Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2007 - II ZR 21/06

bei uns veröffentlicht am03.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil- und Versäumnisurteil
II ZR 21/06 Verkündet am:
3. Dezember 2007
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 Cc, 280

a) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muss
der Anlageinteressent in dem Emissionsprospekt zutreffend und vollständig aufgeklärt
werden. Dazu gehört auch, dass er auf Risiken hingewiesen wird, die ausschließlich
Altverträge betreffen, aber dazu führen können, dass die Anlagegesellschaft
in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Ebenso ist das Bestehen eines
Verlustübernahmevertrages mitzuteilen, weil dieser nicht nur die Gefahr des Verlustes
der Anlage heraufbeschwört, sondern zusätzliche Zahlungspflichten auslösen
kann.

b) Ein Prospektfehler ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der
Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den
Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche benutzt
wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem
Anlageinteressenten übergeben worden ist.
BGH, Urteil u. Versäumnisurteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 -
Saarländisches OLG
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 15. Dezember 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger unterzeichnete nach August 1999 einen auf den 2. Mai 1999 rückdatierten Zeichnungsschein der S. AG (im Folgenden: S. AG), wonach er sich als stiller Gesellschafter an deren Unternehmenssegment VII beteiligte. Vorstand der S. AG waren zum damaligen Zeitpunkt die Beklagten. Die Gesellschaft, über deren Vermögen mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, befasste sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Als Einlage hatte der Kläger 6.000,00 DM sofort und 96.000,00 DM in monatlichen Raten zu je 200,00 DM zu zahlen, jeweils zuzüglich eines 5 %-igen Agios. Dabei sollten Zahlungen, die er schon zuvor für eine Beteiligung an dem dann nicht aufgelegten Unternehmenssegment VIII geleistet hatte, angerechnet werden. Nach der 40-jährigen Laufzeit des Gesellschaftsvertrages sollte das Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe ausgezahlt werden. Das Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen.
2
In dem rückdatierten Zeichnungsschein bestätigte der Kläger inhaltlich unzutreffend, den Emissionsprospekt Nr. 13.3 der S. AG vom 1. August 1999 erhalten zu haben. Darin wird eine Beteiligung einzelner Unternehmenssegmente der S. AG an der Bankhaus P. & Co. KGaA (im Folgenden : Bankhaus P. ) und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin P. Beteiligungs GmbH sowie an der S. Bank AG erwähnt. Nicht erwähnt wird, dass einzelne Vorstandsmitglieder der S. AG zugleich Aktionäre des Bankhauses P. waren, dass die S. Bank AG gemäß Handelsregistereinträgen vom 31. August/2. September 1999 auf das Bankhaus P. verschmolzen worden ist und dass die S. AG am 22. September 1999 mit dem Bankhaus P. einen Verlustübernahmevertrag geschlossen hat. Ebenso wenig wird erwähnt, dass sich die S. AG in früheren Verträgen mit stillen Gesellschaftern verpflichtet hatte, das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente auszuzahlen, und dass ihr diese Rentenzahlung mit Bescheid des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 untersagt worden ist. Tatsächlich hatte der Kläger zwei bis drei Wochen, nachdem er den ersten Zeichnungsschein bezüglich des Unter- nehmenssegments VIII am 2. Mai 1999 unterschrieben hatte, einen Emissionsprospekt erhalten, der aber nicht identisch ist mit dem Prospekt Nr. 13.3 und von dem Kläger auch nicht vorgelegt worden ist. Den Prospekt Nr. 13.3 hat der Kläger nicht erhalten.
3
Nachdem der Kläger den Gesellschaftsvertrag fristlos gekündigt hat, verlangt er von den Beklagten Schadensersatz in Höhe der von ihm an die S. AG gezahlten 7.730,73 € Zug um Zug gegen Übertragung seines Geschäftsanteils - hilfsweise des Auseinandersetzungsguthabens - und Freistellung von weiteren Zahlungsansprüchen der S. AG. Zur Begründung macht er geltend, über die personellen Verflechtungen mit dem Bankhaus P. , den Verlustübernahmevertrag und den Wegfall der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben mit der möglichen Folge späterer Liquiditätsengpässe nicht informiert worden zu sein. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben und sie im Übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger hätte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten. Zwar seien die Beklagten als die für den Emissionsprospekt der S. AG Verantwortlichen verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass in dem Prospekt oder auf anderem Wege auf den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P. und die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen werde. Die sich daran anknüpfende Prospekthaftung komme aber hier nicht zur Anwendung, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Prospekt bei den Vertragsanbahnungsgesprächen gar nicht zur Kenntnis genommen habe. Auch sei nichts für eine durch den Prospekt geschaffene positive Anlagestimmung vorgetragen. Ob der Kläger von dem Anlagevermittler falsch beraten worden sei, könne offen bleiben, denn dafür würden die Beklagten als die Vorstandsmitglieder der S. AG nicht persönlich haften. Eine Haftung aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB schließlich scheide ebenfalls aus, weil der Kläger den Prospekt nicht zur Kenntnis genommen habe.
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II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
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1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im Grundsatz angenommen. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F., muss ein im sog. grauen Kapitalmarkt herausgegebener Emissionsprospekt nach den von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätzen der Prospekthaftung dem Anlageinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluss des Vertrages Mitteilung zu machen. Werden der Prospekt und die ggf. ergänzend zu erteilenden Hinweise diesen Anforderungen nicht gerecht, hat der auf dieser Grundlage geworbene Anleger, wenn er sich bei Kenntnis der ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte, gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Beteiligung (Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106, 109 f.; Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813; v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, WM 2004, 379, 381; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 929 f.; ebenso VII. Zivilsenat BGHZ 115, 214, 217 f.; im Grundsatz ebenso für die gesetzliche Prospekthaftung nach §§ 44 f. BörsG; Sen.Urt. v. 13. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, und nach § 20 KAGG; BGH, Urt. v. 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 784).
8
b) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger jedenfalls auf die bankrechtlichen Bedenken gegen die in zahlreichen Anlageverträgen der S. AG vereinbarte ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben ("Securente") hingewiesen werden müssen.
9
Dass den für das Anlageprojekt Verantwortlichen - also auch den Beklagten - diese mit der Neufassung des § 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle mit Wirkung ab dem 1. Januar 1998 entstandenen Bedenken bewusst gewesen sein müssen und dass sie darauf jedenfalls diejenigen Anleger haben hinweisen müssen, in deren Verträgen dennoch eine ratierliche Auszahlung vorgesehen worden ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - entschieden (ZIP 2005, 763, 765). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Bedenken objektiv begründet waren - was aufgrund des Einlen- kens der S. AG in dem gegen die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Verfahren dort nicht geklärt werden konnte. Es reicht vielmehr aus, dass an der Rechtmäßigkeit ernsthafte Zweifel bestanden, da schon diese Zweifel für eine Anlageentscheidung von Bedeutung sein konnten.
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Diese Hinweispflicht bestand auch gegenüber den Anlegern, die - wie der Kläger - eine Auszahlung in einer Summe wünschten. Denn das aufgrund der Gesetzesänderung entstandene Risiko wirkte sich auch auf die Verträge aus, die von dieser Gesetzesänderung nicht unmittelbar betroffen waren. Wie dem Senat aus zahlreichen Prozessen bekannt ist, hat die S. AG in den Jahren 1998 und 1999 viele Verträge abgeschlossen, in denen eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vorgesehen war, ohne dabei auf die bankrechtlichen Bedenken hinzuweisen. Dadurch entstand die nahe liegende Möglichkeit, dass sich zahlreiche Anleger - unter Hinweis auf den Aufklärungsmangel - von ihrem Vertrag lösen und Rückzahlung der schon geleisteten Einlagen verlangen würden. Damit bestand die Gefahr, dass die S. AG in ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten geraten würde, was durch die mittlerweile erfolgte Insolvenzeröffnung bestätigt wird. Für einen Anleger war es von erheblichem Interesse zu erfahren, ob die Gesellschaft derartige "Altlasten" zu gewärtigen hatte. Denn davon hing die Sicherheit seiner Kapitalanlage ab.
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c) Weiter hätten unter der Voraussetzung, dass der Kläger den rückdatierten Zeichnungsschein erst nach dem 22. September 1999 unterzeichnet hat, die Beklagten - etwa in Form einer Prospektberichtigung - auf den an diesem Tage geschlossenen Verlustübernahmevertrag der S. AG mit dem Bankhaus P. hinweisen müssen.

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Nach der Senatsentscheidung vom 6. Oktober 1980 (BGHZ 79, 337, 345) ist aufzuklären über kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen dem Unternehmen, an dem sich der Anlageinteressent beteiligen soll, und einem Unternehmen, in dessen Hand das durchzuführende Vorhaben ganz oder teilweise gelegt wird. Das gleiche gilt bei einer - hier vorliegenden - Verflechtung des Anlageunternehmens mit einem Kreditinstitut, das an der Finanzierung von Beteiligungen mitwirkt. Dieser Aufklärungspflicht ist die S. AG insoweit nachgekommen, als sie in dem Prospekt auf ihre Beteiligung an der S. Bank AG und dem Bankhaus P. sowie dessen persönlich haftender Gesellschafterin hingewiesen hat. Weiter hat sie darin eine Bürgschaft i.H.v. 14 Mio. DM, eine Verpfändung von Kapitalbriefen im Wert von 8,942 Mio. DM und Grundschulden i.H.v. 33,5 Mio. DM, jeweils zugunsten der S. Bank AG, erwähnt. Die Verpflichtung aus dem Verlustübernahmevertrag , auf die nicht hingewiesen wird, geht aber darüber deutlich hinaus. Das damit verbundene Risiko war nicht schon durch die - z.T. durch andere Beteiligungen vermittelte - Mehrheitsbeteiligung der S. AG an dem Bankhaus P. und die übrigen Sicherungsmittel weitgehend abgedeckt. Auch wenn bei dem Bankhaus P. für das Jahr 1999 - wie die Beklagten behaupten - nach der Verschmelzung mit der S. Bank AG nur ein Verlust i.H.v. rund 12 Mio. DM und für die Folgejahre jeweils steigende Gewinne hätten erwartet werden können, ist das mit einer Verlustübernahme verbundene, der Höhe nach unbegrenzte Risiko gefährlicher als das Risiko, lediglich das investierte Beteiligungskapital zu verlieren und aus den der Höhe nach begrenzten Sicherheiten in Anspruch genommen zu werden. Wenn es kein darüber hinausgehendes Risiko gegeben hätte, dann hätte auch kein Anlass bestanden, überhaupt einen Verlustübernahmevertrag abzuschließen. Ob mit einer Inanspruchnahme der S. AG aus dem Verlustübernahmevertrag konkret zu rechnen war, ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, bei einem Niedergang des Bankhauses P. in eine unkalkulierbare Haftung zu geraten, stellt einen erheblichen Risikofaktor dar, der sich qualitativ auch von dem Risiko hochspekulativer Beteiligungen, auf die in dem Prospekt hingewiesen wird, unterscheidet. Anders als bei den erwähnten Sicherheiten drohte aufgrund des Verlustübernahmevertrages nicht nur der Verlust des zur Sicherheit eingesetzten Vermögens, sondern eine darüber hinausgehende unbegrenzte Zahlungspflicht.
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Das mit der Verlustübernahme verbundene Risiko für die Beteiligung der Kläger ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich gewesen, weil die Verlustübernahme dem Unternehmenssegment II der S. AG zugeordnet war und nicht dem für die Beteiligung des Klägers maßgebenden Segment VII. Zwar waren die ggf. anfallenden Verluste zunächst dem Segment II zu belasten. Reichte aber das dort ausgewiesene Vermögen zur Deckung dieser Verluste nicht aus, musste das den anderen Segmenten zugewiesene Vermögen in Anspruch genommen werden, da die S. AG im Außenverhältnis einen einheitlichen Haftungsverbund darstellt. Dementsprechend haben die Verluste des Bankhauses P. auch mit dazu geführt, dass die S. AG in dem Unternehmenssegment VII die vertragsgemäßen Ausschüttungen einstellen musste.
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d) Ob auch auf die Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder der S. AG an dem Bankhaus P. und die Fusion des Bankhauses P. mit der S. Bank AG hätte hingewiesen werden müssen, bedarf hier keiner Entscheidung.
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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die aus den Prospektfehlern abzuleitenden Haftungsregeln auch im vorliegenden Fall an- wendbar. Jedenfalls das Verschweigen der bankrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit einer ratierlichen Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben war nämlich ursächlich für den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages mit dem Kläger, auch wenn der Kläger den Inhalt des Prospekts vor der Vertragsunterzeichnung nicht zur Kenntnis genommen hat und mangels Aushändigung auch nicht zur Kenntnis nehmen konnte.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, WM 2003, 1818, 1819 f.; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; für die gesetzliche Prospekthaftung nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F. gilt eine Beweislastumkehr nach § 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig angenommen hat - grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat.
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b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Prospekt hier bei dem Vertragsschluss mit dem Kläger Verwendung gefunden. Mit der Anwerbung von stillen Gesellschaftern hatte die S. AG Vermittlungsgesellschaften beauftragt. Die Mitarbeiter dieser Gesellschaften wurden auf der Grundlage des jeweils gültigen Emissionsprospekts der S. AG geschult. Sie waren daher von vornherein darauf festgelegt, die Anlage nur mit den Informationen aus dem Emissionsprospekt zu vertreiben. Auf Risiken, die in dem Prospekt nicht erwähnt waren, konnten sie die Anleger nicht hinweisen. Die Maßgeblichkeit des Prospekts für die Anwerbung der Anleger kommt auch in dem Zeichnungsschein der S. AG zum Ausdruck. Dort heißt es, der Vermittler sei allein befugt, die Beteiligung auf der Grundlage des Zeichnungsscheins , des Gesellschaftsvertrages und des Emissionsprospekts zu vermitteln. Bei dieser Sachlage ergibt sich aus einem Prospektfehler, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht nur eine Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB n.F.) i.V.m. § 278 BGB, die für die Beklagten als nicht an dem Vertrag Beteiligte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht käme (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F.). Vielmehr wird dieser Fall auch von dem Anwendungsbereich der Prospekthaftung im engeren Sinne erfasst. Dafür reicht aus, dass der Prospekt - wie hier - entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653).
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Das ist hier geschehen, auch wenn das Berufungsgericht festgestellt hat, der Prospektinhalt sei dem Kläger nicht "mitgeteilt" worden. Dies darf entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 nicht dahin verstanden werden, der Prospekt habe überhaupt keine Rolle bei der Anwerbung gespielt. Sollen die Anleger bestimmungsgemäß auf der Grundlage des herausgegebenen Prospekts geworben werden, fließt notwendigerweise der Prospektinhalt in das einzelne Werbegespräch ein. Dementsprechend ist der Kläger, dem im Übrigen nicht irgendeine Anlage, sondern eine Beteiligung an dem Unternehmenssegment VII der S. AG vermittelt worden ist, über die in dem Prospekt verschwiegenen Risiken unstreitig nicht unterrichtet worden. Auch wenn der Vermittler dem Kläger nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten "mitgeteilt" hat, war doch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs. Der Prospektmangel setzte sich damit in das Beratungsgespräch hinein fort und wirkte genauso, wie wenn dem Kläger der Pros- pekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich allein aus dem Prospekt informiert hätte.
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Dem steht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers für Fehler bei der Prüfung eines Emissionsprospekts (Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993, Tz. 28 f.; v. 31. Oktober 2007 - III ZR 298/05, z.V.b.) nicht entgegen. Danach setzt die Haftung des Wirtschaftsprüfers voraus, dass der Anlageinteressent den in dem Prospekt erwähnten Prüfbericht auch tatsächlich angefordert hat. Dies ist auf die hier maßgebliche Prospekthaftung schon deswegen nicht übertragbar , weil die Haftung des Wirtschaftsprüfers für unrichtige, in dem Prospekt selbst aber nicht veröffentlichte Testate nicht auf den Grundsätzen der Prospekthaftung , sondern auf einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte beruht (BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO, Tz. 26). Im Übrigen spielt der Prüfbericht in den S. -Fällen keine Rolle als Arbeitsgrundlage der Anlagevermittler, weil ein solcher nicht erstellt ist.
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3. Alle vier Beklagten sind Prospektverantwortliche i.S. der Senatsrechtsprechung (BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340).
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4. Auf die Beschränkung der Prospekthaftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz gemäß Seite 120 f. des Prospekts können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil der Prospekt dem Kläger nicht ausgehändigt worden ist. Im Übrigen ist diese Beschränkung gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815). Im Anwendungsbereich der §§ 44, 45 Abs. 1 BörsG i.V.m. §§ 8 f, g, 13 VerkProspG n.F. haften die Prospektverantwortlichen zwar nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Das ist aber kein Anlass, für die Altfälle von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.
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5. Die Beklagten trifft ein Verschulden.
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Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten von Rechtsanwälten oder anderen Gutachtern haben beraten lassen und dabei die Auskunft erhalten haben, die bankrechtlichen Zweifel an der ratierlichen Auszahlung und der Verlustübernahmevertrag begründeten keine Prospektergänzungspflicht. Diese Auskunft wäre vielmehr ein fahrlässiger Beratungsfehler gewesen, der den Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen wäre.
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Nach der Senatsrechtsprechung ist bei einem Prospektmangel im Regelfall von einem Verschulden der dafür verantwortlichen Personen auszugehen. Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können. Das kann anzunehmen sein, wenn die für die Gesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die Anlageinteressenten. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum aber nur dann wirken, wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind. Danach muss sich der Verpflichtete mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht haben (Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, WM 1992, 1892; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).
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Diese Anforderungen haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, lediglich auf die Einschaltung von Rechtsanwälten und Gutachtern zu verweisen. In dem der Senatsentscheidung vom 28. September 1992 (aaO) zugrunde liegenden Fall hatten die Initiatoren eines Immobilienfonds verschwiegen, dass ein bestimmtes Grundstück noch nicht der KG gehörte. Dem lag die - behauptete - unzutreffende Auskunft des beurkundenden Notars zugrunde, bei der Umwandlung einer GbR in eine KG bedürfe es für die Übertragung des Eigentums an dem bislang der GbR gehörenden Grundstück keiner gesonderten Auflassung. Davon unterscheidet sich der Fall eines - wie hier - bekannten Risikos, bei dem lediglich zu prüfen ist, ob es eine Hinweispflicht auslöst. Bei dieser Prüfung ist der Anwalt Erfüllungsgehilfe der Prospektverantwortlichen.
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6. Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823 f. sowie BGHZ 145, 121, 130 f. und BGH, Urt. v. 8. März 2005 - XI ZR 170/04, ZIP 2005, 802, 803), das sind die von dem Landgericht ausgeurteilten 7.730,73 €.
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257 - "Securenta AG/Göttinger Gruppe II"; ebenso BGH, Urt. v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 und v. 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 = ZIP 1200, 1202). Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Wie der Kläger nämlich bei seiner mündlichen Anhörung selbst eingeräumt hat, ist ihm von dem Anlagevermittler gesagt worden, der Staat finanziere die Anlage zu 30-40 % mit. Danach ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitur- sächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Die dem Kläger zugewiesenen Verluste sollen 100 % seiner Einlage ausgemacht haben. Der Einwand des Klägers, die Darlegungs - und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die Beklagten , ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass ihn selbst eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. Vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Dazu hat er im Rahmen der wiedereröffneten Berufungsverhandlung Gelegenheit.
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7. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung ist durch die Einreichung der Klage am 23. Dezember 2002 mit Zustellung am 28./29. Januar 2003 gem. §§ 193, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden.
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Ansprüche aus allgemeiner Prospekthaftung verjähren nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (BGHZ 83, 222; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Ob die Sechsmonatsfrist nach der Neufassung des § 46 BörsenG durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010), wonach ab dem 1. Januar 2002 statt der Sechsmonats- eine Einjahresfrist gilt, an das neue Recht anzupassen ist (so Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3173), kann offen bleiben. Auch nach der strengeren bisherigen Rechtsprechung ist keine Verjährung eingetreten.
30
Die dreijährige Frist beginnt mit dem Wirksamwerden des Vertrages, also mit Zugang der Vertragsannahmeerklärung. Das rückdatierte Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen. Damit war die dreijährige Verjährungsfrist bei Klageeinreichung am Montag , dem 23. Dezember 2002, noch nicht abgelaufen. Dass der Kläger in der Klageschrift eine falsche Vertragsnummer angegeben hat, ist unerheblich. Für die Beklagten war klar, welcher Vertrag nur gemeint sein konnte. Die Klage ist auch demnächst zugestellt worden i.S. des § 167 ZPO. Auf die am 30. Dezember 2002 unterzeichnete Kostenanforderung hat der Kläger am 15. Januar 2003 den Kostenvorschuss überwiesen. Weitere Verzögerungen sind nicht von ihm veranlasst worden.
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Damit könnte der Anspruch nur verjährt sein, wenn die sechsmonatige - ggf. einjährige - Frist gelten würde. Dem Vortrag der Beklagten, die die Voraussetzungen der Verjährung darzulegen haben, lässt sich indes nicht entnehmen , dass der Kläger früher als sechs Monate vor Klageeinreichung von den Prospektfehlern Kenntnis erhalten hat. Insbesondere reichte dafür der "Newsletter 3/2001" vom 7. August 2001 nicht aus. Darin ist zwar von umfangreichen Sanierungsmaßnahmen der S. AG zugunsten des Bankhauses P. mit der Folge einer Aussetzung der Ausschüttungen an die stillen Gesellschafter die Rede, nicht aber auch davon, dass ein Verlustübernahmevertrag abgeschlossen worden war.
32
III. Der Anspruch des Klägers, ihn von weiteren Zahlungspflichten gegenüber der S. AG freizustellen, ist dagegen verjährt, soweit er auf die Grundsätze der Prospekthaftung gestützt ist.
33
Die Klageerhebung hat die dreijährige Verjährung nicht unterbrochen, weil der Freistellungsanspruch nicht sogleich geltend gemacht worden ist. Zwar unterbricht die Zahlungsklage grundsätzlich auch die Verjährung eines Freistellungsanspruchs (BGH, Urt. v. 27. November 1984 - VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152, 1154). Das gilt aber dann nicht, wenn der Freistellungsanspruch zusätzlich zu dem Zahlungsanspruch geltend gemacht wird. Dann handelt es sich zunächst nur um eine Teilklage, durch die die Verjährung des restlichen Anspruchs nicht unterbrochen wird (BGHZ 66, 142, 147; BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 - III ZR 135/01, NJW 2002, 2167).
34
Damit kommt es darauf an, ob sich der Freistellungsanspruch auch auf § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB stützen lässt. Für den Beginn der auch dabei dreijährigen Verjährungsfrist kommt es auf die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen an. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Haftung nach § 826 BGB scheide schon deshalb aus, weil der fehlerhafte Emissionsprospekt nicht Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers geworden sei, ist - wie vorstehend ausgeführt - unzutreffend. Das Berufungsgericht hat Gelegenheit, im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung auch insoweit die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 19.05.2004 - 1 O 435/02 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 15.12.2005 - 8 U 330/04-72- -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2007 - II ZR 21/06

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Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg
Bundesgerichtshof Urteil, 03. Dez. 2007 - II ZR 21/06 zitiert 16 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


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Gesetz über das Kreditwesen


Kreditwesengesetz - KWG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


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Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 193 Sonn- und Feiertag; Sonnabend


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Referenzen

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
II ZR 40/00 Verkündet am:
14. Januar 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Frage der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen, die sich aus
dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben.

b) Zur Haftung des Treuhandkommanditisten.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - Hans. OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 30. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger, die Kommanditanteile an der "R.-K." Fonds GmbH & Co. KG (im folgenden: R. KG) erworben hatten, begehren von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes, ihnen die geleisteten Beiträge zu erstatten.
Die "R.-C. mbH & Co." KG erwarb ein in N. am B. See gelegenes Grundstück, um darauf eine Rehaklinik für Kinder und Jugendliche mit einer
Kapazität von 150 Betten zu errichten. Sie schloß am 16. Dezember 1993 mit der "D. Schr." GmbH & Co. KG einen entsprechenden Generalunternehmervertrag und vermietete die noch zu errichtende Klinik durch Vertrag vom 29. April 1994 an den A., Landesverband M. (im folgenden: A.). Dieser schloß ebenfalls am 29. April 1994 mit der "Schl. Klinik Betriebsgesellschaft" mbH i.G. (im folgenden Betriebsgesellschaft) einen Untermietvertrag.
Die Beklagten zu 1 bis 4 erwarben durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Oktober 1994 zu gleichen Teilen sämtliche Kommanditanteile an der "R.-C." mbH & Co. KG, die später zur R. KG umfirmierte. Gleichzeitig trat die "R.-K.-Schl." Fonds GmbH i.G., an der die Beklagten zu 1 bis 4 jeweils einen Anteil von 12.500,-- DM hielten, als Komplementärin in die R. KG ein. Diese beauftragte die Beklagten zu 6 u.a. damit, einen Verkaufsprospekt zu erstellen. Dieser wurde in zweiter Auflage am 1. März 1995 herausgegeben. Die Kläger beteiligten sich mit einem Kommanditanteil in Höhe von 84.000,-- DM. Grundlage der Beteiligung war neben dem Prospekt vom 1. März 1995 ein mit der Beklagten zu 5 geschlossener Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag, durch den die Beklagte zu 5 die Funktion einer Treuhandkommanditistin übernahm.
Die Realisierung des Bauvorhabens verzögerte sich. Der A. kündigte am 5. August 1996 den Mietvertrag fristlos, weil der als "spätester Beginn" vorgesehene 1. Juli 1996 nicht eingehalten worden war. Die Übergabe der Klinik fand am 17. Dezember 1996 statt; die ersten Patienten wurden im April 1997 aufgenommen. Die Auslastung der Klinik blieb weit hinter den Erwartungen zurück.
Die Kläger erklärten mit Schreiben vom 16. Juni 1997 gegenüber der R. KG die Anfechtung und gegenüber dem Vertriebsunternehmen den Widerruf der abgegebenen Willenserklärungen. Sie haben beantragt, die Beklagten zu 1 bis 6 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 84.000,-- DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des von ihnen an der R. KG gehaltenen Kommanditanteils in Höhe von 84.000,-- DM. Hilfsweise begehren sie, an sie 84.000,-- DM zu zahlen. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zu 3 bis 6.
Das Verfahren gegen die Beklagte zu 6 ist inzwischen unterbrochen (§ 240 ZPO).

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile (BGHZ 83, 222, 224 ff.). Dies gilt - wie der Senat inzwischen klargestellt hat - auch für Prospekthaftungsansprüche , die sich aus dem Beitritt zu geschlossenen Immobilienfonds ergeben (Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369).
2. Die Kläger sind dem Fonds am 3. August 1995 beigetreten. Die Klage ist im April 1998 erhoben worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Drei-Jahres-Frist noch nicht abgelaufen. Die Beklagten haben indes unter Beweisantritt vorgetragen, daû die streiterheblichen Tatsachen den Klägern bereits in der ersten Gesellschafterversammlung der R. KG am 10. Dezember 1996 bekannt geworden seien. Ist die richtig, so wären die Ansprüche seit Mitte 1997 verjährt.
Allerdings haben die Beklagten am 28. Oktober/3. November 1997 Erklärungen abgegeben, wonach sie auf die Einrede der Verjährung verzichten. Diese Erklärungen stehen aber unter dem Vorbehalt, daû die Verjährung nicht schon im Zeitpunkt ihrer Abgabe eingetreten ist. Das wäre der Fall, wenn der Vortrag der Beklagten über die Kenntnis der Kläger zuträfe. Insoweit fehlen die erforderlichen Feststellungen.
3. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben nicht, daû die Beklagten zu 3 bis 5 als Gründungsmitglieder oder das Management bildende Initiatoren des Fonds, die besonderen Einfluû ausüben und Mitverantwortung tragen, auftraten. Eine Haftung der Beklagten als Prospektverantwortliche aus Verschulden bei Vertragsschluû (vgl. dazu BGHZ 79, 337, 341 f.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) ist deshalb beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ersichtlich.
II. Die Revision der Beklagten zu 5 muû aus einem weiteren Grund Erfolg haben.
Die Beklagte zu 5 hat als Treuhandkommanditistin zwar noch keine Garantenstellung für die Richtigkeit zugleich aller übrigen, die nicht steuerlichen Gesichtspunkte betreffenden Angaben des Prospekts übernommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. dazu nur BGHZ 84, 141, 144; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025) traf sie aber als Treuhandkommanditistin, welche die Interessen der Anleger als ihre Treugeber wahrzunehmen hatte, die Verpflichtung, diese über alle wesentlichen Punkte, insbesondere auch die regelwidrigen Umstände der Anlage, aufzuklären, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein muûten und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren. Zu diesen subjektiven Voraussetzungen sind dem Berufungsurteil, das sich mit dem Hinweis auf die Funktion der Beklagten zu 5 als Treuhandkommanditistin begnügt, keine Feststellungen zu entnehmen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten von dem zugrunde gelegten Sachverhalt her auch keinen sicheren Anhaltspunkt dafür, daû sich die Beklagte zu 5 bei dem Abschluû des Treuhandvertrages und damit auch der Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht von der Gesellschaft hat vertreten lassen und deshalb für deren Unterlassen nach § 278 BGB einzustehen hätte.
Diese Feststellungen werden nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nachzuholen sein. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daû die Beklagte zu 5 in haftungsbegründender Weise gegen ihre Verpflichtung verstoûen hat, könnte sich die Beklagte zu 5 als unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger allerdings nicht auf die kurze Verjäh-
rungsfrist berufen, die nur für die auf typisiertem Vertrauen beruhenden Ansprüche aus Prospekthaftung gilt.
III. Die weiteren Rügen der Revision geben zu folgenden Bemerkungen Anlaû:
1. Das Berufungsgericht gelangt in einer für die Revision nicht angreifbaren Weise zu dem Ergebnis, der maûgebende Prospekt enthalte unrichtige Angaben.

a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen, hat der Prospekt, der im allgemeinen die Grundlage für den Beitrittsentschluû des mit ihm geworbenen Interessenten bildet, diesem ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, daû sämtliche Umstände, die für die Entschlieûung der mit dem Pr ospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluû des Vertrages Mitteilung zu machen (BGHZ 123, 106, 109 f.).

