreises. Angesichts des kurzen, nicht einmal drei Jahre währenden Zeitraums zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und diesem Stichtag ist der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, dass auch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Kaufpreis zumindest knapp doppelt so hoch war wie der Verkehrswert der Wohnung, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
14
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Unwirksamkeit des Kaufvertrages könne - bezogen auf das bei der Gläubigerin aufgenommene Darlehen - nicht mit Erfolg im Wege des Einwendungsdurchgriffs gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend gemacht werden.
15
Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, lässt sich ein Freistellungsanspruch der Beklagten hinsichtlich des mit der Gläubigerin geschlossenen Darlehensvertrags selbst dann nicht begründen, wenn der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag mit dem Kaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildet. Dabei kann dahinstehen, ob die Einbeziehung eines weiteren, mit einem anderen Kreditinstitut geschlossenen, ebenfalls der Finanzierung des Kaufgeschäfts dienenden Darlehensvertrages in ein verbundenes Geschäft überhaupt möglich ist. Sie ist zumindest dann ausgeschlossen, wenn nach der Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Vorschrift des § 9 VerbrKrG auf dieses weitere Kreditgeschäft - wie hier - wegen einer vereinbarten grundpfandrechtlichen Sicherung nicht anwendbar ist. Ließe man in solchen Fällen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG außer Betracht und wendete auch auf diese weiteren Kreditverträge § 9 VerbrKrG an, hätte dies zur Folge, dass der Darlehensnehmer auch dem weiteren Kreditgeber nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Einwendungen aus dem Kaufgeschäft entgegenhalten könnte. Jede andere Handhabung würde zu dem nicht zu rechtfertigenden Ergebnis führen, diesen weiteren Vertrag zwar als zu der wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG zugehörig anzusehen, gleichwohl aber den Absatz 3 dieser Vorschrift auf ihn nicht anzuwenden. Eine Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf das weitere Kreditgeschäft liefe der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zuwider. Sie würde zudem, da der weitere Kreditgeber mit einer solchen Rechtsfolge nicht rechnen konnte und sich mithin nicht um eine entsprechende Absicherung bemühen musste, nach dem Willen des Gesetzgebers auch die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Verkäufers auf ihn nicht mehr zu rechtfertigen vermögen.

16
3. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Berufungsgericht den begehrten Freistellungsanspruch auch nicht aus einem Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle hergeleitet hat. Dies greift auch die Revision nicht an.
17
4. Mit diesen Ausführungen lässt sich ein Anspruch der Beklagten auf Freistellung von den Verpflichtungen aus dem mit der Gläubigerin abgeschlossenen Darlehensvertrag jedoch nicht abschließend verneinen. Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen in Fällen verbundener Geschäfte weitergehende Ansprüche eines über das Anlagegeschäft arglistig getäuschten Darlehensnehmers auch gegen die finanzierende Bank in Betracht.
18
a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG im Ergebnis zu Recht bejaht.
19
aa) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hat (BGHZ 156, 46, 51; Senat BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 sowie vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25). Fehlt es - wie hier - an einer solchen Finanzierungszusage, so kann sich auch aus Indizien ergeben, dass die Bank zumindest faktisch planmäßig und arbeitsteilig, nicht notwendig auf Dauer angelegt, mit dem Verkäufer oder dem in seinem Auftrag tätigen Vermittler bei der Vorbereitung des Kreditvertrages zusammengewirkt hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676). Ein wesentliches Indiz für ein planmäßiges und konzeptionsmäßiges Zusammenwirken (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 222) der Bank mit dem Veräußerer kann etwa sein, wenn die Bank dem vom Veräußerer eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre hauseigenen Vertragsformulare überlässt und sich dadurch in die Vertriebsorganisation eingliedert (BGHZ 159, 280, 289 und 159, 294, 301). Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geschehen. Die Klägerin hat dem von der Verkäuferin eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen und war häufiger an der Finanzierung des Kaufpreises für Eigentumswohnungen im selben Objekt beteiligt.
20
Voraussetzung bb) für eine unwiderlegliche Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit von Kreditvertrag und finanziertem Geschäft ist nach der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten nahezu einhelligen Meinung in der Literatur weiter, dass der kreditgebenden Bank das Zusammenwirken des für sie tätigen Vermittlers mit dem Verkäufer positiv bekannt ist (vgl. Emmerich in: v.Westphalen/Emmerich/v.Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 49 f.; MünchKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 29; Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 48 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearbeitung 2001, § 9 VerbrKrG Rdn. 28; Tröster, Verbundene Geschäfte, 2001, S. 63; Vortmann, Aktuelle Rechtsfragen zum Verbraucherkreditgesetz Rdn. 221; siehe auch BGH, Urteile vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234, vom 28. Juni 2004 - II ZR 373/00, WM 2004, 1675, 1676 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1672, Tz. 25; OLG Karlsruhe WM 2001, 245, 250). Das Erfordernis der Kenntnis ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Ohne Kenntnis und Billigung der Tätigkeit des Verkäufers durch den Kreditgeber kann nicht davon gesprochen werden, dass sich letzterer der Mitwirkung des Verkäufers "bedient", d.h. ihn willentlich einsetzt und das damit verbundene Risiko übernimmt. Auch ist nach dem Willen des Gesetzgebers die in § 9 VerbrKrG geregelte Verlagerung des Risikos der Insolvenz des Verkäufers nur bei einer solchen Kenntnis gerechtfertigt. Denn von einer Übernahme des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zuvor entwickelten Grundsatzes der Subsidiarität des Einwendungsdurchgriffs gegenüber einer Inanspruchnahme des Verkäufers hat der Gesetzgeber mit der Begründung abgesehen, dass der Kreditgeber sein Vertragsverhältnis zum Verkäufer von vornherein so gestalten könne, dass er leicht Regress nehmen könne, indem er sich z.B. vom Verkäufer eine Bürgschaft geben lasse (BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.). Möglich ist das von vornherein nur einem Kreditgeber, der mit dem Verkäufer bewusst zusammenwirkt.
21
danach Die erforderliche positive Kenntnis der kreditgebenden Bank vom Zusammenwirken mit dem Verkäufer hat das Berufungsgericht zwar nicht festgestellt. Gleichwohl ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG lägen vor, im Ergebnis richtig, weil es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, es lägen hinreichend Anhaltspunkte dafür vor, dass den Mitarbeitern der Klägerin die Tatsache der Identität von Anlage- und Finanzierungsvermittler bekannt gewesen sei und sie lediglich die Augen vor dieser Tatsache verschlossen hätten. Dies steht der im Rahmen der Vermutungsregelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG erforderlichen positiven Kenntnis gleich. Für eine solche Gleichstellung genügt zwar selbst eine grob fahrlässig verschuldete Unkenntnis nicht. Anders ist es aber mit einem missbräuchlichen Verhalten. Nach Treu und Glauben muss sich derjenige, der sich - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Klägerin - der Kenntnis einer Tatsache unredlich verschließt , so behandeln lassen, als habe er die Tatsache positiv gekannt (vgl. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urteil vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.Nachw., jeweils zu § 852 BGB a.F.).
22
b) Ausgehend von einem verbundenen Geschäft ist nach dem in der Revisionsinstanz maßgeblichen Vorbringen der Beklagten auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin auf Freistellung der Beklagten von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der Gläubigerin nicht ausgeschlossen.
23
aa) Dabei kann offen bleiben, ob sich ein solcher Freistellungsanspruch - wie die Revision geltend macht - im Wege eines etwa zulässigen Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. hierzu BGHZ 159, 280, 292 f.; 159, 294, 313) ergeben kann. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob das Verbraucherkreditgesetz einen solchen Rückforderungsdurchgriff im Wege einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG erlaubt oder es für eine solche nicht an der erforderlichen Regelungslücke fehlt (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14, Tz. 24, vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 10 f. jeweils m.w.Nachw. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 Umdruck S. 7).
24
Nach bb) dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt steht den Beklagten ein Freistellungsanspruch nämlich aus einer vorsätzlichen culpa in contrahendo auf Grund einer arglistigen Täuschung der Beklagten durch den Vermittler zu.
25
(1) Der erkennende Senat hat in seinen - erst nach dem angefochtenen Urteil - ergangenen Entscheidungen vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) und 13. Februar 2007 (XI ZR 145/06, Umdruck S. 9 f., Tz. 18) entschieden und im Einzelnen begründet, dass sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen muss. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 Satz 1 BGB verlangen.
26
(2) Die Voraussetzungen liegen nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Beklagten behaupten, von dem Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Zwar erscheint zweifelhaft, ob die von ihnen behauptete arglistige Täuschung des Vermittlers L. über den Wert der Immobilie, einen möglicherweise zu erwartenden Gewinn bei Verkauf derselben oder der Deckung der Finanzierungskosten hinreichend dargetan ist, oder ob es sich insoweit lediglich um allgemeine Anpreisungen und Prognosen handelt, die für eine arglistige Täuschung nicht ausreichen (vgl. zur Abgrenzung Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 f., zur Veröffentlichung in BGHZ 169, 109 ff. vorgesehen). Auch fehlt es insoweit bislang an Vortrag zu einer entsprechenden Kenntnis des Vermittlers L. von der Unrichtigkeit seiner angeblichen Äußerungen. Eine arglistige Täuschung läge aber vor, wenn sich der Vortrag der Beklagten als richtig herausstellen würde, der Mitarbeiter des Vermittlers L. , Herr P. , habe im Beurkundungstermin wahrheitswidrig auf Nachfrage des Notars angegeben, dass mit dem Bau der zu erwerbenden Immobilie noch nicht begonnen worden sei. Tatsächlich sei der Bau schon etwa zwei Jahre zuvor fertig gestellt gewesen. Deshalb hätten die Beklagten bei weitem nicht die von L. in Aussicht gestellten steuerlichen Vergünstigungen erzielen können, da dies nur möglich gewesen sei, wenn mit dem Bau erst nach Erbringung von Vorschüssen auf die Herstellungskosten durch den Anleger begonnen worden wäre.
27
(3) Sollte sich dieser Vortrag - gegebenenfalls nach einer Beweisaufnahme - als richtig erweisen, könnten die Beklagten auf Grund einer vorsätzlichen culpa in contrahendo von der Klägerin die Freistellung von ihrer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Gläubigerin beanspruchen, sofern die Täuschung auch für den Abschluss des mit dieser geschlossenen Vertrages ursächlich war. Rechtsfolge eines solchen Schadensersatzanspruches aus vorsätzlicher culpa in contrahendo ist nämlich, dass der Anleger und Kreditnehmer so zu stellen ist, wie er ohne die Täu- schung gestanden hätte. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die zu widerlegen Sache der Bank ist, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer von dem finanzierten Geschäft abgesehen hätte (vgl. Senatsurteil BGHZ 167, 239, 251, Tz. 31), die Beklagten demnach den Kaufvertrag nicht geschlossen und auch den zeitlich späteren Kredit bei der Gläubigerin nicht aufgenommen hätten.

III.


28
DasangefochteneUr teil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 02.08.2001 - 10 O 3538/00 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 14.04.2005 - 2 U 126/01 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 411/06 Verkündet am:
1. Juli 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Haftung der Bank nach den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung vom
25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) setzt zwingend eine arglistige
Täuschung durch den Vermittler voraus. Für die Arglist trägt der Darlehensnehmer
/Anleger die Beweislast; § 282 BGB a.F. ist insofern nicht anwendbar.
Gleiches muss für den nach der genannten Senatsrechtsprechung
aus der arglistigen Täuschung abgeleiteten Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden
bei Vertragsverhandlungen gelten.
BGH, Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg
und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückzahlung von Zinsen, die er auf ein Darlehen zur Finanzierung von Immobilienfondsanteilen erbracht hat, die Freistellung von weiteren Zahlungen auf das Darlehen sowie die Rückübertragung von zur Sicherheit an die Beklagte abgetretenen Kapitallebensversicherungen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Fondsanteile sowie Abtretung von Schadensersatzansprüchen gegen die Gründungsgesellschafter.
2
Der Kläger wurde im Jahr 1994 von dem Vermittler D. geworben , sich an dem W. -Immobilienfonds , GbR (nachfolgend: Fonds) zu beteiligen. Am 5. Oktober 1994 gab er ein notariell beurkundetes Angebot an die Gesellschafter des Fonds auf Abschluss eines Beitrittsvertrages mit drei Anteilen über insgesamt 91.950 DM ab.
3
Zur Finanzierung nahm der Kläger bei der Beklagten, die sich gegenüber dem Fondsvertrieb vorab generell zur Finanzierung von Fondsbeteiligungen zu bestimmten Bedingungen bei entsprechender Bonität der Kreditnehmer bereit erklärt hatte, ein Darlehen in Höhe von 105.720 DM auf. Der am 15. November 1994 vom Kläger unterschriebene Kreditantrag und ein Selbstauskunftsformular wurden ihm vom Vermittler vorgelegt, ohne dass der Kläger persönlichen Kontakt zur Beklagten hatte. Die Auszahlung des Darlehens erfolgte weisungsgemäß auf das Konto eines Treuhänders. Zur Sicherheit verpfändete der Kläger die Fondsanteile an die Beklagte und trat Lebensversicherungen an sie ab.
4
Unter dem 5. Juni 2002 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und machte in der Folgezeit auch Ansprüche wegen fehlerhafter Angaben im Verkaufsprospekt und durch den Vermittler D. geltend.
5
Für einen Teil des Gebäudekomplexes, den der Fonds errichten ließ und vermietet, war eine zwölfgeschossige Bauweise prospektiert, nach der auch die vermietbaren Flächen im Verkaufsprospekt berechnet wurden. Im Prospekt ist dazu ausgeführt, die Baugenehmigung für die Geschosse acht bis zwölf sei vorbesprochen, der Bauantrag werde genehmigt. Da die Baugenehmigung nicht erteilt wurde, wurden lediglich sieben Stockwerke errichtet.
6
Fondsanteile Die sind heute nur noch einen Bruchteil der ursprünglichen Einlage wert. Ein Markt für einen Anteilsverkauf war nie vorhanden.
7
Der Kläger macht unter anderem geltend, er sei über die vermietbaren Flächen des Fondsobjekts, die erzielbaren Mieteinnahmen, die Höhe der Vertriebskosten und die Möglichkeit einer Veräußerung der Fondsanteile arglistig getäuscht worden.
8
Das Landgericht hat der Klage, bezüglich der Zahlungsklage beschränkt auf einen Betrag von 32.771,80 € zuzüglich Zinsen, stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten unter Ermäßigung des Zahlungsbetrages auf 14.492,54 € zurückgewiesen. Mit der - vom Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - seine in WM 2007, 203 ff. veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
11
der Auf Grundlage der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 156, 46, 54 f. und Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520) könne der Kläger von der Beklagten nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog die Rückzahlung der aus seinem eigenen Vermögen ab dem Jahr 2000 erbrachten Zinszahlungen von 18.784,58 € abzüglich einer Vorteilsausgleichung in Höhe von 4.292,04 €, mithin also 14.492,54 €, sowie die Freistellung aus dem Darlehensvertrag und Rückübertragung der sicherungshalber hingegebenen Lebensversicherungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und seiner Gesellschaftsbeteiligung an die Beklagte verlangen. Zwischen der Fondsbeteiligung des Klägers und deren Finanzierung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten bestehe ein Verbund nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Weiterhin stünden dem Kläger Schadensersatzansprüche aus unechter Prospekthaftung gegen die Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft zu, weil in dem Verkaufsprospekt unrichtige Angaben über die vermietbare Fläche gemacht worden seien. Allerdings seien die Rückzahlungsansprüche des Klägers in Anwendung des § 197 BGB teilweise verjährt, nämlich soweit er Zinszahlungen aus dem Zeitraum vor dem 1. Januar 2000 zurückverlange. Schließlich folge aus dem Rückforderungsdurchgriff auch, dass der Kläger künftig von der Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen werden könne und dass die Lebensversicherungen zurückzuübertragen seien, weil der Beklagten keine zu sichernde Forderung mehr zustehe.
12
Daneben bestehe ein identischer Anspruch auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 167, 239, 251, Tz. 30). Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch, weil Anlagegeschäft und Finanzierung im Verbund stünden und die Beklagte sich daher das objektive wie subjektive Fehlverhalten des Vermittlers wie eigenes zurechnen lassen müsse. Der Vermittler habe gegenüber dem Kläger falsche Angaben gemacht. Dessen Vorsatz werde vermutet. Dass der Vermittler nicht vorsätzlich gehandelt habe, habe die Beklagte nicht dargelegt und insoweit auch keinen Beweis angetreten.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
14
1. Bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen Rückforderungsdurchgriff nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat.
15
II. Zivilsenat Der des Bundesgerichtshofs hatte allerdings einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.) und auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte (z.B. Fondsinitia- toren und Gründungsgesellschafter) erweitert (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.). Diese Rechtsprechung, die der erkennende Senat entgegen der nicht nachvollziehbaren Ansicht des Berufungsgerichts schon im Ansatz niemals geteilt hat, ist mittlerweile im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat aufgegeben worden (BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28; Senatsurteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 28).
16
Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann zum einen ein Rückforderungsdurchgriff bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts mangels Regelungslücke nicht auf eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gestützt werden, sondern allein auf § 813 BGB (Senatsurteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 30, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 334 vorgesehen und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 968, Tz. 20). Zum anderen scheidet ein Rückforderungsdurchgriff bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber, wie ihn das Berufungsgericht angenommen hat, von vornherein aus, weil ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, in Bezug auf diese Personen nicht besteht. Aus der Beziehung des Anlegers zu der genannten Person resultiert ersichtlich keine Forderung gegen den Anleger, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Bank sein könnte (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202, Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1259, Tz. 27, jeweils m.w.Nachw.). Es fehlt daher, was das Berufungsgericht verkennt, an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff (Senatsurteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12).
17
2.Rechtsfehlerhaftsindauch die Ausführungen des Berufungsgerichts , mit denen es auf der Grundlage des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250, Tz. 29 ff.) eine Haftung der Beklagten wegen einer zurechenbaren arglistigen Täuschung durch den Vermittler D. angenommen hat.
18
a) Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen angenommen, dass der Beitritt zum Fonds und der Finanzierungskredit ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.
19
b) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach der genannten Senatsrechtsprechung nur dann einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte haben kann, wenn sein Fondsbeitritt durch eine arglistige Täuschung des Vermittlers veranlasst worden wäre. Im Falle einer solchen Täuschung und einem verbundenen Geschäft erschöpfen sich die Rechte des Anlegers und Darlehensnehmers nicht in der Möglichkeit der Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung und dem ihm nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zustehenden Anspruch auf ein Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 53; 167, 239, 250, Tz. 28) gegen die Fondsgesellschaft, den er gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG der kreditgebenden Bank entgegenhalten könnte. Der Kreditnehmer kann in einem solchen Fall vielmehr ohne weiteres auch den mit dem Anlagevertrag gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für dessen Abschluss kausal war, denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrages ist für die kreditgebende Bank nicht Dritter i.S. von § 123 Abs. 2 BGB. Von einer solchen Kausalität, die festzustellen allerdings Sache der Instanzgerichte ist, wird wegen der wirtschaftlichen Einheit von Fondsbeitritt und Kreditvertrag regelmäßig auszugehen sein. Anstelle der Anfechtung auch des Darlehensvertrages kann der über die Fondsbeteiligung getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter i.S. von § 123 Abs. 2 BGB ist. Zur Vermeidung eines unvertretbaren Wertungswiderspruchs ist es deshalb geboten, bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) der kreditgebenden Bank nicht nur die arglistige Täuschung des Fonds- und Kreditvermittlers über die Fondsbeteiligung, sondern auch ein darin liegendes vorsätzliches Verschulden bei Vertragsschluss zuzurechnen (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f. m.w. Nachw.).
20
c) In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Vermittler habe den Kläger über die Grundlagen der in Aussicht gestellten monatlichen Ausschüttungen und die Fungibilität der Fondsanteile falsch informiert und dabei vorsätzlich gehandelt.
21
aa) Insoweit ist bereits nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Vermittler gegenüber dem Kläger objektiv falsche Angaben gemacht hat. Auf die Unrichtigkeit der Angabe der vermietbaren Flächen und der in Aussicht gestellten Mietausschüttungen im Fondsprospekt kann insoweit nicht abgestellt werden, weil der Prospekt dem Kläger bei seiner Anwerbung durch den Vermittler nicht vorgelegen hat und auch nicht Grundlage des Beratungsgesprächs war. Den Erhalt der Prospektmappe Teil I und II hat er erst unter dem 15. November 1994 und damit Wochen nach der notariell beurkundeten Beitrittserklärung vom 5. Oktober 1994 quittiert.
22
Auch von falschen Angaben des Vermittlers etwa über die zu erwartenden Mietausschüttungen oder die Fungibilität der Fondsbeteiligung durfte das Berufungsgericht nicht wie geschehen ausgehen. Die insoweit nicht beweisbelastete Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung zulässigerweise (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2005 - XI ZR 341/05, WM 2007, 340, 343, Tz. 27) mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO), dass das mit Anlage K 2 vorgelegte Berechnungsbeispiel den Kläger betrifft und der Vermittler irgendwelche unrichtigen Angaben gemacht hat. In der Berufungsbegründung hat sie unter Benennung des Vermittlers D. als Zeugen ausdrücklich behauptet, eine Fehlberatung des Klägers sei nicht erfolgt. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht , wie die Revision zu Recht rügt, unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übergangen.
23
bb) Rechtsfehlerhaft ist, auch insoweit ist der Revision zuzustimmen , weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, vorsätzliches Handeln des Vermittlers werde nach § 282 BGB a.F. (jetzt: § 280 BGB) vermutet.
§ 282 BGB a.F. ist hier ersichtlich nicht anwendbar. Grund der Haftung der Bank ist eine arglistige Täuschung durch den Vermittler. Diese wird nach der genannten Senatsrechtsprechung lediglich zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen wie ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen behandelt und der Bank zugerechnet, da der Vermittler bei einem verbundenen Geschäft nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Aus dieser Herleitung des Anspruchs folgt zwingend, dass die Grundsätze des § 282 BGB a.F. hier keine Anwendung finden können. Denn Grundlage der Haftung ist eine arglistige Täuschung. Bei dieser muss aber der Getäuschte die Arglist darlegen und beweisen (vgl. statt aller Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB 67. Aufl. § 123 Rdn. 30 m.w.Nachw.). Nichts anderes kann für den aus der arglistigen Täuschung abgeleiteten Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen gelten. Es ist dementsprechend anerkannt, dass bei Ansprüchen , bei denen Vorsatz Voraussetzung der Norm selbst ist (vgl. dazu BVerfG, WM 2008, 721, 722 m.w.Nachw.), § 282 BGB a.F. (jetzt § 280 BGB) keine Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl. § 280 Rdn. 35).

III.


24
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte sich eine arglistige Täuschung des Klägers durch den Vermittler über die Fungibilität der Fondsbeteiligung oder die zu erwartenden Mietausschüttungen nicht feststellen lassen, wird das Berufungsgericht sich auch noch mit der Frage zu befassen habe, ob der Kläger zu einer arglistigen Täuschung über die Höhe der Vertriebsprovision ausreichend und rechtzeitig vorgetragen und der Vermittler eine Aufklärung des Klägers insoweit vorsätzlich, d.h. im Bewusstsein einer bestehenden Aufklärungspflicht, unterlassen hat. Das Berufungsgericht wird weiter zu beachten haben, dass es bei Vorliegen einer objektiv fehlerhaften Angabe des Vermittlers nach der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120, Tz. 49) für die subjektive Komponente der Arglist ausreichend sein kann, wenn die entsprechende Angabe ins Blaue hinein gemacht worden ist.
Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 17.01.2006 - 8 O 343/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.11.2006 - 6 U 22/06 -

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 232/04 Verkündet am:
20. Juni 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Schließt ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einem - zugleich
die Gesellschaft vertretenden - Mitgesellschafter einen dreiseitigen Vergleich,
demzufolge er seinen Geschäftsanteil an den Mitgesellschafter überträgt, sein
Geschäftsführeramt niederlegt und zugleich eine Abfindung von der Gesellschaft
für die Ansprüche aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag erhalten
soll, kann die Gesellschaft ihre Vertragserklärung wegen arglistiger Täuschung
nach § 123 BGB anfechten, wenn der ausscheidende Gesellschafter während
der Vergleichsverhandlungen eine Urkunde, deren Bekanntwerden für die
Durchsetzbarkeit rechtskräftig festgestellter Ansprüche des Mitgesellschafters
gegenüber einem Wettbewerber - für Rechnung der Gesellschaft - nachteilig
sein kann, ohne Kenntnis des Mitgesellschafters dem Wettbewerber aushändigt.
BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04 - OLG Hamm
LG Hagen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte war neben den Herren R., F. und P. Gesellschafter der Klägerin , einer KG, und deren persönlich haftender Gesellschafterin, einer GmbH. Die vier Gesellschafter hatten zuvor für die E. GmbH & Co. KG (im folgenden: E.) gearbeitet. Sie waren dort im Streit ausgeschieden und hatten die Klägerin gegründet, um weiter in demselben Geschäftszweig wie die E. tätig sein zu können. Grundlage dafür waren zahlreiche Patente, die R. angemeldet hatte und deren Nutzung er teilweise der E. aufgrund eines Lizenzvertrages vom 1. Dezember 1981 überlassen hatte. Diese Patente sollten - ggf. nach Kündigung des Lizenzvertrages mit der E. - von der Klägerin genutzt werden.
In der Folgezeit wurde so verfahren. Dabei kam es zu Streitigkeiten mit der E., die zu zahlreichen Prozessen wegen Patentverletzung und Zahlung rückständiger Lizenzgebühren zwischen R. und der E. führten. In diesen Prozessen , die von R. z.T. für Rechnung der Klägerin geführt wurden, nahmen die Gerichte u.a. eine Formnichtigkeit des von der E. und R. geschlossenen Lizenzvertrages nach § 34 GWB a.F., § 126 BGB an mit der Begründung, der Lizenzvertrag sei nicht fest mit der beigefügten Liste der Patente verbunden gewesen. Das entsprach dem Vortrag von R. und wurde auch von der E. nicht in Frage gestellt. Damit schieden Ansprüche auf Zahlung der vertraglichen Lizenzgebühr aus. Dennoch hatten die Klagen im wesentlichen Erfolg, und zwar aus dem Gesichtspunkt einer - höheren - ungerechtfertigten Bereicherung der E.. Die Zahlungsansprüche sollen sich nach der Behauptung der Klägerin auf deutlich mehr als 4,3 Mio. DM belaufen.
Zwischenzeitlich verschlechterte sich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und seinen Mitgesellschaftern. Der Beklagte wurde schließlich als Geschäftsführer abberufen, und sein Ausschluß aus der Klägerin wurde beschlossen. Das löste mehrere Rechtsstreitigkeiten aus. Im Juli 2000 kam es zu Vergleichsgesprächen zwischen dem Beklagten und R., die am 29. März 2001 zu einem notariell beurkundeten Vertrag führten. Darin übertrug der Beklagte seine Anteile an der Klägerin und deren Komplementärin auf R. zu einem Kaufpreis i.H.v. 320.000,00 DM bzw. 10.000,00 DM. In § 7 des Vertrages heißt es weiter, der Beklagte lege sein Amt als Geschäftsführer nieder und die Vertragspartner seien sich einig, daß damit auch das Anstellungsverhältnis des Beklagten ende. Außerdem verpflichtete sich die Klägerin, an den Beklagten zur Abgeltung von dessen Ansprüchen aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag ratenweise 2,97 Mio. DM zu zahlen. Wegen dieser Verpflichtung unterwarf sich die Klägerin der Zwangsvollstreckung. Zur Sicherung ließ
sich der Beklagte von R. 50 % der diesem gegen die E. aus den Patentverletzungen zustehenden Ansprüche abtreten.
Während der Vergleichsgespräche stieß der Beklagte nach seiner Behauptung bei der Durchsicht von Unterlagen auf das Original des Lizenzvertrages vom 1. Dezember 1981 zwischen der E. und R.. Dieses Original war - so die weitere Behauptung des Beklagten - mit der Liste der Patente sowie mit einer ergänzenden Liste vom 16. Januar 1987 fest verbunden.
In einem von der E. gegen den Beklagten geführten Prozeß wegen angeblicher Entwendung von Geschäftsunterlagen war dessen Schadensersatzpflicht dem Grunde nach rechtskräftig festgestellt worden. Nach der Behauptung des Beklagten soll es dabei um einen Betrag i.H.v. 21 Mio. DM gegangen sein. Die Bitte des Beklagten an R. und die übrigen Gesellschafter der Klägerin, ihm in dieser Angelegenheit zu helfen, war abschlägig beschieden worden. In dieser Situation trat der Beklagte an den Geschäftsführer Ru. der E. heran und bot ihm den - angeblichen - Original-Lizenzvertrag gegen Verzicht auf sämtliche Schadensersatzforderungen an. Ru., der zuvor wegen gewerbsmäßiger Patentverletzung zum Nachteil von R. rechtskräftig zu einer Geldstrafe verurteilt worden war, ging auf dieses Angebot ein. Dabei wurde am 10. August 2000 vereinbart , daß Ru. von der Vertragsurkunde erst nach Einwilligung des Beklagten Gebrauch machen dürfe, widrigenfalls eine Vertragsstrafe i.H.v. 400.000,00 DM verwirkt sei. Der Beklagte wollte damit vermeiden, daß die Vergleichsverhandlungen mit R. über den Verkauf der Gesellschaftsanteile und die Abfindung als Geschäftsführer gestört würden.
Nachdem die Klägerin aufgrund des Vergleichs vom 29. März 2001 insgesamt 1,47 Mio. DM an den Beklagten gezahlt hatte, erteilte dieser am
15. August 2002 gegenüber Ru. seine Zustimmung zur Verwertung der Vertragsurkunde. Daraufhin erhob die E. gegen R. zahlreiche Restitutionsklagen und berief sich dabei auf den von dem Beklagten behaupteten Sachverhalt. Ihr Ziel war es dabei, unter Berufung auf die Wirksamkeit des Lizenzvertrages die Verurteilungen zur Herausgabe der durch die Patentnutzungen erlangten, in den angegriffenen Urteilen als rechtsgrundlos eingestuften Bereicherungen zu beseitigen.
R. - mittlerweile Alleingesellschafter der Klägerin - fühlte sich hintergangen. Nach seiner Behauptung handelt es sich bei der Vertragsurkunde um eine Fälschung, die von dem Beklagten und Ru. in kollusivem Zusammenwirken erstellt und verwendet worden ist. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 erklärte daher die Klägerin die Anfechtung ihrer Erklärungen zu dem Vergleichsvertrag vom 29. März 2001 - betreffend die Abfindung des Beklagten als Geschäftsführer - wegen arglistiger Täuschung.
Die Restitutionsklagen wurden sämtlich abgewiesen. Zur Begründung führten die Gerichte u.a. aus, die E. habe in den Vorprozessen zugestanden, daß der Lizenzvertrag nicht mit der Patentliste verbunden gewesen sei, und damit gerade die ursprünglich allein auf diesen Vertrag gestützten Klagen zu Fall bringen wollen; dann könne sie in dem Restitutionsprozeß nicht gegenteilig vortragen. Teilweise wurde auch angenommen, daß es auf die Formwirksamkeit des Lizenzvertrages gar nicht ankomme, weil R. diesen Vertrag wegen Zahlungsrückständen der E. gekündigt gehabt habe und diese Kündigung wirksam sei.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 29. März 2001 für unzulässig zu erklären und den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung der Ur-
kunde an sie herauszugeben und die auf den Abfindungsvergleich gezahlten 1,47 Mio. DM zurückzuzahlen. Land- und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung ausgeführt : Das von der Klägerin behauptete Verhalten des Beklagten sei weder ein Anfechtungsgrund nach § 123 BGB noch erfülle es den Tatbestand des Verschuldens bei Vertragsschluß. Der Beklagte habe nicht durch aktives Tun über seine Absicht getäuscht, in der Zukunft daran mitzuwirken, daß die Durchsetzung der Ansprüche von R. gegenüber der E. vereitelt werde. Soweit er bei den Verhandlungen über den Unternehmenswert auf die Ansprüche gegen die E. hingewiesen habe, sei das nicht ursächlich geworden für die vereinbarte Höhe der Abfindung bezüglich der beendeten Geschäftsführertätigkeit. Dem Beklagten sei auch keine Täuschung durch Unterlassen vorzuwerfen. Ein Vertragspartner sei grundsätzlich nicht verpflichtet, unlautere Absichten gegenüber dem anderen Teil zu offenbaren. Dabei fehle es an dem für eine Aufklärungspflicht notwendigen inneren Zusammenhang mit dem abzuschließenden Geschäft. Auch sei nicht feststellbar, daß die Durchsetzbarkeit der Ansprüche gegen die E. für die Klägerin bei dem Vergleichsschluß mit dem Beklagten von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Jedenfalls habe der Beklagte das nicht erkennen können. Es fehle auch an der Kausalität. Wenn der Beklagte von der Urkunde keinen Gebrauch gemacht hätte, wäre es ebenfalls zu dem Vertragsschluß mit der Klägerin gekommen. Schließlich sei ein Schadenser-
satzanspruch der Klägerin, mit dem diese aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen könne, nicht dargelegt. Dieses Ergebnis sei auch nicht unbillig, weil der Klägerin die Möglichkeit bleibe, einen Schaden, sofern und soweit er eintrete, gesondert ersetzt zu verlangen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Nach dem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Vortrag der Klägerin ist die in der notariellen Urkunde vom 29. März 2001 niedergelegte Abfindungsvereinbarung der Parteien gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig, weil die Klägerin ihre Vertragserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB wirksam angefochten hat.

a) Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin, R., durch positives Tun getäuscht hat, etwa indem er sich die Zahlungsansprüche gegen die E. zu 50 % hat abtreten lassen und dabei konkludent zum Ausdruck gebracht hat, nicht die Absicht zu haben, die Durchsetzung eben dieser Ansprüche durch ein kollusives Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der E. zu vereiteln. Denn jedenfalls hat der Beklagte den Geschäftsführer der Klägerin durch ein pflichtwidriges Unterlassen über diesen Umstand getäuscht.
Das bewußte Verschweigen von Tatsachen, durch das bei dem Vertragspartner ein Irrtum hervorgerufen oder aufrechterhalten wird, stellt eine arglistige Täuschung i.S. des § 123 BGB dar, wenn gegenüber dem Vertragspartner eine Rechtspflicht zur Offenbarung besteht. Eine solche Pflicht kann auch bei Vertragsverhandlungen bestehen, in denen die Verhandlungspartner gegensätzliche Interessen verfolgen. Dabei ist der andere Teil über solche Um-
stände aufzuklären, die für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind und über die er nach der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, NJW 1998, 1315, 1316; BGH, Urt. v. 28. April 1971 - VIII ZR 258/69, NJW 1971, 1795, 1799; v. 13. Juli 1983 - VIII ZR 142/82, NJW 1983, 2493). Eine Offenbarungspflicht besteht andererseits nach der Rechtsprechung des Senats dann nicht, wenn sich ein Verhandlungspartner einer Straftat bezichtigen müßte und diese Straftat mit dem Gegenstand des Vertrages in keinem unmittelbaren Zusammenhang steht (Sen.Urt. v. 17. März 1954 - II ZR 248/53, LM Nr. 1 zu § 276 (Fb) BGB). Maßgebend sind die Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles.
Die damit erforderliche Würdigung des Sachverhalts ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat nur zu überprüfen, ob das Tatgericht von einem ordnungsgemäß festgestellten Sachverhalt ausgegangen ist, sämtliche entscheidungserheblichen Umstände in seine Überlegungen einbezogen und die Grenzen einer nachvollziehbaren und vertretbaren Sachverhaltswürdigung nicht überschritten hat. Diese Prüfung führt hier zu dem Ergebnis , daß die Annahme des Berufungsgerichts, eine arglistige Täuschung liege nicht vor, nicht mehr vertretbar ist.
Das Berufungsgericht hat schon nicht berücksichtigt, daß der Beklagte nicht nur Geschäftsführer der Klägerin, sondern auch deren Gesellschafter war. Die Gesellschafterstellung sollte er nach §§ 1 und 3 des Vergleichsvertrages vom 29. März 2001 erst mit Zahlung des vereinbarten Kaufpreises durch R. verlieren. Damit oblag ihm auch eine gesellschafterliche Treuepflicht. Ferner hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß der Beklagte, der nach § 7 des Vergleichsvertrages erst mit dem Vertragsschluß aus der Organstellung ausschied und seinen Geschäftsführeranstellungsvertrag beendete, gemäß § 6
des Anstellungsvertrages - aber auch nach allgemeinen Grundsätzen - verpflichtet war, gegenüber Außenstehenden in allen Angelegenheiten der GmbH und der "Beteiligungsgesellschaften" - damit auch der Klägerin - Stillschweigen, auch nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses, zu bewahren und bei Ende des Anstellungsverhältnisses alle Geschäftsunterlagen herauszugeben. Danach hätte er die Vertragsurkunde schon dann, wenn sie nicht gefälscht war, nicht hinter dem Rücken des Mitgesellschafters an Dritte weitergeben dürfen. Die Urkunde betraf zwar einen Vertrag, an dem nur R. und nicht auch die Klägerin oder deren Komplementärin beteiligt waren. Wegen der Abrede zwischen R. und der Klägerin, die Patentprozesse auf Rechnung der Klägerin zu führen, ging es dabei aber auch um Angelegenheiten der Klägerin. Tatsächlich hat der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag gegen diese Geheimhaltungspflicht verstoßen und die Urkunde an den Geschäftsführer der E., Ru., "verkauft", und zwar im zeitlichen Zusammenhang mit den Verhandlungen über sein Ausscheiden aus den Gesellschaften und der Beendigung seines Geschäftsführeranstellungsvertrages.
Der Annahme einer Aufklärungspflicht des Beklagten steht das Senatsurteil vom 7. Oktober 1991 (II ZR 194/90, NJW 1992, 300, 302) nicht entgegen. In jener Entscheidung hat der Senat angenommen, eine Pflicht zur Aufklärung sei "insbesondere" dann anzunehmen, wenn zwischen den am Vertragsschluß Beteiligten ein persönliches Vertrauensverhältnis besteht oder begründet werden soll. Dieser Umstand, der hier nicht gegeben ist, stellt aber keine notwendige Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht dar. Eine solche Pflicht kann vielmehr auch im Rahmen einer Trennungsvereinbarung angenommen werden, zumal dann, wenn die Parteien - wie hier aufgrund des Geschäftsführeranstellungsvertrages - auch noch nachvertragliche Pflichten haben. Nichts anderes ergibt sich
aus der Senatsentscheidung vom 17. März 1954 (II ZR 248/53, LM Nr. 1 zu § 276 (Fb) BGB).
Offen bleiben kann, ob die streitige Urkunde gefälscht war und ob der Beklagte an dieser Fälschung ggf. beteiligt war oder ob er in dem Glauben gehandelt hat, die Urkunde sei echt. Jedenfalls hatte der Beklagte schon aufgrund seines Geschäftsführeranstellungsvertrages die Pflicht, die Klägerin zumindest von der Existenz der Urkunde zu unterrichten, statt sie dem Prozeßgegner von R. zugänglich zu machen.

b) Die Täuschung des Verhandlungspartners R. durch den Beklagten ist nach dem Vorbringen der Klägerin, das von dem Berufungsgericht nicht berücksichtigt worden ist, ursächlich geworden für den Abschluß des Abfindungsvergleichs.
Danach ging es der Klägerin und R. bei dem - dreiseitigen - Vergleichsschluß vor allem darum, der Gefahr zu begegnen, daß die Komplementärin der Klägerin an den Beklagten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag noch eine - abgezinste - Vergütung in Höhe von rund 5 Mio. DM zu zahlen hatte. In dem Anstellungsvertrag war die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, und über die Frage, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen hatte, bestand Streit. Hätte R. vor dem Abschluß des Vergleichs von der heimlichen Weitergabe der Urkunde und der Stillhalteabrede zwischen dem Beklagten und Ru. erfahren, so hätte er die Möglichkeit gehabt , als Alleingesellschafter der Komplementärin der Klägerin den Geschäftsführeranstellungsvertrag wegen dieses Verhaltens - erneut - fristlos zu kündigen. Daß er von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht hätte, zeigt sein späteres Verhalten. Im Zusammenhang mit der Anfechtungserklärung hat er namens der GmbH eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages erklärt.
Ob bei einer entsprechend früheren Kündigungserklärung überhaupt noch eine Grundlage für eine Abfindungszahlung bestanden hätte, ist fraglich. Jedenfalls wäre dieser Umstand von erheblicher Bedeutung für die Höhe der Abfindung gewesen.
Das wird auch an dem Verhalten des Beklagten deutlich. Dem Beklagten war sehr wohl bewußt, daß eine Kenntnis des Verhandlungspartners R. von den Vorgängen um die Urkunde die Chance auf eine günstige Abfindung wenn nicht vereitelt, so doch erheblich beeinträchtigt hätte. Andernfalls hätte er nicht die vertragsstrafenbewehrte Vereinbarung mit Ru. über die von seiner Zustimmung abhängige Offenlegung der Urkunde getroffen, wie er selbst in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. September 2002 eingeräumt hat.
Unerheblich ist, daß die Klägerin - wie auch in dem der Senatsentscheidung vom 8. Dezember 1997 (aaO) zugrundeliegenden Fall - in dem Vergleich auf alle bekannten und unbekannten Ansprüche gegen den Beklagten verzichtet hat, dadurch aber möglicherweise nicht daran gehindert war, einen etwa erst zukünftig auf der Verwendung der Urkunde beruhenden Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen. Ob und ggf. in welcher Höhe sich aus dem Verhalten des Beklagten ein Schadensersatzanspruch der Klägerin ergeben würde, war ungewiß und ist auch jetzt noch streitig. Bis zur Klärung dieser Frage wäre die Klägerin der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde ausgesetzt und müßte sich um eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung bemühen. Hätte die Klägerin dagegen den Vergleich nicht geschlossen, wäre ihre Position deutlich günstiger. Sie hätte dann den streitigen Sachverhalt in die damals anhängigen Prozesse einführen können, und dort hätte er - ohne Vorleistung der Klägerin - geklärt werden können.
2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da noch weitere Feststellungen erforderlich sind. Der Beklagte hat behauptet, die gesamten nach dem Vergleich von R. und der Klägerin zu zahlenden 3,3 Mio. DM seien die Gegenleistung für die Übertragung der Gesellschaftsanteile an R. gewesen , lediglich wegen Zahlungsschwierigkeiten R.s und aus steuerlichen Gründen sei die Summe in einen - von R. zu zahlenden - Kaufpreis für die Anteile und eine - von der Klägerin zu zahlende - Abfindung für die Aufgabe der Geschäftsführerstellung aufgeteilt worden. Tatsächlich hätte R. aber auch bei Kenntnis der Vorgänge um die Urkunde ein gleich großes Interesse gehabt, den Beklagten als Mitgesellschafter "loszuwerden". Damit stellt der Beklagte die Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluß des Vergleichs in Frage. Ob die Täuschung der Klägerin durch den Beklagten auch bei einer derartigen Aufspaltung des Anteilskaufpreises für den Abschluß des Vergleichs ursächlich war und ob ggf. tatsächlich der Kaufpreis - wie behauptet - aufgeteilt worden ist, bedarf der Feststellung durch den Tatrichter.
III. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruchs weist der Senat für die neue Verhandlung auf folgendes hin:
Wenn die Anfechtung der Abfindungsvereinbarung wirksam ist, hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung der auf die Abfindung gezahlten 1,47 Mio. DM = 751.599,07 €.
Für diesen Anspruch kommt es nicht darauf an, ob die Abfindung wirtschaftlich einen Teil des Kaufpreises für die Gesellschaftsanteile darstellen sollte. Da die Klägerin aus dieser Aufteilung steuerliche Vorteile erzielen wollte, handelt es sich nicht um ein Scheingeschäft i.S. des § 117 BGB (vgl. BGHZ 67, 334, 338; BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - XII ZR 156/90, WM 1992, 1987).
Unzutreffend ist die Auffassung des Beklagten, ihm stehe bei Wirksamkeit der Anfechtung ein Anspruch gegen R. auf Rückübertragung der Gesellschaftsanteile zu, den er gegenüber dem Rückzahlungsanspruch der Klägerin im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend machen könne. Wenn die Anfechtung der Klägerin wirksam ist, ergreift sie gemäß § 139 BGB auch die in dem Vergleich vom 29. März 2001 vereinbarte Anteilsübertragung. Die salvatorische Klausel in § 18 Abs. 3 des Vergleichs ändert daran nichts (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 2002 - KZR 10/01, WM 2003, 211).
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 252/08 Verkündet am:
10. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung),
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom 17. Dezember 1990),
BGB § 197 (in der bis 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

a) Für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4
HWiG ist auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem
ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auch auf das
verbundene Geschäft.

b) Bei einem Verbundgeschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt nur beim Bestehen rechtshindernder
Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis ein Rückforderungsdurchgriff nach § 813
Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Steht dem Verbraucher zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung aus dem finanzierten Vertragsverhältnis keine
den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, scheidet
ein Rückforderungsdurchgriff aus; ein solcher ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung
des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Fortführung von BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.; Abweichung
von BGHZ 156, 46, 54 ff.).

c) Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bei denen zunächst eine
wirksame vertragliche Verpflichtung des arglistig getäuschten Kreditnehmers bestand, unterfallen
auch insoweit nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF, als sie auf Rückzahlung geleisteter
Raten gerichtet sind.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1992 aufgenommenen Darlehen erbracht hat. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einer Fondsgesellschaft gedient (W. Fonds Nr. …) und war von ihr im Zuge einer Umschuldung im Jahr 1998 vollständig zurückgezahlt worden.
2
Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, wurde im Herbst 1992 von ihrer Nachbarin, der Zeugin F. (im Folgenden: F.), angesprochen, ob sie an der Beteiligung an einem W. Immobilienfonds interessiert sei. Die Zeugin F. war zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann von dem Vermittler Bl. (im Folgenden: Bl.) geworben worden, sich an dem W. Immobilienfonds Nr. … zu beteiligen. Nachdem die Klägerin ihr Interesse an einer Fondsbeteiligung geäußert hatte, kam es zwischen ihr und dem Vermittler Bl. zur telefonischen Vereinbarung eines Besprechungstermins für den 31. Oktober 1992 in ihrer Wohnung. Diesen Termin nahm nicht Bl., sondern die Zeugin F. wahr. Diese ging mit der Klägerin den ihr von Bl. überlassenen Prospekt über den W. Immobilienfonds Nr. … GbR (im Folgenden: Fonds) durch. In dem Prospekt waren unter anderem je vertriebenem Anteil Vertriebskosten in Höhe von 1.839 DM ausgewiesen. Tatsächlich zahlte die W. , die neben ihrem Alleingesellschafter und -geschäftsführer N. (im Folgenden: N.) Initiatorin , Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere 3.411 DM pro Anteil an die Vertriebsgesellschaft A. (im Folgenden: A. ). Hierauf wurde die Klägerin nicht hingewiesen.
3
Am 17. November 1992 zeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung im Beisein der Zeugin F., die ihr zuvor ein von Bl. erstelltes persönliches Berechnungsbeispiel erläutert hatte, unter anderem einen bereits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 105.714 DM. Ferner erteilte sie zwei Mitarbeiterinnen der W. notarielle Vollmacht, ihren Beitritt zum Fonds mit drei Anteilen zu vollziehen. Der Darlehensvertrag, den die Beklagte am 16. Dezember 1992 gegenzeichnete, sah eine Laufzeit bis zum 1. März 2007 vor und ent- hielt eine Widerrufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprach.
4
Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 das Darlehen der Beklagten vorzeitig und löste dieses mit Hilfe eines bei einer Bausparkasse aufgenommenen Kredits durch Zahlung von 100.862 DM ab. Mit Schreiben vom 5. September 2000 forderte sie die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt, unter Hinweis darauf auf, dass die Beklagte ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt habe. Mit Erklärung vom 16. Mai 2002 widerrief sie zudem den Darlehensvertrag unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.
5
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 81.363,03 € nebst Zinsen begehrt, die sie auf das von dieser gewährte Darlehen sowie auf das zur Ablösung dieses Kredits aufgenommene Darlehen gezahlt hat, Zug um Zug gegen Übertragung der ihr aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte sowie der ihr gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie hat sich unter anderem auf den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (im Folgenden: HWiG) berufen, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen sei. Weiter hat sie geltend gemacht, durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 71.887,18 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Sache zur Klärung der Frage vorgelegt, ob die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vereinbar ist (WM 2006, 1997). Nachdem der EuGH dies mit Urteil vom 10. April 2008 (WM 2008, 869) bejaht hat, hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die der Klägerin zuerkannte Forderung auf 12.060,75 € reduziert. Hiergegen richten sich die - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revisionen beider Parteien. Mit der von ihr erhobenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der zuerkannten Höhe bejaht noch ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgeschlossen werden.

I.

8
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2008, 1570 veröffentlich ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch im Wege eines "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe von 12.060,75 € zu, wobei dahinstehen könne, ob sich dieser aus einer entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder aus § 813 BGB ergebe.
10
Fondsbeteiligung und Darlehensvertrag seien ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Daher könne die Klägerin den Abfindungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft, der ihr aufgrund der mit Schreiben vom 5. September 2000 wirksam erklärten Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehe , auch der Beklagten entgegenhalten. Die Klägerin sei aufgrund fahrlässiger Falschangaben im Prospekt über die Höhe der Vertriebsprovision zu einer außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen. Die Zahlung der über die im Prospekt ausgewiesene Provision hinausgehenden Vertriebsunterstützung sei aus den Einlagen der Anleger erfolgt und hätte daher im Prospekt offen gelegt werden müssen, was aufgrund fahrlässigen Verhaltens des N. unterblieben sei.
11
Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Er ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 HWiG, da das Widerrufsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung aufgrund der vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen gewesen sei. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Dies widerspreche - wie das auf den Vorlagebeschluss des Berufungsgerichts ergangene Urteil des EuGH ausweise - auch nicht gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.
12
Die Klägerin könne sich ebenfalls nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin F. berufen. Nur auf diese komme es für die Frage eines arglistigen Verhaltens an, da nur sie unmittelbar tätig geworden und nur mit ihr ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch die Zeugin F. habe die Klägerin jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lasse sich auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren stützen. Die fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Prospekt rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, da sich der Mitinitiator N. insoweit auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Nach seinen glaubhaften Angaben sei die Höhe der Provisionen nicht etwa gezielt "versteckt" worden, sondern beruhe auf der irrtümlichen Annahme im Beirat, die Vertriebsunterstützung, die die W. über den ausgewiesenen Betrag von 1.839 DM hinaus an die Vertriebsgesellschaft gezahlt habe, müsse nicht in dem Prospekt ausgewiesen werden.

II.

13
Revision der Klägerin
14
Die Revision der Klägerin ist begründet.
15
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus § 3 HWiG (hier und im Folgenden stets in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung) verneint. Ein solcher besteht nicht, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im Mai 2002 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im April 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen war.
16
a) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).
17
aa) Durch die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2008 (WM 2008, 869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist vielmehr vom EuGH gerade im vorliegenden Fall für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.
18
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsprechung.
19
Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken (BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade nicht mehr eröffnet ist.
20
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Widerrufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung ab- gesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.
21
Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/ Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist, dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen, nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).
22
b) Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Widerrufsrechts der Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen, dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finanzierungsinstituts abgelöst hat, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und dem Verbraucher - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.
23
2. Soweit das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin verneint hat, hält dies mit der gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.
24
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB verlangen.
25
b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen, nachdem das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von den Revisionen unbeanstandet das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes bejaht hat, nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Klägerin vorgetragen hat, von den Vermittlern arglistig getäuscht worden zu sein.
26
aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, die Zeugin F. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts- gründen nicht zu beanstanden. Ob die Klägerin durch unrichtige Angaben eines Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f.). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 m.w.N.). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer Würdigung der speziellen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat geprüft , jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
27
bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerin aber nicht abschließend verneinen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige Täuschung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und durch Bl. wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Prospekt in Betracht.
28
(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage der arglistigen Täuschung der Klägerin könne es schon deshalb nur auf die Zeugin F. ankommen, weil weitere Vermittler nicht tätig gewesen seien, die Klägerin also nur mit der Zeugin F. einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Hiermit übergeht das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Sachvortrag, da es den Umstand unberücksichtigt lässt, dass die Zeugin F. über keinerlei eigene Unterlagen zur Ver- mittlung von Fondsbeteiligungen verfügte, sondern unstreitig von dem Vermittler Bl., der auch das Berechnungsbeispiel gefertigt und später die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben hatte, mit sämtlichen Unterlagen ausgestattet worden war, die sie der Klägerin vorlegte. Außer Acht lässt das Berufungsgericht auch, dass nach seinen eigenen Feststellungen nicht feststeht, dass die Zeugin F. für ihr Tätigwerden eine Provision erhalten hat. Nicht zuletzt setzt sich das Berufungsgericht zu seinen eigenen Ausführungen in dem Vorlagebeschluss an den EuGH in Widerspruch. Dort ist bei der Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts ausdrücklich referiert, die Zeugin F. habe lediglich wegen Verhinderung des Vermittlers Bl. in dessen Vertretung und von ihm instruiert den zwischen ihm und der Klägerin vereinbarten Termin wahrgenommen (WM 2006, 1997, Tz. 5). Dass die Zeugin F. - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die alleinige Vermittlerin gewesen sein soll, entbehrt angesichts all dessen einer tragfähigen Grundlage.
29
(2) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Rechtsprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler, hier also die Zeugin F., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 109, 326, 330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.) derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.
30
Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbundenen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38). Erforderlich ist allerdings, dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Senat , Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14).
31
(3) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und des Bl. über die Höhe der Vertriebskosten vor.
32
(a) Die Vertriebskosten sind der Klägerin in dem ihr ausgehändigten Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt - wie hier - konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im Streitfall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts sind über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten gezahlt worden, die zu Lasten der Einlagen gegangen sind. Diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts enthält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Rechtsfehler. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht nicht etwa die ihm gesetzten Grenzen der Beweiswürdigung überschritten. Vielmehr erweist sich die Würdigung des Berufungsgerichts angesichts der Aussage des Zeugen N., die W. habe die zum Teil bereits vor Erbringung der Einlagen an die Vertriebsgesellschaften gezahlten weiteren Vertriebsunterstützungen lediglich vorfinanziert, nach Leistung der Einlagen jedoch vom Treuhänder aus dem von den beitretenden Gesellschaftern zu leistenden Erwerbspreis zurück erhalten, sogar als überzeugend.
33
(b) Die Klägerin hat sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis der Zeugin F. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. und den Vermittler Bl. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. geschlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat. Hierzu wird das Berufungsgericht - nachdem die Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag hatten - entsprechende Feststellungen zu treffen haben.
34
3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Klägerin durch den Fondsprospekt abgelehnt hat.
35
a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
36
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietbaren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die Werthaltigkeit der Fondsanteile und ihre voraussichtliche Wertsteigerung. Insoweit handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die je- weils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
37
c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Angaben zu den Vertriebskosten im Prospekt nicht ablehnen dürfen. Die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzanspruch scheide auch insoweit aus, da ein arglistiges Verhalten des Mitinitiators N. aufgrund eines den Vorsatz ausschließenden beachtlichen Rechtsirrtums zu verneinen sei, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
38
aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zum Vorsatz im Zivilrecht, den Arglist voraussetzt, nicht nur die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale der verletzten Norm, sondern auch das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehört (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; 151, 337, 343, jeweils m.w.N.).
39
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch wegen Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten im Prospekt scheide aus, weil N. insoweit einem beachtlichen Rechtsirrtum unterlegen sei, weist jedoch revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler auf und ist mit der gegebenen Begründung nicht haltbar.
40
(1) Schon der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, der von ihm bejahte Rechtsirrtum des Zeugen N. sei nicht etwa wegen "Rechtsblindheit" unbeachtlich , weil es nicht allein darum gegangen sei, ob der Prospekt inhaltlich richtig zu sein habe, sondern auch um die nicht eindeutig zu beantwortende und von N. fehlerhaft beurteilte Frage, ob die zusätzliche Vertriebshilfe als Provisionszahlung der Fondsgesellschaft oder als solche der W. selbst zu werten sei, wird von den eigenen vorherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen und erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft. Die Frage, ob die Vertriebshilfe letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft oder der W. gezahlt wurde, ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat - keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage. Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen N. ist das Berufungsgericht dort zu der - wie oben ausgeführt - rechtsfehlerfreien Feststellung gelangt, dass auch die zusätzliche Vertriebshilfe aus den Einlagen der Fondsgesellschafter bestritten worden ist und nicht etwa von der W. . Da diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts auf die Aussage des Zeugen N. gestützt ist, dieser also alle insoweit maßgeblichen Umstände kannte, scheidet ein beachtlicher Rechtsirrtum des N. über diese Frage nach den eigenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von vornherein aus.
41
(2) Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines erheblichen Rechtsirrtums komme es entscheidend darauf an, ob die zusätzliche Vertriebsprovision gezielt "versteckt" worden sei. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene Verhaltensweisen erfasst , sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 117, 363, 368 m.w.N.).
42
4. Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entscheidungserheblich und das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht etwa mit anderer Begründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss sind weder ganz noch teilweise verjährt.
43
a) Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss unterliegt seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren und die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch nicht früher ablief als die neue Verjährungsfrist, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 EGBGB grundsätzlich von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen. Danach endete die Verjährungsfrist - unabhängig von einer Kenntnis der Klägerin - frühestens am 31. Dezember 2004, so dass die im Dezember 2004 erhobene Klage noch rechtzeitig eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat.
44
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht der Umstand, dass die Klägerin ihre Zahlungen monatlich erbracht hat, zu einer Anwendbarkeit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: § 197 BGB aF) mit der Folge, dass ein Teil ihres Schadensersatzanspruchs bereits verjährt wäre.
45
aa) Allerdings führt die Beklagte zu Recht an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter bestimmten Voraussetzungen auch Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 3. November 1988 - IX ZR 203/87, ZIP 1988, 1570, 1571 f. für den Ersatz künftigen Verdienstausfalls; Senat, Beschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 f., für den Ersatz von Verzugszinsen), und zwar auch solche aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGHZ 98, 174, 186 ff.), der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterfallen können, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren.
46
bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss im Streit stehen, bei denen zunächst eine wirksame vertragliche Verpflichtung des getäuschten Kreditnehmers zur Erbringung von Zahlungen besteht, handelt es sich insoweit hingegen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB aF (vgl. auch Senat, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 22 f. und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, Tz. 11). Hier begründet bereits der durch die Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung bedingte Vertragsabschluss unabhängig von etwaigen Ratenzahlungen des Kreditnehmers einen einheitlichen Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen und so gestellt zu werden, als ob er ihn nicht abgeschlossen hätte. Die von dem Kreditnehmer auf den Vertrag erbrachten Ratenzahlungen begründen also nicht erst seinen Schaden, sondern wandeln seinen bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhaltlich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch um.

III.

47
Revision der Beklagten
48
Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.
49
1. Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne dieser Vorschrift. Die Norm setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausschließenden Einrede voraus. Sie begründet mithin nur einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte Rn. 209; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 5). Danach kommt auch bei einem Verbundgeschäft ein Rückforderungsdurchgriff nach den genannten Vorschriften nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis in Betracht (Senat BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.). Daran fehlt es hier. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet auch eine arglistige Täuschung nur ein in die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft (BGHZ 159, 280, 291; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 m.w.N.). Ob ein solches Kündigungsrecht von Beginn an bestand, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend. Da die Klägerin ihre Gesellschaftsbeteiligung erst nach vollständiger Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens frühestens konkludent mit dem Schreiben vom 5. September 2000 gekündigt hat, stand ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
50
2. Der vom Berufungsgericht angenommene Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, da es an den Voraussetzungen für die Annahme einer Analogie fehlt.
51
a) Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs infolge einer arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers, der Vertriebsorganisation oder der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft beigetretenen Anlegern einen Rückforderungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zuerkannt (BGHZ 156, 46, 54 ff. und BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 m.w.N.; ebenso: Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Vollkommer in FS Merz (1992), 595, 609; Lang, ZfIR 2003, 852, 855).
52
b) Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits für den Fall des Bestehens rechtshindernder Einwendungen unter Hinweis auf das Fehlen einer Regelungslücke nicht gefolgt, da insoweit § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB eingreift (BGHZ 174, 334, Tz. 30).
53
c) Er vermag ihr in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum (Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 9 Rn. 527; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 98 f. und BGB (2004), § 359 Rn. 32 f.; Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz , S. 271 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte, Rn. 209 und 281; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; Dauner-Lieb, WM 1991, SB Nr. 6, 1, 22 und 30; Lieb, WM 1991, 1533, 1537; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224; Reinking, FLF 1993, 174, 177; Soergel/ Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113) auch nicht beizutreten, soweit - wie hier - ein Rückforderungsdurchgriff aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt. Denn auch insoweit fehlt es für eine analoge Anwendung an dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie an einer vergleichbaren Interessenlage.
54
aa) Bereits der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ("(…) kann (…) verweigern (…)") schließt eine analoge Anwendung auf Rückforderungsansprüche aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht stellt etwas grundsätzlich anderes dar als ein Rückforderungsanspruch.
55
bb) Auch der Gesetzgeberwille spricht gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke (so auch Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26). In der Regierungsbegründung zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes ist ausdrücklich nur von einem "Zurückbehaltungsrecht", "Einwendungsdurchgriff" und "Leistungsverweigerungsrecht" die Rede (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 f. zu § 8). Weiter heißt es dort auch nur, Absatz 3 Satz 1 gewähre dem Verbraucher das Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu "verweigern" (aaO, S. 24).
56
cc) Aus einer am Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG orientierten Auslegung folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Erklärter Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG war es, eine Benachteiligung des Verbrauchers bei einem aufgespaltenen Geschäft gegenüber einem Teilzahlungskäufer zu vermeiden. Der Verbraucher sollte davor geschützt werden, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Warenlieferanten oder dem Dienstleistungserbringer zugeflossen war und dieser an den Verbraucher keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hatte (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8). Diesem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aber ist Genüge getan, wenn der Verbraucher keine weiteren Raten mehr zahlen muss (Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113).
57
dd) Mit Rücksicht auf die - im Einvernehmen zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenat entwickelte - neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Ansprüchen arglistig getäuschter Anleger und Darlehensnehmer ist deren schutzwürdigen Interessen auch ohne eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung des § 9 VerbrKrG Rechnung getragen. Die Rechte der Anleger und Darlehensnehmer erschöpfen sich in diesen Fällen nämlich nicht in den Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die der kreditgebenden Bank gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegen gehalten werden können. Vielmehr gibt es anderweitig ein angemessenes Sanktionssystem, da den Anlegern und Darlehensnehmern weitergehende Rechte gegen die finanzierende Bank aus zugerechnetem Verschulden (BGHZ 167, 239, Tz. 29 ff.) sowie aus eigenem Aufklärungsverschulden (BGHZ 168, 1 ff., Tz. 50 ff. und Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29) zustehen, mit denen sie unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen auch eine Rückzahlung der von ihnen geleisteten Beträge erreichen können. Ungeachtet der bereicherungsrechtlichen Ausgleichshaftung und der Problematik des Rückforderungsdurchgriffs besteht die schadensersatzrechtliche Haftung des Darlehensgebers (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 102 und BGB (2004), § 359 Rn. 36), aus der sich die entsprechenden Rückzahlungsansprüche ergeben können.
58
ee) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält.