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daû durch falsche Angaben der Eindruck eines öffentlich-rechtlichen und gemeinnützigen Charakters und damit der Anschein der Seriosität und Absicherung des Vorhabens erzeugt wurde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

aa) Der Prospekt enthält falsche Angaben zum Betreiber der Anlage. Herausgestellt wurde der A. als langfristiger Mieter des Objekts. Damit verknüpft die Verkehrsanschauung die Erwartung, der kompetente Mieter werde die Klinik selber betreiben. Soweit auf Seite 4 des Prospektes die Möglichkeit einer Untervermietung durch den A. erwähnt wird, ist darauf hinzuweisen, daû zum Zeitpunkt des Erscheinens des Prospekts ein solcher Untermietvertrag bereits geschlossen worden war. Diese unvollständige und falsche Aussage kann nicht durch einen versteckten Hinweis im Dokumententeil kompensiert werden; der Anlageinteressent braucht in diesem Teil keine wesentlich neuen Angaben zu erwarten.
bb) Ohne Rechtsfehler stellt das Berufungsgericht fest, daû der Prospekt in Bezug auf das finanzierende Kreditinstitut falsch ist. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine Verletzung des § 138 ZPO rügt, verkennt sie, daû die Tatsache, daû das Prospekt nicht öffentlich-rechtlich, sondern von der Sü. B.bank finanziert wurde, in das Verfahren eingeführt war. Unzulässiger neuer Tatsachenvortrag ist es hingegen, wenn sich die Revision auf das landgerichtliche Urteil in einem Parallelrechtsstreit beruft, aus dem sich ein Grundsatzangebot der S. L.bank ergeben soll. Die Revision legt nicht dar, daû diese angebliche Tatsache im Berufungsverfahren nicht bekannt war.
cc) Der Prospekt war auch fehlerhaft, was die "Einbindung" des Sozialministeriums des Landes M. angeht. Der Tatrichter hat den Begriff "Einbindung" ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, mit diesem sei mehr gemeint als bloûe Information über den Stand der Planung. Der Begriff erweckt den Eindruck , das Projekt werde von Seiten des Landes befürwortet und gefördert. Die
damit verbundene Sicherstellung der kassenärztlichen Zulassung ist für eine solche Spezialklinik wirtschaftlich überlebenswichtig.
2. Die in dem Prospekt enthaltene Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist wegen Verstoûes gegen § 9 ABGB unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluû ist, ist es für den Anleger regelmäûig ohne Bedeutung, ob sich die Rechte und Pflichten aus der Beteiligung an dem Immobilienfonds geändert haben. Der Schaden ist infolge des durch den Prospekt veranlaûten Beitritts zu den Immobilienfonds entstanden. Die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und daraus sich ergebende Prospekthaftung ist daher für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluû für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe des Prospekts, die potentiellen Anleger verläûlich, umfassend und wahrheitsgemäû zu informieren (Seibel/Graf von Westphalen, BB 1998, 169, 173).
3. Die Fehlerhaftigkeit des Prospekts ist kausal für die Anlageentscheidung der Anleger. Es entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Lebenserfahrung, daû ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Daû gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1297, 1298 m.w.N.).
4. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Schaden betrage 84.000,-- DM, ist richtig, zumindest aber hinnehmbar.

a) Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392 m.w.N.). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei dem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGHZ 136, 52, 54 m.w.N.; Sen.Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 331/99).

b) Steuervorteile sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Da eine KG Einnahmen aus Gewerbebetrieb gemäû § 15 EStG erzielt, gilt gleiches auch für die Kommanditisten, so daû alle Einnahmen der Anleger aus ihrer Kommanditeinlage der Steuer unterfallen (vgl. auch BGHZ 74, 103, 114 ff.).
IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 244/01 Verkündet am:
15. Dezember 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ändern sich nach Herausgabe eines Anlageprospekts Umstände oder Bedingungen
, welche zu einer Verzögerung des Projekts oder zu einer Verminderung
der für einen Abschreibungszeitraum in Aussicht gestellten Verlustzuweisung
führen können, sind die Prospekthaftungsverantwortlichen verpflichtet, durch
eine Prospektergänzung oder einen Warnhinweis Beitrittswillige jedenfalls bis
zum Zeitpunkt der Annahme der Beitrittserklärung hierüber zu unterrichten.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01 - Schleswig-Holsteinisches
OLG in Schleswig
LG Itzehoe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und
Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19. Juli 2001 aufgehoben und das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 18. August 1999 abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 51.129,19 % Zinsen seit dem 18. Dezember 1998 Zug um Zug gegen Übertragung des Geschäftsanteils der Klägerin im Nominalbetrag von 100.000,00 DM an der P. GmbH & Co. Betriebs-KG, eingetragen im Handelsregister beim Amtsgericht I. (HRA), zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß sich die Beklagten mit der Annahme des vorstehend bezeichneten zu übertragenden Geschäftsanteils im Verzug befinden.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die sich an einem Windparkprojekt beteiligt hatte, verlangt von den Beklagten Schadensersatz aus typisierter Prospekthaftung in Höhe ihrer Kommanditeinlage Zug um Zug gegen Übertragung ihres Gesellschaftsanteils.
Die Beklagten zu 1 bis 3 gründeten mit dem Zweck der Errichtung eines Windparks in H./S. die P. GmbH & Co. Betriebs-KG (im folgenden: P. KG) und übernahmen eine Kommanditeinlage von jeweils 7.500,00 DM. Persönlich haftende Gesellschafterin war die P. Windpark H. GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls die Beklagten zu 1 bis 3 waren. Für das Projekt war zunächst ein Bauvorbescheid und am 30. September 1998 eine Baugenehmigung eingeholt worden. Zugleich war man über ein beauftragtes Ingenieurbüro wegen der zur Abnahme des erzeugten Stroms notwendigen Netzanbindung mit Schreiben vom 9. Juli 1998 an das örtliche Energieversorgungsunternehmen, die Sch. AG, herangetreten. Diese teilte mit Schreiben vom 30. Juli 1998 mit, daß die nur begrenzt zur Verfügung stehende Aufnahmekapazität für Windenergieleistung in der Reihenfolge der eingehenden Anträge vergeben werde, worauf das beauftragte Ingenieurbüro die für den Windpark H. gewünschte Anschlußleistung der Netzanbindung auf 12,86 MW bezifferte und als Termin für die Netzanbindung den 30. Dezember 1998 bezeichnete. Die Sch. AG teilte hierauf mit Schreiben vom 3. September 1998 und weiterem Schreiben vom 18. September 1998 sowie mit Faxschreiben vom 29. September 1998 mit, daß sie aus Kapazitätsgründen für das vorgesehene Umspannwerk St. nur eine Einspeiseleistung von 3,4 MW zur Verfügung stellen könne und im übrigen der Mitarbeiter K. der Sch. AG in Abrede stelle, zu einem
früheren Zeitpunkt Angaben über eine höhere Einspeisekapazität des Umspannwerks St. gemacht zu haben. Daraufhin erhob die mit der Planung und Realisierung des Windparks beauftragte P. Pr. und B. mbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls die Beklagten zu 1 bis 3 waren, am 16. Oktober 1998 beim Landgericht I. Klage auf Anschluß der acht Windkraftanlagen an das Netz der Sch. AG, für die zwischenzeitlich eine Baugenehmigung vorlag.
Zwischenzeitlich hatte die mit der Werbung von Kommanditisten für die P. KG beauftragte Beklagte zu 4, die P. C. Unternehmensbeteiligungs mbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer wiederum die Beklagten zu 1 bis 3 waren, einen Prospekt über das Beteiligungsangebot mit Stand Juni 1998 herstellen lassen und verbreitete diesen zur Werbung von zeichnungsinteressierten Kommanditisten. In dem Prospekt werden neben dem Windkraftprojekt selbst die P. Unternehmensgruppe , die beteiligten Gesellschaften, der Standort H. in S. sowie die zur Verwendung geplanten Windkraftenergieanlagen der Firma N. erläutert. U.a. wird folgendes ausgeführt:
"Das Beteiligungsangebot im Überblick
Windpark
8 Windenergieanlagen N. je 1.300 kW Nennleistung ...
Errichtung
5 Windenergieanlagen bis zum 31.12.1998, weitere 3 im März

1999


Verlustzuweisung
193,1 % kumuliert in den ersten vier Jahren, davon 99,8 % in 1998 und 57,6 % in 1999, jeweils bezogen auf die geleistete Pflichteinlage."
Darüber hinaus steht unter der Überschrift "Chancen und Risiken" (S. 33 f.) u.a. das Folgende:
"Zeitpunkt der Inbetriebnahme
In diesem Prospekt wird entsprechend dem gegenwärtigen Planungsstand davon ausgegangen, daß eine Teilinbetriebnahme des Windparks von 5 Anlagen bis zum 31. Dezember 1998 erfolgt. Weitere 3 Energiewindanlagen werden im März 1999 errichtet. Sollte es zu einer zeitlichen Verzögerung der geplanten Teilerrichtungen kommen , würde sich die prognostizierte Rendite vermindern. ...
Darüber hinaus können die mit dem regionalen Energieversorgungsunternehmen (SCH. AG) noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen ebenfalls zu einer Verzögerung der Inbetriebnahme führen. Der Windpark soll an das Umspannwerk St. angeschlossen werden, das nach unserem derzeitigen Kenntnisstand über ausreichende Kapazitäten zur Aufnahme des erzeugten Stroms verfügt. ..."
Unter dem Stichwort "Die beteiligten Gesellschaften - weitere Vertragspartner" (S. 52 f.) ist neben den verschiedenen Firmen der P.-Gruppe unter dem Stichwort "Stromabnahme" die Sch. AG, R., aufgeführt.
Mit Beitrittserklärung vom 25. September 1998, angenommen durch die P. KG am 30. September 1998, erklärte die Klägerin ihre Beteiligung als Kommanditistin an der P. KG mit einer Bareinlage von 100.000,00 DM.
In der Folge kam es zu Lieferschwierigkeiten hinsichtlich der ersten fünf Windkraftanlagen, welche im Zeitraum vom 30. November 1998 bis 10. Dezember 1998 errichtet werden sollten. Nachdem die Herstellerin zunächst am 27. November 1998 mitgeteilt hatte, daß im Jahr 1998 überhaupt keine Windenergieanlage mehr geliefert werden könnte, erfolgte auf Drängen der P. KG eine Auslieferung von zwei Windkraftanlagen in der 51. KW 1998, am 7. Mai 1999 wurde die dritte Anlage geliefert und im Juli 1999 wurden die restlichen fünf Anlagen errichtet.
Nachdem die P. KG die Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 1998 über die Schwierigkeiten mit der Netzanbindung und die nicht fristgerechte Lieferung der Windenergieanlagen informiert hatte, verlangte diese mit Anwaltsschreiben vom 16. Dezember 1998 die Rückzahlung der geleisteten Kommanditeinlage.
Am 9. Februar 1999 schloß die P. KG mit der Sch. AG einen Prozeßvergleich, wonach sich die Sch. AG zur Abnahme des erzeugten Stromes in Höhe von 11,44 MW, in einem für den Betrieb der Gesamtanlage ausreichenden Umfang, verpflichtete.
Aufgrund der eingetretenen Verzögerung mit der Errichtung der Windkraftanlagen und der nicht rechtzeitig erfolgten Netzanbindung verminderte sich die in Aussicht gestellte Verlustzuweisung für das Jahr 1998 auf etwa 65 % anstelle der im Prospekt genannten 99,8 %.
Die Klägerin ist der Ansicht, daß der Beteiligungsprospekt in verschiedenen Punkten unrichtige, irreführende und unvollständige Angaben enthalte, was den Beklagten bekannt gewesen sei. Unter anderem werde im Prospekt mit der Bezeichnung der Sch. AG als Vertragspartner der falsche Eindruck erweckt , daß die uneingeschränkte Netzanbindung der geplanten Windkraftanlagen bereits vertraglich vereinbart sei. Tatsächlich seien die Probleme mit der Einspeisekapazität des Umspannwerks St. bekannt gewesen, bevor die Klägerin ihren Beitritt beantragt habe; deshalb seien die Beklagten verpflichtet gewesen, den Prospekt zu korrigieren. Außerdem seien die in dem Prospekt angegebenen Erträge und Verlustzuweisungen nicht zu erreichen gewesen.
Die Beklagten sind demgegenüber der Auffassung, daß die Verweigerung einer uneingeschränkten Netzanbindung durch die Sch. AG rechtswidrig gewesen und sie mit einem solchen Verhalten nicht hätten rechnen müssen. Zudem habe zwischen der P. KG und der Sch. AG ein vertragsähnliches Rechtsverhältnis bestanden. Von den Lieferschwierigkeiten des Windkraftanlagenherstellers hätten sie erst im November 1998 erfahren.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da es keine schuldhaft oder vorwerfbar unrichtigen oder unvollständigen Angaben im Beteiligungsprospekt feststellen konnte, welche für den Beitragsentschluß der Klägerin erheblich gewesen seien. Die Berufung der Klägerin wurde durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Verurteilung der Beklagten.
I. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 bis 3 als Initiatoren und Gründungskommanditisten der P. KG für den Inhalt des Beteiligungsprospekts angenommen (st. Rspr., vgl. BGHZ 83, 222, 223 f.; 115, 214, 218). Ebenso gilt dies für die von den Beklagten zu 1 bis 3 geführte Beklagte zu 4, welche entsprechend ihrem Aufgabenbereich in der P.-Unternehmensgruppe den Prospekt erstellt und verbreitet hat.
II. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts waren die Beklagten verpflichtet, den Prospektinhalt zu ändern oder zumindest um einen deutlichen Warnhinweis zu ergänzen, als sich die Sch. AG erstmals weigerte, den geplanten Windpark in vollem Umfang an das Stromnetz anzubinden und damit die Realisierung des Projekts in Frage stand.
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über das Beteiligungsangebot, welcher im allgemeinen die wesentliche Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGHZ 79, 337, 344 f.; 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297). Ändern sich diese Umstände nach Herausgabe des Pro-
spekts, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluß des Vertrags Mitteilung zu machen (BGHZ 71, 284, 291; 123, 106, 110).
Nach diesen Grundsätzen waren die Beklagten verpflichtet, nach der ersten schriftlichen Weigerung der im Prospekt als Vertragspartnerin bezeichneten Sch. AG, den vom Windpark erzeugten Strom nur zu einem Teil des geplanten Umfangs abzunehmen, Beitrittswillige hiervon zu unterrichten. Unabhängig davon, ob die Weigerung der Sch. AG, den Windpark vollumfänglich an das Stromnetz anzubinden, gerechtfertigt war oder nicht, und selbst wenn sie hierbei gegen Vorschriften des Stromeinspeisungsgesetzes verstoßen haben sollte, drohte dadurch eine zumindest nicht unerhebliche Verzögerung des Projekts und der Aufnahme der Stromerzeugung, wenn nicht sogar das Scheitern des Gesamtprojekts als solches.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagten seien deswegen nicht zu einem Hinweis an Anlageinteressenten verpflichtet gewesen, weil die Auffassung der Sch. AG erkennbar fehlerhaft gewesen sei und darüber hinaus der Prospekt einen Hinweis enthalten habe, daß noch kein verbindliches Angebot des örtlichen Energieversorgungsunternehmens vorliege.

a) Maßgeblich ist zunächst, daß auch eine rechtswidrige Weigerung eines Energieversorgungsunternehmens schon deswegen einen mitteilungspflichtigen Umstand darstellt, weil sich daraus ein möglicherweise langer Rechtsstreit entwickeln kann, wodurch, wie hier, der Projektbeginn zumindest verschoben wird und als Folge auch die von den Anlegern erstrebten Abschreibungssätze nicht erreicht werden.

b) Auch der abstrakte Prospekthinweis, daß die Verhandlungen mit der Sch. AG noch nicht abgeschlossen seien, reichte zum Beitrittszeitpunkt der Klägerin nicht mehr zu einer vollständigen Aufklärung eines Anlegers aus, nachdem das Energieversorgungsunternehmen ausdrücklich eine umfassende Stromabnahme abgelehnt hatte und damit die Verhandlungen praktisch gescheitert waren. Daß danach auch die Beklagten nicht mehr mit einer planmäßigen Umsetzung des Projekts rechneten, ergibt sich deutlich aus einem Telefaxschreiben des Beklagten zu 2 als Geschäftsführer der P. KG vom 9. Dezember 1998, wonach mit einer Netzanbindung erst ab Mitte 1999 kalkuliert wurde. Dem entsprach auch die nur zögerliche Errichtung der restlichen sechs Windkraftanlagen ab Mai 1999.
III. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Entscheidend ist insoweit, daß durch unzutreffende oder unvollständige Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO, ZIP 2000, 1296, 1297; Sen.Urt. v. 14. Juli 2003 aaO, ZIP 2003, 1651, 1653). Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von den Beklagten nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, so daß
die weiteren Einwendungen der Klägerin gegen den Prospektinhalt dahinstehen können.
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 88/02 Verkündet am:
1. März 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
270 Abs. 3, 207 a.F.

a) Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds
allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung
oder Verpachtung des Anlageobjekts, so ist in dem Anlageprospekt
deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende
Umstände und die sich hieraus für die Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen.

b) Wird die Übermittlung einer Klageschrift per Telefax aus vom Übersender
nicht zu vertretenden Gründen unterbrochen und werden die fehlenden Seiten
noch am selben Tag ebenfalls per Telefax übersandt, liegt dem Gericht
eine die Erfordernisse des § 253 Abs. 2 ZPO erfüllende Klageschrift vor,
auch wenn in der Folge die beiden Sendungen nicht zusammengeführt werden.
BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 1. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Klägers zu 1 wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. Januar 2002 im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als die Klage des Klägers zu 1 gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist.
2. Auf die Berufung des Klägers zu 1 wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 9. August 2000 wie folgt abgeändert :
a) Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 1 42.130,45 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Januar 2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des vom Kläger zu 1 gehaltenen Anteils an der B. Grundstücksverwaltungs GmbH D. KG.

b) Es wird festgestellt, daß sich der Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des vom Kläger gehaltenen Anteils an der B. Grundstücksverwaltungs GmbH D. KG im Verzug der Annahme befindet.
3. Von den Gerichtskosten des 1. Rechtszugs tragen der Kläger zu 1 31,4 %, der Kläger zu 2 56 % und der Beklagte zu 1 6,3 %. Im übrigen bleibt bzgl. der Gerichtskosten wegen des Ruhens des Verfahrens gegenüber der Beklagten zu 3 eine spätere Entscheidung vorbehalten.
Von den Gerichtskosten des 2. und 3. Rechtszugs tragen der Kläger zu 1 83,4 % und der Beklagte zu 1 16,6 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 im 1. Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 14,3 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 im 1. Rechtszug trägt der Kläger zu 2 56 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 4, 5, 6 und 7 im 1. Rechtszug trägt der Kläger zu 1 44 % und der Kläger zu 2 56 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 im 2. und 3. Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 16,6 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 4, 5, 6 und 7 im 2. und 3. Rechtszug trägt der Kläger zu 1.
Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Hinsichtlich der Beklagten zu 3 bleibt wegen des Ruhens des Verfahrens ein Ausspruch über die außergerichtlichen Kosten einer späteren Entscheidung vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger zu 1, der sich ebenso wie der Kläger zu 2 an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligt hat, hat von den Beklagten zu 1 bis 7 Schadensersatz aus typisierter Prospekthaftung, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen sowie wegen Verletzung von Auskunftspflichten bei der Anlagevermittlung in Höhe seiner Kommanditeinlage verlangt, Zug um Zug gegen Rückübertragung seines Gesellschaftsanteils. Am Revisionsverfahren ist nur noch der Kläger zu 1 (im folgenden: Kläger) und der Beklagte zu 1 (im folgenden : Beklagter) beteiligt.
Mit Kommanditeinlagen von jeweils 50.000,00 DM gründeten der Beklagte sowie der ehemalige Beklagte zu 2 und die Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH als persönlich haftende Gesellschafterin, deren Geschäftsführer der Beklagte war, die Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH & Co. I. KG (im folgenden: Fonds KG) mit dem Zweck des Erwerbs und der Verpachtung jeweils einer Seniorenresidenz in C. und G.. Die beiden Investitionsobjekte sollten von der Dr. H. Grundstücksgesellschaft & Co. In.- und B. KG, deren persönlich haftende Ge-
sellschafterin ebenfalls die Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH war, errichtet werden.
Mit Beitrittserklärung vom 18. Dezember 1996, angenommen durch die Beklagte zu 3, eine Steuerberatungsgesellschaft, welche ebenfalls mit einer Einlage an der Fonds KG beteiligt und zur Aufnahme weiterer Gesellschafter durch Abschluß schriftlicher Beitrittsverträge ermächtigt war, erklärte der Kläger seine Beteiligung als Kommanditist an der Fonds KG in Höhe von 80.000,00 DM mit einem zusätzlichen Agio von 3 %. Grundlage des Beitritts des Klägers war ein von der Fonds KG (später umfirmiert in B. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co. D. I. KG) im November 1996 herausgegebener Prospekt sowie eine unter dem Briefkopf der Beklagten zu 3 gefertigte Leistungsbilanz der Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH & Co. In.- und B. KG mit Angaben über die von dieser in den Jahren 1992 - 1995 betreuten Immobilienfonds und als Bauträger errichteten Objekte. In dem Prospekt werden neben den beiden Projekten des Fonds die beteiligten Partner und ausdrücklich auch die Firmengruppe des Beklagten vorgestellt. Hinsichtlich der Rentabilität der angebotenen Beteiligungen wird u.a. folgendes ausgeführt:
"Die Pachteinnahmen führen zu Überschüssen der Beteiligungsgesellschaft. Der voraussichtliche Überschuß beträgt im Rumpfjahr 1998 3 %, ab 1999 6,25 % p.a.; prognostizierte Steigerung auf 10 % p.a. in 2019. ... Die Vorgesellschaft hat für beide Seniorenresidenzen zwanzigjährige Pachtverträge mit Betriebsgesellschaften der Ku. Be. Unternehmensgruppe mit zweimal fünf Jahren Verlängerungsoption abgeschlossen. ...
Die Pachtzahlung der Betriebsgesellschaften wird durch 5jährige Pachtgarantien der K. Beratungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH abgesichert, die mit Bankbürgschaften von DM 1.200.000,- (Seniorenresidenz C.) und DM 650.000,- (Seniorenresidenz G.) unterlegt sind."
Im Prospekt befindet sich auch eine Aufstellung "Investitionsplan und Finanzierung", aus der sich ergibt, daß bei Gesamtprojektkosten von 63,6 Mio. DM u.a. auf Eigenkapitalbeschaffung ohne nähere Spezifizierung ca. 6,7 Mio. DM, auf Agio und Damnum 4,5 Mio. DM, auf Pachtgarantie/-bürgschaft 1,23 Mio. DM, auf Vermittlung von Fremdfinanzierung 0,7 Mio. DM, auf Fremdkapitalnebenkosten und Zinsgarantie ca. 0,4 Mio. DM sowie auf Vergütungen für Komplementär- und Geschäftsführung 2,2 Mio. DM Ausgaben entfallen, so daß den eigentlichen Erwerbs- und Baukosten für die Seniorenresidenzen über 25 % der Gesamtsumme für andere Ausgaben gegenüberstehen.
Des weiteren findet sich unter der Überschrift "Haftungsvorbehalt" u.a. folgende Klausel:
"Eventuelle vertragliche oder vertragsähnliche Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen die vorgenannten Personen oder Gesellschaften, insbesondere aus Verschulden bei Vertragsschluß , positiver Vertragsverletzung oder konkludentem Beratervertrag , verjähren vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher oder vertraglicher Fristen spätestens nach drei Jahren seit seinem Beitritt zur Gesellschaft."
Die Geschäfte der Fonds KG entwickelten sich nicht wie erwartet. Die Gebäude wurden nicht innerhalb der geplanten Zeit fertiggestellt. Die für den 1. November 1997 vorgesehene Übergabe der Seniorenresidenz in G. an die Pächterin erfolgte erst am 15. Juni 1998, die Residenz C. wurde statt am 1. Januar 1998 erst am 18. Februar 1999 übergeben. Im Oktober 1999 waren im Objekt C. nur 22 von 86 Wohnungen vermietet, im Objekt G. nur 36 von 72 Wohnungen. Für das Objekt C. waren bis dahin keinerlei Pachtzahlungen, für das Objekt in G. nur ein Teil der Pacht entrichtet worden , weshalb die Pachtverträge fristlos gekündigt wurden. Die nach dem Prospekt vorgesehenen Bankbürgschaften zur teilweisen Absicherung der Pachtgarantien wurden zwar erbracht, mußten jedoch in der Folge zur Besicherung eines Hypothekendarlehens an die finanzierende Bank abgetreten werden, weil sich die Fonds KG mit den auf dieses Darlehen geschuldeten Rückzahlungen seit April 1999 im Rückstand befand. Die fünfjährigen Pachtgarantien selbst erwiesen sich als wertlos, weil die ebenfalls mit der Unternehmensgruppe des Beklagten zusammenhängende K. Beratungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH (im folgenden: K.) nicht mehr zahlungsfähig war. Die nach der Prognoserechnung im Prospekt erwarteten Ausschüttungen im Jahr 1998 und 1999 erfolgten dementsprechend nicht.
Über das Vermögen der ursprünglichen Komplementärin der Fonds KG sowie weiterer Firmen des Beklagten wurde in diesem Zusammenhang das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger ist der Ansicht, daß der Beteiligungsprospekt in verschiedenen Punkten fehlerhaft und unvollständig sei. Insbesondere seien die der Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegten Jahrespachten von Anfang an nicht realisierbar gewesen, weil die jeweils zugrunde gelegte Miete die ortsübli-
che Miete für vergleichbare Objekte um 100 % überstiegen habe, was den Initiatoren der Fonds KG bewußt gewesen sei. Es sei auch nicht ausreichend auf die wirtschaftliche Verflechtung der Projektbeteiligten und die damit einhergehenden Risiken hingewiesen worden; so sei u.a. der Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Prospektierung an der K. beteiligt gewesen, welche die Pachtgarantie übernommen hatte. Zudem seien die Pachtgarantien bei beiden Objekten nur zur Hälfte des Jahrespachtzinses durch Pachtbürgschaften gesichert und die hierfür aufgewendeten Kosten mit 66 % der verbürgten Summe viel zu hoch gewesen. Schließlich seien die Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden, welche Risiken die im Investitionsplan veranschlagten sog. "weichen Kosten" mit sich brächten; zumindest hätten die Projektinitiatoren die Notwendigkeit, den Umfang und die Kriterien der Bewertung der erbrachten Leistungen begründen und im Prospekt darstellen müssen.
Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, die Prospektangaben seien hinreichend und zutreffend. Er wendet ein, daß er keine Verantwortung für die Kalkulation trage, welche der Pachtzusage der Pächter zugrunde liege. Da die Fonds KG nicht den Betrieb der Seniorenresidenzen übernommen habe, liege nicht bei ihr das Ertragsrisiko, so daß sich der Prospekt nicht damit habe befassen müssen, welche Mietpreise für eine Rentabilität des Betriebes erforderlich seien. Im übrigen wird die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Prospekt - zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers - weder unrichtige Angaben enthalte noch hinsichtlich aufklärungsbedürftiger Punkte unvollständig sei. Im übrigen seien Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist habe mit Ablauf des 20. Dezember 1999 geendet, während die Klage erst am 21. Dezember 1999 eingereicht worden sei. Eine Unterbrechung
der Verjährung nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 270 Abs. 3 ZPO a.F. sei nicht eingetreten.
Dem lag zugrunde, daß die insgesamt 47 Seiten umfassende Klageschrift am 20. Dezember 1999 durch das Büropersonal des Prozeßbevollmächtigten des Klägers per Telefax in der Zeit von 15.43 Uhr bis 15.56 Uhr an das Landgericht gesendet wurde. Nach einem Abbruch des Sendevorgangs, dessen Ursache nicht feststeht, ergab eine telefonische Rückfrage beim Landgericht , daß dort noch die Seiten 1 und 2 sowie die Seite 35 fehlten. Daraufhin wurden am selben Tag um 16.18 Uhr vom Büro des Prozeßbevollmächtigten des Klägers an das Landgericht jedenfalls drei Seiten per Telefax gesendet, gelangten jedoch in der Folge nicht zu den Akten.
Das Berufungsgericht hat dem Grunde nach einen Anspruch des Klägers aus typisierter Prospekthaftung bejaht, diesen jedoch als verjährt angesehen, weil durch die unvollständige Übersendung des Telefaxes das Erfordernis der Einreichung einer Klageschrift i.S. von § 253 ZPO nicht gewahrt gewesen sei, und hat demgemäß die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter. Der Senat hat das Rechtsmittel nur insoweit angenommen, als es sich gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1 richtet.
Das Verfahren gegen die Beklagte zu 3 ruht derzeit, nachdem über ihr Vermögen am 11. April 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Urteils und zur Verurteilung des Beklagten.
I. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Initiator und Gründungskommanditist der Fonds KG für den Inhalt des Beteiligungsprospekts angenommen (st.Rspr. vgl. BGHZ 83, 223; 115, 214, 218; zuletzt Sen.Urt. v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312, 313).
II. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Fehler des Beteiligungsprospekts festgestellt, für welche der Beklagte haftet.
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, welcher im allgemeinen die wesentliche Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGHZ 79, 337, 344 f.; 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 296, 297). Die angesprochenen Interessenten dürfen sich daher auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in einem solchen Prospekt verlassen und davon ausgehen, daß die insoweit unmittelbar Verantwortlichen den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und daß darin über alle Umstände aufgeklärt wird, die für den Entschluß, sich als Kommanditist zu beteiligen , von wesentlicher Bedeutung sind (BGHZ 71, 284, 287 f.).
2. Diesen Anforderungen wird der Prospekt nicht gerecht.

a) Angesichts des Umstandes, daß der Erfolg einer Geldanlage bezüg- lich der beiden Seniorenresidenzen allein auf einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung beruhte und nur so die erwarteten Ausschüttungen an die beteiligten Gesellschafter zu erwirtschaften waren, war es für die Gründer und Initiatoren des Fonds nicht ausreichend, nur langjährige Pachtverträge abzuschließen ; vielmehr war bei dieser Sachlage auch die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen einer eigenen Prüfung durch die Gründungsgesellschafter zu unterziehen. Dies gilt um so mehr, als die zur Absicherung gestellte Bankbürgschaft für die Pachtgarantien nur eine halbe Jahrespacht je Objekt ausmachte und zudem im Gegenzug hierfür Aufwendungen in Höhe von jeweils 66 % der Garantiesumme an die Garantiegeberin aus dem Fondsvermögen zu erbringen waren und damit der reale Wert der Bankbürgschaften gerade noch je zwei Monatspachten entsprach. Aus diesen Gründen stand und fiel der wirtschaftliche Erfolg des Fonds allein mit der Frage der langfristigen Erzielbarkeit der angesetzten Mieterlöse, weil nur in diesem Fall die Pächterin der Seniorenresidenzen die von ihr eingegangenen Pachtverträge auf Dauer erfüllen konnte. Hierzu hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Weise festgestellt, daß die für eine Zahlung der jeweiligen Monatspacht erforderlichen Mieten in den Seniorenresidenzen teilweise um bis zu 100 % über den ortsüblichen Vergleichsmieten für "betreutes Wohnen" im Jahr 1996 lagen und daher nicht erzielbar waren. Hieraus ergibt sich, daß der Beklagte oder die anderen Gründer und Initiatoren des Fonds entweder die hier erforderliche Plausibilitätsprüfung nicht durchgeführt haben oder aber auf das aus der Diskrepanz zwischen den für die Seniorenresidenzen zugrunde gelegten Mieten und der ortsüblichen Vergleichsmiete sich ergebende Anlegerrisiko nicht hinreichend im Prospekt aufmerksam gemacht haben. Ebenso gilt dies für die nur geringe Werthaltigkeit der zur Absicherung angeführten Bankbürgschaften.

b) Unvollständig und damit fehlerhaft ist der Prospekt zusätzlich deswe- gen, weil potentielle Anleger nicht in der erforderlichen Klarheit über die sogenannten "weichen Kosten" des Anlageprojekts in Kenntnis gesetzt wurden. Zwar sind in der Aufstellung "Investitionsplan und Finanzierung" die Kosten, Vergütungen und Honorare tabellenartig aufgeführt, jedoch so unübersichtlich und unstrukturiert, daß jedenfalls ein durchschnittlicher Anleger daraus kaum erkennen konnte, daß beispielsweise allein die Vorausfinanzierung mit erheblichen Zusatzkosten, wie Vermittlungskosten, einer Zwischenfinanzierungsbürgschaft sowie Fremdkapitalnebenkosten und Zinsgarantie, belastet ist, welche noch einmal über 65 % der erforderlichen Zinsaufwendungen ausmachen. In gleicher Weise gilt dies für die nicht näher spezifizierten Kosten für "Schließungsgarantie" , "Treuhandschaft", "Mittelverwendungskontrolle", "Sonstige Kosten" und "Liquiditätsreserve", welche zusammen über 1,2 Mio. DM betragen, deren Entstehung und Verwendung letztlich unklar bleibt und wodurch die Chance auf eine mögliche Rentabilität der Geldanlage zusätzlich gemindert wird (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298).
III. Nach der ständigen Rechtsprechung, an welcher der Senat festhält, entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Entscheidend ist insoweit, daß durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO, S. 1297; Sen.Urt. v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312, 313). Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von dem Beklagten nicht vorgetragen worden
und auch sonst nicht ersichtlich, so daß die weiteren Einwendungen des Klägers gegen den Prospektinhalt dahinstehen können.
IV. Entgegen der Ansicht des Kammergerichts ist der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht verjährt, weil mit der Übermittlung der Klageschrift per Telefax am 20. Dezember 1999 an das Landgericht die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 270 Abs. 3, 207 ZPO a.F. rechtzeitig unterbrochen worden ist, so daß dahinstehen kann, ob der Beklagte nicht nur aus typisierter Prospekthaftung, sondern auch wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet. Aus denselben Gründen kann offen bleiben, ob die gemäß § 195 BGB a.F. noch geltende Verjährungsfrist von 30 Jahren für Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (Sen.Urt., BGHZ 88, 222, 227) hier nach den Bedingungen des Anlageprospekts wirksam auf drei Jahre verkürzt werden konnte (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03).
1. Unabhängig davon, ob gemäß der Klausel der Beitrittserklärung, wonach ein Beitritt erst mit Zahlung der ersten Rate nebst Agio wirksam wird, diese erst später erfolgt ist - das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen - begann die dreijährige Verjährungsfrist für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; Sen.Urt. v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537) frühestens mit der Annahme der Beitrittserklärung am 19. Dezember 1996 und lief dann zumindest bis zum 20. Dezember 1999 (§§ 188 Abs. 2, 193 BGB).
2. Die Verjährung wurde durch die am 20. Dezember 1999 beim Landgericht in zwei Teilen als Telefax eingegangene Klageschrift in Verbindung mit der demnächst erfolgten Zustellung (§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.) rechtszeitig unterbrochen.

Zwar lag nach der unvollständigen "Erstsendung", begonnen um 15.43 Uhr, dem Gericht zunächst keine die Erfordernisse des § 253 Abs. 2 ZPO erfüllende Klageschrift vor, weil diese ohne die Seiten 1 und 2 übertragen worden ist, auf denen sich die Parteibezeichnungen und die Anträge befinden. Jedoch steht aufgrund der inhaltlich zusammenpassenden Sende- und Empfangsprotokolle fest, daß aus dem Büro des Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 20. Dezember 1999 um 16.18 Uhr drei Seiten an dasselbe Faxgerät des Landgerichts wie die Erstsendung übermittelt worden sind. Daß es sich bei der ersten übermittelten Seite um die Seite 1 der Klageschrift handelt, geht aus der auf dem Sendeprotokoll verkleinert abgedruckten Kopie eindeutig hervor. Nach alledem kann es, im Zusammenhang mit den weiteren Umständen, was der Senat auch selber entscheiden kann, nach dessen Überzeugung nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei der zweiten Faxsendung insgesamt um die fehlenden Seiten der Erstsendung handelte.
Nach Eingang der "Zweitsendung" lag dem Landgericht die Klageschrift vollständig vor. Das hier verwirklichte Risiko, daß die beiden Teile des Schriftsatzes - obgleich alle Seiten der Klageschrift in der Fußzeile den Aufdruck aufwiesen : "Klage gegen Dr. H. u.a. wegen G. und C.1.rtf" - offensichtlich infolge von zehn weiteren, zwischenzeitlich eingegangenen Faxsendungen und möglicherweise aufgrund des dazwischen liegenden Dienstendes an diesem Arbeitstag auch in der Folge nicht zusammengefügt worden sind und die "Zweitsendung" danach sogar unauffindbar blieb, darf entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den Nutzer des Mediums Telefax abgewälzt werden. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache in der Sphäre des Gerichts und ist nicht vom Kläger zu vertreten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Mai 1985 - 1 BvR 370/84, NJW 1986, 244, 245); denn immerhin befanden sich
sämtliche Teile der Klageschrift spätestens am 20. Dezember 1999, etwa ab 16.20 Uhr, wenn auch nach Dienstschluß, im Gewahrsam des Landgerichts B.. Wenn das Berufungsgericht diesbezüglich allein darauf abstellt, daß die beiden Telefaxsendungen nicht das Erfordernis der Einreichung einer Klageschrift erfüllt hätten, ist dies ein bloß formaler Standpunkt, der sich zudem verbietet , wenn Verzögerungen bei der Entgegennahme der Sendung auf Störungen beruhen können, die der Sphäre des Gerichts zuzurechnen sind (BVerfG, Beschl. v. 1. August 1996 - I BvR 121/95, NJW 1996, 2857). Erst recht erfordert der Begriff der Einreichung der Klage nicht die Entgegennahme durch einen zuständigen Beamten der Geschäftsstelle (BVerfG, Beschl. v. 3. Oktober 1979 - 1 BvR 726/78, NJW 1980, 580).
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 359/03 Verkündet am:
22. Februar 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
KAGG §§ 19, 20
Zu den Anforderungen an Verkaufsprospekte von Kapitalanlagegesellschaften.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am M ain
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Joeres und Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und
den Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. November 2003 wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten in der Revisionsinstanz werden dem Kläger zu 1) zu 27%, dem Kläger zu 2) zu 58% und der Klägerin zu 3) zu 15% auferlegt. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten haben die Kläger selbst zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Kapitalanlagegesell schaft auf Erstattung für den Erwerb von Anteilscheinen gezahlter Beträge in Anspruch.
Die Beklagte legte am 22. Dezember 1999 den J. - Fonds auf. Die Kläger erwarben von der Depotbank der Beklagten am 6. April, 29. Juni und 8. September 2000 Anteile zum Preis von 23.917 €, 43.008,66 € und 132.596,46 €. Der Kläger zu 2) gab der Beklagten seine Anteile im April 2001 zum Preis von 38.689,28 € zurück. Vor dem Erwerb hatte der Kläger zu 1) den auf dem Stand von November 1999 befindlichen Verkaufsprospekt erhalten; hinsichtlich der anderen Kläger ist dies streitig. In dem Prospekt werden die Anlageziele und -grundsätze u.a. wie folgt beschrieben:
"Der J. -Fonds investiert in erfolgreiche in- und ausländische Unternehmen. Das Anlageziel des Fonds ist langfristiges Kapitalwachstum. Die Auswahl der für das Sondervermögen zu erwerbenden Aktien erfolgt überwiegend nach qualitativen Kriterien. Hierzu zählen beispielsweise eine führende Marktposition des Unternehmens, technologischer Vorsprung, überzeugendes, kreatives Management sowie zukunftsweisende, innovative Produkte und Unternehmensstrategien. Bei der Auswahl der Anlagewerte stehen neben der aktuellen Unternehmensbewertung die Perspektive sowie die Wachstumschancen von innovativen Unternehmen im Vordergrund. Das Fondsmanagement unterscheidet in strategische und taktische Investments. Langfristig orientierte strategische Investments im Sondervermögen erfolgen ausschließlich aufgrund unserer sorgfältigen Analyse, Unternehmensbesuchen vor Ort sowie kontinuierlichem Meinungsaustausch mit dem Management der Unternehmen. Im Rahmen kurzfristig ausgerichteter taktischer Investments nutzt das Fondsmanagement Kursschwankungen verschiedener Einzelunternehmen und Branchentrends. Quantitative Kriterien wie z.B. historisches und künftig erwartetes Gewinnwachstum oder relative Stärke sowie die Charttechnik spielen eine untergeordnete Rolle. Der Fonds strebt als Anlageziel die Erwirtschaftung eines Vermögenszuwachses in erster Linie durch die Auswahl der Einzeltitel (Aktienselektion) an und nur sehr eingeschränkt durch Veränderungen des Investitionsgrades.
Wir nennen unseren Fonds "creativ", weil die Anlageentscheidungen im Rahmen unseres Management-Ansatzes nicht nur auf der fundamentalen Analyse des Geschäftsablaufes einzelner Unternehmen basieren. Ein hohes Maß an Antizipationsfähigkeit für zukünftige Entwicklungen und die Verflechtungen zwischen Unternehmen - auch grenzüberschreitend - kennzeichnet unseren Anlagestil. Der Erfolg des Fonds wird im wesentlichen darin bestehen, die Zukunftschancen einzelner Unternehmen oder Branchen im Rahmen der Globalisierung des Wirtschaftsgeschehens zu einem möglichst frühen Zeitpunkt zu erkennen und daraus die relevanten Anlageentscheidungen abzuleiten. Wir verstehen unseren Anlageprozeß als eine Kombination zwischen dem Hineindenken in die Bedürfnisse der künftigen Gesellschaft, dem interdisziplinären Querdenken und dem Vordenken künftiger Wachstumschancen. Die extrem schnellen Veränderungen unseres Wirtschaftsumfeldes im Zeitalter der vollkommenen Information können auch im Portfolio -Management nicht mehr mit herkömmlichen Methoden monokausaler Erklärungsmuster bewältigt werden, sondern fordern eine interaktive Kommunikationsstruktur in Netzwerken. Neben den vorgenannten Aktien werden im Rahmen der Anlagegrenzen auch Aktienzertifikate, Indexzertifikate, Optionsscheine und Genußscheine sowie weitere in Wertpapieren verbriefte Finanzinstrumente in- und ausländischer Aussteller erworben. Sofern diese Wertpapiere Finanzinstrumente sind oder die Wertpapiere Finanzinstrumente enthalten, ist ihr Einsatz nur im Rahmen des § 8 d KAGG zulässig. Unter Beachtung der Chancen und Risiken der Anlage in Aktien erwirbt die Gesellschaft für das Sondervermögen insbesondere Wertpapiere, die an Börsen des In- und Auslandes amtlich zugelassen , an organisierten Märkten gehandelt werden, die anerkannt und für das Publikum offen sind und deren Funktionsweise ordnungsgemäß ist. Daneben werden Wertpapiere aus Neuemissionen erworben, deren Emissionsbedingungen die Verpflichtung enthalten , die Zulassung zur amtlichen Notierung an einer Börse oder an einem organisierten Markt zu beantragen, sofern ihre Zulassung spätestens vor Ablauf eines Jahres nach der Emission erlangt wird.
Die Kurse der Wertpapiere eines Fonds können gegenüber dem Einstandspreis steigen oder fallen. Dies hängt insbesondere von der Entwicklung der Kapitalmärkte ab, oder von besonderen Entwicklungen der jeweiligen Aussteller, die nicht vorhersehbar sind. Auch bei sorgfältigster Auswahl der Wertpapiere kann nicht ausgeschlossen werden, daß Verluste durch Vermögensverfall von Ausstellern eintreten. Die Gesellschaft versucht jedoch, die bestehenden Risiken zu minimieren und die Chancen zu erhöhen. ES KANN KEINE ZUSICHERUNG GEMACHT WERDEN, DASS DIE ZIELE DER ANLAGEPOLITIK ERREICHT WERDEN." Die Beklagte führte im Vorwort ihres Halbjahresber ichts zum 31. Mai 2000 aus, der Neue Markt Deutschland habe das Kerninvestment dargestellt. In diesem Zeitpunkt hatte der Fonds sein Vermögen mindestens zu 53,91% in Aktien des Neuen Marktes angelegt.
Nach einem starken Kursverfall der Anteilscheine v ertreten die Kläger die Auffassung, der Verkaufsprospekt sei unrichtig und unvollständig. Er weise insbesondere nicht hinreichend auf den Anlageschwerpunkt im Neuen Markt hin. Die Kläger zu 1) und 3) nehmen die Beklagte auf Erstattung der für den Erwerb der Anteilscheine gezahlten Beträge in Höhe von 23.917 € und 43.008,66 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Anteilscheine und auf Feststellung, daß die Beklagte mit der Rücknahme der Anteilscheine in Verzug ist, in Anspruch. Der Kläger zu 2) begehrt Erstattung der Differenz zwischen dem von ihm für den Erwerb der Anteilscheine gezahlten Betrag und dem von der Beklagten gezahlten Rückgabepreis, d.h. Zahlung von 93.907,18 € nebst Zinsen.
Das Landgericht (ZIP 2003, 295) hat der Klage stat tgegeben. Das Berufungsgericht (WM 2003, 2460) hat sie abgewiesen. Mit der vom Be-
rufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Ein Anspruch gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGG b estehe nicht, weil der Verkaufsprospekt keine Lücke aufweise. § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG, der eine Beschreibung der Anlageziele und der Anlagepolitik des Sondervermögens vorsehe, sei nicht verletzt. Der Verkaufsprospekt enthalte eine Beschreibung, die einer wesentlichen Investition in den Neuen Markt entspreche. Er bringe zum Ausdruck, daß für den Erwerb von Aktien eines Unternehmens nicht nur dessen Solidität und sichere Marktposition , sondern auch Wachstumschancen und Innovationsfähigkeit von Bedeutung seien. Daraus gehe hervor, daß die Anlagestrategie auch Unternehmen einbeziehe, die hinsichtlich ihrer Entwicklung und Ertragsfähigkeit schwer einzuschätzen seien, und daß deshalb mit einer nicht unerheblichen Spekulation zu rechnen sei. Die Erläuterung des Namensbestandteils "Creativ" mache deutlich, daß Anlageentscheidungen nicht nur auf der Analyse der Geschäftsabläufe einzelner Unternehmen basierten,
sondern durch ein hohes Maß an Antizipationsfähigkeit für zukünftige Entwicklungen gekennzeichnet seien. Der Erfolg solle im wesentlichen darin bestehen, die Zukunftschancen einzelner Unternehmen oder Branchen im Rahmen der Globalisierung des Wirtschaftsgeschehens möglichst früh zu erkennen und daraus die relevanten Anlageentscheidungen abzuleiten. Der sich aufdrängende Eindruck, daß der Fonds für eine sichere Geldanlage ungeeignet sei, werde durch die Bemerkung bestätigt, das Sondervermögen solle insbesondere in Wertpapieren angelegt werden , die an Börsen amtlich zugelassen seien oder an organisierten Märkten gehandelt würden. Dadurch werde die Möglichkeit eröffnet, auch ganz andere Werte, etwa Neuemissionen anzuschaffen.
Der Prospekt vermittle den Gesamteindruck, daß es sich bei dem Fonds um eine sehr riskante Anlage handele, die erheblicher Spekulation unterliege. Auch dem durchschnittlichen Anleger habe bei der Lektüre klar werden müssen, daß er mit einer Investition in den Fonds ein sehr viel höheres Risiko eingehe als beim Erwerb von Werten aus dem DAX, und daß für den Fonds die Investition in den Neuen Markt das Gegebene sei. Dieser habe nach dem Börsenlexikon der Gruppe Deutsche Börse risikobereiten Investoren hochrentable Anlagemöglichkeiten mit diversifizierbaren Risiken geboten. Da der Prospekt hinreichend auf diese Risiken des Neuen Marktes hingewiesen habe, sei es nicht erforderlich gewesen , die Bezeichnung "Neuer Markt" ausdrücklich in den Prospekt aufzunehmen.
Eine solche Verpflichtung ergebe sich auch nicht a us dem Gebot des § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG, etwaige Beschränkungen der Anlagepolitik anzugeben. Es sei nicht festzustellen, daß die Beklagte ihre Anlagepoli-
tik nicht nur anfangs, sondern auf Dauer auf den Neuen Markt habe konzentrieren wollen. Daß der Fonds im Jahr 2000 zu 53,91% und im Mai 2001 zu ca. 70% in Werte des Neuen Marktes investiert habe, genüge dafür nicht, weil die Zusammensetzung des Fonds sich in der Zwischenzeit grundlegend gewandelt habe. Investitionsschwerpunkte seien heute neben dem Nasdaq asiatische Märkte, nicht aber der Tec-Dax, wie es bei einer Festlegung auf deutsche Innovations- und Technologiewerte nach Schließung des Neuen Marktes zu erwarten gewesen wäre. Die von den Klägern angeführten Äußerungen des Fondsmanagers se ien ebenfalls keine ausreichenden Anzeichen für eine von vornherein geplante, dauerhafte Beschränkung auf Werte des Neuen Marktes.
Zur Angabe lediglich vorübergehend gebildeter Anla geschwerpunkte sei die Beklagte weder gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 4 KAGG noch gemäß § 19 Abs. 4 KAGG verpflichtet gewesen. Nach § 19 Abs. 4 KAGG seien die Angaben von wesentlicher Bedeutung zwar auf dem neuesten Stand zu halten. Dies bedeute aber nicht, daß eine Kapitalanlagegesellschaft die vorübergehende Bildung bzw. Änderung tatsächlic her Anlageschwerpunkte stets in ihren Verkaufsprospekt aufnehmen müsse. Ein Anspruch gemäß § 20 Abs. 1 KAGG entfalle somit, weil die Angaben im Verkaufsprospekt nicht unrichtig oder unvollständig seien.
Da die Beklagte die Kläger im Verkaufsprospekt ord nungsgemäß informiert habe, seien weder Ansprüche aufgrund der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung noch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG bzw. § 264 a StGB gegeben.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Die Kläger haben gegen die Beklagte keine Anspr üche gemäß § 20 Abs. 1 KAGG, weil der Verkaufsprospekt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben, die für die Beurteilung der Anteilscheine von wesentlicher Bedeutung sind, enthält.

a) aa) Zu den wesentlichen Angaben gehört u.a. die Darstellung der Anlageziele und der Anlagepolitik gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG. Deren Beschreibung muß einem durchschnittlichen Anleger, nicht einem flüchtigen Leser (so aber Schäfer BKR 2003, 78) ein richtiges Gesamtbild (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862; Schödermeier/Baltzer, in: Brinkhaus/Scherer, KAGGAuslInvestmG, § 20 KAGG Rdn. 5) von den Anlagegegenständen, ihren Risiken und Auswirkungen auf die finanzielle Beurteilung der Anlage vermitteln (Baur, Investmentgesetze 2. Aufl. § 19 KAGG Rdn. 31; Schödermeier/Baltzer, in: Brinkhaus/Scherer, KAGGAuslInvestmG, § 19 KAGG Rdn. 28). Je spezialisierter die Anlagepolitik ist, desto umfassender ist über die Auswirkungen einer nur eingeschränkten Risikomischung aufzuklären (Beckmann, in: Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment § 19 KAGG Rdn. 14).
bb) Diesen Anforderungen genügt der Verkaufsprospe kt der Beklagten.
(1) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Prospek t vermittele einem durchschnittlichen Anleger den Eindruck, der Fonds sei als sichere Geldanlage ungeeignet, es handele sich um eine sehr riskante Anlage, die erheblicher Spekulation unterliege, ist, anders als die Revision meint, nicht zu beanstanden. Der Anleger wird auf den Seiten 4 und 5 des Prospekts unter der Überschrift "Anlageziel und Anlagegrundsätze" ausreichend darüber informiert, daß der Fonds das Anlageziel "langfristiges Kapitalwachstum" insbesondere auch durch spekulative Ausnutzung von Kursschwankungen, durch sehr stark zukunftsorientierte Investitionen in (noch) nicht börsennotierte Wertpapiere sowie in Neuemissionen erreichen will. Daß dem Fonds zur Erreichung des Anlageziels auch der Abschluß hochspekulativer Wertpapieroptionsgeschäfte, Wertpapierterminkontrakte , Finanzterminkontrakte und sogar von OTC-Geschäften mit dem ihnen eigenen Liquiditäts- und Kontrahentenrisiko erlaubt sein sollte , ergibt sich deutlich aus den Seiten 6-10 des Prospekts, die auch auf die mit solchen Geschäften verbundenen hohen Risiken hinweisen. Für einen durchschnittlichen Anleger konnte danach nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei dem Fonds um eine hochspekulative risikoreiche Anlage handelt.
(2) Der Verkaufsprospekt bringt ferner zum Ausdruc k, daß die Anlagepolitik der Beklagten auch den Erwerb am Neuen Markt gehandelter Aktien umfaßte. Der Neue Markt wurde an der Frankfurter Wertpapierbörse als Marktsegment angeboten, in dem junge, innovative Wachstumsunternehmen , die meist nur mit wenigen, neuen Produkten und Dienstleistungen am Wettbewerb teilnahmen, Risikokapital aufnehmen konnten. Er ermöglichte Anlegern Investitionen in Aktien mit einem erheblichen Risiko und einer entsprechend erhöhten Gewinnchance (Se-
nat, Urteil vom 13. Juli 2004 - XI ZR 178/03, WM 2004, 1774, 1777, für BGHZ vorgesehen). Daß die Anlagepolitik der Beklagten sich auf den Erwerb solcher Aktien erstreckte, bringt der Prospekt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, deutlich zum Ausdruck, indem er als Kriterien für die Anlage des Sondervermögens u.a. zukunftsweisende , innovative Produkte und Unternehmensstrategien sowie Wachstumschancen von innovativen Unternehmen nennt. Schon der Name des "Creativ-Fonds" deutet, wie der Prospekt im einzelnen und für den durchschnittlichen Anleger verständlich erläutert, darauf hin, daß sein Erfolg u.a. von dem frühzeitigen Erkennen der Zukunftschancen einzelner Unternehmen oder Branchen und dem Vordenken künftiger Wachstumschancen abhängt.
Da hiermit die wesentlichen Eigenschaften und beso nderen Risiken der am Neuen Markt gehandelten Aktien bezeichnet sind, war die ausdrückliche Erwähnung des Marktsegments "Neuer Markt" im Verkaufsprospekt nicht erforderlich. Die Revision beruft sich für ihre gegenteilige Auffassung ohne Erfolg darauf, daß sowohl gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG als auch gemäß Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG 1985, Nr. L 375 S. 3), deren Umsetzung § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG dient, alle erforderlichen Angaben im Prospekt selbst und nicht in zusätzlich heranzuziehenden Unterlagen, etwa einem Börsenlexikon, enthalten sein müssen. Diesem Erfordernis genügt der Prospekt, weil er selbst, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt, die Anlagepolitik so beschreibt, daß sie auch Investitio-
nen am Neuen Markt ohne weiteres umfaßt. Das vom Berufungsgericht zitierte Börsenlexikon enthält ersichtlich nicht einen - im Prospekt selbst fehlenden - Teil der Beschreibung der Anlagepolitik der Beklagten, sondern eine Erläuterung des Begriffs des Neuen Marktes. Darin sieht das Berufungsgericht zu Recht einen Beleg für seine Auffassung, daß die im Prospekt dargelegte Anlagepolitik sich auch auf Investitionen in den Neuen Markt erstreckt.
(3) Der fehlende ausdrückliche Hinweis auf einen s chwerpunktmäßigen Erwerb am Neuen Markt gehandelter Aktien und die mit dieser (teilweisen) Konzentration auf ein Marktsegment verbundenen Risiken verstößt nicht gegen das Gebot des § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG, etwaige Beschränkungen bezüglich der Anlagepolitik darzustellen. Entgegen der Auffassung der Revision mußte im Prospekt eine schwerpunktmäßige Investition in ein bestimmtes Marktsegment nicht angegeben werden, weil nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts die Absicht, die Anlagepolitik dauerhaft auf den Neuen Markt zu konzentrieren, nicht feststellbar ist.
An dieser Feststellung war das Berufungsgericht du rch die gegenteilige Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe von Beginn an und dauerhaft die Absicht verfolgt, einen wesentlichen Anlageschwerpunkt in Aktien des Neuen Marktes zu setzen, nicht gehindert. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen nur gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die Bin-
dung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Landgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, WM 2004, 845, 846, für BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.). Ein solcher Verfahrensfehler liegt vor, wenn die Beweisaufnahme oder die Beweiswürdigung des Landgerichts unvollständig sind (Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 529 Rdn. 8).
Dies ist hier, wie die Beklagte in ihrer Berufungs begründung zu Recht gerügt hat, der Fall, weil das Landgericht die dauerhafte Absicht der Beklagten, einen wesentlichen Anlageschwerpunkt in Aktien des Neuen Marktes zu setzen, festgestellt hat, ohne den von der Beklagten für ihren gegenteiligen Vortrag als Zeugen benannten Fondsmanager zu vernehmen. Statt dessen hat sich das Landgericht zur Begründung seiner Feststellung u.a. auf ein Zeitungsinterview des Fondsmanagers bezogen , ohne sich gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO damit auseinanderzusetzen , daß dieses Gespräch etwa 18 Monate vor der Emission des Fonds stattgefunden hatte. Angesichts dieser Verfahrensfehler konnte das Berufungsgericht ohne Bindung an die landgerichtlichen Feststellungen entscheiden, daß eine von Beginn an und dauerhaft verfolgte Absicht der Beklagten, einen wesentlichen Anlageschwerpunkt in Aktien des Neuen Marktes zu setzen, nicht feststellbar ist. Die Begründung dieser Feststellung ist rechtsfehlerfrei. Insbesondere ist es entgegen der Auffassung der Revision rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht , anders als das Landgericht, die Entwicklung der Zusammensetzung des Sondervermögens bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in seine Würdigung einbezogen und als Indiz gegen die fragliche Absicht der Beklagten gewertet hat.