IV.

59
Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä- rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden sowie auch zu der Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.09.2005 - 8 O 694/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.07.2008 - 6 U 8/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 211/03 Verkündet am:
26. Oktober 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zum Vorsatz des Geschäftsführers einer Optionsgeschäfte ohne ausreichende
Risikoaufklärung vermittelnden GmbH, Kapitalanleger in sittenwidriger Weise zu
schädigen.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - OLG Hamm
LG Hagen
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 31. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten im Urkundenprozeß auf Schadensersatz für Verluste aus Terminoptionsgeschäften an USamerikanischen Börsen in Anspruch.
Der Beklagte ist Mitgeschäftsführer einer GmbH, di e gewerbsmäßig Optionsgeschäfte vermittelt. Die Klägerin, eine Zahntechnikerin,
schloß mit der GmbH am 31. März 1994 einen Optionsvermittlungs- und Betreuungsvertrag. Dieser enthielt eine Risikoaufklärung, die die Klägerin gesondert unterschrieb. Ferner erhielt sie die Broschüre "Grundlagen des Terminhandels". Bis zum 23. Juni 1994 zahlte die Klägerin der GmbH 90.000 DM, die an einen US-amerikanischen Broker weitergeleitet und für Optionsgeschäfte verwandt werden sollten. Hierbei hatte die Klägerin außer der Optionsprämie Gebühren der GmbH von bis zu 37,5% der Prämie und Kommissionen des Brokers in Höhe von 90 US-Dollar je Geschäft zu entrichten. Die Optionsgeschäfte endeten insgesamt verlustreich.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie nicht ausreichend über die Risiken der Geschäfte aufgeklärt und durch den Abschluß einer Vielzahl von Geschäften Gebühren geschunden ("churning"). Der Beklagte behauptet, der Broker habe der Klägerin per Scheck 4.044,58 US-Dollar zurückgezahlt, und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage auf Zahlung von 90.000 DM nebst Zinsen i st in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nachdem der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben hat (WM 2002, 1445 ff.), hat das Berufungsgericht die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Ein vorsätzliches Handeln des Beklagten im Sinne d es § 826 BGB sei nicht feststellbar. Aufgrund der Entscheidung, mit der der Senat das erste Berufungsurteil aufgehoben hat, sei zwar davon auszugehen, daß die Klägerin nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, weil in dem schriftlichen Aufklärungsmaterial der Hinweis fehle, daß der Aufschlag auf die Optionsprämie vor allem Anleger, die - wie die Klägerin - mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos mache. Dieser Hinweis sei jedoch erstmals im Urteil des Senats vom 16. November 1993 (XI ZR 214/92, WM 1994, 149 ff.) gefordert worden, das unmittelbar vor Abschluß des Vertrages mit der Klägerin veröffentlicht worden sei. Der Beklagte habe hierzu unwidersprochen vorgetragen, die GmbH habe einen Rechtsanwalt beauftragt , die Aufklärungsbroschüre jeweils auf den neuesten Stand der Rechtsprechung zu bringen. Man könne darüber streiten, ob die seit Juli 1994 verwendete Neufassung der Broschüre den Anforderungen des Urteils des Senats vom 16. November 1993 genüge. Jedenfalls könne dem
Geschäftsführer einer Options-Vermittlungs-GmbH nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemacht werden, wenn er einen Rechtsanwalt beauftragt habe, die Aufklärung den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein vorsätzl iches Handeln des Beklagten sei nicht feststellbar, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890 und vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1770; jeweils m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier, wie die Revision zu Recht rügt, vor.
1. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufu ngsgerichts ist fehlerhaft. Dieses ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Hinweis, daß Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos seien, sei erstmals in dem Urteil des Senats vom 16. November 1993 (BGHZ 124, 151, 155 f. = WM 1994, 149, 150) gefordert worden. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, vom Berufungsgericht übersehen, schon in einem Urteil vom
11. Januar 1988 (II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293) entschieden, daß Anleger darüber aufzuklären sind, daß der Gebührenaufschlag auf die Optionsprämie eine Gewinnerwartung praktisch ausgrenzt. Diese Aufklärung , die mit dem vom Senat geforderten Hinweis auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers inhaltlich gleichbedeutend ist, fehlt in dem der Klägerin ausgehändigten Informationsmaterial. Dieses erweckt vielmehr, wie der Senat in seinem ersten Revisionsurteil im einzelnen ausgeführt hat, durch zahlreiche Formulierungen den falschen Eindruck realistischer Gewinnchancen. Auch angesichts dieser irreführenden Darstellung kann der Vorsatz des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe die Erforderlichkeit des Hinweises auf die praktische Chancenlosigkeit bei Abschluß des Vertrages mit der Klägerin noch nicht kennen können.
2. Auch die Würdigung der Bemühung des Beklagten, das Informationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen, ist rechtfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat die Ambivalenz dieses Verhaltens verkannt (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895 f.). Der Beklagte muß bei seiner Bemühung nicht das Ziel verfolgt haben, die Anleger sachgerecht aufzuklären. Er könnte ebensogut die Absicht gehabt haben, durch die - unvollständige - Zitierung einschlägiger Gerichtsentscheidungen , so etwa auf Seite 7 der seit Juli 1994 verwendeten Neufassung der Informationsbroschüre "Kurzgefaßte Einführung in die Grundsätze des Termingeschäfts", Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären. Dafür spricht, daß auch diese Neufassung , wie der Senat in seinem in anderer Sache gegen den Beklagten ergangenen Urteil vom 21. Oktober 2003 (XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242,
2245 f.) näher ausgeführt hat, nicht klar genug zum Ausdruck bringt, daß der Gebührenaufschlag Erwerber mehrerer verschiedener Optionen aller Wahrscheinlichkeit nach praktisch chancenlos macht.
Hinzu kommt, daß Formulierungen in Entscheidungen des Senats ohnehin nicht dazu dienen, den Text festzulegen, mit dem unerfahrene Optionsinteressenten ausreichend aufgeklärt werden könnten (Senat, BGHZ 124, 151, 155), und daß auch ein nach anwaltlicher Beratung fortbestehender Irrtum über die Reichweite der Aufklärungspflicht vorsätzliches Handeln nicht ausschließt (Senat, BGHZ 124, 151, 163; Urteile vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315).

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 132/07 Verkündet am:
27. Mai 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 (Fb), §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6
Abs. 4 Satz 1

a) Zu den Voraussetzungen der objektiven Evidenz unrichtiger Angaben im
Sinne des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 ff.).

b) Zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2
BGB bei Schadensersatzansprüchen, die auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden
der finanzierenden Bank wegen eines konkreten Wissensvorsprungs
über eine arglistige Täuschung des Anlegers durch unrichtige
Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt gestützt sind.
BGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07 - Kammergericht
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 27. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. Februar 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Auf die Revision der Beklagten wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 21 a des Landgerichts Berlin vom 6. März 2006 zurückgewiesen worden ist, soweit die Widerklage auf Feststellung abgewiesen worden ist, dass die Klägerin den Beklagten auch den in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnung entstandenen Schaden zu ersetzen hat.
Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Bausparkasse und die Beklagten streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem zum Erwerb einer Eigentumswohnung gewährten Darlehen.
2
Die Beklagten, ein damals 48 Jahre alter Taxiunternehmer und eine damals 42 Jahre alte Lehrerin, wurden 1995 von einem Vermittler geworben , zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Klägerin finanzierte.
3
Rahmen Im der Gespräche unterschrieben die Beklagten am 4. Oktober 1995 einen Besuchsbericht, in welchem unter der Überschrift „Monatliche Belastung für Zinsen und Tilgung“ unter anderem 79 DM „Nebenkosten“ sowie eine „kalkulierte Mieteinnahme“ von 325 DM ausgewiesen waren. Außerdem unterzeichneten sie an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung. Darin traten sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Gruppe gehörenden M. GmbH (im Fol- genden: M. ) verwaltet wurde. Nach Abschluss des notariellen Kaufvertrags unterschrieben die Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten am 29. November 1995 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Klägerin vertretenen B-Bank in Höhe von 102.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Klägerin über je 51.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool ). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Klägerin eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Mit Anwaltsschreiben vom 7. September 1999 widerriefen die Beklagten gegenüber der B-Bank ihre auf den Abschluss des Vorausdarlehensvertrags gerichteten Erklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz und behaupteten unter anderem, vom Vermittler der H. GmbH, mit der die Klägerin eng verflochten sei, über die Rendite der gekauften Wohnung arglistig getäuscht worden zu sein. Im selben Jahr erhob der Beklagte zu 1), zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2), eine auf Aufklärungspflichtverletzungen gestützte Schadensersatzklage gegen die B-Bank, die erfolglos blieb. Das Oberlandesgericht Hamm hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der im Rahmen des Berufungsverfahrens unter anderem darauf gestützt war, die B-Bank habe über die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits Kenntnis davon gehabt, dass von Anfang an überhöhte Mietpoolausschüttungen geplant gewesen seien, mit rechtskräftigem Urteil vom 1. Juni 2006 (5 U 218/00) als verjährt erachtet. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, bereits im Dezember 2000 habe der Darlehensnehmer Kenntnis von allen Umständen gehabt, auf die die Aufklärungspflichtverletzung gestützt werde.
4
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, die von der B-Bank Ansprüche aus dem Vertrag über das Vorausdarlehen abgetreten erhalten hat, die Feststellung, dass der zwischen den Beklagten und der B-Bank abgeschlossene Vorausdarlehensvertrag nicht durch den von den Beklagten erklärten Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz aufgelöst worden ist, sondern wirksam fortbesteht. Die Beklagten verlangen mit ihrer Widerklage vom 28. Juni 2005 die Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Vorausdarlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, dass die Klägerin ihnen sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnung steht.
5
Sie stützen ihre Ansprüche insbesondere darauf, dass ihnen weit überhöhte Mietpoolausschüttungen zugesagt worden seien und dass die Klägerin insoweit einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung gehabt habe. Die Klägerin ist dem entgegen getreten und hat unter Beweisantritt bestritten, von überhöhten Mietpoolausschüttungen Kenntnis gehabt zu haben. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Klage erfolglos geblieben, hinsichtlich der Widerklage hat sie überwiegend Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage der Beklagten nur für die Vergangenheit abgewiesen und der Widerklage im Übrigen stattgegeben. Mit ihren Revisionen wenden sich beide Parteien gegen das Urteil. Die Klägerin begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagten verfolgen hinsichtlich der Klage ihren Klageabweisungsantrag weiter und hinsichtlich der Widerklage ihren Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin auch für die bereits entstandenen Schäden.

Entscheidungsgründe:


A.


7
Die Revisionen beider Parteien sind statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
8
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Auch aus den Entscheidungsgründen ergibt sich keine Einschränkung, obwohl das Berufungsgericht die Zulassung allein mit der Frage der Verjährung der von den Beklagten geltend gemachten Ansprüche begründet hat. Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesprochen, dass sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergeben kann (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, WM 2005, 339), allerdings nur dann, wenn die Beschränkung daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91, ZIP 1992, 410 f., insoweit in BGHZ 116, 104 nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 aaO).
9
ist Das hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht rechtfertigt die Zulassung zwar nur unter Hinweis auf die Frage der Verjährung der von den Beklagten geltend gemachten Ansprüche. Damit gibt es aber nur den Grund dafür an, warum es die Revision zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen hat. Dass es die Revision nur für die Klägerin hat zulassen oder - was unzulässig wäre, da die Zulassung der Revision nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränkt werden kann (st.Rspr., vgl. BGHZ 101, 276, 278 und Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457, Tz. 6 f. m.w.Nachw.) - auf die Frage der Verjährung hat beschränken wollen, geht daraus nicht mit hinreichender Klarheit hervor. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Zulassung auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff erstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1991 - VI ZR 171/91 aaO m.w.Nachw.).

B.


10
Die Revision der Klägerin ist in vollem Umfang, die Revision der Beklagten nur insoweit begründet, als das Berufungsgericht die Berufung gegen das ihre Feststellungswiderklage abweisende landgerichtliche Urteil zurückgewiesen hat. Insoweit führen die Revisionen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


11
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
12
Feststellungsklage Die der Klägerin sei zulässig und begründet. Insbesondere bestehe ungeachtet des mit der Widerklage verfolgten Freistellungsanspruchs der Beklagten ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Dem mit der Widerklage geltend gemachten Feststellungsantrag der Beklagten fehle hingegen das Feststellungsinteresse, soweit er sich auf in der Vergangenheit entstandene Schäden beziehe, da diese hätten beziffert werden können.
13
Im Übrigen sei die Widerklage begründet. Die Klägerin hafte den Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden. Sie habe über einen konkreten, zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung verfügt. Sie habe nämlich gewusst, dass die Beklagten von dem Vermittler über die Höhe der Ausschüttungen aus dem Mietpool arglistig getäuscht worden seien. Den Beklagten sei in dem Besuchsbericht eine Miete von 325 DM angegeben worden, die evident unrichtig gewesen sei. Wie der Vertrieb unter anderem ausweislich einer Aktennotiz der M. vom 11. August 1995 gewusst habe, sei diese Miete durch den Mietpool nicht zu erwirtschaften gewesen. Tatsächlich seien statt der 1995 versprochenen Nettomiete von 11,41 DM/qm bereits 1996 nur 7,47 DM/qm und in den beiden Folgejahren 7,25 DM/qm erzielt worden. Die Klägerin habe mit der Verkäuferin und der H. Gruppe in institutionalisierter Weise zusammen gewirkt. Die damit gegen sie sprechende Vermutung, Kenntnis von der arglistigen Täuschung gehabt zu haben, habe sie nicht widerlegt. Soweit sie sich zum Beweis, keine Kenntnis von bewusst überhöh- ten Mietpoolausschüttungen gehabt zu haben, auf das Zeugnis ihres ehemaligen Vorstandsmitglieds A. berufen habe, sei ihr Vortrag nicht ausreichend gewesen. Insbesondere unter Berücksichtigung der von ihr vorgenommenen Einwertung des Objekts in Sch. sei nicht nachvollziehbar, wie sie zu dem Ergebnis habe gelangen können, der vom Mietpool ausgeschüttete Betrag von monatlich 325 DM entspreche einer realistisch zu erwartenden durchschnittlichen Miete. Vielmehr sei sogar davon auszugehen, dass die Klägerin die arglistige Täuschung durch den Vertrieb positiv gekannt habe.
14
Der danach gegebene Schadensersatzanspruch der Beklagten sei nicht verjährt. Insbesondere hätten sie am 1. Januar 2002 keine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder unbedingt haben müssen. Diese hätten sie frühestens im Jahr 2004 erhalten, als ihnen der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - BAKred - in Auftrag gegebene Prüfbericht („BAKred-Prüfbericht“) bekannt geworden sei. Erst daraus sei das Zusammenwirken der Klägerin mit der H. Gruppe deutlich geworden und der insoweit bestehende Wissensvorsprung der Klägerin. Letztlich habe sich die erfolgreiche Linie der Verletzung einer Aufklärungspflicht aufgrund der Angaben der Vermittler sogar erst seit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab dem 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.) ergeben. Etwas anderes folge weder aus dem Anspruchsschreiben der Beklagten vom 7. September 1999 noch aus der gegen die B-Bank erhobenen Klage. Die Ausführungen dazu, dass es sich bei den Finanzierungsgeschäften um einen Kapitalanlagebetrug gehandelt habe, seien im Allgemeinen geblieben, weshalb der Prozess gegen die B-Bank in erster Instanz keinen Erfolg gehabt habe.

II.


15
1. Revision der Klägerin
16
a) Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen unverjährten Schadensersatzanspruch der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden nicht annehmen dürfen.
17
aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings entgegen der Auffassung der Revision als frei von Rechtsfehlern, soweit das Berufungsgericht die Voraussetzungen bejaht hat, unter denen nach der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs eingreifen.
18
(1) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.; 169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
19
(2) Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision hält dies revisionsrechtlicher Prüfung stand.
20
DasBerufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagten seien von dem Vermittler durch evident unrichtige Angaben über die Höhe der Ausschüttungen aus dem Mietpool arglistig getäuscht worden, da man ihnen mit der kalkulierten Mieteinnahme von 325 DM/Monat bewusst einen grob unrichtigen Mietertrag versprochen habe, der von vornherein aus dem Mietpool nicht habe erwirtschaftet werden können und der von Beginn an auch tatsächlich nicht annähernd erzielt worden sei. Statt der beim Erwerb versprochenen Quadratmetermiete von 11,41 DM/qm seien bereits im Folgejahr nur 7,47 DM/qm und in den nächsten Jahren nur 7,25 DM/qm erzielt worden. Dass die den Beklagten angegebene Ausschüttung von 11,41 DM/qm auch nach Kenntnis des Vertriebs grob falsch war, ergebe sich nicht zuletzt aus der an die Herren H. und B. übersandten internen Aktennotiz der M. vom 11. August 1995, ausweislich derer ein Ausschüttungsbetrag von 11,40 DM/qm nicht zu verantworten war und zwangsläufig zu einer nicht zu akzeptierenden Unterdeckung des Mietpools führen musste. Das Risiko habe sich hier auch verwirklicht, da der Mietpool im Jahr 2000 wegen Überschuldung zusammengebrochen sei.
21
Gegen diese Ausführungen vermag die Revision nichts Durchgreifendes vorzubringen. Ob die Beklagten durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers arglistig getäuscht worden sind, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Die von ihm vorgenommene tatrichterliche Würdigung ist nicht nur ohne weiteres vertretbar , sondern sogar naheliegend und überzeugend.
22
Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung, der Vermittler habe evident falsche Angaben zur Miete gemacht, nicht berücksichtigt, dass den Beklagten mit dem Betrag von 325 DM monatlich kein Mietertrag zugesichert worden sei, sie vielmehr von Anfang an gewusst hätten, dass es sich insoweit nur um eine vorläu- fige monatliche Ausschüttung handelt, kann dahinstehen, ob dies angesichts des im Besuchsbericht verwendeten Wortlauts „Kalkulierte Mieteinnahme“ zutrifft. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag der Klägerin nämlich keineswegs unberücksichtigt gelassen, sondern hat den angegebenen Betrag auch für den Fall, dass es sich hierbei nur um eine vorläufige monatliche Mietausschüttung gehandelt hat, als vorsätzlich evident falsch erachtet, da die Beklagten nicht davon hätten ausgehen müssen, dass vom Vertrieb ein negatives Poolergebnis und erhebliche Nachzahlungen von vornherein einkalkuliert waren. Anders als die Revision meint, ist hiergegen nichts zu erinnern. Die Revision verkennt, dass auch in der vorsätzlich überhöhten Angabe einer Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde liegt, eine arglistige Täuschung über die Rentabilität des Anlageobjekts durch evident unrichtige Angaben liegt (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 55, das dasselbe Anlageobjekt und dieselben Angaben betrifft).
23
Mit dem weiteren Einwand, das Berufungsgericht habe seinen Erwägungen fehlerhaft den in dem Besuchsbericht angegebenen monatlichen Mietertrag von 325 DM zugrunde gelegt, ohne hiervon die ebenfalls in dem Besuchsbericht aufgeführten Nebenkosten von 79 DM abzuziehen , setzt die Revision in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle der Würdigung, die das Berufungsgericht vorgenommen hat. Die Auslegung der Eintragungen im Besuchsbericht aus der allein maßgeblichen Sicht des Anlegers gehört zum Kernbereich tatrichterlicher Würdigung. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung ist angesichts des Wortlauts der Angaben im Besuchsbericht und des Umstands, dass die Nebenkosten von den Anlegern zusätzlich zu zahlen waren, nicht nur vertretbar, sondern überzeugend.
24
SoweitdieRevision schließlich beanstandet, dass das Berufungsgericht die angegebene Miete von 11,41 DM/qm für evident unrichtig gehalten habe, obwohl es selbst gesehen habe, dass sich aus der internen Aktennotiz der M. vom 11. August 1995 eine vertretbare Ausschüttung von 9,50 DM/qm ergebe, was nur einer Überhöhung von 20% entspreche, vermag sie auch hiermit nicht durchzudringen. Dass das Berufungsgericht trotz der in der Aktennotiz unter bestimmten Umständen für vertretbar gehaltenen Ausschüttungen von 9,50 DM bis 10,50 DM/qm angesichts des weiteren Inhalts des Vermerks - insbesondere der Hinweise auf den seinerzeit bestehenden Leerstand und die zahlreichen Pauschalmietverträge, die eine Weitergabe gestiegener Nebenkosten nicht ermöglichten - in tatrichterlicher Würdigung angenommen hat, die Ausschüttung von 11,40 DM/qm sei evident unrichtig gewesen, hält sich im Rahmen des dem Tatrichter eröffneten Spielraums. Bestätigt wird dies - was die Revision übersieht - dadurch, dass nicht einmal die in der Aktennotiz „allenfalls“ als vertretbar angesehene Mietausschüttung von 8,20 DM/qm in den Folgejahren jemals durch erzielte Mieteinnahmen gedeckt werden konnte.
25
Auch gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, durch die evident unrichtigen Angaben zur Mietpoolausschüttung seien die Beklagten arglistig getäuscht worden, vermag die Revision nichts Beachtliches vorzubringen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880, 882, Tz. 33, 55), das denselben Mietpool betrifft, bereits ausgeführt hat, wird bezüglich dieses Mietpools die Arglist der maßgeblichen Personen bereits durch den Vermerk der M. vom 11. August 1995, den auch das Berufungsgericht zu Recht in den Mittelpunkt seiner Ausführungen gestellt hat, belegt. Danach war eine Ausschüttung von „allenfalls“ 8,20 DM/qm vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von über 11 DM/qm, wie sie auch die Beklagten erhalten haben, eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde (vgl. Senatsurteil aaO Tz. 33). Entgegen der Auffassung der Revision musste sich das Berufungsgericht auch nicht damit befassen, dass ausweislich des Aktenvermerks bei einer Mietausschüttung von 11,40 DM die Erwirtschaftung eines Überschusses im Jahr 2000 oder 2004 möglich gewesen wäre. Dies bedeutete nämlich zwangsläufig ein negatives Mietpoolergebnis für fünf bzw. neun Jahre und damit eine von vornherein einkalkulierte erhebliche Unterdeckung. Das Berufungsgericht stellt insofern bei seiner tatrichterlichen Würdigung zu Recht maßgeblich auf den Schlusssatz des Aktenvermerks ab, der belegt, dass die Ausschüttung von 11,40 DM nach der eigenen Einschätzung der Mietpoolverwaltung grob unrichtig war; sie selbst geht dort davon aus, dass eine Ausschüttung in dieser Höhe „unweigerlich“ eine inakzeptable Entwicklung des Mietpools in dem Objekt Sch. zur Folge haben werde.
26
Rechtsfehlerfrei - und von der Revision zu Recht nicht beanstandet - ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, dass auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung - insbesondere ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen der Klägerin, der Wohnungsverkäuferin und dem Vermittler - vorliegen (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 56 und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27). Die Kenntnis der Klägerin von den evident falschen Angaben des Vermittlers wird daher widerleglich vermutet.
27
bb) Das Berufungsgericht hätte jedoch ohne Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen nicht annehmen dürfen, die Klägerin habe die Vermutung der Kenntnis von der arglistigen Täuschung nicht widerlegt , bzw. habe sogar positive Kenntnis von der arglistigen Täuschung gehabt. Diese Feststellungen beruhen, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander zu setzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die Klägerin hatte - worauf die Revision zu Recht hinweist - bestritten, dass sie selbst bzw. ihr damaliges Vorstandsmitglied A. Kenntnis von bewusst überhöhten Mietpoolausschüttungen gehabt habe und zwar auch gerade bezogen auf den streitgegenständlichen Mietpool. Die Unterlagen, aus denen sich möglicherweise Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung hätten ergeben können, insbesondere Besuchsberichte und Besuchsprotokolle, seien ihr vor Vertragsschluss grundsätzlich nicht übersandt worden. Keinesfalls habe sie hinsichtlich des Mietpools Sch. von evident unrichtigen Angaben gewusst, da aus ihrer Sicht die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachtete Angabe von 8,20 DM/qm nicht der Bruttoabschlagszahlung von 11,40 DM/qm habe gegenüber gestellt werden können. Von einem erheblichen Leerstand in dem Objekt sei ihr nichts bekannt gewesen. Zum Beweis hat sie sich auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie der Zeugin U. und des Zeugen W. berufen.
28
Ohne die Zeugen zu vernehmen, hätte das Berufungsgericht nicht von der Kenntnis der Klägerin ausgehen dürfen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin als nicht ausreichend erachtet und Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung der Beklagten als bewiesen ansieht, stellt eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar. Die Umstände, auf die sich das Berufungsgericht insoweit stützt, können erst im Rahmen einer Gesamtschau nach Vernehmung der von der Klägerin für ihre fehlende Kenntnis benannten Zeugen abschließend bewertet werden. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht bei dieser Gesamtschau allerdings nicht gehindert, der bei der Klägerin vorgenommenen Einwertung des finanzierten Objekts maßgebliche Bedeutung beizumessen. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, dass Kreditinstitute nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse prüfen und ermitteln sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse, so dass sich hieraus keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer ergeben kann (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f., Tz. 45; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27, vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 119, Tz. 43). Dies besagt aber nicht, dass nicht aus diesen lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Belei- hungswertermittlungen gleichwohl Rückschlüsse auf die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung des Anlegers möglich sind. Auch das lässt sich allerdings erst bei der Gesamtschau nach Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen sowie - soweit erforderlich - nach Vernehmung von den Beklagten gegenbeweislich benannter Zeugen abschließend beurteilen. Dann mag auch der Umstand abschließend bewertet werden, dass und aus welchen Gründen die Klägerin selbst bei dem Objekt eine Einwertung in Höhe von 9 DM/qm vorgenommen hat.
29
cc) Ob ein möglicher Schadensersatzanspruch der Beklagten verjährt ist, lässt sich derzeit ebenfalls noch nicht abschließend beurteilen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, ein solcher Anspruch sei nicht verjährt, hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
30
(1) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Zutreffend ist ferner, dass dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich ist. Vielmehr müssen zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben. Dies entspricht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - einhelligen Rechtsprechung aller mit der Frage befassten Senate des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90, Tz. 8; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 4, Tz. 6). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Auffassung keine Veranlassung.
31
Mit (2) der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht aber nicht annehmen dürfen, die Beklagten hätten am 1. Januar 2002 noch keine Kenntnis von den eine Haftung der Klägerin begründenden Umständen gehabt, sondern diese erst mit der Kenntnis von dem BAKred-Prüfbericht im Jahr 2004 oder gar erst nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.) erhalten. Zwar unterliegt diese Auffassung als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denkund Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor.
32
(a) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).
33
(b) Nach diesen Maßstäben erweist sich das Berufungsurteil als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die aufgrund der Mietpoolabrechnungen gewonnene Kenntnis der Beklagten von der Unrichtigkeit der versprochenen Miete nicht hat ausreichen lassen. Allein aus den Mietpoolabrechnungen hatten die Beklagten noch keine Kenntnis von den eine Aufklärungspflicht der Klägerin begründenden Umständen.
34
Kenntnis Da in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begründen , als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Wie das Berufungsgericht zutreffend sieht, wäre im Hinblick auf die in Rede stehende Aufklärungspflicht der Klägerin aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung der Beklagten von einer Kenntnis der Beklagten im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 nur auszugehen, wenn sie bereits damals die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätten, aus denen sich ergab, dass sie im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden waren, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Klägerin zuließen. Für beides genügt - wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat - die bloße Kenntnis davon, dass die zugesagte Miete nicht erzielt wurde, nicht.
35
Mit (c) der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht aber nicht annehmen dürfen, die Beklagten hätten Kenntnis im genannten Sinn frühestens 2004, letztlich sogar erst 2006 erlangt.
36
(aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts begann der Lauf der Verjährungsfrist nicht erst mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.). Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat keine neue Aufklärungspflicht begründet, sondern hat lediglich für die Darlehensnehmer eine Beweiserleichterung geschaffen. Dass die finanzierende Bank den Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB aufzuklären hat, ist seit langem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). An diese hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 angeknüpft und lediglich unter bestimmten Umständen für die Darlehensnehmer erleichterte Voraussetzungen für den Beweis des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank geschaffen. Dass die Darlehensnehmer zuvor insoweit Beweisschwierigkeiten hatten, steht dem Verjährungsbeginn nicht entgegen, weil dieser - was das Berufungsgericht verkennt - keineswegs voraussetzt , dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93 aaO). Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 aaO). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Lauf der Verjährungsfrist hänge maßgeblich von der Beweisbarkeit der anspruchsbegründenden Tatsachen - und insofern von der von der Rechtsprechung entwickelten Beweiserleichterung - ab, widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
37
(bb) Letztlich stellt das Berufungsgericht allerdings entgegen der von ihm selbst zum Ausdruck gebrachten Auffassung für die Kenntnis der Beklagten nicht maßgeblich auf das Senatsurteil vom 16. Mai 2006 ab, sondern erachtet als entscheidend die Kenntnis der Beklagten von dem Inhalt des BAKred-Prüfberichts im Jahr 2004. Die Würdigung des Berufungsgerichts , die Beklagten hätten jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von einem konkreten Wissensvorsprung der Klägerin gehabt , lässt aber wesentlichen Streitstoff außer Acht und hält mit der gegebenen Begründung der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.).
38
(aaa) Anders als das Berufungsgericht ausführt, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Senat, BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32) sehr wohl zu einer bereits vor dem Jahr 2004 bestehenden Kenntnis der Beklagten weiteren wesentlichen Vortrag gehalten, den das Berufungsgericht übergangen hat. Die Klägerin hatte sich - wie die Revision zu Recht geltend macht - darauf berufen, dass der Beklagte zu 1) - zugleich aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau, der Beklagten zu 2) - bereits 1999 eine auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden gestützte Klage gegen die B-Bank erhoben hatte, die durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Juni 2006 (5 U 218/00) mit der Begründung rechtskräftig abgewiesen worden war, ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Anleger sei verjährt. Diese hätten ausweislich ihres vor dem Oberlandesgericht Hamm gehaltenen Vortrags bereits im Dezember 2000 sämtliche Umstände gekannt, auf die sie ihren Vorwurf stützten , die B-Bank habe eine ihnen gegenüber bestehende Aufklärungspflicht verletzt. Ausweislich des Tatbestands des als Anlage BB 7 vorgelegten Urteils des Oberlandesgerichts Hamm hatte der jetzige Beklagte zu 1) im damaligen Berufungsverfahren geltend gemacht, die B-Bank habe über ihre Vertreterin, die hiesige Klägerin, Kenntnis davon gehabt, dass von Anfang an überhöhte, d.h. nicht den tatsächlichen Einnahmen entsprechende Mietpoolausschüttungen geplant gewesen seien, die letztlich zu einem Zusammenbruch dieses Systems führen mussten.
39
Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat lediglich auf das in jenem Rechtsstreit ergangene erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Dortmund verwiesen, das zu der Frage der Verjährung und der Frage der Kenntnis der hiesigen Beklagten keine Ausführungen enthält. Das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (5 U 218/00) vom 1. Juni 2006 wird im Berufungsurteil nicht erwähnt. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird lediglich auf ein anderes - andere Parteien betreffendes - Urteil des Oberlandesgerichts Hamm verwiesen. Ohne nähere Erörterung hätte das Berufungsgericht nicht über die Frage hinweg gehen dürfen, inwieweit sich aus dem vor dem Oberlandesgericht Hamm gehaltenen Vortrag Anhaltspunkte ergaben, die den Schluss darauf zuließen , dass die Beklagten schon Ende 2000 über die entsprechende Kenntnis von einer arglistigen Täuschung des Vermittlers und einem insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Klägerin verfügt hatten. Zwar entfalten die Ausführungen des Oberlandesgerichts Hamm keine Bindungswirkung für den Streitfall. Das Berufungsgericht hätte sie aber zur Kenntnis nehmen und das Vorbringen des Beklagten zu 1) im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm bei seiner Würdigung berücksichtigen müssen.
40
(bbb) Zu beanstanden ist, wie die Revision zu Recht rügt, ferner, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit bei den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine diesen nach § 166 Abs. 1 BGB eventuell zurechenbare Kenntnis bereits vor dem 1. Januar 2002 über Umstände vorhanden war, die eine Aufklärungspflicht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung der Beklagten durch die H. GmbH begründeten. Zumindest der Beklagte zu 1) wurde bereits damals in dem Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht Hamm (5 U 218/00) von seinen jetzigen vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten, in dem behauptet wurde, die Klägerin habe Kenntnis von den von Anfang an planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. gehabt. In einem anderen vor dem Oberlandesgericht Hamm (5 U 37/01) von den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten geführten Rechtsstreit haben diese in einem Schriftsatz vom 20. August 2001 (BB 29) unter anderem vorgetragen, ihnen lägen aussagekräftige Unterlagen vor, die den Kapitalanlagebetrug durch die H. GmbH ebenso bewiesen wie die spätestens seit Ende 1994 bestehende Kenntnis der Klägerin davon. Auch dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen.
41
Entgegen b) der Auffassung der Beklagten stellt sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Einwand der Beklagten, umfassende Rückabwicklungsansprüche bestünden auch, weil die Klägerin durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung den Beitritt der Beklagten zu dem Mietpool verlangt und dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet habe, greift nicht durch, weil es auch insoweit bislang an ausreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt.
42
Zwar trifft es zu, dass eine finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können, deren Verletzung einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Darlehensnehmer zur Folge haben kann. Richtig ist auch, dass dies etwa der Fall sein kann, wenn die Bank den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 246/06, Umdruck S. 10, Tz. 19). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann aber entgegen der Annahme der Beklagten schon deshalb derzeit nicht abschließend beantwortet werden, weil es nach den vorstehenden Ausführungen jedenfalls an rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts dazu fehlt, dass die Klägerin die Beklagten bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit spezifischen Risiken des Mietpools belastet hat. Dies hätte vorausgesetzt, dass ihr die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages im November 1995 bekannt gewesen wäre (vgl. Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880, Tz. 34 f. und vom 18. März 2008 - XI ZR 246/06, Umdruck S. 16 f., Tz. 29 f.). Wie oben ausgeführt, beruhen die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mangels Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen auf einem Verfahrensfehler.
43
2. Revision der Beklagten
44
a) Die Revision der Beklagten ist zulässig.
45
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Revision mit am 30. August 2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz innerhalb der mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 20. August 2007 bis zum 3. September 2007 verlängerten Frist zur Revisionsbegründung fristgemäß begründet worden. Soweit die Klägerin darauf verweist, mit dem dieser Fristverlängerung zugrunde liegenden Antrag vom 17. August 2007 hätten die Beklagten um Verlängerung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gebeten, ändert dies nichts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Revisionsgericht prozessuale Erklärungen einer Partei auslegen, wobei eine Berichtigung einer Prozesshandlung nicht ausgeschlossen ist, sofern es sich um einen offensichtlichen Irrtum handelt (BGH, Beschlüsse vom 11. November 1993 - VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568 und vom 3. März 2008 - II ZR 251/06, Umdruck S. 5, Tz. 8, jeweils m.w.Nachw.).
46
So ist es hier. Die Beklagten, die zuvor Revision gegen das angefochtene Urteil eingelegt hatten, meinten mit ihrem Antrag ersichtlich die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist. Im Übrigen übersieht die Klägerin auch, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die vom Vorsitzenden verfügte Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist aus Gründen des Vertrauensschutzes auch wirksam ist, wenn ihr kein wirksamer Antrag zugrunde lag (BGHZ 93, 300, 304 m.w.Nachw.).
47
b) Die Revision hat aber nur teilweise Erfolg.
48
aa) Erfolglos wendet sie sich dagegen, dass das Berufungsgericht die Feststellungsklage der Klägerin als zulässig erachtet hat. Die Wirksamkeit eines Vertrages kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 256 Rdn. 4). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Sie macht jedoch geltend, das Berufungsgericht habe das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse zu Unrecht bejaht. Wegen ihrer Schadensersatzpflicht sei die Klägerin ohnedies gehindert, die Beklagten aus dem Darlehensvertrag in Anspruch zu nehmen.
49
Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ein Feststellungsinteresse der Klägerin im Ergebnis zu Recht bejaht. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteile vom 7. Februar 1986 - V ZR 201/84, WM 1986, 690 und vom 19. Juni 1998 - V ZR 43/97, NJW 1998, 3055, 3056). Das ist hier der Fall, weil die Beklagten ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz haben widerrufen lassen und sich auch im Prozess auf die Wirksamkeit ihres Widerrufs berufen haben. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht im Nachhinein durch die später erhobene Widerklage der Beklagten auf Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag entfallen ist. Dies folgt schon daraus , dass im Rahmen der auf ein Aufklärungsverschulden gestützten Widerklage auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten nicht notwendigerweise über die Frage der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages entschieden wird. Außerdem würde eine Entscheidung darüber nicht in materielle Rechtskraft erwachsen.
50
bb) Erfolgreich ist die Revision hingegen, soweit das Berufungsgericht die auf Feststellung gerichtete Widerklage der Beklagten hinsichtlich der in der Vergangenheit entstandenen Schäden mangels Feststellungsinteresses für unzulässig erachtet und daher insoweit die Berufung der Beklagten gegen das ihre Widerklage abweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen hat.
51
Wie die Revision zu Recht rügt, übersieht das Berufungsgericht, dass ein Kläger in Fällen, in denen bei Klageerhebung ein Teil des Schadens bereits entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist, grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (BGH, Urteile vom 7. Juni 1988 - IX ZR 278/87, WM 1988, 1352, 1354 und vom 8. Juli 2003 - VI ZR 304/02, NJW 2003, 2827, jeweils m.w.Nachw.).