Da die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Festst ellungen des Berufungsgerichts nicht das Anlageziel verfolgte, einen Schwerpunkt in einem bestimmten Marktsegment zu setzen, bedarf die Frage, ob ein solches Anlageziel gemäß Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG 1985, Nr. L 375 S. 3) i.V. mit dem Anhang Schema A Ziffer 1.15 in Verkaufsprospekten anzugeben ist, entgegen der Auffassung der Revision keiner Entscheidung.
(4) Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, weder § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG noch § 19 Abs. 4 KAGG gebiete die Angabe lediglich vorübergehend gebildeter, tatsächlicher Anlageschwerpunkte.
Die Anlagepolitik des Fonds war nach den rechtsfeh lerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts von Anfang an auf Investitionen in wachstumsorientierte, innovative Unternehmen ohne Festlegung auf bestimmte Märkte, Segmente, Branchen oder Länder gerichtet. Dies bedeutet indes nicht, daß das Sondervermögen gleichmäßig auf die vorhandenen Märkte, Segmente, Branchen und Länder verteilt wird. Die Gewinnorientierung des Fonds hat vielmehr zur Folge, daß unterschiedliche wirtschaftliche Gegebenheiten und Renditeaussichten zu einer stärkeren bzw. schwächeren Berücksichtigung einzelner Märkte, Segmente, Branchen oder Länder führen können. Daraus ergeben sich Anlageschwerpunkte , die bei Veränderungen der wirtschaftlichen Gegebenheiten und Gewinnchancen jederzeit wieder aufgelöst oder verlagert werden können. Da diese vorübergehenden faktischen Anlageschwerpunkte sich
erst im Verlauf der Geschäftstätigkeit des Fonds bilden und nicht selbst Gegenstand der Anlagepolitik sind, müssen sie weder gemäß § 19 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 KAGG im Verkaufsprospekt angegeben noch gemäß § 19 Abs. 4 KAGG auf dem neuesten Stand gehalten werden.

b) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsger icht habe sich unter Verstoß gegen § 547 Nr. 6 ZPO nicht mit der vom Landgericht offengelassenen Frage, ob der Prospekt aus anderen Gründen unvollständig sei, und dem diesbezüglichen Vortrag der Kläger auseinandergesetzt. § 547 Nr. 6 ZPO ist u.a. dann verletzt, wenn das Berufungsurteil auf ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 146 ZPO nicht eingeht und dieses zur Begründung bzw. Abwehr der Klage nicht ohnehin ungeeignet ist (BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - VI ZR 276/99, WM 2000, 2393, 2394; Ball, in: Musielak, ZPO 4. Aufl. § 547 Rdn. 15 und 18). Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann nicht geprüft werden.
Die Revision hat es, wie die Revisionserwiderung z utreffend geltend macht, versäumt, die erhobene Verfahrensrüge ordnungsgemäß auszuführen. Nach § 557 Abs. 3 Satz 2, § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO bedarf es insoweit der Bezeichnung der Tatsachen, aus denen sich die Verfahrensverletzung ergeben soll, unter Angabe der Fundstellen in den Schriftsätzen der Tatsacheninstanzen (BGHZ 14, 205, 209 f.; Stein/ Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 551 Rdn. 11; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 551 Rdn. 14). Der angeblich übergangene Vortrag wird in der Revisionsbegründung überhaupt nicht wiedergegeben. Diese beschränkt sich insoweit vielmehr auf eine Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts. In diesem ist das Vorbringen der Kläger lediglich kurz zusammen-
gefaßt. Ob es zur Begründung der Klage geeignet, insbesondere ausreichend substantiiert ist, so daß sich das Berufungsgericht damit hätte befassen müssen, ist dem Urteil des Landgerichts, das nicht auf bestimmte Fundstellen in den erstinstanzlichen Schriftsätzen der Kläger verweist, nicht zu entnehmen.

c) Da mithin davon auszugehen ist, daß der Verkauf sprospekt keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben enthält, braucht über die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 20 Abs. 1 KAGG, insbesondere die Frage der Kausalität, nicht entschieden zu werden.
2. Mangels unrichtiger oder unvollständiger Prospe ktangaben kommen Ansprüche aufgrund der allgemeinen zivilrechtlichen Prospekthaftung und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG bzw. § 264 a StGB von vornherein nicht in Betracht. Die Streitfragen , ob die Grundsätze der allgemeinen Prospekthaftung neben § 20 Abs. 1 KAGG anwendbar sind (vgl. dazu Baur, Investmentgesetze 2. Aufl. § 20 KAGG Rdn. 33) und ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Koller, in: Assmann /Schneider, WpHG 3. Aufl. Rdn. 17 vor § 31), bedürfen danach keiner Entscheidung.
3. Für eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäi schen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG besteht kein Anlaß, weil die von der Revision formulierten Vorlagefragen sämtlich nicht entscheidungserheblich sind. Ob Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG 1985, Nr. L 375 S. 3) Prospektangaben, die nicht aus sich heraus verständlich
sind, zuläßt und die Angabe des Anlageziels, einen Schwerpunkt in einem bestimmten Marktsegment zu setzen, erfordert, bedarf keiner Entscheidung. Der Verkaufsprospekt der Beklagten ist, wie dargelegt, aus sich heraus verständlich. Das Anlageziel, einen Schwerpunkt in einem bestimmten Marktsegment zu setzen, hat die Beklagte nicht verfolgt. Die weitere von der Revision angeführte Vorlagefrage betrifft die Kausalität, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt.

III.


Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuw eisen.
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind

1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.
(weggefallen)
12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),
1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),
1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),
1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),
1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),
2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),
3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),
4.
der Eigenhandel durch das
a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,
b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),
c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder
d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch
aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),
5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),
6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),
7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),
8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),
9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),
10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),
11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),
12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das
1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.
Geldmarktinstrumente,
7.
Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.
Derivate,
9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.
Kryptowerte sowie
11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind
1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
Derivate sind
1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:
a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c)
Zinssätze oder andere Erträge,
d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e)
Derivate oder
f)
Emissionszertifikate;
2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie
a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;
3.
finanzielle Differenzgeschäfte;
4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);
5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.
Zweckgesellschaften,
2.
Refinanzierungsmittler,
3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,
2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,
3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf
a)
die Entgegennahme von Spareinlagen,
b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn,
a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind
1.
unbefristete Gelder, die
a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;
3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 149/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1 Satz 1

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Dazu
gehört auch, daß ihm rechtliche Bedenken gegen die Durchführbarkeit
des Modells mitgeteilt werden, die durch eine Gesetzesänderung entstanden
sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Rechtslage insoweit tatsächlich
geändert hat. Entscheidend ist, ob mit entsprechenden Prozeßrisiken
gerechnet werden muß.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 5. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.072,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Kläger. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Beklagten zu 95 % und dem Kläger zu 5 % auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich als Teil des Unternehmensverbundes "G. Gruppe" u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("SecuRente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Sie sollten zudem ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben. Außerdem war vorgesehen, daß nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase ein weiterer Beteiligungsvertrag bezüglich eines neu aufgelegten "Unternehmenssegments" abgeschlossen würde , in dem wiederum steuerliche Verluste anfallen würden. Der vorherige Vertrag und ggf. weitere Vorgängerverträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Anleger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Der Kläger unterzeichnete am 19. August 1998 einen "Zeichnungsschein" , wonach er sich an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten mit
einer Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatlichen Zahlungen i.H.v. 315,00 DM über 12 Jahre beteiligte, insgesamt also mit 55.860,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 15 Jahren ausgezahlt werden.
Bereits zuvor, nämlich am 1. Januar 1998, war die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) in Kraft getreten. Damit wurde die Definition der Bankgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG um die Alternative "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" erweitert. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen. Das Amt vertrat dabei die Auffassung , diese Auszahlungsweise stelle ein Bankgeschäft i.S. der Neufassung des § 1 KWG dar und bedürfe daher einer behördlichen Erlaubnis nach § 32 KWG, die der Beklagten nicht erteilt worden war. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages über die stille Gesellschaft zum 31. August 2000. Zur Begründung berief er sich auf den Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.
Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt, die stillen Beteiligungen zum 31. August 2000, hilfsweise zum 31. Dezember 2001 abzurechnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger beantragt festzustellen, daß der Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist, und die Beklagte zu verurteilen, die an sie gezahlten 9.072,87 € zurückzuzahlen und ein - möglicherweise höheres - Auseinandersetzungsgutha-
ben zum 7. Juli 2000 zu errechnen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zu einer Verurteilung der Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen auf Feststellung und Zahlung. Die auf Errechnung eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage ist dagegen unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der von den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag sei wirksam. Auf ihn seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So sei der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Der Vertrag sei auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere sei er nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften der Beklagten. Der Gesellschaftsvertrag sei auch nicht durch die Kündigung des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Ebenso wenig könne die Kündigung darauf gestützt werden, daß die Beklagte den Jahresabschluß für 1999 erst am
18. Dezember 2001 und die testierten Abschlüsse für 2000 und 2001 noch nicht vorgelegt habe, daß sie Forderungen gegen stille Gesellschafter an die ebenfalls zu der "Göttinger Gruppe" gehörende Bankhaus Pa. GmbH & Co. KGaA abgetreten habe, daß sie einen großen Teil der eingezahlten Gelder noch nicht investiert habe und daß in dem Emissionsprospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, daß die Ertragskraft nicht ausreiche, um die versprochenen Renditen zu gewährleisten. Auf eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen schließlich komme es nicht an. Sie sei jedenfalls für den jetzt geltenden Vertrag nicht ursächlich geworden. Der Kläger habe nämlich schon zuvor am 31. Juli 1998 eine Beteiligung über eine Gesamtsumme i.H.v. 214.200,00 DM gezeichnet gehabt, die er dann wegen verschiedener Bedenken widerrufen habe. Daraufhin habe ein weiteres Gespräch mit dem Vermittler D. stattgefunden, bei dem der Kläger dann die neue, auf insgesamt 55.860,00 DM reduzierte Beteiligung gezeichnet habe. Ob der Vermittler D. ihm dabei gesagt habe, er brauche keine Angst zu haben, die Rendite betrage weit über 10 % und die Anlage sei "bombensicher", könne offen bleiben. Dem Kläger seien die Risiken bekannt gewesen. Für ihn sei daher offenkundig gewesen, daß es sich bei den Angaben des Vermittlers, sollten sie gemacht worden sein, nur um verharmlosende und anpreisende Erklärungen gehandelt habe.
II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Einlage i.H.v. 9.072,87 € ist begründet. Dabei kann unterstellt werden, daß der Gesellschaftsvertrag wirksam ist, dem Kläger also kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlage zusteht. Die Klage ist nämlich je-
denfalls nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) begründet.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind allerdings auf eine stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar (zuletzt Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 m.w.Nachw.). Der Vertrag ist also unabhängig von zivilrechtlichen Nichtigkeitsoder Anfechtungsgründen als wirksam zu behandeln, wenn nicht gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Wie der Senat aber in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs sind erfüllt. Die Beklagte, die nach § 278 BGB auch für Versäumnisse der Vermittler D. und J. einstehen muß, hat den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Nachteile und Risiken des angebotenen Anlagemodells aufgeklärt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707).
aa) Die Revision meint, der Kläger sei schon deshalb nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, weil nach dem Anlagekonzept der Beklagten die eingezahlten Gelder zum großen Teil nicht investiert, sondern zur Deckung sog. weicher Kosten verwendet werden sollten.
Der Kläger hat dazu unter Bezugnahme auf ein Gutachten der P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994 betreffend die mit der Beklagten später verschmolzene L. AG, aber auch unterlegt mit neueren, das "Unternehmenssegment VII" der Beklagten betreffenden Zahlen behauptet, die Beklagte habe nur etwa 7 % der Einlagen der stillen Gesellschafter in Anlageobjekte investiert und im übrigen planmäßig "weiche Kosten" verursacht. Wenn das stimmt, haftet die Beklagte, weil sie weder in dem Emissionsprospekt noch in den Werbegesprächen diese Anlagestrategie offen gelegt hat. So werden auf S. 101 des Prospekts die Emissionskosten mit maximal 20,15 % angegeben, die an die Muttergesellschaft zu erstattenden Verwaltungskosten mit 1,5 % und die an andere "Segmente" abzuführenden Verwaltungskostenerstattungen mit jährlich 1,05 % bzw. nach der Plazierungsphase 0,285 %. Sodann heißt es, daß
bei dem "Unternehmenssegment VII" weitere Verwaltungskosten anfallen würden , deren Höhe sich noch nicht beziffern lasse. Schließlich wird für den "Anlegerbeauftragten" eine monatliche Vergütung i.H.v. 10.000,00 DM und für den "Ombudsmann" eine jährliche Vergütung i.H.v. 85.000,00 DM, jeweils zuzüglich Steuern und Auslagenersatz, ausgewiesen. Damit wird der Eindruck erweckt, daß jedenfalls der überwiegende Teil der Einlagen - nach dem Prospekt sollen sie sich auf insgesamt rund 3,23 Mrd. DM belaufen - zu Investitionszwecken verwendet werden soll. Auch die Angabe: "Das Agio wird nicht wertbildend investiert" legt den Umkehrschluß nahe, die eingezahlten Gelder im übrigen würden durchaus wertbildend investiert. Dagegen spricht auch nicht die in dem Prospekt herausgestellte Absicht, in der Anfangsphase des jeweiligen "Unternehmenssegments" Verluste zu erwirtschaften, die den stillen Gesellschaftern steuerwirksam zugewiesen werden können. Der Ausweis steuerlicher Verluste ist auch bei einer Investitionstätigkeit möglich.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vortrag nicht auseinandergesetzt. Es hat gemeint, der Kläger werfe der Beklagten nicht das Betreiben eines Schneeballsystems, sondern eine unwirtschaftliche Verwendung der eingezahlten Gelder vor. Damit ist der Vortrag des Klägers nicht ausgeschöpft. Es geht nicht darum, ob der Begriff Schneeballsystem hier gerechtfertigt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Beklagte im Rahmen ihres sog. Steiger-Modells die Einlagen der stillen Gesellschafter ganz überwiegend für nicht investive Zwecke verwendet hat und damit entweder schon von vornherein falsche Hoffnungen geweckt oder aber jedenfalls später die Gelder zweckwidrig eingesetzt hat. Dafür könnte ihr Vortrag sprechen, nach Abschluß der Verlustphase würden die Verträge auf ein neu gegründetes "Unternehmenssegment" übergeleitet, dieses zahle dem vorherigen "Segment" eine Emissionskostenerstattung und erst diese Emissionskostenerstattung werde zum Zwecke der Gewinnerzielung ange-
legt. Auch wird nicht klar, wieso in den Verträgen das Recht zur gewinnunabhängigen Entnahme von jährlich 10 % der Einlagen ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß vorgesehen ist, obwohl in der Anlaufphase keinerlei Gewinne erwirtschaftet werden, sondern nur Verluste anfallen sollen und die Entnahmen daher schon konzeptionsgemäß nicht mit Eigenkapital unterlegt sein können.
bb) Ob die Beklagte danach schon wegen einer unzureichenden Investitionsquote ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht nämlich jedenfalls deshalb verletzt, weil sie dem Kläger eine ratierliche Auszahlung des späteren Auseinandersetzungsguthabens versprochen hat, ohne ihn auf die Bedenken hinsichtlich der bankrechtlichen Zulässigkeit hinzuweisen.
Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle bestand die nahe liegende Möglichkeit, daß die Aufsichtsbehörde diese Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Ob das der neuen Gesetzeslage tatsächlich entsprach, kann offen bleiben. Denn jedenfalls war die Rechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle insoweit unsicher geworden. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Bundesrats -Drucksache Nr. 963/96 vom 20. Dezember 1996, S. 62) sollte der Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte erweitert werden. Durch den neuen Auffangtatbestand "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" sollte die subjektive Zwecksetzung des Geschäfts im Gegensatz zu der bis dahin geltenden Rechtslage irrelevant sein. Daß damit auch das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als Bankgeschäft aufgefaßt werden konnte, hätte die Beklagte erkennen müssen. Sie hätte deshalb entweder für Klarheit sorgen müssen - dafür reichten die von ihr eingeholten Rechtsgut-
achten von vier Professoren nicht aus, erforderlich gewesen wäre eine Anfrage bei dem zuständigen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, die indes zu einem negativen Ergebnis geführt hätte. Oder sie hätte die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, daß aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten. Für die Interessenten war es nämlich wichtig zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozeßrisiken gerechnet werden mußte. Indem die Beklagte diesen Hinweis unterlassen hat, sind die Anlageinteressenten in den falschen Glauben versetzt worden, die versprochene Rentenzahlung nach dem Ende der jeweiligen Gesellschaftsverträge sei rechtlich unproblematisch, ihr Gelingen hänge allein von dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft ab.
Die Beklagte trifft auch ein Verschulden i.S. der §§ 276, 278 BGB. Selbst wenn die für sie handelnden Personen sich über die Bedeutung der Gesetzesergänzung durch die 6. KWG-Novelle keine Gedanken gemacht haben sollten, ist ihnen doch jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Aufgrund ihrer professionellen Tätigkeit auf dem Kapitalanlagemarkt mußten sie sich über die gesetzlichen Entwicklungen und die daraus resultierenden Risiken informieren. Das war ihnen auch möglich. Die Zielsetzung der 6. KWG-Novelle - neben der Umsetzung von EG-Richtlinien die Bekämpfung des "grauen" Kapitalmarkts - und die dazu vorgeschlagenen Regelungen waren schon während des Gesetzgebungsverfahrens in der Fachpresse besprochen worden. So heißt es bei Mielk, WM 1997, 2200, 2202, zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG: "Die Neufassung des Tatbestandes dient vornehmlich der Bekämpfung des grauen Kapitalmarkts. Durch die Erweiterung der Definition des Einlagengeschäfts verbessert der Gesetzgeber die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht, die in diesem Bereich
nicht zuletzt durch die sehr restriktive Auslegung des Begriffs 'Einlagengeschäft' durch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit stark beschnitten war" (s. auch Boos, Die Bank 1997, 119; Karg/Lindemann, Sparkasse 1997, 123). Umstände, wegen derer ausnahmsweise ein Verschulden ausgeschlossen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Nach der Rechtsprechung sind an einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 89, 296, 302; BGH, Urt. v. 7. März 1972 - VI ZR 169/70, NJW 1972, 1045; v. 18. April 1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1904; v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562), die hier nicht erfüllt sind.
Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die mangelhafte Aufklärung des Klägers ursächlich für seine Anlageentscheidung geworden ist (vgl. Senat, BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562; v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 5 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Der stille Gesellschafter erhält die ihm bei (Teil-) Beendigung seiner Beteiligung zustehenden Auseinandersetzungsguthaben grundsätzlich in monatlichen, auf seine individuellen Bedürfnisse im Alter abgestellten Raten ausgezahlt. Die entsprechend lang bemessene Laufzeit der Raten findet mithin ihre Rechtfertigung in dem Grundgedanken der SecuRente, der Versorgung und Absicherung des Gesellschafters im Alter." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht
fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten , daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können.

c) Damit ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Er hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage in der von dem Landgericht festgestellten und von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Höhe ist daher zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Da somit keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet ist. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten führt zwar nicht zu einem automatischen Erlöschen des Gesellschaftsvertrages. Da die Beklagte den Kläger aber so stellen muß, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, muß sie den Vertrag als erloschen behandeln.
3. Unbegründet ist dagegen der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen , ein Auseinandersetzungsguthaben per 7. Juli 2000 zu errechnen.
Der Kläger will damit im Wege der Stufenklage auf ein möglicherweise seine Einlage übersteigendes Auseinandersetzungsguthaben zugreifen. Das ist ihm jedoch verwehrt. Wenn er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden will, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, kann er nicht gleichzeitig den Vertrag als wirksam behandeln und sich die Möglichkeit offen halten, Vorteile aus diesem Vertrag zu ziehen.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 202/02 Verkündet am:
14. Juli 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern von neu beitretenden Anlegern
obliegt auch die Verpflichtung zur vollständigen Aufklärung über Risiken
der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit der konkreten Kapitalanlage.
BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02 - Saarländisches OLG
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 8. Mai 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.

b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.

c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.

b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 88/02 Verkündet am:
1. März 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
270 Abs. 3, 207 a.F.

a) Beruht der wirtschaftliche Anlageerfolg eines geschlossenen Immobilienfonds
allein auf der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Vermietung
oder Verpachtung des Anlageobjekts, so ist in dem Anlageprospekt
deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit dieser Einnahmen entgegenstehende
Umstände und die sich hieraus für die Anleger ergebenden Risiken hinzuweisen.

b) Wird die Übermittlung einer Klageschrift per Telefax aus vom Übersender
nicht zu vertretenden Gründen unterbrochen und werden die fehlenden Seiten
noch am selben Tag ebenfalls per Telefax übersandt, liegt dem Gericht
eine die Erfordernisse des § 253 Abs. 2 ZPO erfüllende Klageschrift vor,
auch wenn in der Folge die beiden Sendungen nicht zusammengeführt werden.
BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 1. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Klägers zu 1 wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. Januar 2002 im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als die Klage des Klägers zu 1 gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen worden ist.
2. Auf die Berufung des Klägers zu 1 wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 9. August 2000 wie folgt abgeändert :
a) Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger zu 1 42.130,45 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 17. Januar 2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des vom Kläger zu 1 gehaltenen Anteils an der B. Grundstücksverwaltungs GmbH D. KG.

b) Es wird festgestellt, daß sich der Beklagte zu 1 mit der Rücknahme des vom Kläger gehaltenen Anteils an der B. Grundstücksverwaltungs GmbH D. KG im Verzug der Annahme befindet.
3. Von den Gerichtskosten des 1. Rechtszugs tragen der Kläger zu 1 31,4 %, der Kläger zu 2 56 % und der Beklagte zu 1 6,3 %. Im übrigen bleibt bzgl. der Gerichtskosten wegen des Ruhens des Verfahrens gegenüber der Beklagten zu 3 eine spätere Entscheidung vorbehalten.
Von den Gerichtskosten des 2. und 3. Rechtszugs tragen der Kläger zu 1 83,4 % und der Beklagte zu 1 16,6 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 im 1. Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 14,3 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 im 1. Rechtszug trägt der Kläger zu 2 56 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 4, 5, 6 und 7 im 1. Rechtszug trägt der Kläger zu 1 44 % und der Kläger zu 2 56 %.
Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1 im 2. und 3. Rechtszug trägt der Beklagte zu 1 16,6 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 4, 5, 6 und 7 im 2. und 3. Rechtszug trägt der Kläger zu 1.
Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Hinsichtlich der Beklagten zu 3 bleibt wegen des Ruhens des Verfahrens ein Ausspruch über die außergerichtlichen Kosten einer späteren Entscheidung vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger zu 1, der sich ebenso wie der Kläger zu 2 an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligt hat, hat von den Beklagten zu 1 bis 7 Schadensersatz aus typisierter Prospekthaftung, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen sowie wegen Verletzung von Auskunftspflichten bei der Anlagevermittlung in Höhe seiner Kommanditeinlage verlangt, Zug um Zug gegen Rückübertragung seines Gesellschaftsanteils. Am Revisionsverfahren ist nur noch der Kläger zu 1 (im folgenden: Kläger) und der Beklagte zu 1 (im folgenden : Beklagter) beteiligt.
Mit Kommanditeinlagen von jeweils 50.000,00 DM gründeten der Beklagte sowie der ehemalige Beklagte zu 2 und die Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH als persönlich haftende Gesellschafterin, deren Geschäftsführer der Beklagte war, die Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH & Co. I. KG (im folgenden: Fonds KG) mit dem Zweck des Erwerbs und der Verpachtung jeweils einer Seniorenresidenz in C. und G.. Die beiden Investitionsobjekte sollten von der Dr. H. Grundstücksgesellschaft & Co. In.- und B. KG, deren persönlich haftende Ge-
sellschafterin ebenfalls die Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH war, errichtet werden.
Mit Beitrittserklärung vom 18. Dezember 1996, angenommen durch die Beklagte zu 3, eine Steuerberatungsgesellschaft, welche ebenfalls mit einer Einlage an der Fonds KG beteiligt und zur Aufnahme weiterer Gesellschafter durch Abschluß schriftlicher Beitrittsverträge ermächtigt war, erklärte der Kläger seine Beteiligung als Kommanditist an der Fonds KG in Höhe von 80.000,00 DM mit einem zusätzlichen Agio von 3 %. Grundlage des Beitritts des Klägers war ein von der Fonds KG (später umfirmiert in B. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co. D. I. KG) im November 1996 herausgegebener Prospekt sowie eine unter dem Briefkopf der Beklagten zu 3 gefertigte Leistungsbilanz der Dr. H. Grundstücksgesellschaft mbH & Co. In.- und B. KG mit Angaben über die von dieser in den Jahren 1992 - 1995 betreuten Immobilienfonds und als Bauträger errichteten Objekte. In dem Prospekt werden neben den beiden Projekten des Fonds die beteiligten Partner und ausdrücklich auch die Firmengruppe des Beklagten vorgestellt. Hinsichtlich der Rentabilität der angebotenen Beteiligungen wird u.a. folgendes ausgeführt:
"Die Pachteinnahmen führen zu Überschüssen der Beteiligungsgesellschaft. Der voraussichtliche Überschuß beträgt im Rumpfjahr 1998 3 %, ab 1999 6,25 % p.a.; prognostizierte Steigerung auf 10 % p.a. in 2019. ... Die Vorgesellschaft hat für beide Seniorenresidenzen zwanzigjährige Pachtverträge mit Betriebsgesellschaften der Ku. Be. Unternehmensgruppe mit zweimal fünf Jahren Verlängerungsoption abgeschlossen. ...
Die Pachtzahlung der Betriebsgesellschaften wird durch 5jährige Pachtgarantien der K. Beratungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH abgesichert, die mit Bankbürgschaften von DM 1.200.000,- (Seniorenresidenz C.) und DM 650.000,- (Seniorenresidenz G.) unterlegt sind."
Im Prospekt befindet sich auch eine Aufstellung "Investitionsplan und Finanzierung", aus der sich ergibt, daß bei Gesamtprojektkosten von 63,6 Mio. DM u.a. auf Eigenkapitalbeschaffung ohne nähere Spezifizierung ca. 6,7 Mio. DM, auf Agio und Damnum 4,5 Mio. DM, auf Pachtgarantie/-bürgschaft 1,23 Mio. DM, auf Vermittlung von Fremdfinanzierung 0,7 Mio. DM, auf Fremdkapitalnebenkosten und Zinsgarantie ca. 0,4 Mio. DM sowie auf Vergütungen für Komplementär- und Geschäftsführung 2,2 Mio. DM Ausgaben entfallen, so daß den eigentlichen Erwerbs- und Baukosten für die Seniorenresidenzen über 25 % der Gesamtsumme für andere Ausgaben gegenüberstehen.
Des weiteren findet sich unter der Überschrift "Haftungsvorbehalt" u.a. folgende Klausel:
"Eventuelle vertragliche oder vertragsähnliche Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen die vorgenannten Personen oder Gesellschaften, insbesondere aus Verschulden bei Vertragsschluß , positiver Vertragsverletzung oder konkludentem Beratervertrag , verjähren vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher oder vertraglicher Fristen spätestens nach drei Jahren seit seinem Beitritt zur Gesellschaft."
Die Geschäfte der Fonds KG entwickelten sich nicht wie erwartet. Die Gebäude wurden nicht innerhalb der geplanten Zeit fertiggestellt. Die für den 1. November 1997 vorgesehene Übergabe der Seniorenresidenz in G. an die Pächterin erfolgte erst am 15. Juni 1998, die Residenz C. wurde statt am 1. Januar 1998 erst am 18. Februar 1999 übergeben. Im Oktober 1999 waren im Objekt C. nur 22 von 86 Wohnungen vermietet, im Objekt G. nur 36 von 72 Wohnungen. Für das Objekt C. waren bis dahin keinerlei Pachtzahlungen, für das Objekt in G. nur ein Teil der Pacht entrichtet worden , weshalb die Pachtverträge fristlos gekündigt wurden. Die nach dem Prospekt vorgesehenen Bankbürgschaften zur teilweisen Absicherung der Pachtgarantien wurden zwar erbracht, mußten jedoch in der Folge zur Besicherung eines Hypothekendarlehens an die finanzierende Bank abgetreten werden, weil sich die Fonds KG mit den auf dieses Darlehen geschuldeten Rückzahlungen seit April 1999 im Rückstand befand. Die fünfjährigen Pachtgarantien selbst erwiesen sich als wertlos, weil die ebenfalls mit der Unternehmensgruppe des Beklagten zusammenhängende K. Beratungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH (im folgenden: K.) nicht mehr zahlungsfähig war. Die nach der Prognoserechnung im Prospekt erwarteten Ausschüttungen im Jahr 1998 und 1999 erfolgten dementsprechend nicht.
Über das Vermögen der ursprünglichen Komplementärin der Fonds KG sowie weiterer Firmen des Beklagten wurde in diesem Zusammenhang das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger ist der Ansicht, daß der Beteiligungsprospekt in verschiedenen Punkten fehlerhaft und unvollständig sei. Insbesondere seien die der Wirtschaftlichkeitsberechnung zugrunde gelegten Jahrespachten von Anfang an nicht realisierbar gewesen, weil die jeweils zugrunde gelegte Miete die ortsübli-
che Miete für vergleichbare Objekte um 100 % überstiegen habe, was den Initiatoren der Fonds KG bewußt gewesen sei. Es sei auch nicht ausreichend auf die wirtschaftliche Verflechtung der Projektbeteiligten und die damit einhergehenden Risiken hingewiesen worden; so sei u.a. der Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Prospektierung an der K. beteiligt gewesen, welche die Pachtgarantie übernommen hatte. Zudem seien die Pachtgarantien bei beiden Objekten nur zur Hälfte des Jahrespachtzinses durch Pachtbürgschaften gesichert und die hierfür aufgewendeten Kosten mit 66 % der verbürgten Summe viel zu hoch gewesen. Schließlich seien die Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden, welche Risiken die im Investitionsplan veranschlagten sog. "weichen Kosten" mit sich brächten; zumindest hätten die Projektinitiatoren die Notwendigkeit, den Umfang und die Kriterien der Bewertung der erbrachten Leistungen begründen und im Prospekt darstellen müssen.
Der Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, die Prospektangaben seien hinreichend und zutreffend. Er wendet ein, daß er keine Verantwortung für die Kalkulation trage, welche der Pachtzusage der Pächter zugrunde liege. Da die Fonds KG nicht den Betrieb der Seniorenresidenzen übernommen habe, liege nicht bei ihr das Ertragsrisiko, so daß sich der Prospekt nicht damit habe befassen müssen, welche Mietpreise für eine Rentabilität des Betriebes erforderlich seien. Im übrigen wird die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Prospekt - zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers - weder unrichtige Angaben enthalte noch hinsichtlich aufklärungsbedürftiger Punkte unvollständig sei. Im übrigen seien Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist habe mit Ablauf des 20. Dezember 1999 geendet, während die Klage erst am 21. Dezember 1999 eingereicht worden sei. Eine Unterbrechung
der Verjährung nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 270 Abs. 3 ZPO a.F. sei nicht eingetreten.
Dem lag zugrunde, daß die insgesamt 47 Seiten umfassende Klageschrift am 20. Dezember 1999 durch das Büropersonal des Prozeßbevollmächtigten des Klägers per Telefax in der Zeit von 15.43 Uhr bis 15.56 Uhr an das Landgericht gesendet wurde. Nach einem Abbruch des Sendevorgangs, dessen Ursache nicht feststeht, ergab eine telefonische Rückfrage beim Landgericht , daß dort noch die Seiten 1 und 2 sowie die Seite 35 fehlten. Daraufhin wurden am selben Tag um 16.18 Uhr vom Büro des Prozeßbevollmächtigten des Klägers an das Landgericht jedenfalls drei Seiten per Telefax gesendet, gelangten jedoch in der Folge nicht zu den Akten.
Das Berufungsgericht hat dem Grunde nach einen Anspruch des Klägers aus typisierter Prospekthaftung bejaht, diesen jedoch als verjährt angesehen, weil durch die unvollständige Übersendung des Telefaxes das Erfordernis der Einreichung einer Klageschrift i.S. von § 253 ZPO nicht gewahrt gewesen sei, und hat demgemäß die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter. Der Senat hat das Rechtsmittel nur insoweit angenommen, als es sich gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1 richtet.
Das Verfahren gegen die Beklagte zu 3 ruht derzeit, nachdem über ihr Vermögen am 11. April 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung des Urteils und zur Verurteilung des Beklagten.
I. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit des Beklagten als Initiator und Gründungskommanditist der Fonds KG für den Inhalt des Beteiligungsprospekts angenommen (st.Rspr. vgl. BGHZ 83, 223; 115, 214, 218; zuletzt Sen.Urt. v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312, 313).
II. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Fehler des Beteiligungsprospekts festgestellt, für welche der Beklagte haftet.
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, welcher im allgemeinen die wesentliche Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGHZ 79, 337, 344 f.; 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 296, 297). Die angesprochenen Interessenten dürfen sich daher auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in einem solchen Prospekt verlassen und davon ausgehen, daß die insoweit unmittelbar Verantwortlichen den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und daß darin über alle Umstände aufgeklärt wird, die für den Entschluß, sich als Kommanditist zu beteiligen , von wesentlicher Bedeutung sind (BGHZ 71, 284, 287 f.).
2. Diesen Anforderungen wird der Prospekt nicht gerecht.