III.


52
Das angefochtene Urteil war nach alledem in dem im Tenor bezeichneten Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Beklagten aus Aufklärungsverschulden sowie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie Kenntnis von den die Aufklärungspflicht begründenden Umständen erhalten haben, zu treffen haben.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 06.03.2006 - 21a O 374/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 13.02.2007 - 4 U 85/06 -

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 456/07 Verkündet am:
24. März 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1; § 2 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 16. Januar 1986)

a) Eine Widerrufsbelehrung, nach der die Widerrufsfrist erst mit Eingang der
vom Kreditnehmer unterzeichneten Vertragsurkunde bei der Bank zu laufen
beginnen soll, vermittelt dem Kreditnehmer nicht mit hinreichender Klarheit
die Kenntnis über den Fristbeginn.

b) Es gibt keinen rechtlichen Obersatz des Inhalts, dass die Vermutung der
Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den späteren Abschluss eines
Darlehensvertrages ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls
bei einer Zeitspanne von drei Wochen zwischen Hausbesuch und
Vertragsschluss entfällt.

c) Zur Frage einer arglistigen Täuschung potentieller Fondsgesellschafter
durch Gründungsgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds und
Vermittler der Fondsbeteiligung.
BGH, Urteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 30. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte , dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR ImmobilienFonds Nr. abtreten, erfolgt ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der auf ein Darlehen geleisteten Zinszahlungen sowie Rückabtretung von Ansprüchen aus zwei Lebensversicherungsverträgen nebst Herausgabe der Versicherungsscheine in Anspruch und begehren Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem Darlehensvertrag zustehen.
2
Die Kläger traten aufgrund notariell beurkundeter Eintrittserklärung vom 30. Juli 1996 der G. GbR Immobilien-Fonds (nachfolgend: Fonds), als Gesellschafter mit einer Einlage in Höhe von 91.950 DM bei. Gründungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren N. und die von diesem gegründete W. Wohnungsbaugesellschaft mbH (nachfolgend: W. ), deren Alleingeschäftsführer er war. Zur Finanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 29. Juli/4. September 1996 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 105.720 DM ab. Der Vertrag sah bei einem bis zum 1. Dezember 2005 festgeschriebenen Nominalzins von 7,1% jährlich lediglich monatliche Zinszahlungen der Kläger vor. Die Tilgung sollte erst am 1. Dezember 2015 erfolgen. Zu diesem Zweck schlossen die Kläger gleichzeitig zwei Lebensversicherungsverträge und traten ihre diesbezüglichen Ansprüche an die Beklagte ab. Ferner unterzeichneten sie eine von der Beklagten verfasste Widerrufserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hat: "Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ih- nen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages zugegangen ist. … Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande."
3
In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sich die Kläger unter anderem auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung berufen. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet , der Zeuge R. von der für die W. und die Beklagte tätigen Vermittlungsgesellschaft habe sie zu einem nicht mehr bekannten Zeitpunkt vor dem 2. Juli 1996 in ihrer Wohnung aufgesucht, um Angelegenheiten bezüglich einer Versicherung zu klären. Anlässlich dieses Gesprächs habe ihnen R. die streitgegenständliche Beteiligung angeboten. Er habe sie in groben Zügen vorgestellt, weil zunächst habe ermittelt werden sollen, in welcher Höhe eine Beteiligung in Betracht komme. Am 23. Juli 1996 sei R. nach vorheriger telefonischer Ankündigung erneut in ihrer Wohnung erschienen und habe ihnen mitgeteilt, dass aufgrund ihres Einkommens ein Erwerb von drei Anteilen möglich sei, wofür sich der Finanzierungsaufwand auf insgesamt 105.720 DM belaufe. Erstmals in diesem Termin sei ihnen die Anlage erläutert, der Beitrittsantrag und die Selbstauskunft zur Unterschrift vorgelegt sowie erklärt worden , dass eine notarielle Beurkundung des Beitrittsangebotes erforderlich sei, deren Terminierung er, R. , veranlassen werde. Am 29. Juli 1996 sei der Vermittler R. erneut in ihre Wohnung gekommen und habe ihnen den von der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
4
Weiter haben die Kläger unter Beweisantritt, so unter Bezug auf Urkunden aus dem Strafverfahren gegen N. , der durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart unter anderem wegen Betruges zum Nachteil der Anleger des hier in Rede stehenden Fonds zu einer Haftstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, weil er sie über die am 14. November 1996 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der W. als Mietgarantin wahrheitswidrig nicht informiert hatte, vorgetragen: Sie seien durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt über die Höhe der sogenannten weichen Kosten, die tatsächlich an die Vertriebsgesellschaft gezahlte Provision sowie über die drohende Insolvenz der Mietgarantin und damit über die Sicherheit der zu erzielenden Rendite arglistig getäuscht worden. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Zum einen habe sie positive Kenntnis von der Täuschung über die Höhe der Provision gehabt. Zum anderen liege ein verbundenes Geschäft vor, so dass die Beklagte auch aus diesem Grunde für täuschende Angaben hafte.
5
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Verurteilung zur Zahlung von 8.238,66 € überzahlter Zinsen gemäß der Neuberechnung der Teilzahlungsraten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (in der Fassung vom 27. April 1993) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag hingenommen hat, hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR Immobilien-Fonds Nr. abtreten, ausgesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

6
Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil der Kläger ergangen ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, ausgeführt:
9
Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz (Vorschriften des HWiG nachfolgend immer in der Fassung vom 16. Januar 1986) wirksam widerrufen. Der Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei allerdings nicht verfristet. Eine wirksame Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei nicht erfolgt. Die Belehrung vom 29. Juli 1996 enthalte entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG insoweit unzulässige Zusätze, als sie den Beginn der Widerrufsfrist beträfen und darüber hinaus sachlich unzutreffend seien. Der von den Klägern vorgetragene Sachverhalt trage jedoch nicht die Behauptung, sie seien durch die Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden. Die Indizwirkung für die Kausalität einer Haustürsituation entfalle durch bloßen Zeitablauf und ohne Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig bei einem Abstand zwischen Haustürsituation und Vertragsabschluss von mehr als drei Wochen. Vorliegend lägen zwischen dem ersten Hausbesuch vor dem 2. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29. Juli 1996 zumindest vier Wochen. Es könne daher von einem Überraschungseffekt beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht mehr ausgegangen werden. Zwar hätten die Kläger auch noch nach Ablauf von drei Wochen die Möglichkeit, eine gleichwohl bestehende Kausalität nachzuweisen. Sie hätten jedoch zum Anhalten der Überrumpelungssituation trotz des erheblichen Zeitablaufs keine näheren Ausführungen gemacht.
10
Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Soweit sie in der Klageschrift ausgeführt hätten, ihnen stünden Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren wegen fehlerhafter Angaben im Prospekt zu, da diese über die Höhe der Mieteinnahmen und sogenannte weiche Kosten (Innenprovision) getäuscht hätten, könnten die Kläger diese Ansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Beklagten als Kreditgeberin entgegenhalten. Ansprüche wegen arglistiger Täuschung des Vermittlers machten die Kläger nicht geltend. Soweit sie geltend gemacht hätten, die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt des Fondserwerbs im Juli 1996 Kenntnis davon haben müssen, dass die wirtschaftliche Situation des Mietgaranten sich verschlechtere und sich dessen Zahlungsunfähigkeit abzeichne, erhöben sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung von eigenen Aufklärungs- und Beratungspflichten. Die Beklagte habe aber ausdrücklich im Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktion für den Darlehens- nehmer wahrnehme. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die Beklagte unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs über die Vermögenslosigkeit der Mietgarantin. Diesen Vortrag habe die Beklagte substantiiert bestritten und die Kläger hätten hierzu keinen weiteren Vortrag führen und keinen Beweis benennen können.

II.


11
Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG verneint.
13
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung der Kläger, der jedenfalls konkludent in der Klageschrift vom 2. Februar 2005 erfolgt ist, nicht verfristet ist, weil die Widerrufsfrist mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen hatte.
14
aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verständige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung, sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist, entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Abläufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.
15
bb) Da die Widerrufsbelehrung bereits aus diesem Grunde unwirksam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Annahme des Darlehensangebots seitens der Beklagten am 4. September 1996 nach den maßgeblichen Umständen des konkreten Falles, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, noch rechtzeitig im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB war (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 38 ff. und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 20 m.w.N.).
16
b) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Kausalität der Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages verneint hat.
17
aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss. Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen (BGHZ 131, 385, 392; Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet , in der er in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist (BGHZ 123, 380, 393 m.w.N.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 11, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.).
18
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da es eine Würdigung der konkreten Einzelfallumstände unterlassen und damit wesentlichen Sachverhalt außer Acht gelassen hat.
19
Das (1) Berufungsgericht ist von dem falschen Obersatz ausgegangen , bei einem Abstand von drei Wochen zwischen dem ersten Hausbesuch und dem Abschluss des Darlehensvertrages könne ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht mehr von einer Indizwirkung für die Kausalität der Haustürsituation ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat den Rechtssatz, dass die Indizwirkung für die Kausalität bei einem Abstand von drei Wochen zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss ohne weitere Umstände generell entfällt, nicht aufgestellt. Er hat lediglich Berufungsurteile, in denen bei einem Abstand von drei Wochen und weiter hinzutretenden konkreten Umständen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Kausalität verneint worden ist, rechtlich nicht beanstandet, so beispielsweise, wenn zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Beurkundung des Treuhandangebotes erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15). Konkrete Umstände, die dafür sprechen, dass die Indizwirkung der Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss entfällt , hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Auf die notarielle Beglaubigung des Fondsbeitritts kann insoweit nicht abgestellt werden, da diese nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Kläger erfolgte.
20
(2) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts , die Kläger hätten keine konkreten Umstände für das Fortbestehen der Haustürsituation trotz des Zeitablaufs zwischen erstem Hausbesuch und der Unterschrift des Darlehensvertrages vorgetragen.
21
(a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass es dem Verbraucher bei Wegfall der Indizwirkung unbenommen ist, den Nachweis einer gleichwohl bestehenden Kausalität zu führen (Senatsurteile BGHZ 131, 385, 392 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22; jeweils m.w.N.).
22
(b) Die Kläger haben aber entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts mit Schriftsatz vom 19. September 2005 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihnen beim ersten Hausbesuch die Beteiligung lediglich grob vorgestellt worden sei, weil zunächst eine Berechnung ihrer Leistungsfähigkeit habe erfolgen sollen. Die konkrete Beteiligung einschließlich des von ihnen aufzubringenden Finanzierungsbetrages in Höhe von 105.720 DM habe ihnen der Vermittler erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 vorgestellt. Unterschrieben worden sei der Darlehensvertrag sodann erst bei einem dritten Hausbesuch am 29. Juli 1996.
23
Nach diesem Vortrag, der mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, war die Ansprache von R. vor dem 2. Juli 1996 noch sehr vage, eine Verhandlung fand noch gar nicht statt. Danach sind sie nicht bereits vor dem 2. Juli 1996 durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des Finanzierungskredits im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG bestimmt worden. Erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 fanden konkrete Verhandlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung und einen bestimmten Finanzierungsbedarf statt, die schließlich zur Unterzeichnung des Beitrittsantrages und der Selbstauskunft führten. Unter diesen Umständen kann die Indizwirkung für die Kausalität zwischen dem danach entscheidenden Hausbesuch vom 23. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 29. Juli 1996 mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu konkreten kausalitätsunterbrechenden Umständen nicht verneint werden, da zwischen beiden Terminen lediglich sechs Tage lagen.
24
2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.
25
a) Bereits im Ansatz ist das Berufungsgericht unzutreffend davon ausgegangen, die Kläger hätten keinen substantiierten Vortrag über aufklärungspflichtige Umstände gehalten. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 19. September 2005 und mit Schriftsatz vom 14. März 2006 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie durch fehlerhafte Angaben im Fondsprospekt über die drohende Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit über die Werthaltigkeit der Mietgarantie, über die weichen Kosten und über die tatsächliche Höhe der gezahlten Provision arglistig getäuscht worden sind.
26
aa) Nach den aus der Ermittlungsakte gegen N. stammenden Unterlagen, die die Kläger zu den Akten gereicht haben, drohte spätestens ab Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit ganz konkret eine Minderung der den Klägern noch im Juli 1996 versprochenen Ausschüttung in Höhe von 120 DM pro Monat und Anteil. Nach dem Bericht des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 brach der Umsatz der W. bereits ab 1995 erheblich ein. Gleichzeitig erhöhte sich das durch die für die verschiedenen Fonds übernommene Risiko der W. , als Mietgarantin zahlen zu müssen, erheblich , weil ab 1995 Vermietungen oftmals nur noch dadurch erreicht werden konnten, dass Preisnachlässe bis zu 20%, im Durchschnitt über 10%, gewährt wurden. Wegen Leerständen und erheblich geringeren Einnahmen aus den tatsächlich vermieteten Flächen summierten sich die Garantieverpflichtungen auf Millionenbeträge. Nach den Feststellungen im Strafurteil gegen N. bestand bereits Ende Mai 1996 ein Rechnungsstau aus dem Monat April in Höhe von 6,3 Millionen DM, wovon 1,4 Millionen DM bereits mehrfach angemahnt worden waren. Aufgrund der schlechten Ertragslage drohte der W. daher spätestens seit Mitte/Ende Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit.
27
Nach diesem Vortrag, der wiederum mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, sind die Anleger über die Sicherheit der im Fondsprospekt versprochenen Mieteinnahmen und damit über die erzielbare Rendite arglistig getäuscht worden. Auch wenn im Prospekt der Hinweis enthalten ist, dass die Garantiezahlungen von der Bonität der Mietgarantin abhängen, so mussten die Kläger darüber aufgeklärt werden, dass die Insolvenz der Mietgarantin nicht nur eine theoretisch denkbare Möglichkeit war, sondern bereits ganz konkret bevorstand. Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Unterlagen die Vermietungssi- tuation ab dem Jahr 1995 so schlecht war, dass eine nachhaltige Erzielung der prospektierten Mieteinnahmen nach Ausfall der Mietgarantin nicht zu erwarten war; zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger stand das bereits fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Anleger in einem Fondsprospekt aber über die Nachhaltigkeit der erzielbaren Mieten und die Werthaltigkeit einer Mietgarantie zutreffend aufzuklären (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930).
28
bb) Nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den sie durch Unterlagen aus der Ermittlungsakte gegen N. belegt und unter Zeugenbeweis gestellt haben, wurden sie zudem über die im Gesamtaufwand enthaltenen sogenannten weichen Kosten arglistig getäuscht. In der bis einschließlich W. -Fonds 30 im Fondsprospekt verwendeten Zahlungsanweisung wurden bei einem Gesamtaufwand von 35.238 DM die Bürgschaftsgebühr in Höhe von 1.053 DM, die Finanzierungsvermittlungs - und Unterlagenbeschaffungsgebühr in Höhe von 702 DM und die Kosten der Mietgarantie in Höhe von 406 DM, insgesamt 2.161 DM, offen ausgewiesen. Ab dem W. -Fonds 31 wurden diese Kosten bei einem gleich bleibenden Gesamtaufwand dagegen nicht mehr offen ausgewiesen, sondern dem Posten „Grunderwerb“ zugeschlagen, der sich dadurch von 26.000 DM auf 28.161 DM erhöhte, obgleich es sich nach dem Vortrag der Kläger um weiche Kosten außerhalb des für den Erwerb der Immobilie anfallenden Aufwandes handelte. Diese Zahlen entsprechen - bis auf eine geringfügige Glättung des Gesamtaufwandes auf 35.240 DM - auch denen des streitgegenständlichen Fonds.
29
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, WM 2006, 905, 906).
30
cc) Zudem haben die Kläger unter Vorlage des Vernehmungsprotokolls vom 9. Juli 2004 über die Vernehmung des Zeugen N. im Verfahren 8 O 361/02 des Landgerichts Berlin, der polizeilichen Vernehmungsprotokolle über die Vernehmung des Zeugen K. vom 4. April 2000 und der Zeugin E. vom 15. April 1999, einer Aktennotiz des neben N. strafrechtlich Verurteilten S. vom 26. November 1992 sowie der Zahlungsanweisungen aus den Prospekten der W. -Fonds 17 und 18 substantiiert dargelegt, dass bei gleich bleibendem Gesamtaufwand der Anleger die von diesen bis Mitte 1990 zu zahlende einheitliche Vertriebsprovision in Höhe 5.250 DM ab Ende 1990 in zwei Provisionen in Höhe von 3.411 DM und 1.839 DM aufgespalten , aber weiterhin in voller Höhe an die Vertriebsgesellschaft gezahlt wurde. 1.839 DM wurden als Vertriebskosten im Prospekt angegeben ; 3.411 DM wurden dagegen auf die Kosten für den Grunderwerb aufgeschlagen, die sich dadurch von 22.583 DM auf 25.994 DM erhöhten. Da dieses System auch beim streitgegenständlichen Fonds prakti- ziert wurde, sind die Kläger mithin über die Höhe der tatsächlich gezahlten Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden.
31
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (vgl. BGHZ 158, 110, 121 f., BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8 f.; vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 15 und vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355, Tz. 9).
32
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger der Beklagten entgegenhalten, dass sie von den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Fonds, N. und W. , arglistig getäuscht worden sind.
33
aa)ImAusgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , dass allein unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG (in der Fassung vom 17. Dezember 1990), dessen Vorliegen das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen festgestellt hat (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 167, 252, Tz. 15; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 16; vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 15; vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 22 ff. und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 18), die Beklagte ohne das Hinzutreten weiterer, ihr zurechenbarer Umstände, nicht für Ansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche wegen einer arglistigen Täuschung durch falsche Angaben im Vertriebsprospekt einzustehen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 28 und Urteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 22 m.w.N.) kann ein Anleger sich wegen Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen, weil es an dem insofern erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehlt.
34
bb) Die Revision beanstandet aber zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden nicht geprüft hat.
35
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft dann verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr., u.a. Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377; vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, Tz. 16; vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 39 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14). So liegt der Fall nach dem von den Klägern vorgelegten Protokoll über die Vernehmung des Zeugen N. am 9. Juli 2004 im Verfahren 8 O 361/02 vor dem Landgericht Berlin auch hier. Nach den Angaben des Zeugen N. war den beteiligten Banken bekannt, dass eine Vertriebsprovision von über 6% hinaus gezahlt worden ist.
36
(2) Ferner wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschaftern und finanzierender Bank widerleglich vermutet , dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt enthalten sind (Senatsurteile BGHZ 168, 1, Tz. 51 ff.; vom 21. November 2006 – XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17 m.w.N.).
37
Nach dem in der Revisionsinstanz wiederum zugrunde zu legenden Klägervortrag ist hier von einem institutionalisierten Zusammenwirken auszugehen. Die Kläger haben sich hierzu auf das Zeugnis des Fondsinitiators und Geschäftsführers der W. berufen und unter Vorlage eines Rahmenvertrages zum W. -Fonds 36 und des Konkursberichts des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 eine enge planmäßige Zusammenarbeit der Beklagten mit der W. behauptet. Allein der Rahmenvertrag, wenn er so oder ähnlich auch bei dem streitgegenständlichen Fonds Geltung hatte, ist ausreichend, ein institutionalisiertes Zusammenwirken der W. und der Beklagten zu belegen. Ebenso genügt die planmäßig übernommene Finanzierung einer Vielzahl von Anlegern, die nicht von sich aus mit einem Kreditwunsch an die Beklagte herangetreten sind, sondern denen - wie hier den Klägern - vom Vertrieb neben den Fondsunterlagen auch die Finanzierungsunterlagen vorgelegt wurden (vgl. ebenfalls zu einem W. -Fonds Senatsurteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17).
38
Ebenfalls c) rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen , dass von den Klägern eine arglistige Täuschung durch den Vermittler R. nicht geltend gemacht werde. Zwar haben sich die Kläger auf unrichtige Angaben im Prospekt bezogen; hierin liegt aber erkennbar zugleich der Vortrag, dass sie von dem Vermittler, der sie unter Verwendung dieses Prospektes geworben hat, über die wesentlichen Angaben, die falsch im Prospekt dargestellt sind und deren Unrichtigkeit er kannte, auch getäuscht worden sind. Eine solche Täuschung kommt nach dem Klägervortrag in Bezug auf die Höhe der Provision in Betracht. Die von der W. eingeschaltete Vermittlungsgesellschaft hatte positive Kenntnis davon, dass die im Prospekt ausgewiesenen Provisionsangaben unrichtig waren, wenn sie selbst eine höhere als die ausgewiesene Provision erhalten hat. Gleiches gilt für den Vermittler R. , wenn er persönlich mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM bezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8). Nach dem Klägervortrag ist daher auch wegen einer von der Vertriebsgesellschaft oder ihrem Mitarbeiter im Kontext eines verbundenen Geschäfts begangenen arglistigen Täuschung ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten gegeben (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, Tz. 29 f. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14).

III.


39
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung und Entscheidung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass es lediglich bei der von ihm ausgesprochenen und von der Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur Rückzahlung überzahlter Zinsen verbleibt, wird es zu beachten haben, dass insofern eine Zug um Zug Verurteilung - wie im angegriffenen Urteil ausgesprochen - nicht in Betracht kommt, weil der Beklagten wegen der Rückzahlung überzahlter Zinsen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, § 812 BGB) kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Fondsanteile der Kläger zusteht.
Wiechers Müller Joeres
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.12.2005 - 5 O 60/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2006 - 17 U 31/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 252/08 Verkündet am:
10. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung),
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom 17. Dezember 1990),
BGB § 197 (in der bis 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

a) Für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4
HWiG ist auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem
ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auch auf das
verbundene Geschäft.

b) Bei einem Verbundgeschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt nur beim Bestehen rechtshindernder
Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis ein Rückforderungsdurchgriff nach § 813
Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Steht dem Verbraucher zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung aus dem finanzierten Vertragsverhältnis keine
den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, scheidet
ein Rückforderungsdurchgriff aus; ein solcher ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung
des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Fortführung von BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.; Abweichung
von BGHZ 156, 46, 54 ff.).

c) Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bei denen zunächst eine
wirksame vertragliche Verpflichtung des arglistig getäuschten Kreditnehmers bestand, unterfallen
auch insoweit nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF, als sie auf Rückzahlung geleisteter
Raten gerichtet sind.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1992 aufgenommenen Darlehen erbracht hat. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einer Fondsgesellschaft gedient (W. Fonds Nr. …) und war von ihr im Zuge einer Umschuldung im Jahr 1998 vollständig zurückgezahlt worden.
2
Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, wurde im Herbst 1992 von ihrer Nachbarin, der Zeugin F. (im Folgenden: F.), angesprochen, ob sie an der Beteiligung an einem W. Immobilienfonds interessiert sei. Die Zeugin F. war zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann von dem Vermittler Bl. (im Folgenden: Bl.) geworben worden, sich an dem W. Immobilienfonds Nr. … zu beteiligen. Nachdem die Klägerin ihr Interesse an einer Fondsbeteiligung geäußert hatte, kam es zwischen ihr und dem Vermittler Bl. zur telefonischen Vereinbarung eines Besprechungstermins für den 31. Oktober 1992 in ihrer Wohnung. Diesen Termin nahm nicht Bl., sondern die Zeugin F. wahr. Diese ging mit der Klägerin den ihr von Bl. überlassenen Prospekt über den W. Immobilienfonds Nr. … GbR (im Folgenden: Fonds) durch. In dem Prospekt waren unter anderem je vertriebenem Anteil Vertriebskosten in Höhe von 1.839 DM ausgewiesen. Tatsächlich zahlte die W. , die neben ihrem Alleingesellschafter und -geschäftsführer N. (im Folgenden: N.) Initiatorin , Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere 3.411 DM pro Anteil an die Vertriebsgesellschaft A. (im Folgenden: A. ). Hierauf wurde die Klägerin nicht hingewiesen.
3
Am 17. November 1992 zeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung im Beisein der Zeugin F., die ihr zuvor ein von Bl. erstelltes persönliches Berechnungsbeispiel erläutert hatte, unter anderem einen bereits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 105.714 DM. Ferner erteilte sie zwei Mitarbeiterinnen der W. notarielle Vollmacht, ihren Beitritt zum Fonds mit drei Anteilen zu vollziehen. Der Darlehensvertrag, den die Beklagte am 16. Dezember 1992 gegenzeichnete, sah eine Laufzeit bis zum 1. März 2007 vor und ent- hielt eine Widerrufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprach.
4
Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 das Darlehen der Beklagten vorzeitig und löste dieses mit Hilfe eines bei einer Bausparkasse aufgenommenen Kredits durch Zahlung von 100.862 DM ab. Mit Schreiben vom 5. September 2000 forderte sie die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt, unter Hinweis darauf auf, dass die Beklagte ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt habe. Mit Erklärung vom 16. Mai 2002 widerrief sie zudem den Darlehensvertrag unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.
5
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 81.363,03 € nebst Zinsen begehrt, die sie auf das von dieser gewährte Darlehen sowie auf das zur Ablösung dieses Kredits aufgenommene Darlehen gezahlt hat, Zug um Zug gegen Übertragung der ihr aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte sowie der ihr gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie hat sich unter anderem auf den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (im Folgenden: HWiG) berufen, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen sei. Weiter hat sie geltend gemacht, durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 71.887,18 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Sache zur Klärung der Frage vorgelegt, ob die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vereinbar ist (WM 2006, 1997). Nachdem der EuGH dies mit Urteil vom 10. April 2008 (WM 2008, 869) bejaht hat, hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die der Klägerin zuerkannte Forderung auf 12.060,75 € reduziert. Hiergegen richten sich die - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revisionen beider Parteien. Mit der von ihr erhobenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der zuerkannten Höhe bejaht noch ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgeschlossen werden.

I.

8
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2008, 1570 veröffentlich ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch im Wege eines "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe von 12.060,75 € zu, wobei dahinstehen könne, ob sich dieser aus einer entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder aus § 813 BGB ergebe.
10
Fondsbeteiligung und Darlehensvertrag seien ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Daher könne die Klägerin den Abfindungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft, der ihr aufgrund der mit Schreiben vom 5. September 2000 wirksam erklärten Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehe , auch der Beklagten entgegenhalten. Die Klägerin sei aufgrund fahrlässiger Falschangaben im Prospekt über die Höhe der Vertriebsprovision zu einer außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen. Die Zahlung der über die im Prospekt ausgewiesene Provision hinausgehenden Vertriebsunterstützung sei aus den Einlagen der Anleger erfolgt und hätte daher im Prospekt offen gelegt werden müssen, was aufgrund fahrlässigen Verhaltens des N. unterblieben sei.
11
Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Er ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 HWiG, da das Widerrufsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung aufgrund der vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen gewesen sei. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Dies widerspreche - wie das auf den Vorlagebeschluss des Berufungsgerichts ergangene Urteil des EuGH ausweise - auch nicht gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.
12
Die Klägerin könne sich ebenfalls nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin F. berufen. Nur auf diese komme es für die Frage eines arglistigen Verhaltens an, da nur sie unmittelbar tätig geworden und nur mit ihr ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch die Zeugin F. habe die Klägerin jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lasse sich auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren stützen. Die fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Prospekt rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, da sich der Mitinitiator N. insoweit auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Nach seinen glaubhaften Angaben sei die Höhe der Provisionen nicht etwa gezielt "versteckt" worden, sondern beruhe auf der irrtümlichen Annahme im Beirat, die Vertriebsunterstützung, die die W. über den ausgewiesenen Betrag von 1.839 DM hinaus an die Vertriebsgesellschaft gezahlt habe, müsse nicht in dem Prospekt ausgewiesen werden.

II.

13
Revision der Klägerin
14
Die Revision der Klägerin ist begründet.
15
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus § 3 HWiG (hier und im Folgenden stets in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung) verneint. Ein solcher besteht nicht, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im Mai 2002 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im April 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen war.
16
a) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).
17
aa) Durch die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2008 (WM 2008, 869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist vielmehr vom EuGH gerade im vorliegenden Fall für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.
18
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsprechung.
19
Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken (BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade nicht mehr eröffnet ist.
20
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Widerrufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung ab- gesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.
21
Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/ Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist, dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen, nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).
22
b) Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Widerrufsrechts der Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen, dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finanzierungsinstituts abgelöst hat, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und dem Verbraucher - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.
23
2. Soweit das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin verneint hat, hält dies mit der gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.
24
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB verlangen.
25
b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen, nachdem das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von den Revisionen unbeanstandet das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes bejaht hat, nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Klägerin vorgetragen hat, von den Vermittlern arglistig getäuscht worden zu sein.
26
aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, die Zeugin F. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts- gründen nicht zu beanstanden. Ob die Klägerin durch unrichtige Angaben eines Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f.). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 m.w.N.). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer Würdigung der speziellen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat geprüft , jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
27
bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerin aber nicht abschließend verneinen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige Täuschung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und durch Bl. wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Prospekt in Betracht.
28
(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage der arglistigen Täuschung der Klägerin könne es schon deshalb nur auf die Zeugin F. ankommen, weil weitere Vermittler nicht tätig gewesen seien, die Klägerin also nur mit der Zeugin F. einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Hiermit übergeht das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Sachvortrag, da es den Umstand unberücksichtigt lässt, dass die Zeugin F. über keinerlei eigene Unterlagen zur Ver- mittlung von Fondsbeteiligungen verfügte, sondern unstreitig von dem Vermittler Bl., der auch das Berechnungsbeispiel gefertigt und später die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben hatte, mit sämtlichen Unterlagen ausgestattet worden war, die sie der Klägerin vorlegte. Außer Acht lässt das Berufungsgericht auch, dass nach seinen eigenen Feststellungen nicht feststeht, dass die Zeugin F. für ihr Tätigwerden eine Provision erhalten hat. Nicht zuletzt setzt sich das Berufungsgericht zu seinen eigenen Ausführungen in dem Vorlagebeschluss an den EuGH in Widerspruch. Dort ist bei der Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts ausdrücklich referiert, die Zeugin F. habe lediglich wegen Verhinderung des Vermittlers Bl. in dessen Vertretung und von ihm instruiert den zwischen ihm und der Klägerin vereinbarten Termin wahrgenommen (WM 2006, 1997, Tz. 5). Dass die Zeugin F. - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die alleinige Vermittlerin gewesen sein soll, entbehrt angesichts all dessen einer tragfähigen Grundlage.
29
(2) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Rechtsprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler, hier also die Zeugin F., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 109, 326, 330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.) derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.
30
Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbundenen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38). Erforderlich ist allerdings, dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Senat , Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14).
31
(3) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und des Bl. über die Höhe der Vertriebskosten vor.
32
(a) Die Vertriebskosten sind der Klägerin in dem ihr ausgehändigten Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt - wie hier - konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im Streitfall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts sind über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten gezahlt worden, die zu Lasten der Einlagen gegangen sind. Diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts enthält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Rechtsfehler. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht nicht etwa die ihm gesetzten Grenzen der Beweiswürdigung überschritten. Vielmehr erweist sich die Würdigung des Berufungsgerichts angesichts der Aussage des Zeugen N., die W. habe die zum Teil bereits vor Erbringung der Einlagen an die Vertriebsgesellschaften gezahlten weiteren Vertriebsunterstützungen lediglich vorfinanziert, nach Leistung der Einlagen jedoch vom Treuhänder aus dem von den beitretenden Gesellschaftern zu leistenden Erwerbspreis zurück erhalten, sogar als überzeugend.
33
(b) Die Klägerin hat sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis der Zeugin F. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. und den Vermittler Bl. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. geschlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat. Hierzu wird das Berufungsgericht - nachdem die Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag hatten - entsprechende Feststellungen zu treffen haben.
34
3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Klägerin durch den Fondsprospekt abgelehnt hat.
35
a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
36
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietbaren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die Werthaltigkeit der Fondsanteile und ihre voraussichtliche Wertsteigerung. Insoweit handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die je- weils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
37
c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Angaben zu den Vertriebskosten im Prospekt nicht ablehnen dürfen. Die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzanspruch scheide auch insoweit aus, da ein arglistiges Verhalten des Mitinitiators N. aufgrund eines den Vorsatz ausschließenden beachtlichen Rechtsirrtums zu verneinen sei, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
38
aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zum Vorsatz im Zivilrecht, den Arglist voraussetzt, nicht nur die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale der verletzten Norm, sondern auch das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehört (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; 151, 337, 343, jeweils m.w.N.).
39
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch wegen Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten im Prospekt scheide aus, weil N. insoweit einem beachtlichen Rechtsirrtum unterlegen sei, weist jedoch revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler auf und ist mit der gegebenen Begründung nicht haltbar.
40
(1) Schon der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, der von ihm bejahte Rechtsirrtum des Zeugen N. sei nicht etwa wegen "Rechtsblindheit" unbeachtlich , weil es nicht allein darum gegangen sei, ob der Prospekt inhaltlich richtig zu sein habe, sondern auch um die nicht eindeutig zu beantwortende und von N. fehlerhaft beurteilte Frage, ob die zusätzliche Vertriebshilfe als Provisionszahlung der Fondsgesellschaft oder als solche der W. selbst zu werten sei, wird von den eigenen vorherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen und erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft. Die Frage, ob die Vertriebshilfe letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft oder der W. gezahlt wurde, ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat - keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage. Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen N. ist das Berufungsgericht dort zu der - wie oben ausgeführt - rechtsfehlerfreien Feststellung gelangt, dass auch die zusätzliche Vertriebshilfe aus den Einlagen der Fondsgesellschafter bestritten worden ist und nicht etwa von der W. . Da diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts auf die Aussage des Zeugen N. gestützt ist, dieser also alle insoweit maßgeblichen Umstände kannte, scheidet ein beachtlicher Rechtsirrtum des N. über diese Frage nach den eigenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von vornherein aus.
41
(2) Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines erheblichen Rechtsirrtums komme es entscheidend darauf an, ob die zusätzliche Vertriebsprovision gezielt "versteckt" worden sei. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene Verhaltensweisen erfasst , sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 117, 363, 368 m.w.N.).
42
4. Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entscheidungserheblich und das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht etwa mit anderer Begründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss sind weder ganz noch teilweise verjährt.
43
a) Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss unterliegt seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren und die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch nicht früher ablief als die neue Verjährungsfrist, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 EGBGB grundsätzlich von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen. Danach endete die Verjährungsfrist - unabhängig von einer Kenntnis der Klägerin - frühestens am 31. Dezember 2004, so dass die im Dezember 2004 erhobene Klage noch rechtzeitig eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat.
44
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht der Umstand, dass die Klägerin ihre Zahlungen monatlich erbracht hat, zu einer Anwendbarkeit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: § 197 BGB aF) mit der Folge, dass ein Teil ihres Schadensersatzanspruchs bereits verjährt wäre.
45
aa) Allerdings führt die Beklagte zu Recht an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter bestimmten Voraussetzungen auch Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 3. November 1988 - IX ZR 203/87, ZIP 1988, 1570, 1571 f. für den Ersatz künftigen Verdienstausfalls; Senat, Beschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 f., für den Ersatz von Verzugszinsen), und zwar auch solche aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGHZ 98, 174, 186 ff.), der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterfallen können, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren.
46
bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss im Streit stehen, bei denen zunächst eine wirksame vertragliche Verpflichtung des getäuschten Kreditnehmers zur Erbringung von Zahlungen besteht, handelt es sich insoweit hingegen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB aF (vgl. auch Senat, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 22 f. und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, Tz. 11). Hier begründet bereits der durch die Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung bedingte Vertragsabschluss unabhängig von etwaigen Ratenzahlungen des Kreditnehmers einen einheitlichen Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen und so gestellt zu werden, als ob er ihn nicht abgeschlossen hätte. Die von dem Kreditnehmer auf den Vertrag erbrachten Ratenzahlungen begründen also nicht erst seinen Schaden, sondern wandeln seinen bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhaltlich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch um.

III.

47
Revision der Beklagten
48
Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.
49
1. Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne dieser Vorschrift. Die Norm setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausschließenden Einrede voraus. Sie begründet mithin nur einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte Rn. 209; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 5). Danach kommt auch bei einem Verbundgeschäft ein Rückforderungsdurchgriff nach den genannten Vorschriften nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis in Betracht (Senat BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.). Daran fehlt es hier. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet auch eine arglistige Täuschung nur ein in die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft (BGHZ 159, 280, 291; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 m.w.N.). Ob ein solches Kündigungsrecht von Beginn an bestand, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend. Da die Klägerin ihre Gesellschaftsbeteiligung erst nach vollständiger Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens frühestens konkludent mit dem Schreiben vom 5. September 2000 gekündigt hat, stand ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
50
2. Der vom Berufungsgericht angenommene Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, da es an den Voraussetzungen für die Annahme einer Analogie fehlt.
51
a) Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs infolge einer arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers, der Vertriebsorganisation oder der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft beigetretenen Anlegern einen Rückforderungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zuerkannt (BGHZ 156, 46, 54 ff. und BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 m.w.N.; ebenso: Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Vollkommer in FS Merz (1992), 595, 609; Lang, ZfIR 2003, 852, 855).
52
b) Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits für den Fall des Bestehens rechtshindernder Einwendungen unter Hinweis auf das Fehlen einer Regelungslücke nicht gefolgt, da insoweit § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB eingreift (BGHZ 174, 334, Tz. 30).
53
c) Er vermag ihr in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum (Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 9 Rn. 527; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 98 f. und BGB (2004), § 359 Rn. 32 f.; Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz , S. 271 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte, Rn. 209 und 281; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; Dauner-Lieb, WM 1991, SB Nr. 6, 1, 22 und 30; Lieb, WM 1991, 1533, 1537; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224; Reinking, FLF 1993, 174, 177; Soergel/ Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113) auch nicht beizutreten, soweit - wie hier - ein Rückforderungsdurchgriff aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt. Denn auch insoweit fehlt es für eine analoge Anwendung an dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie an einer vergleichbaren Interessenlage.
54
aa) Bereits der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ("(…) kann (…) verweigern (…)") schließt eine analoge Anwendung auf Rückforderungsansprüche aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht stellt etwas grundsätzlich anderes dar als ein Rückforderungsanspruch.
55
bb) Auch der Gesetzgeberwille spricht gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke (so auch Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26). In der Regierungsbegründung zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes ist ausdrücklich nur von einem "Zurückbehaltungsrecht", "Einwendungsdurchgriff" und "Leistungsverweigerungsrecht" die Rede (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 f. zu § 8). Weiter heißt es dort auch nur, Absatz 3 Satz 1 gewähre dem Verbraucher das Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu "verweigern" (aaO, S. 24).
56
cc) Aus einer am Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG orientierten Auslegung folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Erklärter Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG war es, eine Benachteiligung des Verbrauchers bei einem aufgespaltenen Geschäft gegenüber einem Teilzahlungskäufer zu vermeiden. Der Verbraucher sollte davor geschützt werden, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Warenlieferanten oder dem Dienstleistungserbringer zugeflossen war und dieser an den Verbraucher keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hatte (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8). Diesem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aber ist Genüge getan, wenn der Verbraucher keine weiteren Raten mehr zahlen muss (Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113).
57
dd) Mit Rücksicht auf die - im Einvernehmen zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenat entwickelte - neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Ansprüchen arglistig getäuschter Anleger und Darlehensnehmer ist deren schutzwürdigen Interessen auch ohne eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung des § 9 VerbrKrG Rechnung getragen. Die Rechte der Anleger und Darlehensnehmer erschöpfen sich in diesen Fällen nämlich nicht in den Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die der kreditgebenden Bank gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegen gehalten werden können. Vielmehr gibt es anderweitig ein angemessenes Sanktionssystem, da den Anlegern und Darlehensnehmern weitergehende Rechte gegen die finanzierende Bank aus zugerechnetem Verschulden (BGHZ 167, 239, Tz. 29 ff.) sowie aus eigenem Aufklärungsverschulden (BGHZ 168, 1 ff., Tz. 50 ff. und Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29) zustehen, mit denen sie unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen auch eine Rückzahlung der von ihnen geleisteten Beträge erreichen können. Ungeachtet der bereicherungsrechtlichen Ausgleichshaftung und der Problematik des Rückforderungsdurchgriffs besteht die schadensersatzrechtliche Haftung des Darlehensgebers (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 102 und BGB (2004), § 359 Rn. 36), aus der sich die entsprechenden Rückzahlungsansprüche ergeben können.
58
ee) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält.

IV.

59
Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä- rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden sowie auch zu der Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.09.2005 - 8 O 694/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.07.2008 - 6 U 8/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 252/08 Verkündet am:
10. November 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung),
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom 17. Dezember 1990),
BGB § 197 (in der bis 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

a) Für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4
HWiG ist auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem
ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auch auf das
verbundene Geschäft.

b) Bei einem Verbundgeschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt nur beim Bestehen rechtshindernder
Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis ein Rückforderungsdurchgriff nach § 813
Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Steht dem Verbraucher zum
maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung aus dem finanzierten Vertragsverhältnis keine
den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, scheidet
ein Rückforderungsdurchgriff aus; ein solcher ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung
des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Fortführung von BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.; Abweichung
von BGHZ 156, 46, 54 ff.).

c) Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bei denen zunächst eine
wirksame vertragliche Verpflichtung des arglistig getäuschten Kreditnehmers bestand, unterfallen
auch insoweit nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF, als sie auf Rückzahlung geleisteter
Raten gerichtet sind.
BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1992 aufgenommenen Darlehen erbracht hat. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Beteiligung der Klägerin an einer Fondsgesellschaft gedient (W. Fonds Nr. …) und war von ihr im Zuge einer Umschuldung im Jahr 1998 vollständig zurückgezahlt worden.
2
Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, wurde im Herbst 1992 von ihrer Nachbarin, der Zeugin F. (im Folgenden: F.), angesprochen, ob sie an der Beteiligung an einem W. Immobilienfonds interessiert sei. Die Zeugin F. war zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann von dem Vermittler Bl. (im Folgenden: Bl.) geworben worden, sich an dem W. Immobilienfonds Nr. … zu beteiligen. Nachdem die Klägerin ihr Interesse an einer Fondsbeteiligung geäußert hatte, kam es zwischen ihr und dem Vermittler Bl. zur telefonischen Vereinbarung eines Besprechungstermins für den 31. Oktober 1992 in ihrer Wohnung. Diesen Termin nahm nicht Bl., sondern die Zeugin F. wahr. Diese ging mit der Klägerin den ihr von Bl. überlassenen Prospekt über den W. Immobilienfonds Nr. … GbR (im Folgenden: Fonds) durch. In dem Prospekt waren unter anderem je vertriebenem Anteil Vertriebskosten in Höhe von 1.839 DM ausgewiesen. Tatsächlich zahlte die W. , die neben ihrem Alleingesellschafter und -geschäftsführer N. (im Folgenden: N.) Initiatorin , Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere 3.411 DM pro Anteil an die Vertriebsgesellschaft A. (im Folgenden: A. ). Hierauf wurde die Klägerin nicht hingewiesen.
3
Am 17. November 1992 zeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung im Beisein der Zeugin F., die ihr zuvor ein von Bl. erstelltes persönliches Berechnungsbeispiel erläutert hatte, unter anderem einen bereits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 105.714 DM. Ferner erteilte sie zwei Mitarbeiterinnen der W. notarielle Vollmacht, ihren Beitritt zum Fonds mit drei Anteilen zu vollziehen. Der Darlehensvertrag, den die Beklagte am 16. Dezember 1992 gegenzeichnete, sah eine Laufzeit bis zum 1. März 2007 vor und ent- hielt eine Widerrufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprach.
4
Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 das Darlehen der Beklagten vorzeitig und löste dieses mit Hilfe eines bei einer Bausparkasse aufgenommenen Kredits durch Zahlung von 100.862 DM ab. Mit Schreiben vom 5. September 2000 forderte sie die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt, unter Hinweis darauf auf, dass die Beklagte ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt habe. Mit Erklärung vom 16. Mai 2002 widerrief sie zudem den Darlehensvertrag unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.
5
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 81.363,03 € nebst Zinsen begehrt, die sie auf das von dieser gewährte Darlehen sowie auf das zur Ablösung dieses Kredits aufgenommene Darlehen gezahlt hat, Zug um Zug gegen Übertragung der ihr aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte sowie der ihr gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie hat sich unter anderem auf den Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (im Folgenden: HWiG) berufen, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen sei. Weiter hat sie geltend gemacht, durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 71.887,18 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Sache zur Klärung der Frage vorgelegt, ob die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vereinbar ist (WM 2006, 1997). Nachdem der EuGH dies mit Urteil vom 10. April 2008 (WM 2008, 869) bejaht hat, hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die der Klägerin zuerkannte Forderung auf 12.060,75 € reduziert. Hiergegen richten sich die - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revisionen beider Parteien. Mit der von ihr erhobenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der zuerkannten Höhe bejaht noch ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgeschlossen werden.

I.

8
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2008, 1570 veröffentlich ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
9
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch im Wege eines "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe von 12.060,75 € zu, wobei dahinstehen könne, ob sich dieser aus einer entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder aus § 813 BGB ergebe.
10
Fondsbeteiligung und Darlehensvertrag seien ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG. Daher könne die Klägerin den Abfindungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft, der ihr aufgrund der mit Schreiben vom 5. September 2000 wirksam erklärten Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung zustehe , auch der Beklagten entgegenhalten. Die Klägerin sei aufgrund fahrlässiger Falschangaben im Prospekt über die Höhe der Vertriebsprovision zu einer außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen. Die Zahlung der über die im Prospekt ausgewiesene Provision hinausgehenden Vertriebsunterstützung sei aus den Einlagen der Anleger erfolgt und hätte daher im Prospekt offen gelegt werden müssen, was aufgrund fahrlässigen Verhaltens des N. unterblieben sei.
11
Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Er ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 HWiG, da das Widerrufsrecht der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung aufgrund der vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen gewesen sei. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Dies widerspreche - wie das auf den Vorlagebeschluss des Berufungsgerichts ergangene Urteil des EuGH ausweise - auch nicht gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben.
12
Die Klägerin könne sich ebenfalls nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin F. berufen. Nur auf diese komme es für die Frage eines arglistigen Verhaltens an, da nur sie unmittelbar tätig geworden und nur mit ihr ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch die Zeugin F. habe die Klägerin jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lasse sich auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren stützen. Die fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Prospekt rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, da sich der Mitinitiator N. insoweit auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Nach seinen glaubhaften Angaben sei die Höhe der Provisionen nicht etwa gezielt "versteckt" worden, sondern beruhe auf der irrtümlichen Annahme im Beirat, die Vertriebsunterstützung, die die W. über den ausgewiesenen Betrag von 1.839 DM hinaus an die Vertriebsgesellschaft gezahlt habe, müsse nicht in dem Prospekt ausgewiesen werden.

II.

13
Revision der Klägerin
14
Die Revision der Klägerin ist begründet.
15
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus § 3 HWiG (hier und im Folgenden stets in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung) verneint. Ein solcher besteht nicht, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im Mai 2002 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im April 1998 gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen war.
16
a) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).
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aa) Durch die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2008 (WM 2008, 869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht gegen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist vielmehr vom EuGH gerade im vorliegenden Fall für richtlinienkonform erachtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.
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bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung seiner Rechtsprechung.
19
Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Verwendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr, dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maßgeblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen eines wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken (BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtsprechung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade nicht mehr eröffnet ist.
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Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber habe die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollständiger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschaftsbeitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haustürwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Widerrufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da anderenfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Beschränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer laufen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung ab- gesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditvertrag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.
21
Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/ Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist, dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen, nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurteilen will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).
22
b) Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Widerrufsrechts der Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen, dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finanzierungsinstituts abgelöst hat, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und dem Verbraucher - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.
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2. Soweit das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin verneint hat, hält dies mit der gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.
24
a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB verlangen.
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b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen, nachdem das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von den Revisionen unbeanstandet das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes bejaht hat, nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Klägerin vorgetragen hat, von den Vermittlern arglistig getäuscht worden zu sein.
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aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts, die Zeugin F. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts- gründen nicht zu beanstanden. Ob die Klägerin durch unrichtige Angaben eines Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f.). Zu prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 m.w.N.). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer Würdigung der speziellen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat geprüft , jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
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bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Klägerin aber nicht abschließend verneinen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige Täuschung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und durch Bl. wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Prospekt in Betracht.
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(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage der arglistigen Täuschung der Klägerin könne es schon deshalb nur auf die Zeugin F. ankommen, weil weitere Vermittler nicht tätig gewesen seien, die Klägerin also nur mit der Zeugin F. einen Vermittlungsvertrag geschlossen habe. Hiermit übergeht das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Sachvortrag, da es den Umstand unberücksichtigt lässt, dass die Zeugin F. über keinerlei eigene Unterlagen zur Ver- mittlung von Fondsbeteiligungen verfügte, sondern unstreitig von dem Vermittler Bl., der auch das Berechnungsbeispiel gefertigt und später die Legitimationsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben hatte, mit sämtlichen Unterlagen ausgestattet worden war, die sie der Klägerin vorlegte. Außer Acht lässt das Berufungsgericht auch, dass nach seinen eigenen Feststellungen nicht feststeht, dass die Zeugin F. für ihr Tätigwerden eine Provision erhalten hat. Nicht zuletzt setzt sich das Berufungsgericht zu seinen eigenen Ausführungen in dem Vorlagebeschluss an den EuGH in Widerspruch. Dort ist bei der Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts ausdrücklich referiert, die Zeugin F. habe lediglich wegen Verhinderung des Vermittlers Bl. in dessen Vertretung und von ihm instruiert den zwischen ihm und der Klägerin vereinbarten Termin wahrgenommen (WM 2006, 1997, Tz. 5). Dass die Zeugin F. - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die alleinige Vermittlerin gewesen sein soll, entbehrt angesichts all dessen einer tragfähigen Grundlage.
29
(2) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Rechtsprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler, hier also die Zeugin F., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 109, 326, 330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.) derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.
30
Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbundenen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38). Erforderlich ist allerdings, dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Senat , Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14).
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(3) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vortrag der Klägerin eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und des Bl. über die Höhe der Vertriebskosten vor.
32
(a) Die Vertriebskosten sind der Klägerin in dem ihr ausgehändigten Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt - wie hier - konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im Streitfall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts sind über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten gezahlt worden, die zu Lasten der Einlagen gegangen sind. Diese im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts enthält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine Rechtsfehler. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Berufungsgericht nicht etwa die ihm gesetzten Grenzen der Beweiswürdigung überschritten. Vielmehr erweist sich die Würdigung des Berufungsgerichts angesichts der Aussage des Zeugen N., die W. habe die zum Teil bereits vor Erbringung der Einlagen an die Vertriebsgesellschaften gezahlten weiteren Vertriebsunterstützungen lediglich vorfinanziert, nach Leistung der Einlagen jedoch vom Treuhänder aus dem von den beitretenden Gesellschaftern zu leistenden Erwerbspreis zurück erhalten, sogar als überzeugend.
33
(b) Die Klägerin hat sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis der Zeugin F. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. und den Vermittler Bl. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. geschlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat. Hierzu wird das Berufungsgericht - nachdem die Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag hatten - entsprechende Feststellungen zu treffen haben.
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3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Klägerin durch den Fondsprospekt abgelehnt hat.
35
a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35, jeweils m.w.N.).
36
b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietbaren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die Werthaltigkeit der Fondsanteile und ihre voraussichtliche Wertsteigerung. Insoweit handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die je- weils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
37
c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Angaben zu den Vertriebskosten im Prospekt nicht ablehnen dürfen. Die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzanspruch scheide auch insoweit aus, da ein arglistiges Verhalten des Mitinitiators N. aufgrund eines den Vorsatz ausschließenden beachtlichen Rechtsirrtums zu verneinen sei, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
38
aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zum Vorsatz im Zivilrecht, den Arglist voraussetzt, nicht nur die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale der verletzten Norm, sondern auch das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehört (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; 151, 337, 343, jeweils m.w.N.).
39
bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch wegen Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten im Prospekt scheide aus, weil N. insoweit einem beachtlichen Rechtsirrtum unterlegen sei, weist jedoch revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler auf und ist mit der gegebenen Begründung nicht haltbar.
40
(1) Schon der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, der von ihm bejahte Rechtsirrtum des Zeugen N. sei nicht etwa wegen "Rechtsblindheit" unbeachtlich , weil es nicht allein darum gegangen sei, ob der Prospekt inhaltlich richtig zu sein habe, sondern auch um die nicht eindeutig zu beantwortende und von N. fehlerhaft beurteilte Frage, ob die zusätzliche Vertriebshilfe als Provisionszahlung der Fondsgesellschaft oder als solche der W. selbst zu werten sei, wird von den eigenen vorherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen und erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft. Die Frage, ob die Vertriebshilfe letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft oder der W. gezahlt wurde, ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat - keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage. Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen N. ist das Berufungsgericht dort zu der - wie oben ausgeführt - rechtsfehlerfreien Feststellung gelangt, dass auch die zusätzliche Vertriebshilfe aus den Einlagen der Fondsgesellschafter bestritten worden ist und nicht etwa von der W. . Da diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts auf die Aussage des Zeugen N. gestützt ist, dieser also alle insoweit maßgeblichen Umstände kannte, scheidet ein beachtlicher Rechtsirrtum des N. über diese Frage nach den eigenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von vornherein aus.
41
(2) Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , für die Frage eines erheblichen Rechtsirrtums komme es entscheidend darauf an, ob die zusätzliche Vertriebsprovision gezielt "versteckt" worden sei. Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene Verhaltensweisen erfasst , sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) "Fürmöglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 117, 363, 368 m.w.N.).
42
4. Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entscheidungserheblich und das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht etwa mit anderer Begründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss sind weder ganz noch teilweise verjährt.
43
a) Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss unterliegt seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren und die längere Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch nicht früher ablief als die neue Verjährungsfrist, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 EGBGB grundsätzlich von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen. Danach endete die Verjährungsfrist - unabhängig von einer Kenntnis der Klägerin - frühestens am 31. Dezember 2004, so dass die im Dezember 2004 erhobene Klage noch rechtzeitig eine Hemmung der Verjährung herbeigeführt hat.
44
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht der Umstand, dass die Klägerin ihre Zahlungen monatlich erbracht hat, zu einer Anwendbarkeit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: § 197 BGB aF) mit der Folge, dass ein Teil ihres Schadensersatzanspruchs bereits verjährt wäre.
45
aa) Allerdings führt die Beklagte zu Recht an, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter bestimmten Voraussetzungen auch Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 3. November 1988 - IX ZR 203/87, ZIP 1988, 1570, 1571 f. für den Ersatz künftigen Verdienstausfalls; Senat, Beschluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 f., für den Ersatz von Verzugszinsen), und zwar auch solche aus Verschulden bei Vertragsschluss (BGHZ 98, 174, 186 ff.), der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterfallen können, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren.
46
bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss im Streit stehen, bei denen zunächst eine wirksame vertragliche Verpflichtung des getäuschten Kreditnehmers zur Erbringung von Zahlungen besteht, handelt es sich insoweit hingegen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB aF (vgl. auch Senat, Urteile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 22 f. und vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, Tz. 11). Hier begründet bereits der durch die Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung bedingte Vertragsabschluss unabhängig von etwaigen Ratenzahlungen des Kreditnehmers einen einheitlichen Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, aus dem Vertrag nicht in Anspruch genommen und so gestellt zu werden, als ob er ihn nicht abgeschlossen hätte. Die von dem Kreditnehmer auf den Vertrag erbrachten Ratenzahlungen begründen also nicht erst seinen Schaden, sondern wandeln seinen bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhaltlich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch um.