a) Angesichts des Umstandes, daß der Erfolg einer Geldanlage bezüg- lich der beiden Seniorenresidenzen allein auf einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung beruhte und nur so die erwarteten Ausschüttungen an die beteiligten Gesellschafter zu erwirtschaften waren, war es für die Gründer und Initiatoren des Fonds nicht ausreichend, nur langjährige Pachtverträge abzuschließen ; vielmehr war bei dieser Sachlage auch die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen einer eigenen Prüfung durch die Gründungsgesellschafter zu unterziehen. Dies gilt um so mehr, als die zur Absicherung gestellte Bankbürgschaft für die Pachtgarantien nur eine halbe Jahrespacht je Objekt ausmachte und zudem im Gegenzug hierfür Aufwendungen in Höhe von jeweils 66 % der Garantiesumme an die Garantiegeberin aus dem Fondsvermögen zu erbringen waren und damit der reale Wert der Bankbürgschaften gerade noch je zwei Monatspachten entsprach. Aus diesen Gründen stand und fiel der wirtschaftliche Erfolg des Fonds allein mit der Frage der langfristigen Erzielbarkeit der angesetzten Mieterlöse, weil nur in diesem Fall die Pächterin der Seniorenresidenzen die von ihr eingegangenen Pachtverträge auf Dauer erfüllen konnte. Hierzu hat das Berufungsgericht in rechtsfehlerfreier Weise festgestellt, daß die für eine Zahlung der jeweiligen Monatspacht erforderlichen Mieten in den Seniorenresidenzen teilweise um bis zu 100 % über den ortsüblichen Vergleichsmieten für "betreutes Wohnen" im Jahr 1996 lagen und daher nicht erzielbar waren. Hieraus ergibt sich, daß der Beklagte oder die anderen Gründer und Initiatoren des Fonds entweder die hier erforderliche Plausibilitätsprüfung nicht durchgeführt haben oder aber auf das aus der Diskrepanz zwischen den für die Seniorenresidenzen zugrunde gelegten Mieten und der ortsüblichen Vergleichsmiete sich ergebende Anlegerrisiko nicht hinreichend im Prospekt aufmerksam gemacht haben. Ebenso gilt dies für die nur geringe Werthaltigkeit der zur Absicherung angeführten Bankbürgschaften.

b) Unvollständig und damit fehlerhaft ist der Prospekt zusätzlich deswe- gen, weil potentielle Anleger nicht in der erforderlichen Klarheit über die sogenannten "weichen Kosten" des Anlageprojekts in Kenntnis gesetzt wurden. Zwar sind in der Aufstellung "Investitionsplan und Finanzierung" die Kosten, Vergütungen und Honorare tabellenartig aufgeführt, jedoch so unübersichtlich und unstrukturiert, daß jedenfalls ein durchschnittlicher Anleger daraus kaum erkennen konnte, daß beispielsweise allein die Vorausfinanzierung mit erheblichen Zusatzkosten, wie Vermittlungskosten, einer Zwischenfinanzierungsbürgschaft sowie Fremdkapitalnebenkosten und Zinsgarantie, belastet ist, welche noch einmal über 65 % der erforderlichen Zinsaufwendungen ausmachen. In gleicher Weise gilt dies für die nicht näher spezifizierten Kosten für "Schließungsgarantie" , "Treuhandschaft", "Mittelverwendungskontrolle", "Sonstige Kosten" und "Liquiditätsreserve", welche zusammen über 1,2 Mio. DM betragen, deren Entstehung und Verwendung letztlich unklar bleibt und wodurch die Chance auf eine mögliche Rentabilität der Geldanlage zusätzlich gemindert wird (vgl. hierzu Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298).
III. Nach der ständigen Rechtsprechung, an welcher der Senat festhält, entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Entscheidend ist insoweit, daß durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO, S. 1297; Sen.Urt. v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, ZIP 2004, 312, 313). Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von dem Beklagten nicht vorgetragen worden
und auch sonst nicht ersichtlich, so daß die weiteren Einwendungen des Klägers gegen den Prospektinhalt dahinstehen können.
IV. Entgegen der Ansicht des Kammergerichts ist der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht verjährt, weil mit der Übermittlung der Klageschrift per Telefax am 20. Dezember 1999 an das Landgericht die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 270 Abs. 3, 207 ZPO a.F. rechtzeitig unterbrochen worden ist, so daß dahinstehen kann, ob der Beklagte nicht nur aus typisierter Prospekthaftung, sondern auch wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet. Aus denselben Gründen kann offen bleiben, ob die gemäß § 195 BGB a.F. noch geltende Verjährungsfrist von 30 Jahren für Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss (Sen.Urt., BGHZ 88, 222, 227) hier nach den Bedingungen des Anlageprospekts wirksam auf drei Jahre verkürzt werden konnte (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03).
1. Unabhängig davon, ob gemäß der Klausel der Beitrittserklärung, wonach ein Beitritt erst mit Zahlung der ersten Rate nebst Agio wirksam wird, diese erst später erfolgt ist - das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen - begann die dreijährige Verjährungsfrist für Ansprüche aus typisierter Prospekthaftung (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; Sen.Urt. v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537) frühestens mit der Annahme der Beitrittserklärung am 19. Dezember 1996 und lief dann zumindest bis zum 20. Dezember 1999 (§§ 188 Abs. 2, 193 BGB).
2. Die Verjährung wurde durch die am 20. Dezember 1999 beim Landgericht in zwei Teilen als Telefax eingegangene Klageschrift in Verbindung mit der demnächst erfolgten Zustellung (§ 270 Abs. 3 ZPO a.F.) rechtszeitig unterbrochen.

Zwar lag nach der unvollständigen "Erstsendung", begonnen um 15.43 Uhr, dem Gericht zunächst keine die Erfordernisse des § 253 Abs. 2 ZPO erfüllende Klageschrift vor, weil diese ohne die Seiten 1 und 2 übertragen worden ist, auf denen sich die Parteibezeichnungen und die Anträge befinden. Jedoch steht aufgrund der inhaltlich zusammenpassenden Sende- und Empfangsprotokolle fest, daß aus dem Büro des Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 20. Dezember 1999 um 16.18 Uhr drei Seiten an dasselbe Faxgerät des Landgerichts wie die Erstsendung übermittelt worden sind. Daß es sich bei der ersten übermittelten Seite um die Seite 1 der Klageschrift handelt, geht aus der auf dem Sendeprotokoll verkleinert abgedruckten Kopie eindeutig hervor. Nach alledem kann es, im Zusammenhang mit den weiteren Umständen, was der Senat auch selber entscheiden kann, nach dessen Überzeugung nicht zweifelhaft sein, daß es sich bei der zweiten Faxsendung insgesamt um die fehlenden Seiten der Erstsendung handelte.
Nach Eingang der "Zweitsendung" lag dem Landgericht die Klageschrift vollständig vor. Das hier verwirklichte Risiko, daß die beiden Teile des Schriftsatzes - obgleich alle Seiten der Klageschrift in der Fußzeile den Aufdruck aufwiesen : "Klage gegen Dr. H. u.a. wegen G. und C.1.rtf" - offensichtlich infolge von zehn weiteren, zwischenzeitlich eingegangenen Faxsendungen und möglicherweise aufgrund des dazwischen liegenden Dienstendes an diesem Arbeitstag auch in der Folge nicht zusammengefügt worden sind und die "Zweitsendung" danach sogar unauffindbar blieb, darf entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf den Nutzer des Mediums Telefax abgewälzt werden. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache in der Sphäre des Gerichts und ist nicht vom Kläger zu vertreten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. Mai 1985 - 1 BvR 370/84, NJW 1986, 244, 245); denn immerhin befanden sich
sämtliche Teile der Klageschrift spätestens am 20. Dezember 1999, etwa ab 16.20 Uhr, wenn auch nach Dienstschluß, im Gewahrsam des Landgerichts B.. Wenn das Berufungsgericht diesbezüglich allein darauf abstellt, daß die beiden Telefaxsendungen nicht das Erfordernis der Einreichung einer Klageschrift erfüllt hätten, ist dies ein bloß formaler Standpunkt, der sich zudem verbietet , wenn Verzögerungen bei der Entgegennahme der Sendung auf Störungen beruhen können, die der Sphäre des Gerichts zuzurechnen sind (BVerfG, Beschl. v. 1. August 1996 - I BvR 121/95, NJW 1996, 2857). Erst recht erfordert der Begriff der Einreichung der Klage nicht die Entgegennahme durch einen zuständigen Beamten der Geschäftsstelle (BVerfG, Beschl. v. 3. Oktober 1979 - 1 BvR 726/78, NJW 1980, 580).
Röhricht Goette Kraemer
Graf Strohn

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 149/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1 Satz 1

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Dazu
gehört auch, daß ihm rechtliche Bedenken gegen die Durchführbarkeit
des Modells mitgeteilt werden, die durch eine Gesetzesänderung entstanden
sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Rechtslage insoweit tatsächlich
geändert hat. Entscheidend ist, ob mit entsprechenden Prozeßrisiken
gerechnet werden muß.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 5. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.072,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Kläger. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Beklagten zu 95 % und dem Kläger zu 5 % auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich als Teil des Unternehmensverbundes "G. Gruppe" u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("SecuRente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Sie sollten zudem ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben. Außerdem war vorgesehen, daß nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase ein weiterer Beteiligungsvertrag bezüglich eines neu aufgelegten "Unternehmenssegments" abgeschlossen würde , in dem wiederum steuerliche Verluste anfallen würden. Der vorherige Vertrag und ggf. weitere Vorgängerverträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Anleger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Der Kläger unterzeichnete am 19. August 1998 einen "Zeichnungsschein" , wonach er sich an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten mit
einer Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatlichen Zahlungen i.H.v. 315,00 DM über 12 Jahre beteiligte, insgesamt also mit 55.860,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 15 Jahren ausgezahlt werden.
Bereits zuvor, nämlich am 1. Januar 1998, war die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) in Kraft getreten. Damit wurde die Definition der Bankgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG um die Alternative "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" erweitert. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen. Das Amt vertrat dabei die Auffassung , diese Auszahlungsweise stelle ein Bankgeschäft i.S. der Neufassung des § 1 KWG dar und bedürfe daher einer behördlichen Erlaubnis nach § 32 KWG, die der Beklagten nicht erteilt worden war. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages über die stille Gesellschaft zum 31. August 2000. Zur Begründung berief er sich auf den Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.
Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt, die stillen Beteiligungen zum 31. August 2000, hilfsweise zum 31. Dezember 2001 abzurechnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger beantragt festzustellen, daß der Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist, und die Beklagte zu verurteilen, die an sie gezahlten 9.072,87 € zurückzuzahlen und ein - möglicherweise höheres - Auseinandersetzungsgutha-
ben zum 7. Juli 2000 zu errechnen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zu einer Verurteilung der Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen auf Feststellung und Zahlung. Die auf Errechnung eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage ist dagegen unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der von den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag sei wirksam. Auf ihn seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So sei der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Der Vertrag sei auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere sei er nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften der Beklagten. Der Gesellschaftsvertrag sei auch nicht durch die Kündigung des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Ebenso wenig könne die Kündigung darauf gestützt werden, daß die Beklagte den Jahresabschluß für 1999 erst am
18. Dezember 2001 und die testierten Abschlüsse für 2000 und 2001 noch nicht vorgelegt habe, daß sie Forderungen gegen stille Gesellschafter an die ebenfalls zu der "Göttinger Gruppe" gehörende Bankhaus Pa. GmbH & Co. KGaA abgetreten habe, daß sie einen großen Teil der eingezahlten Gelder noch nicht investiert habe und daß in dem Emissionsprospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, daß die Ertragskraft nicht ausreiche, um die versprochenen Renditen zu gewährleisten. Auf eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen schließlich komme es nicht an. Sie sei jedenfalls für den jetzt geltenden Vertrag nicht ursächlich geworden. Der Kläger habe nämlich schon zuvor am 31. Juli 1998 eine Beteiligung über eine Gesamtsumme i.H.v. 214.200,00 DM gezeichnet gehabt, die er dann wegen verschiedener Bedenken widerrufen habe. Daraufhin habe ein weiteres Gespräch mit dem Vermittler D. stattgefunden, bei dem der Kläger dann die neue, auf insgesamt 55.860,00 DM reduzierte Beteiligung gezeichnet habe. Ob der Vermittler D. ihm dabei gesagt habe, er brauche keine Angst zu haben, die Rendite betrage weit über 10 % und die Anlage sei "bombensicher", könne offen bleiben. Dem Kläger seien die Risiken bekannt gewesen. Für ihn sei daher offenkundig gewesen, daß es sich bei den Angaben des Vermittlers, sollten sie gemacht worden sein, nur um verharmlosende und anpreisende Erklärungen gehandelt habe.
II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Einlage i.H.v. 9.072,87 € ist begründet. Dabei kann unterstellt werden, daß der Gesellschaftsvertrag wirksam ist, dem Kläger also kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlage zusteht. Die Klage ist nämlich je-
denfalls nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) begründet.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind allerdings auf eine stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar (zuletzt Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 m.w.Nachw.). Der Vertrag ist also unabhängig von zivilrechtlichen Nichtigkeitsoder Anfechtungsgründen als wirksam zu behandeln, wenn nicht gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Wie der Senat aber in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs sind erfüllt. Die Beklagte, die nach § 278 BGB auch für Versäumnisse der Vermittler D. und J. einstehen muß, hat den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Nachteile und Risiken des angebotenen Anlagemodells aufgeklärt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707).
aa) Die Revision meint, der Kläger sei schon deshalb nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, weil nach dem Anlagekonzept der Beklagten die eingezahlten Gelder zum großen Teil nicht investiert, sondern zur Deckung sog. weicher Kosten verwendet werden sollten.
Der Kläger hat dazu unter Bezugnahme auf ein Gutachten der P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994 betreffend die mit der Beklagten später verschmolzene L. AG, aber auch unterlegt mit neueren, das "Unternehmenssegment VII" der Beklagten betreffenden Zahlen behauptet, die Beklagte habe nur etwa 7 % der Einlagen der stillen Gesellschafter in Anlageobjekte investiert und im übrigen planmäßig "weiche Kosten" verursacht. Wenn das stimmt, haftet die Beklagte, weil sie weder in dem Emissionsprospekt noch in den Werbegesprächen diese Anlagestrategie offen gelegt hat. So werden auf S. 101 des Prospekts die Emissionskosten mit maximal 20,15 % angegeben, die an die Muttergesellschaft zu erstattenden Verwaltungskosten mit 1,5 % und die an andere "Segmente" abzuführenden Verwaltungskostenerstattungen mit jährlich 1,05 % bzw. nach der Plazierungsphase 0,285 %. Sodann heißt es, daß
bei dem "Unternehmenssegment VII" weitere Verwaltungskosten anfallen würden , deren Höhe sich noch nicht beziffern lasse. Schließlich wird für den "Anlegerbeauftragten" eine monatliche Vergütung i.H.v. 10.000,00 DM und für den "Ombudsmann" eine jährliche Vergütung i.H.v. 85.000,00 DM, jeweils zuzüglich Steuern und Auslagenersatz, ausgewiesen. Damit wird der Eindruck erweckt, daß jedenfalls der überwiegende Teil der Einlagen - nach dem Prospekt sollen sie sich auf insgesamt rund 3,23 Mrd. DM belaufen - zu Investitionszwecken verwendet werden soll. Auch die Angabe: "Das Agio wird nicht wertbildend investiert" legt den Umkehrschluß nahe, die eingezahlten Gelder im übrigen würden durchaus wertbildend investiert. Dagegen spricht auch nicht die in dem Prospekt herausgestellte Absicht, in der Anfangsphase des jeweiligen "Unternehmenssegments" Verluste zu erwirtschaften, die den stillen Gesellschaftern steuerwirksam zugewiesen werden können. Der Ausweis steuerlicher Verluste ist auch bei einer Investitionstätigkeit möglich.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vortrag nicht auseinandergesetzt. Es hat gemeint, der Kläger werfe der Beklagten nicht das Betreiben eines Schneeballsystems, sondern eine unwirtschaftliche Verwendung der eingezahlten Gelder vor. Damit ist der Vortrag des Klägers nicht ausgeschöpft. Es geht nicht darum, ob der Begriff Schneeballsystem hier gerechtfertigt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Beklagte im Rahmen ihres sog. Steiger-Modells die Einlagen der stillen Gesellschafter ganz überwiegend für nicht investive Zwecke verwendet hat und damit entweder schon von vornherein falsche Hoffnungen geweckt oder aber jedenfalls später die Gelder zweckwidrig eingesetzt hat. Dafür könnte ihr Vortrag sprechen, nach Abschluß der Verlustphase würden die Verträge auf ein neu gegründetes "Unternehmenssegment" übergeleitet, dieses zahle dem vorherigen "Segment" eine Emissionskostenerstattung und erst diese Emissionskostenerstattung werde zum Zwecke der Gewinnerzielung ange-
legt. Auch wird nicht klar, wieso in den Verträgen das Recht zur gewinnunabhängigen Entnahme von jährlich 10 % der Einlagen ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß vorgesehen ist, obwohl in der Anlaufphase keinerlei Gewinne erwirtschaftet werden, sondern nur Verluste anfallen sollen und die Entnahmen daher schon konzeptionsgemäß nicht mit Eigenkapital unterlegt sein können.
bb) Ob die Beklagte danach schon wegen einer unzureichenden Investitionsquote ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht nämlich jedenfalls deshalb verletzt, weil sie dem Kläger eine ratierliche Auszahlung des späteren Auseinandersetzungsguthabens versprochen hat, ohne ihn auf die Bedenken hinsichtlich der bankrechtlichen Zulässigkeit hinzuweisen.
Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle bestand die nahe liegende Möglichkeit, daß die Aufsichtsbehörde diese Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Ob das der neuen Gesetzeslage tatsächlich entsprach, kann offen bleiben. Denn jedenfalls war die Rechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle insoweit unsicher geworden. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Bundesrats -Drucksache Nr. 963/96 vom 20. Dezember 1996, S. 62) sollte der Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte erweitert werden. Durch den neuen Auffangtatbestand "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" sollte die subjektive Zwecksetzung des Geschäfts im Gegensatz zu der bis dahin geltenden Rechtslage irrelevant sein. Daß damit auch das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als Bankgeschäft aufgefaßt werden konnte, hätte die Beklagte erkennen müssen. Sie hätte deshalb entweder für Klarheit sorgen müssen - dafür reichten die von ihr eingeholten Rechtsgut-
achten von vier Professoren nicht aus, erforderlich gewesen wäre eine Anfrage bei dem zuständigen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, die indes zu einem negativen Ergebnis geführt hätte. Oder sie hätte die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, daß aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten. Für die Interessenten war es nämlich wichtig zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozeßrisiken gerechnet werden mußte. Indem die Beklagte diesen Hinweis unterlassen hat, sind die Anlageinteressenten in den falschen Glauben versetzt worden, die versprochene Rentenzahlung nach dem Ende der jeweiligen Gesellschaftsverträge sei rechtlich unproblematisch, ihr Gelingen hänge allein von dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft ab.
Die Beklagte trifft auch ein Verschulden i.S. der §§ 276, 278 BGB. Selbst wenn die für sie handelnden Personen sich über die Bedeutung der Gesetzesergänzung durch die 6. KWG-Novelle keine Gedanken gemacht haben sollten, ist ihnen doch jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Aufgrund ihrer professionellen Tätigkeit auf dem Kapitalanlagemarkt mußten sie sich über die gesetzlichen Entwicklungen und die daraus resultierenden Risiken informieren. Das war ihnen auch möglich. Die Zielsetzung der 6. KWG-Novelle - neben der Umsetzung von EG-Richtlinien die Bekämpfung des "grauen" Kapitalmarkts - und die dazu vorgeschlagenen Regelungen waren schon während des Gesetzgebungsverfahrens in der Fachpresse besprochen worden. So heißt es bei Mielk, WM 1997, 2200, 2202, zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG: "Die Neufassung des Tatbestandes dient vornehmlich der Bekämpfung des grauen Kapitalmarkts. Durch die Erweiterung der Definition des Einlagengeschäfts verbessert der Gesetzgeber die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht, die in diesem Bereich
nicht zuletzt durch die sehr restriktive Auslegung des Begriffs 'Einlagengeschäft' durch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit stark beschnitten war" (s. auch Boos, Die Bank 1997, 119; Karg/Lindemann, Sparkasse 1997, 123). Umstände, wegen derer ausnahmsweise ein Verschulden ausgeschlossen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Nach der Rechtsprechung sind an einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 89, 296, 302; BGH, Urt. v. 7. März 1972 - VI ZR 169/70, NJW 1972, 1045; v. 18. April 1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1904; v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562), die hier nicht erfüllt sind.
Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die mangelhafte Aufklärung des Klägers ursächlich für seine Anlageentscheidung geworden ist (vgl. Senat, BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562; v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 5 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Der stille Gesellschafter erhält die ihm bei (Teil-) Beendigung seiner Beteiligung zustehenden Auseinandersetzungsguthaben grundsätzlich in monatlichen, auf seine individuellen Bedürfnisse im Alter abgestellten Raten ausgezahlt. Die entsprechend lang bemessene Laufzeit der Raten findet mithin ihre Rechtfertigung in dem Grundgedanken der SecuRente, der Versorgung und Absicherung des Gesellschafters im Alter." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht
fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten , daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können.

c) Damit ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Er hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage in der von dem Landgericht festgestellten und von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Höhe ist daher zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Da somit keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet ist. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten führt zwar nicht zu einem automatischen Erlöschen des Gesellschaftsvertrages. Da die Beklagte den Kläger aber so stellen muß, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, muß sie den Vertrag als erloschen behandeln.
3. Unbegründet ist dagegen der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen , ein Auseinandersetzungsguthaben per 7. Juli 2000 zu errechnen.
Der Kläger will damit im Wege der Stufenklage auf ein möglicherweise seine Einlage übersteigendes Auseinandersetzungsguthaben zugreifen. Das ist ihm jedoch verwehrt. Wenn er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden will, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, kann er nicht gleichzeitig den Vertrag als wirksam behandeln und sich die Möglichkeit offen halten, Vorteile aus diesem Vertrag zu ziehen.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 202/02 Verkündet am:
14. Juli 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern von neu beitretenden Anlegern
obliegt auch die Verpflichtung zur vollständigen Aufklärung über Risiken
der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit der konkreten Kapitalanlage.
BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02 - Saarländisches OLG
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 8. Mai 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.

b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.

c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.

b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 125/06 Verkündet am:
14. Juni 2007
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 Fa, 328, 280

a) Zur Prospekthaftung bei einem Filmfonds, bei dem in dem Emissionsprospekt
der Abschluss von Erlösausfallversicherungen als Sicherungsmittel
für die Anleger herausgestellt worden ist.

b) Zur Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für einen fehlerhaften
Prospektprüfungsbericht, wenn der Prospekt die Prüfung ankündigt und
mitteilt, dass der Vertrieb den Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung
zur Verfügung stellen soll.

c) Vertragsfremden Dritten haftet ein Experte nach den Grundsätzen über
einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur bei der Inanspruchnahme
eines konkreten Vertrauens; die Anknüpfung an typisiertes
Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend
wirkt, genügt insoweit nicht.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Wöstmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen worden ist.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.
Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Der zeichnete am 5. November 2000 eine Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds Vif Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der TiMe Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vifund VIP-Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft vom 5. September 2002 stimmten die Gesellschafter für ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunternehmens Royal & Sun Alliance, das eine Freistellung des Versicherers von allen tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprüchen gegen Zahlung von 6,171 Mio. € für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vorsah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft anstelle der Vif Filmproduktion GmbH eine neue Komplementärin, die Vif Distribution GmbH, aufgenommen. Der Kläger erhielt auf sein eingezahltes Kapital von dem ihn seinerzeit beratenden Anlagevermittler dessen Provision in Höhe von 9.141,60 DM vorprozessual erstattet.
2
WegenbehaupteterMängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Erstattung - 49.011,62 € nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Ausschüttung von 1.533,88 € im November 2005 hat der Kläger die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Sie war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Vif Medienkonzeptions GmbH, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts sowie im Zusammenhang mit der von ihr wahrgenommenen Mittelverwendungskontrolle in Anspruch.
3
Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I.