III.

47
Revision der Beklagten
48
Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.
49
1. Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne dieser Vorschrift. Die Norm setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausschließenden Einrede voraus. Sie begründet mithin nur einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte Rn. 209; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 5). Danach kommt auch bei einem Verbundgeschäft ein Rückforderungsdurchgriff nach den genannten Vorschriften nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis in Betracht (Senat BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.). Daran fehlt es hier. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet auch eine arglistige Täuschung nur ein in die Zukunft wirkendes Kündigungsrecht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft (BGHZ 159, 280, 291; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 m.w.N.). Ob ein solches Kündigungsrecht von Beginn an bestand, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend. Da die Klägerin ihre Gesellschaftsbeteiligung erst nach vollständiger Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens frühestens konkludent mit dem Schreiben vom 5. September 2000 gekündigt hat, stand ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
50
2. Der vom Berufungsgericht angenommene Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, da es an den Voraussetzungen für die Annahme einer Analogie fehlt.
51
a) Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs infolge einer arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers, der Vertriebsorganisation oder der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft beigetretenen Anlegern einen Rückforderungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zuerkannt (BGHZ 156, 46, 54 ff. und BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 m.w.N.; ebenso: Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Vollkommer in FS Merz (1992), 595, 609; Lang, ZfIR 2003, 852, 855).
52
b) Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits für den Fall des Bestehens rechtshindernder Einwendungen unter Hinweis auf das Fehlen einer Regelungslücke nicht gefolgt, da insoweit § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB eingreift (BGHZ 174, 334, Tz. 30).
53
c) Er vermag ihr in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum (Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl., § 359 Rn. 75; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 9 Rn. 527; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 98 f. und BGB (2004), § 359 Rn. 32 f.; Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz , S. 271 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H. Verbundene Geschäfte, Rn. 209 und 281; Canaris, ZIP 1993, 401, 411; Dauner-Lieb, WM 1991, SB Nr. 6, 1, 22 und 30; Lieb, WM 1991, 1533, 1537; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224; Reinking, FLF 1993, 174, 177; Soergel/ Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113) auch nicht beizutreten, soweit - wie hier - ein Rückforderungsdurchgriff aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt. Denn auch insoweit fehlt es für eine analoge Anwendung an dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie an einer vergleichbaren Interessenlage.
54
aa) Bereits der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ("(…) kann (…) verweigern (…)") schließt eine analoge Anwendung auf Rückforderungsansprüche aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht stellt etwas grundsätzlich anderes dar als ein Rückforderungsanspruch.
55
bb) Auch der Gesetzgeberwille spricht gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke (so auch Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26). In der Regierungsbegründung zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes ist ausdrücklich nur von einem "Zurückbehaltungsrecht", "Einwendungsdurchgriff" und "Leistungsverweigerungsrecht" die Rede (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 f. zu § 8). Weiter heißt es dort auch nur, Absatz 3 Satz 1 gewähre dem Verbraucher das Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu "verweigern" (aaO, S. 24).
56
cc) Aus einer am Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG orientierten Auslegung folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Erklärter Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG war es, eine Benachteiligung des Verbrauchers bei einem aufgespaltenen Geschäft gegenüber einem Teilzahlungskäufer zu vermeiden. Der Verbraucher sollte davor geschützt werden, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem Warenlieferanten oder dem Dienstleistungserbringer zugeflossen war und dieser an den Verbraucher keine oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hatte (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8). Diesem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aber ist Genüge getan, wenn der Verbraucher keine weiteren Raten mehr zahlen muss (Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113).
57
dd) Mit Rücksicht auf die - im Einvernehmen zwischen dem II. und dem XI. Zivilsenat entwickelte - neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Ansprüchen arglistig getäuschter Anleger und Darlehensnehmer ist deren schutzwürdigen Interessen auch ohne eine über den eindeutigen Wortlaut hinausgehende erweiternde Auslegung des § 9 VerbrKrG Rechnung getragen. Die Rechte der Anleger und Darlehensnehmer erschöpfen sich in diesen Fällen nämlich nicht in den Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die der kreditgebenden Bank gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegen gehalten werden können. Vielmehr gibt es anderweitig ein angemessenes Sanktionssystem, da den Anlegern und Darlehensnehmern weitergehende Rechte gegen die finanzierende Bank aus zugerechnetem Verschulden (BGHZ 167, 239, Tz. 29 ff.) sowie aus eigenem Aufklärungsverschulden (BGHZ 168, 1 ff., Tz. 50 ff. und Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29) zustehen, mit denen sie unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen auch eine Rückzahlung der von ihnen geleisteten Beträge erreichen können. Ungeachtet der bereicherungsrechtlichen Ausgleichshaftung und der Problematik des Rückforderungsdurchgriffs besteht die schadensersatzrechtliche Haftung des Darlehensgebers (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 102 und BGB (2004), § 359 Rn. 36), aus der sich die entsprechenden Rückzahlungsansprüche ergeben können.
58
ee) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält.

IV.

59
Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä- rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden sowie auch zu der Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.
Wiechers Joeres Mayen Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.09.2005 - 8 O 694/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.07.2008 - 6 U 8/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 243/05 Verkündet am:
10. Juli 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 (Fassung 16. Januar 1986);
BGB §§ 123, 276 (Fb) (Fassung 1. Januar 1964)

a) Zur Kausalität einer Haustürsituation bei Vertragsverhandlungen des
Verbrauchers mit einem Angehörigen.

b) Die einen Fondserwerb finanzierende Bank ist unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs von sich aus zur Aufklärung
über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich
nur dann verpflichtet, wenn eine versteckte Provision mitursächlich
dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie der
Wert des Fondsanteils, so dass die Bank von einer sittenwidrigen
Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss
(vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Eine Aufklärungspflicht
besteht unabhängig davon aber dann, wenn die Bank positive Kenntnis
davon hat, dass der Anleger von den Prospektverantwortlichen
über die Werthaltigkeit des Fondsanteils arglistig getäuscht wird, indem
aus seiner Einlage über die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten
hinaus weitere Provisionen gezahlt werden.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Der begehrt die Rückzahlung sämtlicher aufgrund eines Darlehensvertrages an die beklagte Bank gezahlter Beträge sowie die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.
2
Sein Neffe, T. B. , der als Kapitalanlagevermittler für eine Vermittlungsgesellschaft tätig war, suchte den Kläger im Herbst 1994 in seiner Wohnung auf und bot ihm den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds an. In der Folgezeit unterzeichnete der Kläger eine Beitrittserklärung für zwei Fondsanteile des Fonds Nr. zum Preis von 31.716 DM pro Anteil, wovon nach dem Prospekt auf den Grunderwerb 28.161 DM, auf Vertriebskosten 1.839 DM, auf Grundbucheintragung etc. 650 DM, auf Beurkundung des Beitritts 364 DM und auf Treuhandgebühren 702 DM entfielen.
3
Finanzierung Zur seines Fondsbeitritts schloss der Kläger am 28. Oktober/9. Dezember 1994 einen Annuitätendarlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag von 63.432 DM mit der Beklagten. Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß zum Fondserwerb verwendet. Am 4. Juli 2002 widerrief der Kläger seine Erklärungen zum Abschluss des Darlehensvertrages sowie zum Fondsbeitritt unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Ferner macht er einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den Fonds geltend.
4
Mit seiner Klage hat er die Rückzahlung sämtlicher auf den Darlehensvertrag geleisteter Zins- und Tilgungsbeträge sowie des einbehaltenen Disagios in Höhe von insgesamt 29.149 € zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 9.147,30 € zuzüglich 4% Zinsen seit dem 10. Juni 2003 wegen eines Verstoßes gegen §§ 4, 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte bis auf die Feststellung, dass er aus dem Darlehensvertrag ab Mai 2003 nicht mehr als 4% Zinsen schuldet, keinen Erfolg. Mit seiner - vom Senat zugelas- senen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, soweit es erfolglos geblieben ist.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Berufungsgericht Das hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Kläger Der habe keinen über den wegen Verstoßes des Darlehensvertrages gegen §§ 4, 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. zugesprochenen Rückzahlungsbetrages hinausgehenden Anspruch gegen die Beklagte. Ein Anspruch aus § 3 HWiG scheide aus, weil er den Darlehensvertrag nicht wirksam gemäß § 1 HWiG widerrufen habe. Es fehle bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers an einer Ursächlichkeit der von ihm behaupteten und zu seinen Gunsten unterstellten Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages. Aufgrund der Aussage des Klägers sei davon auszugehen, dass der Hausbesuch des Neffen nicht ursächlich für den späteren Vertragsschluss gewesen sei. Allein ursächlich sei danach gewesen, dass der Neffe aufgrund seiner Verwandtschaft als Vertrauensperson zu dem Geschäft geraten habe. Dies habe mit dem Ort der Verhandlungsaufnahme nichts zu tun.

8
Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Zwar sei aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung von einem verbundenen Geschäft zwischen Fondsbeitritt und Darlehensvertrag auszugehen, so dass der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen entgegengehalten werden könnten. Jedoch sei der Vortrag des Klägers zur falschen Nutzflächenberechnung nach §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Soweit nach dem Vortrag des Klägers über die im Prospekt ausgewiesene Provision von 6,08% hinaus tatsächlich eine Provision von 15% bis 16% gezahlt worden sei, treffe die Beklagte keine Aufklärungspflicht. Auch hätten die Prospektverantwortlichen von sich aus nicht darauf hinweisen müssen, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine solche Hinweispflicht erst ab einer Größenordnung von mehr als 15% bestehe, was hier nicht der Fall sei. Außerdem sei der Kläger nicht getäuscht worden, da im Prospekt ein Hinweis enthalten sei, dass neben den Vertriebskosten von 1.839 DM noch weitere Kosten anfielen.

II.


9
Berufungsgericht Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
10
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss verneint hat.

11
a) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache darstellen; es genügt vielmehr, dass er durch die Kontaktaufnahme in einer Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581 und vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14 m.w.Nachw.). Ob die Haustürsituation für den Abschluss des Vertrages jedenfalls mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, 1997, Tz. 15 m.w.Nachw.).
12
Gemessen b) an diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Abschluss des Darlehensvertrages der Parteien nicht unter dem Eindruck einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation zustande gekommen ist. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund der Erklärung des persönlich gehörten Klägers, wenn es nicht sein Neffe gewesen wäre, hätte er die Fondsanteile nicht gekauft, zu der Feststellung gelangt ist, dass ursächlich für den Vertragsschluss allein die Tatsache war, dass der Neffe des Klägers sein Gesprächspartner war und dass der Ort, an dem das Gespräch stattfand, keinen Einfluss auf die Entscheidung hatte. Diese tatrichterliche Würdigung ist vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.
13
2. Soweit das Berufungsgericht den von der Revision allein noch geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlung wegen fehlerhafter Angaben über die Vertriebskosten im Prospekt verneint hat, hält dies rechtlicher Überprüfung nicht stand.
14
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben, etwa wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr. BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20; 168, 1, 19, Tz. 41). Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 16 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260, Tz. 39).
15
Gemessen b) an diesen Grundsätzen ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt , dass eine Bank von sich aus zur Aufklärung über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich nur dann verpflichtet ist, wenn eine versteckte Innenprovision mitursächlich dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie die der Wert des Fondsanteils , so dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 168, 1, 21, Tz. 47; vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Davon zu unterscheiden ist der vorliegende Fall. Der Kläger hat unter Vorlage des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 12. September 2003 in der Sache des Oberlandesgerichts K. betreffend den Fonds Nr. vorgetragen und in das Wissen des Zeugen N. gestellt, anders als im Fondsprospekt ausgewiesen seien an Kosten für den Vertrieb der Fondsanteile nicht nur 6,08%, sondern, wie von vornherein vorgesehen, insgesamt 15 bis 16% aus den Einlagen der Gesellschafter des Fonds Nr. aufgewandt worden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Damit hat der Kläger eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Prospektverantwortlichen und positive Kenntnis der Beklagten davon behauptet. Da die Beklagte sowohl die Verwendung von 15 bis 16% der Fondseinlage für Provisionen als auch ihre Kenntnis davon bestritten und behauptet hat, eine neben der im Prospekt ausgewiesene an die Vermittler gezahlte Vertriebsunterstützung sei nicht aus den Einlagen der Anleger, sondern aus dem Vermögen der W. GmbH, einer der Gründungsgesellschafterinnen des Fonds, erfolgt, hätte das Berufungsgericht dazu Feststellungen treffen müssen. Dies war entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa deshalb entbehrlich, weil in dem Fondsprospekt neben den Vertriebskosten weitere Aufwendungen für Dienstleistungen durch Notare und Treuhänder aufgeführt sind. Die aus der Einlage zu bestreitenden Vertriebskosten sind im Prospekt mit 1.839 DM je Fondsanteil abschließend angegeben.

III.


16
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr Feststellungen dazu zu treffen haben, ob für den Vertrieb der Anteile des Fonds Nr. über die im Fondsprospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM je Fondsanteil hinaus aus den Einlagen der Anleger weitere, etwa in die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen (vgl. BGHZ 158, 110, 121; BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 355/02, Urteilsumdruck S. 12, juris Tz. 33) gezahlt worden sind. Sollte dies in dem vom Kläger behaupteten Umfang geschehen sein, so liegt eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Klägers durch den Fondsprospekt vor, über die die Beklagte den Kläger aufzuklären hatte, wenn sie davon positive Kenntnis hatte.
17
Diese Kenntnis wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 - 55; Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen , vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) widerlegbar vermutet, wenn die Beklagte mit Fondsprospektverantwortlichen in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Die Voraussetzungen für ein derartiges Zusammenwirken hat der Senat in seinen Urteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f., Tz. 53, 54), vom 26. September 2006 (XI ZR 204/04, WM 2006, 2347, 2350, Tz. 29, 30), vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 f., Tz. 20, 21), vom 19. Dezember 2006 (XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155, Tz. 36), vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 874, 882, Tz. 53, 56) und vom 24. April 2007 (XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 f., Tz. 39, 40) näher dargelegt. Für die Frage, ob ein institutionalisiertes Zusammenwirken vorliegt, können der vom Kläger vorgelegte Rahmenvertrag der Beklagten mit der W. GmbH und das ebenfalls von ihm vorgelegte Protokoll vom 12. September 2003 über die Vernehmung des Zeugen N. in dem Verfahren OLG K. bedeutsam sein.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.01.2004 - 8 O 315/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.08.2005 - 7 U 54/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 456/07 Verkündet am:
24. März 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1; § 2 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 16. Januar 1986)

a) Eine Widerrufsbelehrung, nach der die Widerrufsfrist erst mit Eingang der
vom Kreditnehmer unterzeichneten Vertragsurkunde bei der Bank zu laufen
beginnen soll, vermittelt dem Kreditnehmer nicht mit hinreichender Klarheit
die Kenntnis über den Fristbeginn.

b) Es gibt keinen rechtlichen Obersatz des Inhalts, dass die Vermutung der
Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den späteren Abschluss eines
Darlehensvertrages ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls
bei einer Zeitspanne von drei Wochen zwischen Hausbesuch und
Vertragsschluss entfällt.

c) Zur Frage einer arglistigen Täuschung potentieller Fondsgesellschafter
durch Gründungsgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds und
Vermittler der Fondsbeteiligung.
BGH, Urteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 30. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte , dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR ImmobilienFonds Nr. abtreten, erfolgt ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der auf ein Darlehen geleisteten Zinszahlungen sowie Rückabtretung von Ansprüchen aus zwei Lebensversicherungsverträgen nebst Herausgabe der Versicherungsscheine in Anspruch und begehren Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem Darlehensvertrag zustehen.
2
Die Kläger traten aufgrund notariell beurkundeter Eintrittserklärung vom 30. Juli 1996 der G. GbR Immobilien-Fonds (nachfolgend: Fonds), als Gesellschafter mit einer Einlage in Höhe von 91.950 DM bei. Gründungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren N. und die von diesem gegründete W. Wohnungsbaugesellschaft mbH (nachfolgend: W. ), deren Alleingeschäftsführer er war. Zur Finanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 29. Juli/4. September 1996 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 105.720 DM ab. Der Vertrag sah bei einem bis zum 1. Dezember 2005 festgeschriebenen Nominalzins von 7,1% jährlich lediglich monatliche Zinszahlungen der Kläger vor. Die Tilgung sollte erst am 1. Dezember 2015 erfolgen. Zu diesem Zweck schlossen die Kläger gleichzeitig zwei Lebensversicherungsverträge und traten ihre diesbezüglichen Ansprüche an die Beklagte ab. Ferner unterzeichneten sie eine von der Beklagten verfasste Widerrufserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hat: "Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ih- nen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages zugegangen ist. … Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande."
3
In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sich die Kläger unter anderem auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung berufen. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet , der Zeuge R. von der für die W. und die Beklagte tätigen Vermittlungsgesellschaft habe sie zu einem nicht mehr bekannten Zeitpunkt vor dem 2. Juli 1996 in ihrer Wohnung aufgesucht, um Angelegenheiten bezüglich einer Versicherung zu klären. Anlässlich dieses Gesprächs habe ihnen R. die streitgegenständliche Beteiligung angeboten. Er habe sie in groben Zügen vorgestellt, weil zunächst habe ermittelt werden sollen, in welcher Höhe eine Beteiligung in Betracht komme. Am 23. Juli 1996 sei R. nach vorheriger telefonischer Ankündigung erneut in ihrer Wohnung erschienen und habe ihnen mitgeteilt, dass aufgrund ihres Einkommens ein Erwerb von drei Anteilen möglich sei, wofür sich der Finanzierungsaufwand auf insgesamt 105.720 DM belaufe. Erstmals in diesem Termin sei ihnen die Anlage erläutert, der Beitrittsantrag und die Selbstauskunft zur Unterschrift vorgelegt sowie erklärt worden , dass eine notarielle Beurkundung des Beitrittsangebotes erforderlich sei, deren Terminierung er, R. , veranlassen werde. Am 29. Juli 1996 sei der Vermittler R. erneut in ihre Wohnung gekommen und habe ihnen den von der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
4
Weiter haben die Kläger unter Beweisantritt, so unter Bezug auf Urkunden aus dem Strafverfahren gegen N. , der durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart unter anderem wegen Betruges zum Nachteil der Anleger des hier in Rede stehenden Fonds zu einer Haftstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, weil er sie über die am 14. November 1996 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der W. als Mietgarantin wahrheitswidrig nicht informiert hatte, vorgetragen: Sie seien durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt über die Höhe der sogenannten weichen Kosten, die tatsächlich an die Vertriebsgesellschaft gezahlte Provision sowie über die drohende Insolvenz der Mietgarantin und damit über die Sicherheit der zu erzielenden Rendite arglistig getäuscht worden. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Zum einen habe sie positive Kenntnis von der Täuschung über die Höhe der Provision gehabt. Zum anderen liege ein verbundenes Geschäft vor, so dass die Beklagte auch aus diesem Grunde für täuschende Angaben hafte.
5
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Verurteilung zur Zahlung von 8.238,66 € überzahlter Zinsen gemäß der Neuberechnung der Teilzahlungsraten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (in der Fassung vom 27. April 1993) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag hingenommen hat, hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR Immobilien-Fonds Nr. abtreten, ausgesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

6
Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil der Kläger ergangen ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, ausgeführt:
9
Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz (Vorschriften des HWiG nachfolgend immer in der Fassung vom 16. Januar 1986) wirksam widerrufen. Der Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei allerdings nicht verfristet. Eine wirksame Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei nicht erfolgt. Die Belehrung vom 29. Juli 1996 enthalte entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG insoweit unzulässige Zusätze, als sie den Beginn der Widerrufsfrist beträfen und darüber hinaus sachlich unzutreffend seien. Der von den Klägern vorgetragene Sachverhalt trage jedoch nicht die Behauptung, sie seien durch die Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden. Die Indizwirkung für die Kausalität einer Haustürsituation entfalle durch bloßen Zeitablauf und ohne Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig bei einem Abstand zwischen Haustürsituation und Vertragsabschluss von mehr als drei Wochen. Vorliegend lägen zwischen dem ersten Hausbesuch vor dem 2. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29. Juli 1996 zumindest vier Wochen. Es könne daher von einem Überraschungseffekt beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht mehr ausgegangen werden. Zwar hätten die Kläger auch noch nach Ablauf von drei Wochen die Möglichkeit, eine gleichwohl bestehende Kausalität nachzuweisen. Sie hätten jedoch zum Anhalten der Überrumpelungssituation trotz des erheblichen Zeitablaufs keine näheren Ausführungen gemacht.
10
Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Soweit sie in der Klageschrift ausgeführt hätten, ihnen stünden Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren wegen fehlerhafter Angaben im Prospekt zu, da diese über die Höhe der Mieteinnahmen und sogenannte weiche Kosten (Innenprovision) getäuscht hätten, könnten die Kläger diese Ansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Beklagten als Kreditgeberin entgegenhalten. Ansprüche wegen arglistiger Täuschung des Vermittlers machten die Kläger nicht geltend. Soweit sie geltend gemacht hätten, die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt des Fondserwerbs im Juli 1996 Kenntnis davon haben müssen, dass die wirtschaftliche Situation des Mietgaranten sich verschlechtere und sich dessen Zahlungsunfähigkeit abzeichne, erhöben sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung von eigenen Aufklärungs- und Beratungspflichten. Die Beklagte habe aber ausdrücklich im Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktion für den Darlehens- nehmer wahrnehme. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die Beklagte unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs über die Vermögenslosigkeit der Mietgarantin. Diesen Vortrag habe die Beklagte substantiiert bestritten und die Kläger hätten hierzu keinen weiteren Vortrag führen und keinen Beweis benennen können.

II.


11
Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG verneint.
13
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung der Kläger, der jedenfalls konkludent in der Klageschrift vom 2. Februar 2005 erfolgt ist, nicht verfristet ist, weil die Widerrufsfrist mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen hatte.
14
aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verständige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung, sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist, entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Abläufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.
15
bb) Da die Widerrufsbelehrung bereits aus diesem Grunde unwirksam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Annahme des Darlehensangebots seitens der Beklagten am 4. September 1996 nach den maßgeblichen Umständen des konkreten Falles, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, noch rechtzeitig im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB war (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 38 ff. und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 20 m.w.N.).
16
b) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Kausalität der Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages verneint hat.
17
aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss. Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen (BGHZ 131, 385, 392; Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet , in der er in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist (BGHZ 123, 380, 393 m.w.N.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 11, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.).
18
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da es eine Würdigung der konkreten Einzelfallumstände unterlassen und damit wesentlichen Sachverhalt außer Acht gelassen hat.
19
Das (1) Berufungsgericht ist von dem falschen Obersatz ausgegangen , bei einem Abstand von drei Wochen zwischen dem ersten Hausbesuch und dem Abschluss des Darlehensvertrages könne ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht mehr von einer Indizwirkung für die Kausalität der Haustürsituation ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat den Rechtssatz, dass die Indizwirkung für die Kausalität bei einem Abstand von drei Wochen zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss ohne weitere Umstände generell entfällt, nicht aufgestellt. Er hat lediglich Berufungsurteile, in denen bei einem Abstand von drei Wochen und weiter hinzutretenden konkreten Umständen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Kausalität verneint worden ist, rechtlich nicht beanstandet, so beispielsweise, wenn zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Beurkundung des Treuhandangebotes erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15). Konkrete Umstände, die dafür sprechen, dass die Indizwirkung der Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss entfällt , hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Auf die notarielle Beglaubigung des Fondsbeitritts kann insoweit nicht abgestellt werden, da diese nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Kläger erfolgte.
20
(2) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts , die Kläger hätten keine konkreten Umstände für das Fortbestehen der Haustürsituation trotz des Zeitablaufs zwischen erstem Hausbesuch und der Unterschrift des Darlehensvertrages vorgetragen.
21
(a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass es dem Verbraucher bei Wegfall der Indizwirkung unbenommen ist, den Nachweis einer gleichwohl bestehenden Kausalität zu führen (Senatsurteile BGHZ 131, 385, 392 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22; jeweils m.w.N.).
22
(b) Die Kläger haben aber entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts mit Schriftsatz vom 19. September 2005 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihnen beim ersten Hausbesuch die Beteiligung lediglich grob vorgestellt worden sei, weil zunächst eine Berechnung ihrer Leistungsfähigkeit habe erfolgen sollen. Die konkrete Beteiligung einschließlich des von ihnen aufzubringenden Finanzierungsbetrages in Höhe von 105.720 DM habe ihnen der Vermittler erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 vorgestellt. Unterschrieben worden sei der Darlehensvertrag sodann erst bei einem dritten Hausbesuch am 29. Juli 1996.
23
Nach diesem Vortrag, der mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, war die Ansprache von R. vor dem 2. Juli 1996 noch sehr vage, eine Verhandlung fand noch gar nicht statt. Danach sind sie nicht bereits vor dem 2. Juli 1996 durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des Finanzierungskredits im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG bestimmt worden. Erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 fanden konkrete Verhandlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung und einen bestimmten Finanzierungsbedarf statt, die schließlich zur Unterzeichnung des Beitrittsantrages und der Selbstauskunft führten. Unter diesen Umständen kann die Indizwirkung für die Kausalität zwischen dem danach entscheidenden Hausbesuch vom 23. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 29. Juli 1996 mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu konkreten kausalitätsunterbrechenden Umständen nicht verneint werden, da zwischen beiden Terminen lediglich sechs Tage lagen.
24
2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.
25
a) Bereits im Ansatz ist das Berufungsgericht unzutreffend davon ausgegangen, die Kläger hätten keinen substantiierten Vortrag über aufklärungspflichtige Umstände gehalten. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 19. September 2005 und mit Schriftsatz vom 14. März 2006 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie durch fehlerhafte Angaben im Fondsprospekt über die drohende Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit über die Werthaltigkeit der Mietgarantie, über die weichen Kosten und über die tatsächliche Höhe der gezahlten Provision arglistig getäuscht worden sind.
26
aa) Nach den aus der Ermittlungsakte gegen N. stammenden Unterlagen, die die Kläger zu den Akten gereicht haben, drohte spätestens ab Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit ganz konkret eine Minderung der den Klägern noch im Juli 1996 versprochenen Ausschüttung in Höhe von 120 DM pro Monat und Anteil. Nach dem Bericht des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 brach der Umsatz der W. bereits ab 1995 erheblich ein. Gleichzeitig erhöhte sich das durch die für die verschiedenen Fonds übernommene Risiko der W. , als Mietgarantin zahlen zu müssen, erheblich , weil ab 1995 Vermietungen oftmals nur noch dadurch erreicht werden konnten, dass Preisnachlässe bis zu 20%, im Durchschnitt über 10%, gewährt wurden. Wegen Leerständen und erheblich geringeren Einnahmen aus den tatsächlich vermieteten Flächen summierten sich die Garantieverpflichtungen auf Millionenbeträge. Nach den Feststellungen im Strafurteil gegen N. bestand bereits Ende Mai 1996 ein Rechnungsstau aus dem Monat April in Höhe von 6,3 Millionen DM, wovon 1,4 Millionen DM bereits mehrfach angemahnt worden waren. Aufgrund der schlechten Ertragslage drohte der W. daher spätestens seit Mitte/Ende Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit.
27
Nach diesem Vortrag, der wiederum mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, sind die Anleger über die Sicherheit der im Fondsprospekt versprochenen Mieteinnahmen und damit über die erzielbare Rendite arglistig getäuscht worden. Auch wenn im Prospekt der Hinweis enthalten ist, dass die Garantiezahlungen von der Bonität der Mietgarantin abhängen, so mussten die Kläger darüber aufgeklärt werden, dass die Insolvenz der Mietgarantin nicht nur eine theoretisch denkbare Möglichkeit war, sondern bereits ganz konkret bevorstand. Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Unterlagen die Vermietungssi- tuation ab dem Jahr 1995 so schlecht war, dass eine nachhaltige Erzielung der prospektierten Mieteinnahmen nach Ausfall der Mietgarantin nicht zu erwarten war; zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger stand das bereits fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Anleger in einem Fondsprospekt aber über die Nachhaltigkeit der erzielbaren Mieten und die Werthaltigkeit einer Mietgarantie zutreffend aufzuklären (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930).
28
bb) Nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den sie durch Unterlagen aus der Ermittlungsakte gegen N. belegt und unter Zeugenbeweis gestellt haben, wurden sie zudem über die im Gesamtaufwand enthaltenen sogenannten weichen Kosten arglistig getäuscht. In der bis einschließlich W. -Fonds 30 im Fondsprospekt verwendeten Zahlungsanweisung wurden bei einem Gesamtaufwand von 35.238 DM die Bürgschaftsgebühr in Höhe von 1.053 DM, die Finanzierungsvermittlungs - und Unterlagenbeschaffungsgebühr in Höhe von 702 DM und die Kosten der Mietgarantie in Höhe von 406 DM, insgesamt 2.161 DM, offen ausgewiesen. Ab dem W. -Fonds 31 wurden diese Kosten bei einem gleich bleibenden Gesamtaufwand dagegen nicht mehr offen ausgewiesen, sondern dem Posten „Grunderwerb“ zugeschlagen, der sich dadurch von 26.000 DM auf 28.161 DM erhöhte, obgleich es sich nach dem Vortrag der Kläger um weiche Kosten außerhalb des für den Erwerb der Immobilie anfallenden Aufwandes handelte. Diese Zahlen entsprechen - bis auf eine geringfügige Glättung des Gesamtaufwandes auf 35.240 DM - auch denen des streitgegenständlichen Fonds.
29
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, WM 2006, 905, 906).
30
cc) Zudem haben die Kläger unter Vorlage des Vernehmungsprotokolls vom 9. Juli 2004 über die Vernehmung des Zeugen N. im Verfahren 8 O 361/02 des Landgerichts Berlin, der polizeilichen Vernehmungsprotokolle über die Vernehmung des Zeugen K. vom 4. April 2000 und der Zeugin E. vom 15. April 1999, einer Aktennotiz des neben N. strafrechtlich Verurteilten S. vom 26. November 1992 sowie der Zahlungsanweisungen aus den Prospekten der W. -Fonds 17 und 18 substantiiert dargelegt, dass bei gleich bleibendem Gesamtaufwand der Anleger die von diesen bis Mitte 1990 zu zahlende einheitliche Vertriebsprovision in Höhe 5.250 DM ab Ende 1990 in zwei Provisionen in Höhe von 3.411 DM und 1.839 DM aufgespalten , aber weiterhin in voller Höhe an die Vertriebsgesellschaft gezahlt wurde. 1.839 DM wurden als Vertriebskosten im Prospekt angegeben ; 3.411 DM wurden dagegen auf die Kosten für den Grunderwerb aufgeschlagen, die sich dadurch von 22.583 DM auf 25.994 DM erhöhten. Da dieses System auch beim streitgegenständlichen Fonds prakti- ziert wurde, sind die Kläger mithin über die Höhe der tatsächlich gezahlten Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden.
31
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (vgl. BGHZ 158, 110, 121 f., BGH, Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8 f.; vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 15 und vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355, Tz. 9).
32
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger der Beklagten entgegenhalten, dass sie von den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Fonds, N. und W. , arglistig getäuscht worden sind.
33
aa)ImAusgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , dass allein unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG (in der Fassung vom 17. Dezember 1990), dessen Vorliegen das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen festgestellt hat (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 167, 252, Tz. 15; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 16; vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 15; vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 22 ff. und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 18), die Beklagte ohne das Hinzutreten weiterer, ihr zurechenbarer Umstände, nicht für Ansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche wegen einer arglistigen Täuschung durch falsche Angaben im Vertriebsprospekt einzustehen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 28 und Urteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 22 m.w.N.) kann ein Anleger sich wegen Ansprüchen gegen Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen, weil es an dem insofern erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehlt.
34
bb) Die Revision beanstandet aber zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden nicht geprüft hat.
35
(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft dann verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr., u.a. Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377; vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, Tz. 16; vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 39 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14). So liegt der Fall nach dem von den Klägern vorgelegten Protokoll über die Vernehmung des Zeugen N. am 9. Juli 2004 im Verfahren 8 O 361/02 vor dem Landgericht Berlin auch hier. Nach den Angaben des Zeugen N. war den beteiligten Banken bekannt, dass eine Vertriebsprovision von über 6% hinaus gezahlt worden ist.
36
(2) Ferner wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschaftern und finanzierender Bank widerleglich vermutet , dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt enthalten sind (Senatsurteile BGHZ 168, 1, Tz. 51 ff.; vom 21. November 2006 – XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29 und vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17 m.w.N.).
37
Nach dem in der Revisionsinstanz wiederum zugrunde zu legenden Klägervortrag ist hier von einem institutionalisierten Zusammenwirken auszugehen. Die Kläger haben sich hierzu auf das Zeugnis des Fondsinitiators und Geschäftsführers der W. berufen und unter Vorlage eines Rahmenvertrages zum W. -Fonds 36 und des Konkursberichts des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 eine enge planmäßige Zusammenarbeit der Beklagten mit der W. behauptet. Allein der Rahmenvertrag, wenn er so oder ähnlich auch bei dem streitgegenständlichen Fonds Geltung hatte, ist ausreichend, ein institutionalisiertes Zusammenwirken der W. und der Beklagten zu belegen. Ebenso genügt die planmäßig übernommene Finanzierung einer Vielzahl von Anlegern, die nicht von sich aus mit einem Kreditwunsch an die Beklagte herangetreten sind, sondern denen - wie hier den Klägern - vom Vertrieb neben den Fondsunterlagen auch die Finanzierungsunterlagen vorgelegt wurden (vgl. ebenfalls zu einem W. -Fonds Senatsurteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17).
38
Ebenfalls c) rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen , dass von den Klägern eine arglistige Täuschung durch den Vermittler R. nicht geltend gemacht werde. Zwar haben sich die Kläger auf unrichtige Angaben im Prospekt bezogen; hierin liegt aber erkennbar zugleich der Vortrag, dass sie von dem Vermittler, der sie unter Verwendung dieses Prospektes geworben hat, über die wesentlichen Angaben, die falsch im Prospekt dargestellt sind und deren Unrichtigkeit er kannte, auch getäuscht worden sind. Eine solche Täuschung kommt nach dem Klägervortrag in Bezug auf die Höhe der Provision in Betracht. Die von der W. eingeschaltete Vermittlungsgesellschaft hatte positive Kenntnis davon, dass die im Prospekt ausgewiesenen Provisionsangaben unrichtig waren, wenn sie selbst eine höhere als die ausgewiesene Provision erhalten hat. Gleiches gilt für den Vermittler R. , wenn er persönlich mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM bezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8). Nach dem Klägervortrag ist daher auch wegen einer von der Vertriebsgesellschaft oder ihrem Mitarbeiter im Kontext eines verbundenen Geschäfts begangenen arglistigen Täuschung ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten gegeben (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, Tz. 29 f. und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14).

III.


39
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung und Entscheidung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass es lediglich bei der von ihm ausgesprochenen und von der Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur Rückzahlung überzahlter Zinsen verbleibt, wird es zu beachten haben, dass insofern eine Zug um Zug Verurteilung - wie im angegriffenen Urteil ausgesprochen - nicht in Betracht kommt, weil der Beklagten wegen der Rückzahlung überzahlter Zinsen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, § 812 BGB) kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Fondsanteile der Kläger zusteht.
Wiechers Müller Joeres
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.12.2005 - 5 O 60/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2006 - 17 U 31/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 218/06
Verkündet am:
22. März 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Pflicht des Anlagevermittlers, eine für den Vertrieb gezahlte Innenprovision
offen zu legen, die im Prospekt für den Beitritt zu einem Immobilienfonds nicht
aufgeführt war.
BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von drei Anteilen an dem W. Immobilien-Fonds Nr. ... Der Beklagte, nebenberuflicher Mitarbeiter des B. , hatte mit dem Kläger und seiner Ehefrau vor deren notarieller Beitrittserklärung vom 22. Oktober 1993 mehrere Gespräche geführt und die Prospektteile I und II des Immobilienfonds besprochen. Im Mittelpunkt des Streites steht jetzt noch die Frage, welche Pflichten sich für den Beklagten aus dem Umstand ergaben, dass im Prospektteil II auf S. 13 im Rahmen der Liquiditätsberechnung bei der steuerlichen Betrachtung als Werbungskosten je Anteil Vertriebskosten von 1.839 DM aufgeführt sind, was 6 % der Einlage entspricht, während der Provisionsanteil der dem Beklagten übergeordneten Vertriebsorganisation von behaupteten 10 bis 15 %, aus dem der Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8 % erhielt, in den Prospektteilen nicht aufgeführt ist.
2
Die im Hauptantrag auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Mietausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
4
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - VersR 2007, 63, 64 Rn. 9). Danach war der Beklagte dem Kläger und dessen Ehefrau zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für deren Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Vertrieb er - wie hier - die Anlage anhand eines Prospekts, musste er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen , ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 116 m.w.N.).
5
2. a) Was die Frage der Provisionen angeht, verneint das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten, auf nicht ausgewiesene Provisionen hinzuweisen. Im Prospekt seien Provisionen im Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises nicht erwähnt, so dass für eine Richtigstellungsverpflichtung aufgrund eigener besserer Erkenntnisse oder aufgrund einer Plausibilitätskontrolle die Grundlage fehle. Dass Vertriebskosten von 1.839 DM im Rahmen der Liquiditätsberechnung als Werbungskosten bezeichnet seien, bedeute nur eine Angabe zur steuerlichen Absetzbarkeit, nicht aber, dass der Kaufpreis keine weiteren Provisionen enthalte. Eine Aufklärungspflicht habe der Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Gesamthöhe der gezahlten Provisionen gehabt. Denn soweit der Kläger vortrage, im Kaufpreis seien 10 bis 15 % an Innenprovisionen enthalten , sei der Wert, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 121; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210) eine Aufklärung auch ohne Nachfrage auslöse, noch nicht erreicht.

6
b) Diese Beurteilung hält, was die Auswertung der Angaben im Prospekt angeht, den Rügen der Revision nicht stand. Denn Vertriebskosten von 1.839 DM je Anteil sind nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf S. 13 im Prospektteil II im Rahmen einer steuerlichen Betrachtung absetzbarer Werbungskosten erwähnt, sondern auch in einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises gestellt worden, so dass der Anleger annehmen muss, die eigentlichen Vertriebskosten erschöpften sich in diesem Betrag. Zu dieser Auslegung des Prospekts, der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet worden ist, ist der Senat befugt.
7
aa) Im Prospektteil II S. 10 heißt es unter der Überschrift "Finanzierung": "Vorgesehen ist eine Fremdfinanzierung, wenn gewünscht mit 100 % des jeweiligen Anteils von DM 30.650,- zzgl. der Beurkundungskosten , der Treuhandgebühren und der Geldbeschaffungskosten (10 % Disagio), so dass sich ein Gesamtaufwand von DM 35.240,- ergibt - siehe S. 12, Prospektteil II -. Im Anteil enthalten sind alle anteiligen Kosten für Grunderwerb, Grunderwerbsteuer , Kaufvertragskosten, Kosten des Gesellschaftsvertrages , Grundbucheintragungskosten, Vertriebskosten und Dienstleistungskosten - siehe S. 13, Prospektteil II - und Pos. 1 Prospektteil

I.

Der ermittelte Gesamtaufwand von DM 35.240 beinhaltet damit sämtliche Kosten. Eine zusätzliche Berechnung eines Agios oder einer Maklergebühr von Vertriebsbeauftragten ist nicht vorgesehen …."
8
Nähere Aufgliederungen der angesprochenen Beträge ergeben sich aus den in Bezug genommenen Textstellen. Auf S. 12 des Prospektteils II werden der Aufwand für den Anteil incl. Dienstleistungen und Agio/Vertr.-Kosten mit 30.650 DM, die Beurkundungskosten Notar mit 364 DM und die Treuhandge- bühren (rund 2 %) mit 702 DM angegeben, so dass sich die Gesamtanschaffungskosten auf 31.716 DM belaufen. Pos. 1 des Prospektteils I (S. 3) betrifft den Treuhandvertrag und die in ihm enthaltene Zahlungsanweisung an den Treuhänder. In ihr wird der Anteil von 30.650 DM weiter aufgegliedert in die Positionen Grunderwerb (28.161 DM), Vertriebskosten (1.839 DM) und Grundbucheintragung , Grunderwerbsteuer, Kaufvertragskosten, Gesellschaftsvertrag, Raum-, Sach- und Personalkosten der Gesellschaft (650 DM). Angesichts dieser Aufgliederung geht der Anleger davon aus, dass die Vertriebskosten auf 1.839 DM je Anteil, das sind 6 %, beschränkt sind, wobei er in dieser Auffassung durch die ertragssteuerlichen Angaben auf S. 226 f des Prospektteils I bestärkt wird. Denn dort heißt es: "Der steuerliche Verlust in der Investitionsphase setzt sich zusammen aus den Finanzierungskosten (Bankzinsen und Disagio ) im Sonderwerbungskostenbereich sowie den anteiligen Werbungskosten auf Gesellschaftsebene. In diesen Werbungskosten ist unter anderem die Eigenkapitalbeschaffungsprovision in Höhe von 6 % des vermittelten Eigenkapitals enthalten. In dieser Höhe sind nach der im Zeitpunkt der Prospekterstellung geltenden Verwaltungsmeinung (veröffentlicht im Bauherrenerlass vom 31.08.1990) die sog. 'Vertriebskosten' als Werbungskosten anzuerkennen." Damit muss der Anleger die Vertriebskosten als Vergütung der mit dem Vertrieb betrauten Organisation für die Zuführung von Gesellschaftern zur Fondsgesellschaft ansehen und er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass weitere Teile der Vergütung für den Vertrieb in anderen Positionen, etwa dem Grunderwerb, stecken oder von Dritten erbracht werden. Vor diesem Hintergrund war die sich auf 6 % des Anteils belaufende Angabe über die Vertriebskosten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, unrichtig, was für den Beklagten, der als Untervertreter für seine Leistung allein schon 8 % erhielt, ohne weiteres erkennbar war. Hierauf musste er daher - unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision - den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen, um der Irreführungsgefahr, die sich aus den Angaben des Prospekts ergab, zu begegnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118; ebenfalls zu einem W. -Fonds OLG Stuttgart, 6. Zivilsenat , ZIP 2005, 2152, 2154 f).
9
bb) Ob der Beklagte weitergehend verpflichtet war, dem Kläger und dessen Ehefrau die Gesamthöhe der Innenprovisionen zu nennen, lässt sich nach den gegenwärtigen Feststellungen noch nicht sicher beurteilen. Ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Beklagten wäre es allerdings grundsätzlich, wenn die Provisionen nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern - wovon der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 26. September 2005 (ZIP 2005, 2152, 2155) ausgegangen ist - aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft, geflossen wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 f). Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, es seien für die Akquisition von Anlegern Provisionen (insgesamt nur) in der Größenordnung von 10 bis 15 % gezahlt worden, wäre die kritische Grenze, ab der der Senat eine Aufklärung - hier abgesehen von der Richtigstellung der unrichtigen Prospektangaben - für generell erforderlich hält (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 110, 121; vom 25. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210), noch nicht überschritten. Sollten sich hingegen Innenprovisionen Dritter von 10 bis 15 % mit den Vertriebskosten der Fondsgesellschaft von 6 % kumulieren, bestünde nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht.
10
3. Soweit der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzt hat, wird sein Verschulden vermutet (§ 282 BGB a.F.; vgl. jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1993 zur verborgenen Innenprovision von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211).

11
4. Nähere Feststellungen sind nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht gemeint hat, die Höhe der Provision sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Zwar wäre die Würdigung der Aussage der Ehefrau des Klägers, ihr sei klar, dass der Beklagte an der Sache verdiene, dahin, dass die genaue Höhe der Provision ohne Bedeutung sei, revisionsrechtlich wohl nicht zu beanstanden, soweit sie im Zusammenhang mit der Überlegung des Berufungsgerichts stünde, der Kläger habe nicht behauptet , dass er und seine Ehefrau das Geschäft nicht gemacht hätten, hätten sie gewusst, dass der Beklagte nicht 6, sondern 8 % Provision erhalte. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag des Klägers aber weitergehend dahin, die Fondsbeteiligung sei niemals gezeichnet worden, wenn die Gesamthöhe der Provision eröffnet worden wäre. Die Verletzung jener Pflicht ist - anders als das Berufungsgericht meint - nach dem derzeitigen Stand nicht auszuschließen. Dann spricht aber eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger und seine Ehefrau bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl.
Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 24, 28). Diese Vermutung müsste der Beklagte durch konkreten Vortrag entkräften.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 21.11.2005 - 1 O 197/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.08.2006 - 13 U 237/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/05 Verkündet am:
5. Juni 2007
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990)
Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9
VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückforderungsdurchgriff
- wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre
(zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S.
14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) -
gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Schadensersatzansprüche
eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsinitiatoren
und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an
einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in
Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden Personen
, fehlt (Fortführung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21.
November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24.
April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27).
BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Die begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von 40.000 € aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleistet haben.
2
Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. … (im Folgenden: Fonds). Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weiteren : W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondsprospekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen.
3
Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der Beklagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darlehensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festgeschrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück. Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank.
4
Schreiben Mit vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und verlangten den abgelösten Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die Vertriebskosten von der Beklagten ohne Erfolg zurück.
5
Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsinitiatoren , die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesellschaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Berufungsgericht, Das dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Kläger Die könnten von der Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungszahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen. Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft. Die Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den Fondsanteilszeichnern vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des …-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauftragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hindere den Rückforderungsdurchgriff nicht.
9
Den Klägern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und W. , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des Fondsprospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig, als die Fondsgesellschaft selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin W. habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob Provisionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die Prospektherausgeber entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma- chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformation liege die Pflichtverletzung.
10
Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach § 282 BGB analog vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die Anlageentscheidung der Kläger spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegenüber , so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 € zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungsanspruch gegenüber den Fondsinitiatoren sei weder verjährt noch verwirkt.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung schon im Ausgangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha- densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht.
12
Einwendungs- Ein und auch ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff , wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abweichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht mehr festhält, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff.

III.


13
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
14
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschweigens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu begründen.
15
a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.
16
b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan- gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9).
17
c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insgesamt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen.
18
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanlage nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe einer Innenprovision aufzuklären, wenn die Provision 15% des Erwerbspreises überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Kläger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.
19
d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht seine Annahme, der Vermittler habe eine Aufklärungspflichtverletzung unabhängig von der Höhe der Gesamtprovision begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch mit den Klägern nicht korrigiert habe.
20
Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irreführend sein dürfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision Aufklärung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten unzutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.
21
Festgestellt e) hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufklärungspflichtverletzung vorsätzliches Verhalten zur Last fällt. Zuzurechnen ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen, sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte geltend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das Berufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen haben, dass ein Rechts- irrtum nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz ausschließt (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, für BGHZ vorgesehen).
22
2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.
23
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arglistiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670).

IV.


24
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 243/05 Verkündet am:
10. Juli 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 (Fassung 16. Januar 1986);
BGB §§ 123, 276 (Fb) (Fassung 1. Januar 1964)

a) Zur Kausalität einer Haustürsituation bei Vertragsverhandlungen des
Verbrauchers mit einem Angehörigen.

b) Die einen Fondserwerb finanzierende Bank ist unter dem rechtlichen
Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs von sich aus zur Aufklärung
über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich
nur dann verpflichtet, wenn eine versteckte Provision mitursächlich
dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie der
Wert des Fondsanteils, so dass die Bank von einer sittenwidrigen
Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss
(vgl. Senatsurteil BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47). Eine Aufklärungspflicht
besteht unabhängig davon aber dann, wenn die Bank positive Kenntnis
davon hat, dass der Anleger von den Prospektverantwortlichen
über die Werthaltigkeit des Fondsanteils arglistig getäuscht wird, indem
aus seiner Einlage über die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten
hinaus weitere Provisionen gezahlt werden.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Der begehrt die Rückzahlung sämtlicher aufgrund eines Darlehensvertrages an die beklagte Bank gezahlter Beträge sowie die Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn zustehen.
2
Sein Neffe, T. B. , der als Kapitalanlagevermittler für eine Vermittlungsgesellschaft tätig war, suchte den Kläger im Herbst 1994 in seiner Wohnung auf und bot ihm den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds an. In der Folgezeit unterzeichnete der Kläger eine Beitrittserklärung für zwei Fondsanteile des Fonds Nr. zum Preis von 31.716 DM pro Anteil, wovon nach dem Prospekt auf den Grunderwerb 28.161 DM, auf Vertriebskosten 1.839 DM, auf Grundbucheintragung etc. 650 DM, auf Beurkundung des Beitritts 364 DM und auf Treuhandgebühren 702 DM entfielen.
3
Finanzierung Zur seines Fondsbeitritts schloss der Kläger am 28. Oktober/9. Dezember 1994 einen Annuitätendarlehensvertrag über einen Nettokreditbetrag von 63.432 DM mit der Beklagten. Die Darlehensvaluta wurde weisungsgemäß zum Fondserwerb verwendet. Am 4. Juli 2002 widerrief der Kläger seine Erklärungen zum Abschluss des Darlehensvertrages sowie zum Fondsbeitritt unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Ferner macht er einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Information über den Fonds geltend.
4
Mit seiner Klage hat er die Rückzahlung sämtlicher auf den Darlehensvertrag geleisteter Zins- und Tilgungsbeträge sowie des einbehaltenen Disagios in Höhe von insgesamt 29.149 € zuzüglich Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr gegen ihn hat. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 9.147,30 € zuzüglich 4% Zinsen seit dem 10. Juni 2003 wegen eines Verstoßes gegen §§ 4, 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte bis auf die Feststellung, dass er aus dem Darlehensvertrag ab Mai 2003 nicht mehr als 4% Zinsen schuldet, keinen Erfolg. Mit seiner - vom Senat zugelas- senen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter, soweit es erfolglos geblieben ist.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
Berufungsgericht Das hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
7
Kläger Der habe keinen über den wegen Verstoßes des Darlehensvertrages gegen §§ 4, 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. zugesprochenen Rückzahlungsbetrages hinausgehenden Anspruch gegen die Beklagte. Ein Anspruch aus § 3 HWiG scheide aus, weil er den Darlehensvertrag nicht wirksam gemäß § 1 HWiG widerrufen habe. Es fehle bereits nach dem eigenen Vortrag des Klägers an einer Ursächlichkeit der von ihm behaupteten und zu seinen Gunsten unterstellten Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages. Aufgrund der Aussage des Klägers sei davon auszugehen, dass der Hausbesuch des Neffen nicht ursächlich für den späteren Vertragsschluss gewesen sei. Allein ursächlich sei danach gewesen, dass der Neffe aufgrund seiner Verwandtschaft als Vertrauensperson zu dem Geschäft geraten habe. Dies habe mit dem Ort der Verhandlungsaufnahme nichts zu tun.

8
Der Kläger habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Zwar sei aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung von einem verbundenen Geschäft zwischen Fondsbeitritt und Darlehensvertrag auszugehen, so dass der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren und Prospektverantwortlichen entgegengehalten werden könnten. Jedoch sei der Vortrag des Klägers zur falschen Nutzflächenberechnung nach §§ 529, 531 ZPO nicht zu berücksichtigen. Soweit nach dem Vortrag des Klägers über die im Prospekt ausgewiesene Provision von 6,08% hinaus tatsächlich eine Provision von 15% bis 16% gezahlt worden sei, treffe die Beklagte keine Aufklärungspflicht. Auch hätten die Prospektverantwortlichen von sich aus nicht darauf hinweisen müssen, da nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine solche Hinweispflicht erst ab einer Größenordnung von mehr als 15% bestehe, was hier nicht der Fall sei. Außerdem sei der Kläger nicht getäuscht worden, da im Prospekt ein Hinweis enthalten sei, dass neben den Vertriebskosten von 1.839 DM noch weitere Kosten anfielen.

II.


9
Berufungsgericht Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.
10
1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss verneint hat.

11
a) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung oder an seinem Arbeitsplatz zu seiner Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände der ersten Kontaktaufnahme die entscheidende Ursache darstellen; es genügt vielmehr, dass er durch die Kontaktaufnahme in einer Privatwohnung in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit, den ihm angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen, beeinträchtigt war (BGHZ 123, 380, 393; 131, 385, 392; Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522; vom 8. Juni 2004 - XI ZR 167/02, WM 2004, 1579, 1581 und vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14 m.w.Nachw.). Ob die Haustürsituation für den Abschluss des Vertrages jedenfalls mitursächlich war, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1244, Tz. 14 und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, 1997, Tz. 15 m.w.Nachw.).
12
Gemessen b) an diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Abschluss des Darlehensvertrages der Parteien nicht unter dem Eindruck einer für Haustürgeschäfte typischen Überrumpelungssituation zustande gekommen ist. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aufgrund der Erklärung des persönlich gehörten Klägers, wenn es nicht sein Neffe gewesen wäre, hätte er die Fondsanteile nicht gekauft, zu der Feststellung gelangt ist, dass ursächlich für den Vertragsschluss allein die Tatsache war, dass der Neffe des Klägers sein Gesprächspartner war und dass der Ort, an dem das Gespräch stattfand, keinen Einfluss auf die Entscheidung hatte. Diese tatrichterliche Würdigung ist vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung.
13
2. Soweit das Berufungsgericht den von der Revision allein noch geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlung wegen fehlerhafter Angaben über die Vertriebskosten im Prospekt verneint hat, hält dies rechtlicher Überprüfung nicht stand.
14
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft allerdings nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben, etwa wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr. BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20; 168, 1, 19, Tz. 41). Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 16 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260, Tz. 39).
15
Gemessen b) an diesen Grundsätzen ist das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt , dass eine Bank von sich aus zur Aufklärung über eine nicht im Prospekt ausgewiesene Provision grundsätzlich nur dann verpflichtet ist, wenn eine versteckte Innenprovision mitursächlich dafür ist, dass der Erwerbspreis knapp doppelt so hoch ist wie die der Wert des Fondsanteils , so dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 168, 1, 21, Tz. 47; vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). Davon zu unterscheiden ist der vorliegende Fall. Der Kläger hat unter Vorlage des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 12. September 2003 in der Sache des Oberlandesgerichts K. betreffend den Fonds Nr. vorgetragen und in das Wissen des Zeugen N. gestellt, anders als im Fondsprospekt ausgewiesen seien an Kosten für den Vertrieb der Fondsanteile nicht nur 6,08%, sondern, wie von vornherein vorgesehen, insgesamt 15 bis 16% aus den Einlagen der Gesellschafter des Fonds Nr. aufgewandt worden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen. Damit hat der Kläger eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Prospektverantwortlichen und positive Kenntnis der Beklagten davon behauptet. Da die Beklagte sowohl die Verwendung von 15 bis 16% der Fondseinlage für Provisionen als auch ihre Kenntnis davon bestritten und behauptet hat, eine neben der im Prospekt ausgewiesene an die Vermittler gezahlte Vertriebsunterstützung sei nicht aus den Einlagen der Anleger, sondern aus dem Vermögen der W. GmbH, einer der Gründungsgesellschafterinnen des Fonds, erfolgt, hätte das Berufungsgericht dazu Feststellungen treffen müssen. Dies war entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht etwa deshalb entbehrlich, weil in dem Fondsprospekt neben den Vertriebskosten weitere Aufwendungen für Dienstleistungen durch Notare und Treuhänder aufgeführt sind. Die aus der Einlage zu bestreitenden Vertriebskosten sind im Prospekt mit 1.839 DM je Fondsanteil abschließend angegeben.

III.