5
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Es führt hierfür an, dass die Beklagte zu 1 mit der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden und als Koordinator des Eigenkapitalvertriebs und als Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei. An sie sei der Zeichnungsschein zu senden gewesen und sie habe den Beteiligungsbetrag vom Konto des Klägers abgebucht. Damit habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks nach außen kundgetan und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Vereinbarung mit der Vif Medienkonzeptions GmbH belege, dass sie zu den Personen gehöre, die hinter der Gesellschaft stünden und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausgeübt hätten. Das verdeutliche auch die im Zusammenhang mit der Prospektgestaltung von ihr geführte Korrespondenz. Das Berufungsgericht hält sie im Hinblick auf die im Einzelnen mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Verträge , ihr Auftreten gegenüber verschiedenen Vertriebspartnern und die vertragsgemäß an sie fließenden Vergütungen für die Vermittlung von Anlegern für prospektverantwortlich.
6
Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Mehrfach werde der Anleger auf das unternehmerische Risiko hingewiesen. In der Vorbemerkung werde davon abgeraten, sich aus steuerlichen Motiven zu beteiligen. Dass der Kläger den Prospekt wohl nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelesen habe, erhelle daraus, dass seiner Kapitalanlage auch steuerliche Motive zugrunde gelegen hätten. Berücksichtige man den Inhalt des Prospekts insgesamt , entstehe nicht der Eindruck, dass das Sicherheitsnetz für die Beteiligung lückenlos sei und das Verlustrisiko maximal 21,6 v.H. des angelegten Betrags ausmache. Bei verständiger Würdigung ergebe sich insbesondere, dass das Unternehmenskonzept den (künftigen) Abschluss von Erlösausfallversicherungen vorsehe und nicht, dass solche Versicherungen bereits abgeschlossen seien. Der Kläger habe nicht substantiiert behauptet, dass zum Zeitpunkt seines Beitritts für die Prospektverantwortlichen konkret absehbar gewesen wäre, dass es praktisch keine Möglichkeit gebe, entsprechende Erlösausfallversicherungen abzuschließen. Soweit er seinen Vortrag in den Schriftsätzen vom 30. Januar und 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf ein vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängiges Verfahren nachgebessert habe, sei dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Mangels eines Prospektfehlers könne von einer fehlerhaften Prospektprüfung durch die Beklagte zu 2 nicht gesprochen werden. Auch aus der Mittelverwendungskontrolle lasse sich eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht herleiten, da eine Pflichtverletzung weder nachvollziehbar vorgetragen noch ein hierdurch verursachter Schaden schlüssig dargelegt worden sei.
7
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

II.


8
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Vorinstanzen, dass der Prospekt nicht zu beanstanden sei.
9
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die das Berufungsgericht zutreffend wiedergibt, hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen , das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).
10
2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den sich für einen durchschnittlichen Anleger aufdrängenden Gesamteindruck, dass er mit seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko eingehe.
11
a) Geht man von verschiedenen Einzelaussagen des Prospekts zu den Risiken des Filmfonds aus, gewinnt eine positive Grundstimmung für den Anleger die Oberhand, die das Gesamtbild eines insgesamt nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittelt.
12
In den Leitgedanken des Prospekts (S. 3) wird hervorgehoben, dass der Zeichner eines unternehmerischen Medienfonds in eine faszinierende Welt mit einzigartigen Gewinnperspektiven einsteige. Nicht ohne Grund werde der Film als das Öl des 21. Jahrhunderts bezeichnet, ein Vergleich, der allerdings auch üblicherweise für das Verlustrisiko gelte, nicht jedoch bei diesem Unternehmen.
Denn das Risiko werde durch ein Sicherheitsnetz begrenzt, das aus präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition und aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung bestehe. Auf Seite 7 des Prospekts werden die Risiken der Beteiligung stichwortartig angesprochen , darunter Produktionskostenüberschreitungen, mangelhafte Verwertungserlöse und Managementfehler, die dazu führen könnten, dass die Produktion nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringe und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei. Auf derselben Seite heißt es, dass zur Absicherung der Risiken eine Reihe von Vorsichtsmaßnahmen getroffen worden sei, darunter eine Versicherung zur Sicherung der Fertigstellung von Produktionen und eine Erlös-Versicherung, die den Rückfluss von mindestens 75 v.H. der Nettoproduktionskosten absichere.
13
Der Senat folgt dem Berufungsgericht in seiner Beurteilung, dass aus der Verwendung des Präteritums (wurde … getroffen) der Anleger bei verständiger Würdigung des weiteren Prospektinhalts nicht schließen kann, dass eine solche Versicherung bereits im Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung abgeschlossen war. Denn auf Seite 10 wird im Abschnitt "Investitionskriterien" unter anderem die "Erlös-Ausfallversicherung" näher behandelt. Dort heißt es, dass die Gesellschaft für die von ihr investierten Mittel in der Regel bei einer Versicherung mit guter Bonität für jede Co-Produktion eine gesonderte Erlös-Versicherung abschließen werde, wobei der Gegenstand dieser Versicherung und der Betrag des versicherten Risikos näher beschrieben werden. Derselbe Abschnitt enthält hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum Unternehmenskonzept und zu den Investitionskriterien eine Bezugnahme auf die §§ 9 und 19 des Gesellschaftsvertrages , aus deren Lektüre sich (noch einmal) ergibt, dass für jede Filmproduktion eine Erlösausfallversicherung abzuschließen ist, was die persönlich haftende Gesellschafterin sicherzustellen hat. Soweit diese im Gesellschaftsvertrag vor- gesehenen Mechanismen der Sicherung nach der Beitrittsentscheidung des Anlegers nicht beachtet worden sind, begründet dies - für sich genommen - eine Haftung der Prospektverantwortlichen nicht.
14
b) Unberührt hiervon bleibt jedoch der Eindruck, dass die Erlösausfallversicherung in dem Prospekt als ein zentrales Sicherungsmittel herausgestellt wird, um Anleger für den Medienfonds zu gewinnen. Auch wenn der Prospekt bereits auf Seite 4 in einer Vorbemerkung verdeutlicht, sinnvollerweise solle dieses Angebot von Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Beimischung zu einem insgesamt breit gestreuten Anlageportfolio gezeichnet werden - und damit bei einer Mindesteinlage von 100.000 DM und dem Hinweis auf eine breite Streuung offenbar nur "Millionäre" ansprechen will -, stellt er dem ein Sicherungskonzept entgegen, das das übliche Risiko solcher Unternehmungen bei diesem Fonds durch ein Sicherheitsnetz begrenzt (S. 3). Ebenso klar ist, dass die Erlösausfallversicherung die ihr zugedachte Sicherungsfunktion nur dann voll erfüllen kann, wenn sie vor einem Abfluss der Mittel für die Co-Produktionen aus der Fondsgesellschaft abgeschlossen ist. Die wesentliche Bedeutung der Erlösausfallversicherung in diesem Zusammenhang wird ferner dadurch besonders herausgestellt, dass der Prospekt im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" auf der Grundlage einer Beteiligung von 100.000 DM und einem persönlichen Steuersatz von 51 v.H./48,5 v.H. (2000/2003) eine "Restrisiko-Betrachtung" anstellt, die als "worst-case-Szenario" bezeichnet wird und mit dem Ergebnis schließt, nach Ansicht des Prospektherausgebers werde das Vermögensverlustrisiko des Anlegers in diesem ungünstigsten Fall auf ein Maximum von ca. 21,6 v.H. beschränkt (S. 38). In diesem Abschnitt werden zwar auch andere Risiken angesprochen, darunter das Produktionskostenrisiko, das Risiko , dass gebundenes Kapital erst verzögert investiert werden kann, weil im laufenden Geschäftsjahr nicht genügend aussichtsreiche Projekte zur Verfügung stehen, das als von untergeordneter Bedeutung bezeichnete Wechselkursrisiko, Managementfehler in Bezug auf Fehlentscheidungen bei künftigen Projekten und der allgemeine Risiko-Hinweis, nicht vorhersehbare zukünftige Entwicklungen und Ereignisse könnten die geplanten Ergebnisse negativ beeinflussen und zu einer möglichen Minderung der erwarteten Erträge und im Extremfall auch zu Vermögensverlusten führen (S. 36, 37).
15
c) Der Senat hält diese Risikodarstellung aber - anders als das Berufungsgericht - nicht für hinreichend eindeutig. Der im Abschnitt "Projekt im Überblick" enthaltene Hinweis (S. 7), das Risiko der Beteiligung liege im Wesentlichen darin, dass die Produktionen nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringen könnten und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei, wird in dieser Form bei der Betrachtung der Risiken der Beteiligung (S. 36 f) nicht wiederholt, obwohl hier der Platz für eine entsprechende Klarstellung gewesen wäre. Der Senat hält eine solche Klarstellung deshalb für geboten, weil bei der Darstellung des Projekts im Überblick (S. 7) und bei den Leitgedanken (S. 3) zugleich Sicherungsmaßnahmen angeführt werden, die für eine Risikobegrenzung, also das Gegenteil eines Totalverlustes, sprechen. Diese Risikobegrenzung ist auch der vorherrschende Eindruck, wenn man den Abschnitt "Risiken der Beteiligung" liest. Denn nach der Einzeldarstellung verschiedener Risiken, die an keiner Stelle einen Hinweis auf die Möglichkeit eines Totalverlustes enthält, wird an das Ende dieses Abschnitts - eingeleitet durch die Wendung "Zusammenfassend bleibt festzuhalten" - das worst-case-Szenario mit der angeführten Restrisikobetrachtung entwickelt. Das löst bei einem hinreichend sorgfältigen und kritischen Leser des Prospekts die nächstliegende Vorstellung aus, im Extremfall (worst case, ungünstigster Fall) müsse er mit einem Vermögensverlust in der angegebenen Größenordnung rechnen. Dass sich bei einer am Buchstaben haftenden Betrachtung das Rechenbeispiel auf den Verwertungserfolg der Produktionen und damit auf das Verwertungsrisiko beschränkt, tritt bei der Art der gewählten Darstellung nicht hinreichend deutlich hervor.
16
3. Angesichts des vorstehend beschriebenen Prospektmangels kann offen bleiben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, schon im Zeitpunkt seines Beitritts sei eine eintrittsbereite Erlösausfallversicherung kaum zu erlangen gewesen.

III.


17
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel lässt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausschließen.
18
1. Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die Vif Medienkonzeptions GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens ) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die Vif Medienkonzeptions GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der Vif Filmproduktion GmbH, die in dem ange- führten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.
19
2. a) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungs- gruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen , ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.
20
Ausgehend b) hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der Vif Medienkonzeptions GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Commerzbank und der BHF-Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten , insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts, und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung , die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.
21
Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweisen. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die Vif Medienkonzeptions GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der Vif Medienkonzeptions GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält. Zu Recht weist das Berufungsgericht auch auf die indizielle Wirkung einiger Presseveröffentlichungen und ein Schreiben der Beklagten zu 1 an die S. GmbH hin, in denen davon gesprochen wird, die Beklagte zu 1 habe den Filmfonds "aufgelegt".
22
Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegt, kann die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn die Beklagte zu 1 hat - neben dem gleichfalls noch nicht berücksichtigten Beweisvorbringen des Klägers - Beweis dafür angetreten, dass sie auf die Gestaltung des Prospekts keinen bestimmenden Einfluss gehabt hat. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die Vif Medienkonzeptions GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.
23
3. Schließlich kommt nach dem gegenwärtigen Sachstand auch eine Haftung der Beklagten zu 1 nach §§ 31, 826, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB in Betracht. Denn der Kläger hat in seinem in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht übergebenen Schriftsatz vom 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfahren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Landgericht Frankfurt am Main behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP Babelsberger Filmproduktion GmbH & Co. KG, sei im Jahr 1999 mit Produktionen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorgelegen hätten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens der Versicherung Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erlösausfall- versicherung begonnen worden sei, Kenntnis gehabt. Sollte dieser Vortrag, für den der Kläger Beweis angetreten hat, richtig sein, läge nicht nur ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorgesehenen Tätigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept verändert hätte und im Prospekt klar und eindeutig hätte dargestellt werden müssen. Vielmehr dürfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabhängig vom Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtliche Verantwortlichkeit nahe liegen.
24
Der Kläger ist mit diesem Vorbringen auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen sind dem Kläger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006 zur Kenntnis gelangt. Er hat ferner sein Bemühen hinreichend dargelegt, von den Vorgängen aus dem Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kläger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren einzuführen - sein erstinstanzliches Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht für hinreichend substantiiert erachtet -, war er auf eine Akteneinsicht oder eine Übersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessführung und verletzten die prozessuale Sorgfalts- und Förderungspflicht nicht.

IV.


25
Dagegen haftet die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
26
1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der Prospekthaftung im engeren Sinn auch diejenigen unterliegen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Dabei ist ihre Einstandspflicht freilich auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19). Die Beklagte zu 2 gehört zwar als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Personenkreis , dessen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit Grundlage für eine entsprechende Vertrauenshaftung bilden kann. Eine Prospekthaftung als Garant scheidet hier jedoch schon deshalb aus, weil der Prospekt keine Erklärungen enthält, an die eine solche Haftung wegen typisierten Vertrauens angeknüpft werden könnte. Im Prospekt heißt es auf Seite 39 unter Ziffer 6.7 (Prospektbeurteilung): "Eine namhafte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist mit der Beurteilung des Prospektes beauftragt worden und wird über das Ergebnis einen Bericht erstellen. Der Bericht wird nach Fertigstellung den von den Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt." Mit dieser Formulierung machen die Prospektherausgeber zwar deutlich, dass sie eine Prüfung des Prospekts nicht scheuen müssen , so dass sich mancher Anleger überlegen wird, der Prospekt werde die Prüfung auch überstanden haben, weil sonst nicht mit ihm Kapital eingeworben würde. Eine entsprechende Unbedenklichkeitserklärung der Wirtschaftsprü- fungsgesellschaft enthält der Prospekt jedoch gerade nicht. Der Senat hält es daher nicht für möglich, an die oben wiedergegebene Erklärung, die nicht einmal eine solche der Beklagten zu 2 selbst ist, eine Garantenhaftung anzuknüpfen , mag auch im Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung des Anlegers das Prospektprüfungsgutachten erstattet worden sein.
27
2. a) Daraus folgt jedoch nicht, dass eine fehlerhafte Prospektprüfung für die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft immer dann folgenlos bleibt, wenn der Prospekt ihre Tätigkeit nur ankündigt. Zum einen macht sich der Prüfer gegenüber seinem Auftraggeber, der die Prüfung des Prospekts zu dem Zweck vornehmen lassen wird, um Prospekthaftungsansprüche gegenüber den Anlegern wegen eines unrichtigen Prospekts zu vermeiden, schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus kommt auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prüfvertrags in Betracht. Die Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch den Experten setzt nicht notwendigerweise dessen Namensnennung, die auch hier fehlt, voraus, weil es dem Anlageinteressenten regelmäßig maßgebend auf dessen berufliche Qualifikation ankommt (vgl. BGHZ 111, 314, 320). Die Beklagte zu 2 wird auch, was für die Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prospektprüfungsvertrags entscheidend ist, durch die oben wiedergegebene Formulierung hinreichend darauf hingewiesen, dass ihr Bericht ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur Verfügung gestellt wird, um - was sich hieraus ohne weiteres ergibt - Grundlage für deren Anlageentscheidung zu werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421 für eine ähnliche Formulierung im Prospekt). Der Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann auch dann bestehen, wenn der Anleger einen in der Sache nicht gleichwertigen Prospekthaftungsanspruch gegen den Prospekther- ausgeber hat. Insoweit schließt sich der Senat den vom X. Zivilsenat hierfür angeführten Gründen an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2004 aaO).
28
Eine b) Haftung der Beklagten zu 2 kommt gegenüber dem Kläger gleichwohl nicht in Betracht, weil seine Anlageentscheidung nicht auf dem erstatteten Prospektprüfungsgutachten beruht. Der Kläger gehört nicht zu den Anlegern, die vor ihrem Beitritt das Gutachten angefordert haben, um Informationen für ihre Anlageentscheidung zu gewinnen. Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass er sein Vertrauen auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens gestützt hätte. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt es im Bereich der Expertenhaftung aber entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f). Hierfür genügt die allgemeine Erwägung des Anlegers nicht, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und, sofern es den Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der entsprechenden Anlage absehen.
29
Im vorliegenden Fall hat der Kläger lediglich behauptet, er habe darauf vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei und dieser ihn über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde, falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien. Die Vertriebspartner hätten von der Vermittlung Abstand genommen, wenn die Beklagte zu 2 in ihrem Gutachten die Angaben des Prospekts zum Verlustrisiko und zum Abschluss einer Erlösausfallversicherung beanstandet hätte. Danach hat sich der Kläger wohl auf die Kompetenz seines Vermittlers verlassen. In Bezug auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens fehlt es jedoch an einem konkreten Ver- trauen, wie es für die Einbeziehung in die Schutzwirkung eines zwischen Dritten geschlossenen Vertrags erforderlich ist. Die Anknüpfung an ein typisiertes Vertrauen , das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegründend wirkt, genügt insoweit nicht.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Wöstmann

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.02.2005 - 28 O 17823/04 -
OLG München, Entscheidung vom 13.03.2006 - 17 U 2374/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 298/05
Verkündet am:
6. März 2008
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Auch ein Anleger mit grundlegenden Kenntnissen, der eine "chancenorientierte"
Anlagestrategie verfolgt, darf im Rahmen einer Anlageberatung erwarten
, dass er über die Risiken einer ihm bislang nicht bekannten Anlageform
zutreffend unterrichtet wird.
BGH, Urteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 und die gegen die Beklagte zu 3 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Der zeichnete am 3. November 2000 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuhänderin - eine Kommanditeinlage über 200.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla- ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen waren.
2
Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des eingezahlten Betrags von 107.371,30 € nebst Zinsen. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Diese war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, hat der Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prüfung des Prospekts in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 3, eine deutsche Großbank, macht er wegen fehlerhafter Vermittlung der Beteiligung haftbar.
3
Das Landgericht hat den Klageanspruch gegen die Beklagte zu 3 dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage auch gegen die Beklagte zu 3 abgewiesen. Mit der vom Senat nur in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 3 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen diese weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 3 gerichtete Klage betrifft.

I.


5
Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Vorder - und Hintermann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung zu den Prospektverantwortlichen zähle. Sie habe eine Garantenstellung eingenommen, indem sie auf S. 18 des Prospekts als mit "der Optimierung des gesamten Vertragswerks" beauftragter Berater sowie als "Koordinator des Eigenkapitalvertriebs" und Einzahlungstreuhänder aufgetreten sei Dadurch habe sie ihr Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks deutlich gemacht und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die von ihr in Anspruch genommene Fachkunde ergebe sich aus dem Umfang des Auftrags , mit dem gewöhnlich nur Wirtschaftsprüfungsgesellschaften betraut würden , und nicht zuletzt auch daraus, dass die Firma der Beklagten zu 1 deutlich auf ihr Tochterverhältnis zu einer internationalen Großbank hinweise.
6
Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Aus dem Prospekt werde hinreichend deutlich, dass Erlösausfallversicherungen erst für einzelne, konkrete Filmprojekte abzuschließen seien und dass sie Teil eines Absicherungskonzepts seien, das von der Geschäftsführung der Fondsgesellschaft erst noch umzusetzen gewesen sei. Hiervon ausgehend treffe auch die auf S. 38 des Prospekts dargestellte "RestrisikoBetrachtung" zu, da sie unter der Voraussetzung stehe, dass das Absicherungskonzept von der Geschäftsführung umgesetzt werde. Das Gesamtrisiko der Beteiligung werde nicht unzulässig verharmlost. Soweit in den "Leitgedanken" zu Beginn des Prospekts davon gesprochen werde, dass das Verlustrisiko durch ein Sicherheitsnetz begrenzt werde, werde im selben Zusammenhang klargestellt, dass es sich hierbei (nur) um ein "Konzept" handele. Im Übrigen werde aber in den "Vorbemerkungen" darauf hingewiesen, dass die Investoren "in vollem Umfang unternehmerische Risiken tragen". Auf Seite 7 des Prospekts finde sich schließlich der Hinweis, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen könne. Der Prospekt betone ausdrücklich, dass die Mittelverwendungskontrolle erst nachträglich durch einen Wirtschaftsprüfer stattfinden solle. Dass es sich dabei um ein von vornherein ungeeignetes Absicherungskonzept handele, das nicht hätte prospektiert werden dürfen, sei nicht ersichtlich.
7
Auch die Beklagte zu 3, mit der ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, hafte nicht. Der Umfang ihrer Beratungspflicht hänge von verschiedenen Faktoren, insbesondere von dem Wissensstand, der Risikobereitschaft und den Anlagezielen des Kunden ab. Die Beratung müsse sich daran ausrichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen solle oder spekulativen Charakter trage. Gemessen hieran könne ein Kunde erwarten, dass ihm keine für seine Anlagezwecke ungeeignete Anlage empfohlen werde. Der Kläger sei ausweislich des von ihm unterzeichneten Beratungsbogens darauf hingewiesen worden, dass bei der von ihm gewünschten chancenorientierten Anlage sehr hohe Wertverluste jederzeit möglich seien. Der Kläger habe daher nicht eigens auf das Risiko des Totalverlustes hingewiesen werden müssen. Mit einem liquiden Vermögen von über 1 Mio. DM und einem jährlichen Haushalts-Nettoeinkommen von über 150.000 DM habe er zu dem im Prospekt anvisierten Personenkreis von "Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Portfoliobeimischung" gehört. Dass das Landgericht festgestellt habe, die Beklagte zu 3 habe das in dem Prospekt dargestellte "Absicherungskonzept" herausgestellt und auf die Erlösausfallversicherung hingewiesen, genüge für die Annahme einer Vertragsverletzung nicht, weil ein solches Konzept prospektiert gewesen sei. Im Hinblick auf die Anlagewünsche des Klägers könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Anlage bei einem Hinweis auf das Totalverlustrisiko nicht getätigt worden wäre. Eine Vermutung für aufklärungsrichtiges Verhalten greife zugunsten des Klägers nicht ein, weil alles dafür spreche, dass er als damaliger Leiter des zentralen Kreditmanagements einer deutschen Landesbank das Risiko eines Totalverlustes bei Anlagen der vorliegenden Art auf dem "grauen Kapitalmarkt" gekannt habe.
8
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung weder in Bezug auf die Beklagte zu 1 noch auf die Beklagte zu 3 stand.
II. Klage gegen die Beklagte zu 1
9
1. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881). Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.
10
2. Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachliche Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts jedoch in einem maßgebenden Punkt nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den in den Leitgedanken vorbereiteten und durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" vermittelten Gesamteindruck, dass der Anleger mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko eingehe. Insbesondere entwertet das Berufungsgericht das in den Leitgedanken des Prospekts näher beschriebene zentrale (Verkaufs-)Argument der Risikobegrenzung durch ein "Sicherheitsnetz", das aus "präzise definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition" und "aus einem intelligenten Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung" bestehen soll, in unzulässiger Weise, wenn es insoweit davon spricht, hierbei handele es sich "nur" (dieses Wort steht nicht im Prospekt) um ein Konzept. Damit wird das Verständnis des hinreichend sorgfältigen und kritischen Anlegers nicht richtig erfasst. Wegen der Einzelheiten seiner Beurteilung nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsge- sellschaft betrafen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) und an der er - nach erneuter Überprüfung - in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR 210/06) festgehalten hat, zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
11
3. Zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde, dass die Schadensersatzansprüche des Klägers nicht verjährt wären.
12
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsbeschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 - Rn. 7; Senatsurteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 - Rn. 13). Geht man davon aus, wie die Beklagte zu 1 es für richtig hält, dass der Kläger jedenfalls seit dem 19. August 2002, dem Datum des Einladungsschreibens zur außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 5. September 2002, Kenntnis von möglichen Prospektmängeln erlangt habe (der hier festgestellte Mangel der unklaren Aussage über das Ausmaß der mit der Beteiligung einzugehenden Risiken wird in diesem Schreiben jedoch so nicht dargestellt), ist der Eintritt der Verjährung durch die alsbaldige Zustellung des am 18. Dezember 2002 beantragten Mahnbescheids vom 17. Februar 2003 am 19. Februar 2003 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Die Revisionserwiderung führt nichts gegen die Feststellung des Berufungsgerichts an, wonach das sich anschließende Verfahren nicht länger als sechs Monate nicht betrieben worden sei (§ 204 Abs. 2 BGB).
13
4. Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
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a) Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1 allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die V. M. GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt worden. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (Investitionsvolumens) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung (Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die V. M. GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komplementärin der Fondsgesellschaft, der V. F. GmbH, die in dem angeführten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts verantwortlich.
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b) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" bzw. - wie der Senat dessen Charakterisierung der Beklagten zu 1 als "Vorder- und Hintermann" versteht - als (zumindest) Mitinitiatorin in Betracht (siehe hierzu bereits Senatsurteile vom 14 Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als so genannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl. BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht , weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevollmächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekthaftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungsgruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden, denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzustellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.
16
c) Ausgehend hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts , dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3 (S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom 19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals versprochen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 geschlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. erhielt , wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum Prospekt ergibt. Mit der V. M. GmbH schloss sie einen undatierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des eingeworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesellschaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber Vertriebspartnern wie der Beklagten zu 3 und der B. Bank übernahm die Beklagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts , und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug.

17
d) Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderlichen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts (vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung (Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 372/03 - NJW-RR 2006, 610 f Rn. 14) für ebenso wenig ausreichend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweist. Es treten Umstände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die V. M. GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der V. M. GmbH erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet worden ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2 überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000 vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Gegen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte Vertrag zwischen der V. M. GmbH und der Beklagten zu 1 über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und neben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschuldeten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält.
18
e) Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annahme einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegen mag, kann der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht beigetreten werden, dass sich allein aus der Schilderung der Einbindung der Beklagten zu 1 in das Projekt eine entsprechende Garantenstellung ergebe. Eine Haftung als Garant wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für Personen angenommen, die mit Rücksicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirtschaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben, wobei ihre Einstandspflicht auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen beschränkt ist (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR 27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19; vom 14. Juni 2007 - III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479, 1480 Rn. 15 und III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 26).
19
Dass die Beklagte zu 1 insoweit im Prospekt mit eigenen Erklärungen hervorgetreten wäre, ist nicht erkennbar. Aus dem Prospekt ergibt sich zwar, dass die Beklagte zu 1 mit der "Optimierung des gesamten Vertragswerks" betraut war. Was das im Einzelnen zu bedeuten hat, ist aber nicht näher dargestellt ; vor allem wird aus dem Prospekt nicht deutlich, dass die Beklagte zu 1 mit der textlichen Redaktion, graphischen Gestaltung und Herstellung des Beteiligungsprospekts beauftragt war, so dass nicht zu erkennen ist, in welcher typisierten Weise ein Anleger darauf hätte vertrauen können, dass die Beklagte zu 1 für den Prospektinhalt einstehen wollte. Die Wiedergabe der Leistungsverträge und der Partner im Prospekt (S. 18-21) dient vor allem der Unterrichtung der Anleger, um gegebenenfalls Verflechtungen erkennen und die Aufmerk- samkeit hierauf richten zu können. Natürlich wird auch eine (verkaufsfördernde) Wirkung dadurch erzielt werden können, dass der Anleger über die Mitwirkung eines als seriös angesehenen Unternehmens bei der Vorbereitung eines geschäftlichen Vorhabens informiert wird. Daraus folgt jedoch nicht, dass dieses Unternehmen eine Garantenstellung für die von ihm bearbeiteten Bereiche einnimmt. Der Umstand, dass die Konzeption von Beteiligungsangeboten zum Gegenstand des Unternehmens gehört, bedeutet für sich gesehen kein Maß allgemein anerkannter beruflicher Sachkunde, um allein hieraus eine Garantenstellung zu entwickeln, wie sie etwa für Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater , Gutachter und Sachverständige für ihren jeweiligen beruflichen Bereich anerkannt ist. Fehlen daher - wie hier - eigene Erklärungen der Beklagten zu 1, kommt ihre Prospektverantwortlichkeit nur in Betracht, wenn sie in eigener Verantwortlichkeit wichtige Schlüsselfunktionen bei der Gestaltung des konkreten Projekts wahrgenommen hat. Dies kann tatrichterlich nicht festgestellt werden , ohne dass der Beweisantritt der Beklagten zu 1 zur Gestaltung des Prospekts und zur Aufgabenverteilung zwischen der Prospektherausgeberin und ihr berücksichtigt wird. Darüber hinaus hat der Kläger für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und unter Beweis gestellt, die V. M. GmbH sei eigens zu dem Zweck aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.
III. Klage gegen die Beklagte zu 3
20
1. Im Ausgangspunkt zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung im Hinblick auf das Protokoll über ein strukturiertes Beratungsgespräch vom 10./22. Oktober 2000 zugrunde, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Hiergegen erhebt auch die Revisionserwiderung keine Einwendungen. Danach hatte die Beklagte zu 3 den Kläger , der nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied, anlage- und anlegergerecht zu beraten.
21
2. Das Landgericht hat auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme , bei der der Kläger zugegen war und zu einzelnen Aspekten des Falles persönlich angehört wurde, angenommen, dass der Zeuge B. , der Mitarbeiter der Beklagten zu 3, dem Kläger, der sich bisher noch nicht an Medienfonds beteiligt gehabt habe, den Filmfonds empfohlen und das Absicherungskonzept herausgestellt, insbesondere auf den Sicherheitsmechanismus durch die Erlösausfallversicherung hingewiesen habe. Es hat weiter die Aussage der Zeugin H. zugrunde gelegt, dass der Zeuge B. darauf aufmerksam gemacht habe, hierdurch sei das Risiko beschränkt. Für haftungsbegründend hat es gehalten, dass der Zeuge B. den Kläger nicht dahin beraten habe, dass es nach den - vom Landgericht nicht beanstandeten - Prospektangaben auch zu einem Totalverlust kommen könne, wenn die geplanten Sicherungsmaßnahmen versagten. Schließlich hat es sich für überzeugt gesehen , dass der Kläger bei pflichtgemäßer Beratung die Anlage nicht getätigt hätte.
22
Geht man - wie der Senat - davon aus, dass der entscheidende Prospektmangel gerade darin liegt, dass der Anleger - insbesondere im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 f Rn. 15) - nicht genügend klar über das Totalverlustrisiko infor- miert wird, weil der Prospekt durch die als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den in den Leitgedanken vorbereiteten Gesamteindruck vermittelt, der Anleger gehe mit seiner Beteiligung ein nur begrenztes Risiko ein, gewinnen die Feststellungen des Landgerichts für eine Vertragsverletzung der Beklagten zu 3 ein noch höheres Gewicht. Denn dieser Prospektmangel ist nach den wiedergegebenen Angaben der Zeugen nicht nur nicht richtig gestellt oder ausgeräumt, sondern durch die Betonung des Absicherungskonzepts eher verstärkt worden.
23
3. Das Berufungsgericht, das eine erneute Vernehmung der Zeugen für nicht erforderlich gehalten hat, blendet - wie die Revision mit Recht rügt - für die Beurteilung wesentliche Gesichtspunkte aus, wenn es den landgerichtlichen Feststellungen keine Verletzung von Beratungspflichten zu entnehmen vermag und im Übrigen die Auffassung vertritt, die Beratung sei anlegergerecht gewesen.
24
a) Der Senat vermag der Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung sei anlagegerecht, weil der Prospekt fehlerfrei sei und sich deshalb das dort vorgestellte Anlagekonzept als schlüssig erweise, aus den oben zu II 2 angeführten Gründen nicht zu folgen. Damit war das Berufungsgericht aber gehindert , ohne erneute Beweiserhebung die Feststellungen des Landgerichts abweichend dahingehend zu würdigen, die Angaben des Zeugen B. im Beratungsgespräch seien nicht zu beanstanden gewesen.
25
b) Die Verletzung einer Beratungspflicht lässt sich nach dem gegenwärtigen Stand auch nicht deshalb verneinen, weil die empfohlene Anlage "anlegergerecht" gewesen sei. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass der Kläger von seinem liquiden Vermögen und seinen Einkommensverhältnis- sen her zu dem Personenkreis gehört, den die Fondsinitiatoren im Auge hatten. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den vom Zeugen B. ausgefüllten Vordruck über ein "strukturiertes Beratungsgespräch", den der Kläger am 22. Oktober 2000 unterzeichnet hat, zur Klärung der Frage mit herangezogen hat, inwieweit dieser einer besonderen Risikobelehrung bedurfte. In dem Vordruck war die Kenntnisstufe des Klägers mit der höchsten Stufe "F" angegeben; seine Anlagestrategie wurde als "chancenorientiert" bezeichnet , wozu es in dem Vordruck heißt "Außergewöhnlich hohe Wertentwicklungschancen ; sehr hohe Wertverluste sind jederzeit möglich; Aktien und Derivate bilden den Hauptanteil im Depot". Ungeachtet dieser Eintragungen ist der Kläger aber dem Zeugen B. als ein Anlageinteressent gegenübergetreten, der sich noch nicht an Medienfonds beteiligt hatte und deshalb von diesem hierüber näher informiert wurde. Dabei stand neben den steuerlichen Auswirkungen , über die sich der Kläger noch durch seinen Steuerberater ergänzend beraten ließ, die Herausstellung des Absicherungskonzepts, also eines die Risiken mindernden Umstands, im Mittelpunkt des Beratungsgesprächs. Das Berufungsgericht nimmt bei seiner Würdigung, der Kläger habe über die Hinweise im Beratungsbogen hinaus nicht über die Risiken der Beteiligung unterrichtet werden müssen, auch nicht genügend in den Blick, dass der Kläger nach seinem Vortrag und der Bekundung der Zeugin H. sowie den Feststellungen des Landgerichts eine größere Summe Geldes anlegen wollte und sich hierbei für mehrere Anlageformen entschied. Ist dem Kläger aber, wovon revisionsrechtlich auszugehen ist, ein unrichtiger Eindruck von der Sicherheit und den Risiken der Anlage vermittelt worden, kann es die Beklagte zu 3 nicht entlasten, dass der Kläger prinzipiell eine chancenorientierte Anlagestrategie verfolgt hat. Eine andere Frage ist es, ob dem Kläger im Hinblick auf seine Kenntnisse und seine Möglichkeiten, die überreichten Unterlagen näher zu prüfen , ein Mitverschulden zuzumessen ist.

26
c) Nicht frei von Verfahrensfehlern ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe angesichts seiner Kenntnisse nicht nachgewiesen , dass seine Anlageentscheidung auf der Beratung beruht habe. Diese allein auf die berufliche Stellung des Klägers und den Inhalt des Beratungsbogens gestützte Würdigung lässt den Inhalt des Beratungsgesprächs, wie die Revision mit Recht rügt, außer Betracht. Nach der Aussage des Zeugen B. war das wichtigste Kriterium der Anlageentscheidung der Sicherheitsmechanismus durch die Versicherung; das Landgericht hat sich überzeugt gesehen , dass der in der Beweisaufnahme anwesende Kläger die Anlage bei pflichtgemäßer Beratung nicht getätigt hätte. Ohne eine persönliche Anhörung des Klägers und ohne eine Auseinandersetzung mit den konkreten Inhalten des Beratungsgesprächs konnte das Berufungsgericht unter diesen Umständen nicht zu einer gegenteiligen Würdigung gelangen.

IV.


27
Die Sache ist zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
28
Für das weitere Verfahren weist der Senat wegen der Frage, ob sich der Kläger Steuervorteile aus der Anlage auf seinen Schaden anrechnen lassen muss, auf sein Urteil vom 17. November 2005 (III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8 ff) hin. Danach geht es vorliegend für die Anleger, auch soweit sie die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten halten, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Mit Rücksicht hierauf wird eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Hierfür trägt die Beklagte zu 3, die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast.
Schlick Wurm Dörr
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2005 - 4 O 13500/04 -
OLG München, Entscheidung vom 22.09.2005 - 19 U 2529/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
II ZR 40/00 Verkündet am:
14. Januar 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Frage der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen, die sich aus
dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben.

b) Zur Haftung des Treuhandkommanditisten.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - Hans. OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 30. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger, die Kommanditanteile an der "R.-K." Fonds GmbH & Co. KG (im folgenden: R. KG) erworben hatten, begehren von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes, ihnen die geleisteten Beiträge zu erstatten.
Die "R.-C. mbH & Co." KG erwarb ein in N. am B. See gelegenes Grundstück, um darauf eine Rehaklinik für Kinder und Jugendliche mit einer
Kapazität von 150 Betten zu errichten. Sie schloß am 16. Dezember 1993 mit der "D. Schr." GmbH & Co. KG einen entsprechenden Generalunternehmervertrag und vermietete die noch zu errichtende Klinik durch Vertrag vom 29. April 1994 an den A., Landesverband M. (im folgenden: A.). Dieser schloß ebenfalls am 29. April 1994 mit der "Schl. Klinik Betriebsgesellschaft" mbH i.G. (im folgenden Betriebsgesellschaft) einen Untermietvertrag.
Die Beklagten zu 1 bis 4 erwarben durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Oktober 1994 zu gleichen Teilen sämtliche Kommanditanteile an der "R.-C." mbH & Co. KG, die später zur R. KG umfirmierte. Gleichzeitig trat die "R.-K.-Schl." Fonds GmbH i.G., an der die Beklagten zu 1 bis 4 jeweils einen Anteil von 12.500,-- DM hielten, als Komplementärin in die R. KG ein. Diese beauftragte die Beklagten zu 6 u.a. damit, einen Verkaufsprospekt zu erstellen. Dieser wurde in zweiter Auflage am 1. März 1995 herausgegeben. Die Kläger beteiligten sich mit einem Kommanditanteil in Höhe von 84.000,-- DM. Grundlage der Beteiligung war neben dem Prospekt vom 1. März 1995 ein mit der Beklagten zu 5 geschlossener Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag, durch den die Beklagte zu 5 die Funktion einer Treuhandkommanditistin übernahm.
Die Realisierung des Bauvorhabens verzögerte sich. Der A. kündigte am 5. August 1996 den Mietvertrag fristlos, weil der als "spätester Beginn" vorgesehene 1. Juli 1996 nicht eingehalten worden war. Die Übergabe der Klinik fand am 17. Dezember 1996 statt; die ersten Patienten wurden im April 1997 aufgenommen. Die Auslastung der Klinik blieb weit hinter den Erwartungen zurück.
Die Kläger erklärten mit Schreiben vom 16. Juni 1997 gegenüber der R. KG die Anfechtung und gegenüber dem Vertriebsunternehmen den Widerruf der abgegebenen Willenserklärungen. Sie haben beantragt, die Beklagten zu 1 bis 6 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 84.000,-- DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des von ihnen an der R. KG gehaltenen Kommanditanteils in Höhe von 84.000,-- DM. Hilfsweise begehren sie, an sie 84.000,-- DM zu zahlen. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zu 3 bis 6.
Das Verfahren gegen die Beklagte zu 6 ist inzwischen unterbrochen (§ 240 ZPO).

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile (BGHZ 83, 222, 224 ff.). Dies gilt - wie der Senat inzwischen klargestellt hat - auch für Prospekthaftungsansprüche , die sich aus dem Beitritt zu geschlossenen Immobilienfonds ergeben (Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369).
2. Die Kläger sind dem Fonds am 3. August 1995 beigetreten. Die Klage ist im April 1998 erhoben worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Drei-Jahres-Frist noch nicht abgelaufen. Die Beklagten haben indes unter Beweisantritt vorgetragen, daû die streiterheblichen Tatsachen den Klägern bereits in der ersten Gesellschafterversammlung der R. KG am 10. Dezember 1996 bekannt geworden seien. Ist die richtig, so wären die Ansprüche seit Mitte 1997 verjährt.
Allerdings haben die Beklagten am 28. Oktober/3. November 1997 Erklärungen abgegeben, wonach sie auf die Einrede der Verjährung verzichten. Diese Erklärungen stehen aber unter dem Vorbehalt, daû die Verjährung nicht schon im Zeitpunkt ihrer Abgabe eingetreten ist. Das wäre der Fall, wenn der Vortrag der Beklagten über die Kenntnis der Kläger zuträfe. Insoweit fehlen die erforderlichen Feststellungen.
3. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben nicht, daû die Beklagten zu 3 bis 5 als Gründungsmitglieder oder das Management bildende Initiatoren des Fonds, die besonderen Einfluû ausüben und Mitverantwortung tragen, auftraten. Eine Haftung der Beklagten als Prospektverantwortliche aus Verschulden bei Vertragsschluû (vgl. dazu BGHZ 79, 337, 341 f.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) ist deshalb beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ersichtlich.
II. Die Revision der Beklagten zu 5 muû aus einem weiteren Grund Erfolg haben.
Die Beklagte zu 5 hat als Treuhandkommanditistin zwar noch keine Garantenstellung für die Richtigkeit zugleich aller übrigen, die nicht steuerlichen Gesichtspunkte betreffenden Angaben des Prospekts übernommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. dazu nur BGHZ 84, 141, 144; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025) traf sie aber als Treuhandkommanditistin, welche die Interessen der Anleger als ihre Treugeber wahrzunehmen hatte, die Verpflichtung, diese über alle wesentlichen Punkte, insbesondere auch die regelwidrigen Umstände der Anlage, aufzuklären, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein muûten und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren. Zu diesen subjektiven Voraussetzungen sind dem Berufungsurteil, das sich mit dem Hinweis auf die Funktion der Beklagten zu 5 als Treuhandkommanditistin begnügt, keine Feststellungen zu entnehmen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten von dem zugrunde gelegten Sachverhalt her auch keinen sicheren Anhaltspunkt dafür, daû sich die Beklagte zu 5 bei dem Abschluû des Treuhandvertrages und damit auch der Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht von der Gesellschaft hat vertreten lassen und deshalb für deren Unterlassen nach § 278 BGB einzustehen hätte.
Diese Feststellungen werden nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nachzuholen sein. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daû die Beklagte zu 5 in haftungsbegründender Weise gegen ihre Verpflichtung verstoûen hat, könnte sich die Beklagte zu 5 als unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger allerdings nicht auf die kurze Verjäh-
rungsfrist berufen, die nur für die auf typisiertem Vertrauen beruhenden Ansprüche aus Prospekthaftung gilt.
III. Die weiteren Rügen der Revision geben zu folgenden Bemerkungen Anlaû:
1. Das Berufungsgericht gelangt in einer für die Revision nicht angreifbaren Weise zu dem Ergebnis, der maûgebende Prospekt enthalte unrichtige Angaben.

a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen, hat der Prospekt, der im allgemeinen die Grundlage für den Beitrittsentschluû des mit ihm geworbenen Interessenten bildet, diesem ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, daû sämtliche Umstände, die für die Entschlieûung der mit dem Pr ospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluû des Vertrages Mitteilung zu machen (BGHZ 123, 106, 109 f.).

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daû durch falsche Angaben der Eindruck eines öffentlich-rechtlichen und gemeinnützigen Charakters und damit der Anschein der Seriosität und Absicherung des Vorhabens erzeugt wurde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

aa) Der Prospekt enthält falsche Angaben zum Betreiber der Anlage. Herausgestellt wurde der A. als langfristiger Mieter des Objekts. Damit verknüpft die Verkehrsanschauung die Erwartung, der kompetente Mieter werde die Klinik selber betreiben. Soweit auf Seite 4 des Prospektes die Möglichkeit einer Untervermietung durch den A. erwähnt wird, ist darauf hinzuweisen, daû zum Zeitpunkt des Erscheinens des Prospekts ein solcher Untermietvertrag bereits geschlossen worden war. Diese unvollständige und falsche Aussage kann nicht durch einen versteckten Hinweis im Dokumententeil kompensiert werden; der Anlageinteressent braucht in diesem Teil keine wesentlich neuen Angaben zu erwarten.
bb) Ohne Rechtsfehler stellt das Berufungsgericht fest, daû der Prospekt in Bezug auf das finanzierende Kreditinstitut falsch ist. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine Verletzung des § 138 ZPO rügt, verkennt sie, daû die Tatsache, daû das Prospekt nicht öffentlich-rechtlich, sondern von der Sü. B.bank finanziert wurde, in das Verfahren eingeführt war. Unzulässiger neuer Tatsachenvortrag ist es hingegen, wenn sich die Revision auf das landgerichtliche Urteil in einem Parallelrechtsstreit beruft, aus dem sich ein Grundsatzangebot der S. L.bank ergeben soll. Die Revision legt nicht dar, daû diese angebliche Tatsache im Berufungsverfahren nicht bekannt war.
cc) Der Prospekt war auch fehlerhaft, was die "Einbindung" des Sozialministeriums des Landes M. angeht. Der Tatrichter hat den Begriff "Einbindung" ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, mit diesem sei mehr gemeint als bloûe Information über den Stand der Planung. Der Begriff erweckt den Eindruck , das Projekt werde von Seiten des Landes befürwortet und gefördert. Die
damit verbundene Sicherstellung der kassenärztlichen Zulassung ist für eine solche Spezialklinik wirtschaftlich überlebenswichtig.
2. Die in dem Prospekt enthaltene Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist wegen Verstoûes gegen § 9 ABGB unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluû ist, ist es für den Anleger regelmäûig ohne Bedeutung, ob sich die Rechte und Pflichten aus der Beteiligung an dem Immobilienfonds geändert haben. Der Schaden ist infolge des durch den Prospekt veranlaûten Beitritts zu den Immobilienfonds entstanden. Die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und daraus sich ergebende Prospekthaftung ist daher für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluû für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe des Prospekts, die potentiellen Anleger verläûlich, umfassend und wahrheitsgemäû zu informieren (Seibel/Graf von Westphalen, BB 1998, 169, 173).
3. Die Fehlerhaftigkeit des Prospekts ist kausal für die Anlageentscheidung der Anleger. Es entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Lebenserfahrung, daû ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Daû gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1297, 1298 m.w.N.).
4. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Schaden betrage 84.000,-- DM, ist richtig, zumindest aber hinnehmbar.

a) Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392 m.w.N.). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei dem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGHZ 136, 52, 54 m.w.N.; Sen.Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 331/99).

b) Steuervorteile sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Da eine KG Einnahmen aus Gewerbebetrieb gemäû § 15 EStG erzielt, gilt gleiches auch für die Kommanditisten, so daû alle Einnahmen der Anleger aus ihrer Kommanditeinlage der Steuer unterfallen (vgl. auch BGHZ 74, 103, 114 ff.).
IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Münke

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 149/03 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Abs. 1 Satz 1

a) Auf eine stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters
verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stellen
, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage
nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urt. v. 19. Juli und 29. November
2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254).

b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muß der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden. Dazu
gehört auch, daß ihm rechtliche Bedenken gegen die Durchführbarkeit
des Modells mitgeteilt werden, die durch eine Gesetzesänderung entstanden
sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Rechtslage insoweit tatsächlich
geändert hat. Entscheidend ist, ob mit entsprechenden Prozeßrisiken
gerechnet werden muß.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 26. März 2003 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 5. März 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.072,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juli 2000 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der zwischen den Parteien bestehende Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt der Kläger. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Beklagten zu 95 % und dem Kläger zu 5 % auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich als Teil des Unternehmensverbundes "G. Gruppe" u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("SecuRente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Sie sollten zudem ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben. Außerdem war vorgesehen, daß nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase ein weiterer Beteiligungsvertrag bezüglich eines neu aufgelegten "Unternehmenssegments" abgeschlossen würde , in dem wiederum steuerliche Verluste anfallen würden. Der vorherige Vertrag und ggf. weitere Vorgängerverträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Anleger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Der Kläger unterzeichnete am 19. August 1998 einen "Zeichnungsschein" , wonach er sich an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten mit
einer Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatlichen Zahlungen i.H.v. 315,00 DM über 12 Jahre beteiligte, insgesamt also mit 55.860,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 15 Jahren ausgezahlt werden.
Bereits zuvor, nämlich am 1. Januar 1998, war die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) in Kraft getreten. Damit wurde die Definition der Bankgeschäfte in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG um die Alternative "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" erweitert. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der Beklagten, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen. Das Amt vertrat dabei die Auffassung , diese Auszahlungsweise stelle ein Bankgeschäft i.S. der Neufassung des § 1 KWG dar und bedürfe daher einer behördlichen Erlaubnis nach § 32 KWG, die der Beklagten nicht erteilt worden war. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2000 erklärte der Kläger die Kündigung des Vertrages über die stille Gesellschaft zum 31. August 2000. Zur Begründung berief er sich auf den Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens.
Im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt, die stillen Beteiligungen zum 31. August 2000, hilfsweise zum 31. Dezember 2001 abzurechnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung hat der Kläger beantragt festzustellen, daß der Gesellschaftsvertrag zum 31. August 2000 erloschen ist, und die Beklagte zu verurteilen, die an sie gezahlten 9.072,87 € zurückzuzahlen und ein - möglicherweise höheres - Auseinandersetzungsgutha-
ben zum 7. Juli 2000 zu errechnen. Die Berufung ist zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zu einer Verurteilung der Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen auf Feststellung und Zahlung. Die auf Errechnung eines Auseinandersetzungsguthabens gerichtete Klage ist dagegen unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der von den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag sei wirksam. Auf ihn seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So sei der Vertrag nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Der Vertrag sei auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere sei er nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften der Beklagten. Der Gesellschaftsvertrag sei auch nicht durch die Kündigung des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Ebenso wenig könne die Kündigung darauf gestützt werden, daß die Beklagte den Jahresabschluß für 1999 erst am
18. Dezember 2001 und die testierten Abschlüsse für 2000 und 2001 noch nicht vorgelegt habe, daß sie Forderungen gegen stille Gesellschafter an die ebenfalls zu der "Göttinger Gruppe" gehörende Bankhaus Pa. GmbH & Co. KGaA abgetreten habe, daß sie einen großen Teil der eingezahlten Gelder noch nicht investiert habe und daß in dem Emissionsprospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, daß die Ertragskraft nicht ausreiche, um die versprochenen Renditen zu gewährleisten. Auf eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen schließlich komme es nicht an. Sie sei jedenfalls für den jetzt geltenden Vertrag nicht ursächlich geworden. Der Kläger habe nämlich schon zuvor am 31. Juli 1998 eine Beteiligung über eine Gesamtsumme i.H.v. 214.200,00 DM gezeichnet gehabt, die er dann wegen verschiedener Bedenken widerrufen habe. Daraufhin habe ein weiteres Gespräch mit dem Vermittler D. stattgefunden, bei dem der Kläger dann die neue, auf insgesamt 55.860,00 DM reduzierte Beteiligung gezeichnet habe. Ob der Vermittler D. ihm dabei gesagt habe, er brauche keine Angst zu haben, die Rendite betrage weit über 10 % und die Anlage sei "bombensicher", könne offen bleiben. Dem Kläger seien die Risiken bekannt gewesen. Für ihn sei daher offenkundig gewesen, daß es sich bei den Angaben des Vermittlers, sollten sie gemacht worden sein, nur um verharmlosende und anpreisende Erklärungen gehandelt habe.
II. Diese Ausführungen halten in einem entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung seiner Einlage i.H.v. 9.072,87 € ist begründet. Dabei kann unterstellt werden, daß der Gesellschaftsvertrag wirksam ist, dem Kläger also kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlage zusteht. Die Klage ist nämlich je-
denfalls nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 BGB n.F.) begründet.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind allerdings auf eine stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar (zuletzt Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 m.w.Nachw.). Der Vertrag ist also unabhängig von zivilrechtlichen Nichtigkeitsoder Anfechtungsgründen als wirksam zu behandeln, wenn nicht gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Wie der Senat aber in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Die Voraussetzungen eines derartigen Schadensersatzanspruchs sind erfüllt. Die Beklagte, die nach § 278 BGB auch für Versäumnisse der Vermittler D. und J. einstehen muß, hat den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Nachteile und Risiken des angebotenen Anlagemodells aufgeklärt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707).
aa) Die Revision meint, der Kläger sei schon deshalb nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden, weil nach dem Anlagekonzept der Beklagten die eingezahlten Gelder zum großen Teil nicht investiert, sondern zur Deckung sog. weicher Kosten verwendet werden sollten.
Der Kläger hat dazu unter Bezugnahme auf ein Gutachten der P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994 betreffend die mit der Beklagten später verschmolzene L. AG, aber auch unterlegt mit neueren, das "Unternehmenssegment VII" der Beklagten betreffenden Zahlen behauptet, die Beklagte habe nur etwa 7 % der Einlagen der stillen Gesellschafter in Anlageobjekte investiert und im übrigen planmäßig "weiche Kosten" verursacht. Wenn das stimmt, haftet die Beklagte, weil sie weder in dem Emissionsprospekt noch in den Werbegesprächen diese Anlagestrategie offen gelegt hat. So werden auf S. 101 des Prospekts die Emissionskosten mit maximal 20,15 % angegeben, die an die Muttergesellschaft zu erstattenden Verwaltungskosten mit 1,5 % und die an andere "Segmente" abzuführenden Verwaltungskostenerstattungen mit jährlich 1,05 % bzw. nach der Plazierungsphase 0,285 %. Sodann heißt es, daß
bei dem "Unternehmenssegment VII" weitere Verwaltungskosten anfallen würden , deren Höhe sich noch nicht beziffern lasse. Schließlich wird für den "Anlegerbeauftragten" eine monatliche Vergütung i.H.v. 10.000,00 DM und für den "Ombudsmann" eine jährliche Vergütung i.H.v. 85.000,00 DM, jeweils zuzüglich Steuern und Auslagenersatz, ausgewiesen. Damit wird der Eindruck erweckt, daß jedenfalls der überwiegende Teil der Einlagen - nach dem Prospekt sollen sie sich auf insgesamt rund 3,23 Mrd. DM belaufen - zu Investitionszwecken verwendet werden soll. Auch die Angabe: "Das Agio wird nicht wertbildend investiert" legt den Umkehrschluß nahe, die eingezahlten Gelder im übrigen würden durchaus wertbildend investiert. Dagegen spricht auch nicht die in dem Prospekt herausgestellte Absicht, in der Anfangsphase des jeweiligen "Unternehmenssegments" Verluste zu erwirtschaften, die den stillen Gesellschaftern steuerwirksam zugewiesen werden können. Der Ausweis steuerlicher Verluste ist auch bei einer Investitionstätigkeit möglich.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Vortrag nicht auseinandergesetzt. Es hat gemeint, der Kläger werfe der Beklagten nicht das Betreiben eines Schneeballsystems, sondern eine unwirtschaftliche Verwendung der eingezahlten Gelder vor. Damit ist der Vortrag des Klägers nicht ausgeschöpft. Es geht nicht darum, ob der Begriff Schneeballsystem hier gerechtfertigt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die Beklagte im Rahmen ihres sog. Steiger-Modells die Einlagen der stillen Gesellschafter ganz überwiegend für nicht investive Zwecke verwendet hat und damit entweder schon von vornherein falsche Hoffnungen geweckt oder aber jedenfalls später die Gelder zweckwidrig eingesetzt hat. Dafür könnte ihr Vortrag sprechen, nach Abschluß der Verlustphase würden die Verträge auf ein neu gegründetes "Unternehmenssegment" übergeleitet, dieses zahle dem vorherigen "Segment" eine Emissionskostenerstattung und erst diese Emissionskostenerstattung werde zum Zwecke der Gewinnerzielung ange-
legt. Auch wird nicht klar, wieso in den Verträgen das Recht zur gewinnunabhängigen Entnahme von jährlich 10 % der Einlagen ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß vorgesehen ist, obwohl in der Anlaufphase keinerlei Gewinne erwirtschaftet werden, sondern nur Verluste anfallen sollen und die Entnahmen daher schon konzeptionsgemäß nicht mit Eigenkapital unterlegt sein können.
bb) Ob die Beklagte danach schon wegen einer unzureichenden Investitionsquote ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hat ihre Aufklärungspflicht nämlich jedenfalls deshalb verletzt, weil sie dem Kläger eine ratierliche Auszahlung des späteren Auseinandersetzungsguthabens versprochen hat, ohne ihn auf die Bedenken hinsichtlich der bankrechtlichen Zulässigkeit hinzuweisen.
Nach der Neufassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle bestand die nahe liegende Möglichkeit, daß die Aufsichtsbehörde diese Auszahlungsform als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft ansehen und gegen die Beklagte eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde. Ob das der neuen Gesetzeslage tatsächlich entsprach, kann offen bleiben. Denn jedenfalls war die Rechtslage mit Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle insoweit unsicher geworden. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs (Bundesrats -Drucksache Nr. 963/96 vom 20. Dezember 1996, S. 62) sollte der Katalog der erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte erweitert werden. Durch den neuen Auffangtatbestand "Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums" sollte die subjektive Zwecksetzung des Geschäfts im Gegensatz zu der bis dahin geltenden Rechtslage irrelevant sein. Daß damit auch das Stehenlassen eines Auseinandersetzungsguthabens möglicherweise als Bankgeschäft aufgefaßt werden konnte, hätte die Beklagte erkennen müssen. Sie hätte deshalb entweder für Klarheit sorgen müssen - dafür reichten die von ihr eingeholten Rechtsgut-
achten von vier Professoren nicht aus, erforderlich gewesen wäre eine Anfrage bei dem zuständigen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, die indes zu einem negativen Ergebnis geführt hätte. Oder sie hätte die Anlageinteressenten darauf hinweisen müssen, daß aufgrund der Gesetzesänderung rechtliche Bedenken gegen die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben bestehen könnten. Für die Interessenten war es nämlich wichtig zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert war oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozeßrisiken gerechnet werden mußte. Indem die Beklagte diesen Hinweis unterlassen hat, sind die Anlageinteressenten in den falschen Glauben versetzt worden, die versprochene Rentenzahlung nach dem Ende der jeweiligen Gesellschaftsverträge sei rechtlich unproblematisch, ihr Gelingen hänge allein von dem wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft ab.
Die Beklagte trifft auch ein Verschulden i.S. der §§ 276, 278 BGB. Selbst wenn die für sie handelnden Personen sich über die Bedeutung der Gesetzesergänzung durch die 6. KWG-Novelle keine Gedanken gemacht haben sollten, ist ihnen doch jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Aufgrund ihrer professionellen Tätigkeit auf dem Kapitalanlagemarkt mußten sie sich über die gesetzlichen Entwicklungen und die daraus resultierenden Risiken informieren. Das war ihnen auch möglich. Die Zielsetzung der 6. KWG-Novelle - neben der Umsetzung von EG-Richtlinien die Bekämpfung des "grauen" Kapitalmarkts - und die dazu vorgeschlagenen Regelungen waren schon während des Gesetzgebungsverfahrens in der Fachpresse besprochen worden. So heißt es bei Mielk, WM 1997, 2200, 2202, zu § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG: "Die Neufassung des Tatbestandes dient vornehmlich der Bekämpfung des grauen Kapitalmarkts. Durch die Erweiterung der Definition des Einlagengeschäfts verbessert der Gesetzgeber die Eingriffsmöglichkeiten der Bankenaufsicht, die in diesem Bereich
nicht zuletzt durch die sehr restriktive Auslegung des Begriffs 'Einlagengeschäft' durch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Vergangenheit stark beschnitten war" (s. auch Boos, Die Bank 1997, 119; Karg/Lindemann, Sparkasse 1997, 123). Umstände, wegen derer ausnahmsweise ein Verschulden ausgeschlossen sein könnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Nach der Rechtsprechung sind an einen das Verschulden ausschließenden Rechtsirrtum strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 89, 296, 302; BGH, Urt. v. 7. März 1972 - VI ZR 169/70, NJW 1972, 1045; v. 18. April 1974 - KZR 6/73, NJW 1974, 1903, 1904; v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562), die hier nicht erfüllt sind.
Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, daß die mangelhafte Aufklärung des Klägers ursächlich für seine Anlageentscheidung geworden ist (vgl. Senat, BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561, 1562; v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 5 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Der stille Gesellschafter erhält die ihm bei (Teil-) Beendigung seiner Beteiligung zustehenden Auseinandersetzungsguthaben grundsätzlich in monatlichen, auf seine individuellen Bedürfnisse im Alter abgestellten Raten ausgezahlt. Die entsprechend lang bemessene Laufzeit der Raten findet mithin ihre Rechtfertigung in dem Grundgedanken der SecuRente, der Versorgung und Absicherung des Gesellschafters im Alter." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht
fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten , daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können.