16
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird nunmehr Feststellungen dazu zu treffen haben, ob für den Vertrieb der Anteile des Fonds Nr. über die im Fondsprospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM je Fondsanteil hinaus aus den Einlagen der Anleger weitere, etwa in die Grunderwerbskosten einkalkulierte, die Werthaltigkeit der Anlage berührende Provisionen (vgl. BGHZ 158, 110, 121; BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 355/02, Urteilsumdruck S. 12, juris Tz. 33) gezahlt worden sind. Sollte dies in dem vom Kläger behaupteten Umfang geschehen sein, so liegt eine objektiv evidente arglistige Täuschung des Klägers durch den Fondsprospekt vor, über die die Beklagte den Kläger aufzuklären hatte, wenn sie davon positive Kenntnis hatte.
17
Diese Kenntnis wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 - 55; Urteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen , vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) widerlegbar vermutet, wenn die Beklagte mit Fondsprospektverantwortlichen in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Die Voraussetzungen für ein derartiges Zusammenwirken hat der Senat in seinen Urteilen vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f., Tz. 53, 54), vom 26. September 2006 (XI ZR 204/04, WM 2006, 2347, 2350, Tz. 29, 30), vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 f., Tz. 20, 21), vom 19. Dezember 2006 (XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155, Tz. 36), vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 874, 882, Tz. 53, 56) und vom 24. April 2007 (XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 f., Tz. 39, 40) näher dargelegt. Für die Frage, ob ein institutionalisiertes Zusammenwirken vorliegt, können der vom Kläger vorgelegte Rahmenvertrag der Beklagten mit der W. GmbH und das ebenfalls von ihm vorgelegte Protokoll vom 12. September 2003 über die Vernehmung des Zeugen N. in dem Verfahren OLG K. bedeutsam sein.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.01.2004 - 8 O 315/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.08.2005 - 7 U 54/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 319/06 Verkündet am:
3. Juni 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 (Fb), §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2, EGBGB Art. 229 § 6
Abs. 4 Satz 1

a) Zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2
BGB bei Schadensersatzansprüchen, die auf vorvertragliches Aufklärungsverschulden
der finanzierenden Bank wegen eines konkreten Wissensvorsprungs
im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des
Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers über das Anlageobjekt
gestützt sind.

b) In diesen Fällen rechtfertigt die Kenntnis des Gläubigers, dass die ihm
zugesagte Miete von Beginn an nicht erzielt wurde, nicht den Schluss auf
eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der
Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - OLG Celle
LG Hannover
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die
Richterin Mayen und den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger verlangt von den Beklagten in erster Linie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.
2
Der Kläger, ein damals 32 Jahre alter Produktionsleiter, wurde im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Ha. im Objekt J. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb , die die Beklagten finanzierten.
3
Im Rahmen der Gespräche unterschrieb der Kläger am 26. März 1998 einen Besuchsbericht, in welchem eine „Vorauszahlung auf die Mietpoolausschüttung“ von „z. Zt.“ monatlich 413 DM ausgewiesen war. Außerdem unterzeichnete er an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung. Darin trat er der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe) gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde. Durch notarielle Erklärung vom 6. Mai 1998 nahm der Kläger das notarielle Kaufvertragsangebot der Verkäuferin an und unterzeichnete am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises von 116.424 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten zu 1) vertretenen Beklagten zu 2) in Höhe von 145.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten zu 1) über 73.000 DM und 72.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Beklagten zu 1) eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Im Januar 2003 forderte der Kläger von den Beklagten Freistellung aus den geschlossenen Verträgen und widerrief am 14. Dezember 2004 seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.
4
Mit seiner am 4. Februar 2005 eingereichten Klage begehrt er in erster Linie Schadensersatz mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als wären der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und die Darlehensverträge nicht abgeschlossen worden. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, verlangt er von den Beklagten als Gesamtschuldnerinnen Zahlung von 31.920,44 € nebst Zinsen als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, von der Beklagten zu 1) ferner Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der Beklagten zu 2) abgeschlossenen Vorausdarlehensvertrag und Feststellung, dass der Beklagten zu 2) insoweit keine Ansprüche mehr zustehen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie von der Beklagten zu 1) Abrechnung und Auszahlung der Bausparguthaben nebst Zinsen und Feststellung, dass die Beklagten ihm als Gesamtschuldnerinnen zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden verpflichtet sind.
5
Seine Ansprüche stützt er in erster Linie auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten, die in mehrfacher Hinsicht ihre Aufklärungspflichten verletzt hätten. Die Beklagten sind den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und haben die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
9
vom Die Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche stünden ihm nicht zu. Dies gelte auch, soweit sich der Kläger darauf stütze, die Beklagten hafteten aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs darüber, dass der Kläger über die Mieterträge arglistig getäuscht worden sei. Allerdings stehe fest, dass die Beklagten mit der Verkäuferin und den Vermittlern des Objekts in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hätten und die Angaben des Vermittlers zu der erzielbaren Miete auch objektiv evident unrichtig gewesen seien. Wie die Mietpoolabrechnungen für die Jahre 1998 bis 2000 auswiesen, sei von Beginn an nicht die versprochene monatliche Nettomiete von 8,64 DM pro Quadratmeter erzielt worden, sondern im Wirtschaftsjahr 1998 nur 3,87 DM, im Wirtschaftsjahr 1999 6,30 DM und im Wirtschaftsjahr 2000 nur 4,41 DM pro Quadratmeter und Monat.
10
Ob das Vorbringen der Beklagten geeignet sei, die sich aus den evident unrichtigen Angaben des Vermittlers ergebende Vermutung zu widerlegen, sie hätten über einen Wissensvorsprung verfügt, könne dahinstehen. Etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers seien jedenfalls gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Für den Beginn der Verjährungsfrist komme es auf die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht an. Unabhängig hiervon sei auch von einer Kenntnis des Klägers von möglichen Schadensersatzansprüche begründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 auszugehen. Dem Kläger seien sämtliche Tatsachen, die eine Haftung der Beklagten hätten begründen können , bereits vor dem Jahr 2002 bekannt gewesen. Aufgrund seiner im Jahr 1998 getroffenen Anlageentscheidung habe er nicht nur die Zahlungsbedingungen des Darlehensvertrages und der Bausparverträge gekannt , sondern auch die Höhe der zu leistenden monatlichen Zahlungen. Der Besuchsbericht belege, mit welchen Erträgen der Kläger nach den Erklärungen des Vermittlers habe rechnen können. Wie jedoch die Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 zeigten, seien die prognostizierten Erträge bei weitem nicht erreicht worden. Weshalb der Kläger angesichts dieser Umstände erst nach dem 1. Januar 2002 von möglichen Schadensersatzansprüchen Kenntnis erlangt haben wolle, sei nicht nachvollziehbar. Wenngleich grundsätzlich die Beklagten insoweit darlegungs - und beweispflichtig seien, obliege der hierzu erforderliche substantiierte Vortrag dem Kläger, da er an der Sachaufklärung über in seiner subjektiven Sphäre liegende Umstände mitzuwirken habe.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen eines Aufklärungsverschuldens der Beklagten nicht ablehnen dürfen.
12
1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch der finanzierenden Bank wegen eines Aufklärungsverschuldens nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteile BGHZ 168, 1, 19 f., Tz. 41 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 sowie vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877, Tz. 15).
13
2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf die konkrete Art der Finanzierung einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint hat, ebenso ein Aufklärungsverschulden der Beklagten wegen Überschreitens der Kreditgeberrolle sowie im Zusammenhang mit dem vom Kläger geforderten Beitritt zu einem Mietpool und dem nach der Behauptung des Klägers unangemessenen Kaufpreis. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
14
3. Sie beanstandet jedoch zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der Beklagten über eine arglistige Täuschung sei verjährt.
15
a) Nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt liegen die Voraussetzungen, unter denen nach der neueren Rechtspre- chung des erkennenden Senats für die Anleger Erleichterungen für den Nachweis eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs eingreifen, vor.
16
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.; 169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
17
bb)Soweit das Berufungsgeri cht diese Voraussetzungen bejaht hat, ist ihm hierbei ein revisionsrechtlich beachtlicher Fehler nicht unterlaufen.
18
Ob die Angaben des Vermittlers über das vom Kläger erworbene Objekt evident unrichtig waren, ist eine Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Umstände des Falles rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Angaben des Vermittlers zur erzielbaren Miete seien objektiv evident unrichtig, da die prognostizierte monatliche Quadratmetermiete von 8,64 DM von Beginn an nicht annähernd erzielt worden sei, der monatliche Nettomietertrag vielmehr im Erwerbsjahr und den beiden Folgejahren nur bei 3,87 DM, 6,30 DM und 4,41 DM pro Quadratmeter gelegen habe. Diese tatrichterliche Würdigung ist ohne weiteres vertretbar, verstößt nicht gegen die Denkgesetze und beruht nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw. und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, 294, Tz. 20).
19
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht ferner zu dem Ergebnis gelangt, dass ein institutionalisiertes Zusammenwirken der Beklagten mit der H. Gruppe bestanden hat. Dies hat der erkennende Senat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten entschieden (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 56, vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, Umdruck S. 23, Tz. 45).

20
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind damit aber noch nicht alle Feststellungen getroffen, aufgrund derer nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Kenntnis der Beklagten von evident falschen Angaben des Vermittlers widerleglich vermutet würde. Es fehlt insoweit an Feststellungen dazu, dass der Vermittler den Kläger durch die evident unrichtigen Angaben über die erzielbare Miete arglistig getäuscht hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine arglistige Täuschung zwingende Voraussetzung für die Beweiserleichterung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 f., Tz. 16).
21
Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Beweiserleichterung vorliegen und die Beklagten die gegen sie streitende Vermutung ihrer Kenntnis von der arglistigen Täuschung nicht widerlegt haben, da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat.
22
b) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht diese Frage nicht offen lassen dürfen. Die Ausführungen, mit denen es zu dem Ergebnis gelangt ist, ein eventueller Schadensersatzanspruch des Klägers sei jedenfalls verjährt, erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als rechtlich nicht haltbar.
23
aa) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Stichtag aber für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich. Vielmehr müssen - wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (BGHZ 171, 1 ff.) - zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen, der Gläubiger muss also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht haben. Zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, 41, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 90, Tz. 8; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 4, Tz. 6) steht das Berufungsurteil im Widerspruch.
24
bb) Auch mit der Hilfsbegründung erweist es sich als rechtlich nicht haltbar. Zwar unterliegt die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe bereits am 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt, als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.Nachw.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dem Kläger seien sämtliche anspruchsbegründende Tatsachen bereits vor 2002 bekannt gewesen.
25
Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Beklagten als Schuldnerinnen die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 tragen (Senat, BGHZ 171, 1, 11, Tz. 32 m.w.Nachw.). Im Ansatz zutreffend ist auch, dass der Kläger, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, an der Sachaufklärung mitzuwirken und erforderlichenfalls darzulegen hat, was er zur Ermittlung der Voraussetzungen seiner Ansprüche und der Person des Schuldners getan hat (BGHZ 91, 243, 260). Rechtlich nicht haltbar ist aber, wenn das Berufungsgericht von einer Kenntnis des Klägers bereits am 1. Januar 2002 mit der Begründung ausgeht, es fehle an substantiiertem Vortrag des Klägers, was ihn vor dem 1. Januar 2002 an der Erkenntnis, mögliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu haben, gehindert habe, obwohl ihm aus den Mietpoolabrechnungen der Jahre 1998 bis 2000 bekannt gewesen sei, dass die prognostizierten Mieterträge bei Weitem nicht erreicht worden seien.
26
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigt die Kenntnis des Klägers davon, dass die ihm zugesagte Miete schon seit 1998 nie erzielt wurde, nicht den Schluss auf eine Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
27
(a) Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15 m.w.Nachw. und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage , sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend , wenn auch nicht risikolos, möglich ist (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510 und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91, Tz. 15). Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Tz. 28 und BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04, WM 2005, 1328, 1330 sowie Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, Umdruck S. 5, Tz. 7 m.w.Nachw.). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 1. April 2003 - XI ZR 386/02, ZIP 2003, 1782, 1783).
28
(b) Nach diesen Maßstäben begann - entgegen der Auffassung der Revision - der Lauf der Verjährungsfrist nicht erst mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1 ff.). Mit diesem Urteil hat der erkennende Senat keine neue Aufklärungspflicht begründet, sondern hat lediglich für die Darlehensnehmer eine Beweiserleichterung geschaffen. Dass die finanzierende Bank den Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB aufzuklären hat, ist seit langem Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juli 1989 - III ZR 277/87, WM 1989, 1368, 1370 und vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679). An diese hat der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 angeknüpft und lediglich unter bestimmten Umständen für die Darlehensnehmer erleichterte Voraussetzungen für den Beweis des Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank geschaffen. Dass die Darlehensnehmer zuvor insoweit Beweisschwierigkeiten hatten, steht dem Verjährungsbeginn nicht entgegen, weil dieser keineswegs voraussetzt, dass der Geschädigte bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand hat, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH, Urteile vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93, WM 1994, 750, 752 und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99, NJW 2001, 885, 886, insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt). Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen , um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - VI ZR 190/93 aaO). Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2000 aaO).
29
(c) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, konnte die Verjährung daher bereits vor der vom Senat geschaffenen Beweiserleichterung zu laufen beginnen, sofern bei dem Kläger zuvor die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorlagen. Die Annahme des Berufungsgerichts, dies sei bereits vor dem 1. Januar 2002 der Fall gewesen, weil dem Kläger aufgrund der jährlichen Mietpoolabrechnungen bekannt gewesen sei, dass die bei Vertragsschluss versprochene Miete nicht erzielt worden sei, erweist sich nach den dargelegten Maßstäben aber als nicht tragfähig. Allein aus den Mietpoolabrechnungen hatte der Kläger noch keine Kenntnis von allen eine Aufklärungspflicht der Beklagten begründenden Umständen.
30
Kenntnis Da in Fällen unzureichender Aufklärung voraussetzt, dass der Gläubiger die Umstände, insbesondere auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt, und da die finanzierenden Banken nur ausnahmsweise zur Risikoaufklärung in Bezug auf das finanzierte Geschäft verpflichtet sind, ist von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Gläubigers in Fällen der vorliegenden Art nur auszugehen, wenn ihm sowohl die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind, die in Bezug auf das finanzierte Geschäft einen Ersatzanspruch begrün- den, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass insoweit gerade auch die finanzierenden Banken, obwohl sie nicht unmittelbar Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts waren, als mögliche Haftende in Betracht kommen. Im Hinblick auf die in Rede stehende Aufklärungspflicht der Beklagten aus einem Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung des Klägers wäre von einer Kenntnis des Klägers im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 also nur auszugehen , wenn er bereits da die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätte, aus denen sich ergab, dass er im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden war, und zusätzlich die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zuließen. Für beides genügt entgegen der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts die bloße Kenntnis davon, dass die zugesagte Miete nicht erzielt wurde, nicht.
31
Für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von der arglistigen Täuschung ist das Auseinanderfallen von versprochener und erzielter Miete schon deshalb ohne ausreichende Aussagekraft , weil die Ursache dafür offen bleibt. Dass die versprochene Miete tatsächlich nicht erzielt wurde, konnte auch auf anderen Ursachen, etwa auf einer unvorhergesehenen schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Mietpools infolge unerwartet hoher Leerstände nach Vertragsschluss , beruhen. Es hätte daher zusätzlicher Feststellungen dazu bedurft , dass der Kläger Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatte oder ohne nennenswerte Mühe hätte haben können, aus denen er auf eine arglistige Täuschung über die erzielbare Miete schließen konnte.
32
der Mit bloßen Kenntnis davon, dass die ihm zugesagte Miete letztlich nicht erzielt wurde, waren dem Kläger auch noch keine tatsächlichen Umstände bekannt, die gerade die Beklagten als mögliche Ersatzpflichtige infrage kommen ließen. Da die Beklagten nicht Vertragspartner des finanzierten Geschäfts waren, lägen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur vor, wenn dem Kläger zusätzlich zu der Kenntnis von Umständen, die den Schluss auf eine arglistige Täuschung zuließen, Umstände bekannt oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagten Kenntnis von der arglistigen Täuschung des Klägers hatten. Erst aus diesem Wissensvorsprung ergab sich ihre Rechtspflicht zur Aufklärung.
33
(2) Genügt danach entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Kenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit der zugesagten Miete nicht, um den Schluss auf seine Kenntnis von möglichen Schadensersatzansprüchen gegen die finanzierenden Banken zuzulassen, so erweist sich der Ansatz des Berufungsgerichts, es sei angesichts dieser Umstände Sache des Klägers gewesen, substantiiert Umstände darzulegen , die ihn trotz der Kenntnis von der Unrichtigkeit der zugesagten Miete an der Erkenntnis möglicher Schadensersatzansprüche gegenüber den Beklagten gehindert hätten, als nicht tragfähig. Vielmehr wäre es - was das Berufungsgericht verkannt hat - zunächst einmal Sache der Beklagten gewesen, zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Erst aufgrund solchen Vortrags zu der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers hätte es diesem oblegen, seinerseits an der Aufklärung mitzuwirken und etwa darzulegen, was er zur Ermittlung der Vor- aussetzungen seines Anspruchs und der Person des Schuldners unternommen hat (vgl. BGHZ 91, 243, 260).

III.


34
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst den Beklagten Gelegenheit zu geben haben, zur Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 vorzutragen. Sodann wird es die erforderlichen weiteren Feststellungen zur Kenntnis des Klägers oder zur grob fahrlässigen Unkenntnis von den die Aufklärungspflicht begründen- den Umständen zu treffen haben sowie gegebenenfalls zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Ellenberger

Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 16.12.2005 - 13 O 38/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 30.08.2006 - 3 U 28/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 456/07 Verkündet am:
24. März 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1; § 2 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 16. Januar 1986)

a) Eine Widerrufsbelehrung, nach der die Widerrufsfrist erst mit Eingang der
vom Kreditnehmer unterzeichneten Vertragsurkunde bei der Bank zu laufen
beginnen soll, vermittelt dem Kreditnehmer nicht mit hinreichender Klarheit
die Kenntnis über den Fristbeginn.

b) Es gibt keinen rechtlichen Obersatz des Inhalts, dass die Vermutung der
Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den späteren Abschluss eines
Darlehensvertrages ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls
bei einer Zeitspanne von drei Wochen zwischen Hausbesuch und
Vertragsschluss entfällt.

c) Zur Frage einer arglistigen Täuschung potentieller Fondsgesellschafter
durch Gründungsgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds und
Vermittler der Fondsbeteiligung.
BGH, Urteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 30. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte , dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR ImmobilienFonds Nr. abtreten, erfolgt ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der auf ein Darlehen geleisteten Zinszahlungen sowie Rückabtretung von Ansprüchen aus zwei Lebensversicherungsverträgen nebst Herausgabe der Versicherungsscheine in Anspruch und begehren Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem Darlehensvertrag zustehen.
2
Die Kläger traten aufgrund notariell beurkundeter Eintrittserklärung vom 30. Juli 1996 der G. GbR Immobilien-Fonds (nachfolgend: Fonds), als Gesellschafter mit einer Einlage in Höhe von 91.950 DM bei. Gründungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren N. und die von diesem gegründete W. Wohnungsbaugesellschaft mbH (nachfolgend: W. ), deren Alleingeschäftsführer er war. Zur Finanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 29. Juli/4. September 1996 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 105.720 DM ab. Der Vertrag sah bei einem bis zum 1. Dezember 2005 festgeschriebenen Nominalzins von 7,1% jährlich lediglich monatliche Zinszahlungen der Kläger vor. Die Tilgung sollte erst am 1. Dezember 2015 erfolgen. Zu diesem Zweck schlossen die Kläger gleichzeitig zwei Lebensversicherungsverträge und traten ihre diesbezüglichen Ansprüche an die Beklagte ab. Ferner unterzeichneten sie eine von der Beklagten verfasste Widerrufserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hat: "Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ih- nen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages zugegangen ist. … Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande."
3
In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sich die Kläger unter anderem auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung berufen. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet , der Zeuge R. von der für die W. und die Beklagte tätigen Vermittlungsgesellschaft habe sie zu einem nicht mehr bekannten Zeitpunkt vor dem 2. Juli 1996 in ihrer Wohnung aufgesucht, um Angelegenheiten bezüglich einer Versicherung zu klären. Anlässlich dieses Gesprächs habe ihnen R. die streitgegenständliche Beteiligung angeboten. Er habe sie in groben Zügen vorgestellt, weil zunächst habe ermittelt werden sollen, in welcher Höhe eine Beteiligung in Betracht komme. Am 23. Juli 1996 sei R. nach vorheriger telefonischer Ankündigung erneut in ihrer Wohnung erschienen und habe ihnen mitgeteilt, dass aufgrund ihres Einkommens ein Erwerb von drei Anteilen möglich sei, wofür sich der Finanzierungsaufwand auf insgesamt 105.720 DM belaufe. Erstmals in diesem Termin sei ihnen die Anlage erläutert, der Beitrittsantrag und die Selbstauskunft zur Unterschrift vorgelegt sowie erklärt worden , dass eine notarielle Beurkundung des Beitrittsangebotes erforderlich sei, deren Terminierung er, R. , veranlassen werde. Am 29. Juli 1996 sei der Vermittler R. erneut in ihre Wohnung gekommen und habe ihnen den von der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.
4
Weiter haben die Kläger unter Beweisantritt, so unter Bezug auf Urkunden aus dem Strafverfahren gegen N. , der durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart unter anderem wegen Betruges zum Nachteil der Anleger des hier in Rede stehenden Fonds zu einer Haftstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt worden ist, weil er sie über die am 14. November 1996 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der W. als Mietgarantin wahrheitswidrig nicht informiert hatte, vorgetragen: Sie seien durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt über die Höhe der sogenannten weichen Kosten, die tatsächlich an die Vertriebsgesellschaft gezahlte Provision sowie über die drohende Insolvenz der Mietgarantin und damit über die Sicherheit der zu erzielenden Rendite arglistig getäuscht worden. Diese arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Zum einen habe sie positive Kenntnis von der Täuschung über die Höhe der Provision gehabt. Zum anderen liege ein verbundenes Geschäft vor, so dass die Beklagte auch aus diesem Grunde für täuschende Angaben hafte.
5
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Verurteilung zur Zahlung von 8.238,66 € überzahlter Zinsen gemäß der Neuberechnung der Teilzahlungsraten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (in der Fassung vom 27. April 1993) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag hingenommen hat, hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil an der G. GbR Immobilien-Fonds Nr. abtreten, ausgesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

6
Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil der Kläger ergangen ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Berufungsgericht Das hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren erheblich, ausgeführt:
9
Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz (Vorschriften des HWiG nachfolgend immer in der Fassung vom 16. Januar 1986) wirksam widerrufen. Der Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei allerdings nicht verfristet. Eine wirksame Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei nicht erfolgt. Die Belehrung vom 29. Juli 1996 enthalte entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG insoweit unzulässige Zusätze, als sie den Beginn der Widerrufsfrist beträfen und darüber hinaus sachlich unzutreffend seien. Der von den Klägern vorgetragene Sachverhalt trage jedoch nicht die Behauptung, sie seien durch die Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden. Die Indizwirkung für die Kausalität einer Haustürsituation entfalle durch bloßen Zeitablauf und ohne Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig bei einem Abstand zwischen Haustürsituation und Vertragsabschluss von mehr als drei Wochen. Vorliegend lägen zwischen dem ersten Hausbesuch vor dem 2. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29. Juli 1996 zumindest vier Wochen. Es könne daher von einem Überraschungseffekt beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht mehr ausgegangen werden. Zwar hätten die Kläger auch noch nach Ablauf von drei Wochen die Möglichkeit, eine gleichwohl bestehende Kausalität nachzuweisen. Sie hätten jedoch zum Anhalten der Überrumpelungssituation trotz des erheblichen Zeitablaufs keine näheren Ausführungen gemacht.
10
Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Soweit sie in der Klageschrift ausgeführt hätten, ihnen stünden Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren wegen fehlerhafter Angaben im Prospekt zu, da diese über die Höhe der Mieteinnahmen und sogenannte weiche Kosten (Innenprovision) getäuscht hätten, könnten die Kläger diese Ansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Beklagten als Kreditgeberin entgegenhalten. Ansprüche wegen arglistiger Täuschung des Vermittlers machten die Kläger nicht geltend. Soweit sie geltend gemacht hätten, die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt des Fondserwerbs im Juli 1996 Kenntnis davon haben müssen, dass die wirtschaftliche Situation des Mietgaranten sich verschlechtere und sich dessen Zahlungsunfähigkeit abzeichne, erhöben sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung von eigenen Aufklärungs- und Beratungspflichten. Die Beklagte habe aber ausdrücklich im Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktion für den Darlehens- nehmer wahrnehme. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die Beklagte unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs über die Vermögenslosigkeit der Mietgarantin. Diesen Vortrag habe die Beklagte substantiiert bestritten und die Kläger hätten hierzu keinen weiteren Vortrag führen und keinen Beweis benennen können.

II.


11
Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG verneint.
13
a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung der Kläger, der jedenfalls konkludent in der Klageschrift vom 2. Februar 2005 erfolgt ist, nicht verfristet ist, weil die Widerrufsfrist mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen hatte.
14
aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verständige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung, sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist, entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Abläufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.
15
bb) Da die Widerrufsbelehrung bereits aus diesem Grunde unwirksam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Annahme des Darlehensangebots seitens der Beklagten am 4. September 1996 nach den maßgeblichen Umständen des konkreten Falles, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, noch rechtzeitig im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB war (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 38 ff. und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 20 m.w.N.).
16
b) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Kausalität der Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages verneint hat.
17
aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss. Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen (BGHZ 131, 385, 392; Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet , in der er in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist (BGHZ 123, 380, 393 m.w.N.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die in der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, Tz. 14, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 11, vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.).
18
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da es eine Würdigung der konkreten Einzelfallumstände unterlassen und damit wesentlichen Sachverhalt außer Acht gelassen hat.
19
Das (1) Berufungsgericht ist von dem falschen Obersatz ausgegangen , bei einem Abstand von drei Wochen zwischen dem ersten Hausbesuch und dem Abschluss des Darlehensvertrages könne ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht mehr von einer Indizwirkung für die Kausalität der Haustürsituation ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat den Rechtssatz, dass die Indizwirkung für die Kausalität bei einem Abstand von drei Wochen zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss ohne weitere Umstände generell entfällt, nicht aufgestellt. Er hat lediglich Berufungsurteile, in denen bei einem Abstand von drei Wochen und weiter hinzutretenden konkreten Umständen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Kausalität verneint worden ist, rechtlich nicht beanstandet, so beispielsweise, wenn zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Beurkundung des Treuhandangebotes erfolgt ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15). Konkrete Umstände, die dafür sprechen, dass die Indizwirkung der Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss entfällt , hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Auf die notarielle Beglaubigung des Fondsbeitritts kann insoweit nicht abgestellt werden, da diese nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die Kläger erfolgte.
20
(2) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts , die Kläger hätten keine konkreten Umstände für das Fortbestehen der Haustürsituation trotz des Zeitablaufs zwischen erstem Hausbesuch und der Unterschrift des Darlehensvertrages vorgetragen.
21
(a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass es dem Verbraucher bei Wegfall der Indizwirkung unbenommen ist, den Nachweis einer gleichwohl bestehenden Kausalität zu führen (Senatsurteile BGHZ 131, 385, 392 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22; jeweils m.w.N.).
22
(b) Die Kläger haben aber entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts mit Schriftsatz vom 19. September 2005 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihnen beim ersten Hausbesuch die Beteiligung lediglich grob vorgestellt worden sei, weil zunächst eine Berechnung ihrer Leistungsfähigkeit habe erfolgen sollen. Die konkrete Beteiligung einschließlich des von ihnen aufzubringenden Finanzierungsbetrages in Höhe von 105.720 DM habe ihnen der Vermittler erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 vorgestellt. Unterschrieben worden sei der Darlehensvertrag sodann erst bei einem dritten Hausbesuch am 29. Juli 1996.
23
Nach diesem Vortrag, der mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, war die Ansprache von R. vor dem 2. Juli 1996 noch sehr vage, eine Verhandlung fand noch gar nicht statt. Danach sind sie nicht bereits vor dem 2. Juli 1996 durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des Finanzierungskredits im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG bestimmt worden. Erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 fanden konkrete Verhandlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung und einen bestimmten Finanzierungsbedarf statt, die schließlich zur Unterzeichnung des Beitrittsantrages und der Selbstauskunft führten. Unter diesen Umständen kann die Indizwirkung für die Kausalität zwischen dem danach entscheidenden Hausbesuch vom 23. Juli 1996 und der Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 29. Juli 1996 mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu konkreten kausalitätsunterbrechenden Umständen nicht verneint werden, da zwischen beiden Terminen lediglich sechs Tage lagen.
24
2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.
25
a) Bereits im Ansatz ist das Berufungsgericht unzutreffend davon ausgegangen, die Kläger hätten keinen substantiierten Vortrag über aufklärungspflichtige Umstände gehalten. Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 19. September 2005 und mit Schriftsatz vom 14. März 2006 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie durch fehlerhafte Angaben im Fondsprospekt über die drohende Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit über die Werthaltigkeit der Mietgarantie, über die weichen Kosten und über die tatsächliche Höhe der gezahlten Provision arglistig getäuscht worden sind.
26
aa) Nach den aus der Ermittlungsakte gegen N. stammenden Unterlagen, die die Kläger zu den Akten gereicht haben, drohte spätestens ab Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und damit ganz konkret eine Minderung der den Klägern noch im Juli 1996 versprochenen Ausschüttung in Höhe von 120 DM pro Monat und Anteil. Nach dem Bericht des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 brach der Umsatz der W. bereits ab 1995 erheblich ein. Gleichzeitig erhöhte sich das durch die für die verschiedenen Fonds übernommene Risiko der W. , als Mietgarantin zahlen zu müssen, erheblich , weil ab 1995 Vermietungen oftmals nur noch dadurch erreicht werden konnten, dass Preisnachlässe bis zu 20%, im Durchschnitt über 10%, gewährt wurden. Wegen Leerständen und erheblich geringeren Einnahmen aus den tatsächlich vermieteten Flächen summierten sich die Garantieverpflichtungen auf Millionenbeträge. Nach den Feststellungen im Strafurteil gegen N. bestand bereits Ende Mai 1996 ein Rechnungsstau aus dem Monat April in Höhe von 6,3 Millionen DM, wovon 1,4 Millionen DM bereits mehrfach angemahnt worden waren. Aufgrund der schlechten Ertragslage drohte der W. daher spätestens seit Mitte/Ende Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit.
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Nach diesem Vortrag, der wiederum mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als richtig zu unterstellen ist, sind die Anleger über die Sicherheit der im Fondsprospekt versprochenen Mieteinnahmen und damit über die erzielbare Rendite arglistig getäuscht worden. Auch wenn im Prospekt der Hinweis enthalten ist, dass die Garantiezahlungen von der Bonität der Mietgarantin abhängen, so mussten die Kläger darüber aufgeklärt werden, dass die Insolvenz der Mietgarantin nicht nur eine theoretisch denkbare Möglichkeit war, sondern bereits ganz konkret bevorstand. Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Unterlagen die Vermietungssi- tuation ab dem Jahr 1995 so schlecht war, dass eine nachhaltige Erzielung der prospektierten Mieteinnahmen nach Ausfall der Mietgarantin nicht zu erwarten war; zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger stand das bereits fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Anleger in einem Fondsprospekt aber über die Nachhaltigkeit der erzielbaren Mieten und die Werthaltigkeit einer Mietgarantie zutreffend aufzuklären (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930).
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bb) Nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den sie durch Unterlagen aus der Ermittlungsakte gegen N. belegt und unter Zeugenbeweis gestellt haben, wurden sie zudem über die im Gesamtaufwand enthaltenen sogenannten weichen Kosten arglistig getäuscht. In der bis einschließlich W. -Fonds 30 im Fondsprospekt verwendeten Zahlungsanweisung wurden bei einem Gesamtaufwand von 35.238 DM die Bürgschaftsgebühr in Höhe von 1.053 DM, die Finanzierungsvermittlungs - und Unterlagenbeschaffungsgebühr in Höhe von 702 DM und die Kosten der Mietgarantie in Höhe von 406 DM, insgesamt 2.161 DM, offen ausgewiesen. Ab dem W. -Fonds 31 wurden diese Kosten bei einem gleich bleibenden Gesamtaufwand dagegen nicht mehr offen ausgewiesen, sondern dem Posten „Grunderwerb“ zugeschlagen, der sich dadurch von 26.000 DM auf 28.161 DM erhöhte, obgleich es sich nach dem Vortrag der Kläger um weiche Kosten außerhalb des für den Erwerb der Immobilie anfallenden Aufwandes handelte. Diese Zahlen entsprechen - bis auf eine geringfügige Glättung des Gesamtaufwandes auf 35.240 DM - auch denen des streitgegenständlichen Fonds.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930 und vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, WM 2006, 905, 906).
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cc) Zudem haben die Kläger unter Vorlage des Vernehmungsprotokolls vom 9. Juli 2004 über die Vernehmung des Zeugen N. im Verfahren 8 O 361/02 des Landgerichts Berlin, der polizeilichen Vernehmungsprotokolle über die Vernehmung des Zeugen K. vom 4. April 2000 und der Zeugin E. vom 15. April 1999, einer Aktennotiz des neben N. strafrechtlich Verurteilten S. vom 26. November 1992 sowie der Zahlungsanweisungen aus den Prospekten der W. -Fonds 17 und 18 substantiiert dargelegt, dass bei gleich bleibendem Gesamtaufwand der Anleger die von diesen bis Mitte 1990 zu zahlende einheitliche Vertriebsprovision in Höhe 5.250 DM ab Ende 1990 in zwei Provisionen in Höhe von 3.411 DM und 1.839 DM aufgespalten , aber weiterhin in voller Höhe an die Vertriebsgesellschaft gezahlt wurde. 1.839 DM wurden als Vertriebskosten im Prospekt angegeben ; 3.411 DM wurden dagegen auf die Kosten für den Grunderwerb aufgeschlagen, die sich dadurch von 22.583 DM auf 25.994 DM erhöhten. Da dieses System auch beim streitgegenständlichen Fonds prakti- ziert wurde, sind die Kläger mithin über die Höhe der tatsächlich gezahlten Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden.
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