c) Damit ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Er hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage in der von dem Landgericht festgestellten und von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Höhe ist daher zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des Vorteilsausgleichs auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Da somit keine weiteren tatsächlichen Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat in der Sache zu entscheiden.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß auch der Feststellungsantrag des Klägers begründet ist. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten führt zwar nicht zu einem automatischen Erlöschen des Gesellschaftsvertrages. Da die Beklagte den Kläger aber so stellen muß, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, muß sie den Vertrag als erloschen behandeln.
3. Unbegründet ist dagegen der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen , ein Auseinandersetzungsguthaben per 7. Juli 2000 zu errechnen.
Der Kläger will damit im Wege der Stufenklage auf ein möglicherweise seine Einlage übersteigendes Auseinandersetzungsguthaben zugreifen. Das ist ihm jedoch verwehrt. Wenn er im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden will, wie er stünde, wenn er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen hätte, kann er nicht gleichzeitig den Vertrag als wirksam behandeln und sich die Möglichkeit offen halten, Vorteile aus diesem Vertrag zu ziehen.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 354/02 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch des stillen Gesellschafters gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts
auf Einlagenrückgewähr unterliegt jedenfalls dann im Ergebnis keinen
Beschränkungen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft,
wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts gleichzeitig verpflichtet ist, den stillen
Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stehen
würde, wenn er nicht beigetreten wäre.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - Schleswig-Holsteinisches OLG in
Schleswig
LG Lübeck
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 170/04 Verkündet am:
8. März 2005
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens
beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits
mit dem Erwerb der pflichtwidrig empfohlenen Wertpapiere.

b) Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG gilt auch für deliktische Schadensersatzansprüche
, die auf einer fahrlässig begangenen Informationspflichtverletzung
beruhen. Für Ansprüche aus vorsätzlich falscher Anlageberatung verbleibt es bei
der deliktischen Regelverjährung.

c) Die zur Berufshaftung von Rechtsanwälten entwickelten Grundsätze der Sekundärverjährung
sind auf die Haftung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen
aus fehlerhafter Anlageberatung nicht übertragbar.
BGH, Urteil vom 8. März 2005 - XI ZR 170/04 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. März 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretene m Recht auf Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsverschuldens bei Wertpapiergeschäften in Anspruch.
Die Zedentin erwarb am 8. Februar 2000 nach einer Beratung durch einen Angestellten der Beklagten Anteile an den Investmentfonds "D. -T. ", "D. -E. " und "B. W. ". Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab End e 2000 erheblich, was die Zedentin zum Anlaß nahm, der Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2001 ein grobes Beratungsverschulden vorzuwerfen.
Mit seiner am 28. Februar 2003 bei Gericht eingega ngenen und auf eine Beratungspflichtverletzung gestützten Klage hat der Kläger zunächst Schadensersatz in Höhe der bis zum 31. Dezember 2002 eingetretenen , von ihm auf 24.771,52 € bezifferten Verluste nebst Zinsen verlangt. Im Berufungsverfahren hat er in erster Linie Schadensersatz in Höhe des Anlagebetrages von 49.266,59 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Wertpapiere begehrt. Seinen ursprünglichen Antrag hat er hilfsweise aufrecht erhalten. Der Kläger behauptet, daß die Zedentin in dem Beratungsgespräch erklärt habe, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Beklagten habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten , nicht hingewiesen. Die Beklagte stellt eine fehlerhafte Beratung der Zedentin in Abrede und erhebt die Einrede der Verjährung.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht (WM 2004, 1872) hat seine Ent scheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Kläger habe einen Schadensersatzanspruch aus p ositiver Vertragsverletzung gegen die Beklagte sowie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG schlüssig dargelegt. Nach seinem Vorbringen habe die Beklagte die Zedentin fehlerhaft beraten.
Ein etwa bestehender vertraglicher Anspruch sei je doch verjährt. Der Anspruch verjähre nach § 37 a WpHG in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem er entstanden sei. Diese Voraussetzung sei nicht erst mit dem Eintritt von Kursverlusten, sondern schon mit dem Erwerb der Wertpapiere am 8. Februar 2000 erfüllt gewesen, da die Zedentin die risikoreichen Wertpapiere bei sachgerechter Beratung nicht erworben hätte. Bei Eingang der Klage am 28. Februar 2003 sei die Verjährungsfrist daher abgelaufen gewesen.
Ein - noch nicht verjährter - Schadensersatzanspru ch des Klägers ergebe sich auch nicht daraus, daß die Beklagte es nach dem 8. Februar 2000 unterlassen habe, die Zedentin auf die ungünstige Kursentwicklung der Fondsanteile hinzuweisen. Mangels Vorliegens eines Vermögensverwaltungsvertrages habe eine solche Hinweispflicht der Beklagten nicht bestanden.
Die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG erfasse auch die nach dem Klägervortrag bestehenden, mit dem Anspruch aus dem Beratungsvertrag konkurrierenden deliktischen Ansprüche wegen fahrlässiger fehlerhafter Beratung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Bei Zusammentreffen von Ansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung unterliege zwar jeder Anspruch grundsätzlich seiner eigenen Verjährungsfrist. Etwas anderes gelte aber dann, wenn das Ausweichen des Geschädigten auf einen aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch den Zweck der kurz bemessenen vertraglichen Verjährungsfrist vereiteln oder die gesetzliche Regelung aushöhlen würde. Ein solcher Fall sei hier gegeben. Die Pflichten aus einem Beratungsvertrag und nach dem Wertpapierhandelsgesetz seien gleich und schützten dasselbe Interesse, nämlich eine anlegergerechte Beratung. Der Gesetzgeber habe die gemäß § 195 a.F. für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsschluß geltende dreißigjährige Verjährungsfrist abkürzen wollen, die er als international unüblich und als Hemmnis bei der Beratung von Aktienanlegern wegen des unüberschaubar langen Zeitraums einer möglichen Haftung angesehen habe. Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährten zwar gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. ebenfalls in drei Jahren. Der Verjährungsbeginn hänge aber von subjektiven, für die Bank nicht kalkulierbaren Voraussetzungen ab. Insbesondere könne die Kenntnis des Geschädigten vom Schaden erst Jahre nach der Beratung eintreten.
Ein vorsätzliches Handeln des Angestellten der Bek lagten, das nicht unter die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG falle, habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Schließlich stehe dem Kläger auch ein Sekundäransp ruch, der entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu §§ 51 b BRAO, 68 StBerG darauf gerichtet sei, daß die Beklagte sich hinsichtlich des Primäranspruchs nicht auf Verjährung berufen könne, nicht zu, weil die zur Sekundärverjährung entwickelten Grundsätze auf § 37 a WpHG nicht anwendbar seien.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend zu dem Erge bnis gelangt, daß ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung der Zedentin gemäß § 37 a WpHG verjährt ist. Danach verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.

a) Die Beklagte hat als Wertpapierdienstleistungsu nternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG) im Zusammenhang mit einer Wertpapiernebendienstleistung (§ 2 Abs. 3 a Nr. 3 WpHG) nach dem in der Revisionsinstanz als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers ihre Beratungspflichten verletzt.


b) Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, mit Recht angenommen, daß ein auf der Beratungspflichtverletzung beruhender Schadensersatzanspruch bereits mit dem Erwerb der Wertpapiere durch die Zedentin am 8. Februar 2000 entstanden ist. Das entspricht der zu § 37 a WpHG in Rechtsprechung und Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. § 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.568 f.; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.A. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 37 a WpHG Rdn. 4), der der Senat sich anschließt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtsho fs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506). Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Diese Rechtsprechung ist auf den zu entscheidenden Fall, daß der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhafter Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen, übertragbar. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem - bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten - Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten (Senat BGHZ 123, 126, 128 f.). Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage läßt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluß den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.

c) Die Verjährungsfrist von drei Jahren, die demna ch mit Ablauf (§ 187 Abs. 1 BGB) des 8. Februar 2000 begann, wurde durch die Zustellung der am 28. Februar 2003 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
2. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon au sgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen eines nach dem Erwerb der Kapitalanlage unterlassenen Hinweises auf eingetretene Kursverluste hat.

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Zedentin nach dem 8. Februar 2000 ungefragt auf die nachteilige Wertentwicklung der erworbenen Fondsanteile hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Revision spricht nichts dafür, daß eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungsvertrages nach beendeter Anlageberatung, die zum Erwerb von Wertpapieren geführt hat, ohne weitere Vergütung verpflichtet ist, die Entwicklung der Wertpapierkurse fortlaufend zu beobachten und den Kunden im Falle einer ungünstigen Entwicklung zu warnen (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1994, 1256, 1257).
3. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht ang enommen, daß offen bleiben kann, ob § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (so auch Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26), da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus einem allein zur Entscheidung stehenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37 a WpHG verjährt ist.

a) Es entspricht - soweit ersichtlich - der einhel ligen instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur , daß die Verjährungsvorschrift des § 37 a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen der Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91;
Kümpel, aaO Rdn. 16.572; Schwark, aaO § 37 a WpHG Rdn. 5; MünchKomm /Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG § 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aaO § 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102). Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an.
Sowohl nach dem Wortlaut des § 37 a WpHG als auch nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 13/8933 S. 96) unterfallen dieser Verjährungsvorschrift Informationspflichtverletzungen unabhängig davon, ob sie auf vertraglicher Grundlage beruhen oder gesetzlich - insbesondere durch § 31 Abs. 2 WpHG - angeordnet werden. Entscheidend spricht für diese Auslegung auch der mit der Vorschrift verfolgte Zweck. Der Gesetzgeber wollte mit der Verkürzung der bis dahin geltenden regelmäßigen Verjährungsfrist von dreißig Jahren die Haftung von Anlageberatern begrenzen, um die Kapitalbeschaffung für junge und innovative Unternehmen zu erleichtern. Den Anlageberatern sollte eine zuverlässige Einschätzung möglicher Haftungsansprüche ermöglicht werden, um so ihre Bereitschaft zu stärken, den Anlegern vermehrt risikoreiche Kapitalanlagen zu empfehlen (BT-Drucks. 13/8933 S. 59, 96). Da eine vertragliche Beratungs- und Aufklärungspflichtverletzung stets auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG darstellt, würde dieser Gesetzeszweck verfehlt, wenn die kurze Verjährungsfrist des § 37 a WpHG bei deliktsrechtlichen Schadensersatzansprüchen wegen fahrlässiger Fehlberatung keine Anwendung fände. Wollte man dies anders sehen, würde sich durch die Rege-
lung des § 37 a WpHG für angestellte Anlageberater, die aus Verschulden bei Vertragsschluß oder bei einem Beratungsverschulden aus positiver Vertragsverletzung persönlich nicht haften, entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nichts ändern.

b) Demgegenüber verbleibt es für Schadensersatzans prüche aus vorsätzlichen Beratungspflichtverletzungen bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche (BT-Drucks. 13/8933 S. 97). Wie der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, stehen solche Ansprüche vorliegend jedoch nicht zur Entscheidung.
4. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht in Übere instimmung mit der herrschenden Meinung (LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aaO Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.A. Koller, aaO § 37 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff.), der sich der Senat anschließt, angenommen, daß die zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Rechtsanwälte entwickelte Sekundärverjährung (RGZ 158, 130, 134 und 136; BGH, Urteil vom 11. Juli 1967 - VI ZR 41/66, VersR 1967, 979, 980) auf die Fälle schuldhafter Anlageberatung durch Wertpapierdienstleister mangels eines vergleichbaren dauerhaften Vertrauensverhältnisses nicht übertragbar ist. Aus der Erwähnung der §§ 51 b BRAO, 68 StBerG und 51 a WPO in der Gesetzesbegründung ergibt sich nichts anderes, zumal die Sekundärverjährung der Absicht des Gesetzgebers, die Verjährungsfrist im Interesse von
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und ihrer Anlageberater erheblich zu verkürzen, zuwider läuft.
Abgesehen davon ist es Aufgabe des Gesetzgebers, a ls zu kurz erachtete Verjährungsfristen aufzuheben, wie er das bei § 51 a WPO mit Gesetz vom 1. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2446, 2451) und bei §§ 51 b BRAO, 68 StBerG mit Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214, 3217) getan hat und in bezug auf § 37 a WpHG in Erwägung zieht (BTDrucks. 15/3653 S. 30 und 32; siehe auch den am 17. November 2004 vom Bundeskabinett zurückgestellten Entwurf eines Kapitalmarktinformationshaftungsgesetzes - KapInHaG, NZG 2004, 1042, 1044).

III.


Die Revision war daher zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann Appl Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 393/02 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhändervollmacht
ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der
Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür keine
Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser Mangel nach
§§ 171, 172 BGB oder den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht
geheilt werden kann, bleibt offen.

b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta
an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank derselben
Vertriebsorganisation bedient haben.

c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anleger
dem Fonds beitrat.

d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zinsund
Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.

e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen.
Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche
gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
an die Bank abzutreten.

f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.

g) Die Bank haftet dem Anleger auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
auf Schadensersatz, wenn sie ihn über ihr bekannte Risiken des Fondsprojekts
nicht aufklärt, obwohl sie in bezug auf diese Risiken einen konkreten
Wissensvorsprung gegenüber dem Anleger hat und dies auch erkennen
kann.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalanlage an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Gewerbefonds D. GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fondsgesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Se. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der
H., P. und Sch., gegründet worden. Gegenstand des Fonds war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E. in der B. Straße in D.. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu 57,425 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen war die A. Immobilienfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauftragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesellschaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Danach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder einen Anteil durch die Treuhänderin halten lassen. Für die Dauer von zehn Jahren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank hatte dem Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt, das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu 45,94 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen mit den Fondszeichnern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das Darlehen u.a. mit einer Grundschuld über 51,045 Mio. DM auf dem von der Gesellschaft erworbenen Grundstück.
Der Kläger unterschrieb am 14. September 1992 einen "Zeichnungsschein". Darin beauftragte er die Treuhänderin, für ihn den wirtschaftlichen Beitritt zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des Treuhandvertrags an. Weiter heißt es in dem Zeichnungsschein, die Treuhänderin werde bevollmächtigt , die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Die Einlage des Klägers sollte 200.000,00 DM betragen und in Höhe von 160.000,00 DM durch einen Kredit mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilte der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine Selbstauskunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-
gunsten der Treuhänderin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubigen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab die Treuhänderin gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldversprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und unterwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 15./20. Dezember 1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp 51 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablösung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Der Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Beklagte. Die Zinsschuld des Klägers wurde damit abgedeckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. Die Zinszahlungen und die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. Die erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträge von dem Kläger persönlich gezahlt.
Der Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüglich der Ausschüttungen 38.061,90 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der 38.061,90 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe, weiter hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 über 15.942.300,00 DM und 5.531.495,00 DM eine persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehrt sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt schuldet er der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. Dezember 1993 trotz des Umstands, daß darin als Darlehensnehmer nur der Fonds genannt ist,
mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das Berufungsgericht gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen den Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehensverträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung des Klägers (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP 2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.

b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der Beklagten bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell beglaubigte Vollmachtsurkunde gemäß §§ 171, 172 BGB vorgelegen habe. Es hat aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklärungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß die §§ 171, 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten (Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vorliegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die Annahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Umstand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermittelte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treuhänders als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern eingeschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte - der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt, gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensgewährung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmodells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre 1993 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht erfüllt.
(1) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht, daß der Beklagten vor oder bei dem Abschluß der streitigen Darlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Vollmachtserklärung des Klägers vom 6. Oktober 1992 im Original vorgelegen hat. Damit kommt eine Rechtsscheinsvollmacht nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Dafür ist nämlich erforderlich, daß
dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Abschrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte Vorlage des Zeichnungsscheins für eine Anwendung der §§ 171, 172 BGB ausreicht. In dem Zeichnungsschein heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter" erteile der Treuhänderin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber nichts zu Gunsten der Beklagten. Der Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird, in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten ist (Schramm in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Diese Voraussetzung erfüllt der Zeichnungsschein nicht. Darin heißt es nämlich im weiteren Text, daß sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell beglaubigen zu lassen". Damit konnte ein Dritter nicht davon ausgehen, daß schon der Zeichnungsschein eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB darstellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umständen abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet haben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein, daß ihr die Selbstauskunft des Klägers mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er nach Abschluß der Darlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversicherung an sie abgetreten habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ 102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeichnungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche Wertung der §§ 171, 172 BGB, wonach nur die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal der Kläger die Selbstauskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatte. Die Zahlung des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.

c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. Das kann der Senat nach-
holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch schlüssiges Verhalten des Klägers - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten - sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus. Daher konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtlichen Laien.

d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in Anspruch genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtslage geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien gleichermaßen. Dabei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank - schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäftsinteressen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a bis f VerbrKrG (§§ 494, 492 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) nichtig.

a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon erfüllt , ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Vollmachtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und § 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge, nicht aber auch die "Zuweisungsschreiben", aus denen sich die Namen der einzelnen Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls fehlenden Angaben.

b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.

Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzierungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw. Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer, sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet, wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehensvertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidungen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02) festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Sicherung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter Berücksichtigung der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februa r 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauenden Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträge , die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Konkretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand, daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung
durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Verbraucher , der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zusätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grundpfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind, erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlosen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den Endfinanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbraucherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulationsgrundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm. z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grundpfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß die Beklagte die von dem Kläger gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat. Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
Der Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach § 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der aufgrund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zinsen verlangen kann.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Gesellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack in Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305, 314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden, daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. Daran ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für den Kläger abgegebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß
die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der unwirksamen Verträge geleistet hat.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1 VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (NJW 2004, Heft 11, S. XXX) die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebotenen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die empfangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331, 335 ff.; Urt. v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vorliegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensvaluta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Verbraucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt werden , daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschriften nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Vertrags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert worden und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen verlangen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteiligung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. Vielmehr ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
1. Das ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG. Danach kann der Kläger der Beklagten alle Einwendungen entgegensetzen , die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen. Darüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen An-
spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, abzüglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.

a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwendung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung des Klägers an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einlage gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

b) Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündigungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000, 1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist nämlich , daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehensverträge , die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.


c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der Beklagten also die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umgekehrt kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Vereinnahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grundpfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der
das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden, ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Klägers weiter aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

a) Dabei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflichten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risiken und Nachteile (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1989 - III ZR 269/87, NJW 1989, 1667 = ZIP 1989, 558; BGHZ 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender Darlehensverträge mit einer Kündigungsmöglichkeit der Beklagten schon bei dem Verzug nur eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verursachten , die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des Klägers.
Der Kläger war nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins verpflichtet, das Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. Der fremdfinanzierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzierungskredit aufgebracht. Die Provision war sofort fällig. Damit ist davon auszugehen , daß der Kläger, als die hier streitigen Darlehensverträge am 20. Dezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. Dafür, daß
er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen H. zurückverlangt hätte , spricht dagegen nichts.

b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die Risiken des Fondsbeitritts schuldhaft verletzt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die H. bereits zum Zeitpunkt der Anwerbung des Klägers überschuldet war und ob die Beklagte das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der Beklagten ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene Ansprüche gegen die H. gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Gründungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nutzende Gebäude bei Abschluß der Darlehensverträge schon fertiggestellt gewesen. Im Hinblick auf die von der H. abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
bb) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Treuhänderin bei dem Abschluß der Darlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Vollmacht des Klägers hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen wird (Emmerich in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher
auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist (BGH, Urt. v. 19. Juni 1973 - VI ZR 95/71, NJW 1973, 1790, 1791).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausgehen , daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Das ist nur dann anders, wenn Umstände vorliegen , die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten. So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusammenhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder dessen Entstehung begünstigt hat (BGH, Urt. v. 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 922; v. 27. November 1990 - XI ZR 308/89, NJW 1991, 693 = ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, ZIP 1992, 163, 164; v. 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353 = ZIP 2000, 1051, 1052; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2090 f. = ZIP 2003, 984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1647; Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593; BGH, Urt. v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. = ZIP 2004, 1188, 1191). Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind
hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag des Klägers erfüllt.
Nach dem "Mietgarantievertrag" vom 11. Juni 1992 hatte die H. für die Dauer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 DM pro 100.000,00 DM Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insgesamt also 3.028.594,50 DM pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung in Höhe von rund 2 Mio. DM erhalten. Daß eine solche Mietgarantie für die Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die H. aber bereits zu Beginn des Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. Der scheinbar abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 DM pro qm für die Laden- und Büroflächen, 100,00 DM pro Tiefgaragenstellplatz und 50,00 DM pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der Überschuldung der H. aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern - vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt genannten Zahlen zurückblieben, daß die H. bis zu ihrem Konkurs die Differenz zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die Mietgarantiezahlungen
ausgeblieben sind. Dann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der H. auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort. Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die H. sich zwischenzeitlich erholt haben könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden wäre.
III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Kläger sich entsprechend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf berufen sollte, er sei zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 6/03 Verkündet am:
29. November 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 230; HaustürWG § 3; AktG § 294 Abs. 2

a) Auf einen nichtigen oder anfechtbaren Vertrag über die Gründung einer stillen
Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Das gilt auch bei einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

b) Ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener Vertrag
über eine stille Gesellschaft ist bereits dann vollzogen im Sinne der
Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter
seine Einlageschuld erfüllt hat. Die Eintragung des Vertrages in das Handelsregister
nach §§ 292 ff. AktG ist dafür nicht erforderlich.

c) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen einem Anspruch
des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen,
wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts
im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter
im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag
nicht geschlossen.
BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht
bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.
Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmenssegment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine". Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, ebenfalls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.
Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001 stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März 2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einlagen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v. 1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten beauftragten Werbers gekommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abgelaufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsanspruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben. Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands, daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen
noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerrufen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister eingetragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezahlungen hat.
Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthaltenen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf
die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeichnungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.
Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1 Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat lediglich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201, 207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit
oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsituation einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat.
Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann, Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregister nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-
schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmelzungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungsvertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptversammlungszustimmung abhängig zu machen.
2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt, daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfindungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe dieses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch genommen.
3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1 BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesellschaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142 Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.
4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich unzutreffend.


a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) festgestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen , daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dem ist nicht zu folgen.
Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Kläger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Parteien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand, daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre
der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsgesellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei, daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Handelsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesellschafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Gewinns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berücksichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. gemäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müssen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfechtung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.


c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte aufgetretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuholen. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).
Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbegründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu erinnern.
Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 350/04 Verkündet am:
17. November 2005
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage der Anrechnung steuerlicher Vorteile auf einen gegen den Vermittler
der Beteiligung an einem Immobilienfonds als Kommanditist gerichteten Schadensersatzanspruch
- auf Erstattung der gezahlten Einlage, Zug um Zug gegen
Abtretung der Beteiligung -, wenn die Kommanditgesellschaft nicht die
Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb, sondern von Einkünften aus
Vermietung und Verpachtung bezweckt.
BGH, Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2004 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 und 3 - und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben von den Gerichtskosten - nach einem Wert von bis zu 800.000 € - die Klägerin zu 1 31 %, der Kläger zu 2 18 %, der Kläger zu 3 37 % und die Beklagte zu 2 14 % zu tragen. Der Beklagten zu 2 werden 15 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1, 9 % derjenigen des Klägers zu 2 und 18 % derjenigen des Klägers zu 3 nach demselben Wert auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Kläger Die zu 1 und 2 sowie die damalige Ehefrau des Klägers zu 3 zeichneten durch Vermittlung der Beklagten zu 2 Beteiligungen an Immobilienfonds als Kommanditisten, und zwar die Klägerin zu 1 und die Ehefrau des Klägers zu 3 mit Beitrittserklärungen vom 7. und 26. Mai 1997 je eine Beteiligung in Höhe von 500.000 DM bzw. 600.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG und der Kläger zu 2 mit Beitrittserklärung vom 3. Dezember 1997 eine Beteiligung in Höhe von 300.000 DM zuzüglich 5 % Agio an dem Grundrenditefonds D.D.C. T. N. L. P. -, Grundstücks- und Verwaltungs -GmbH & Co. C. -C. R. KG.
2
Die Kläger, der Kläger zu 3 aus abgetretenem Recht seiner früheren Ehefrau, haben die Beklagten wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die zunächst auf Teilbeträge beschränkte Schadensersatzklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage ebenfalls abgewiesen und die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin zu 1 (525.000 DM =) 268.428,23 € nebst Zinsen, an den Kläger zu 2 (315.000 DM =) 161.056,94 € nebst Zinsen und an den Kläger zu 3 (630.000 DM =) 322.113,88 € nebst Zinsen , jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile, zu zahlen. Der Senat hat die von den Klägern erhobene Nichtzulassungsbeschwerde, soweit sie nicht (gegen den Beklagten zu 3) zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Auf die von der Beklagten zu 2 eingelegte Beschwerde hat der Senat die Revision (nur) hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Kläge- rin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.


4
Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 gegenüber den Klägern dem Grunde nach und jedenfalls in Höhe der vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge, soweit sie von der Revisionszulassung unberührt geblieben sind (220.408 DM = 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1; 132.245 DM = 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2; 264.490 DM = 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3), feststeht - nur noch um die Frage, ob die Kläger sich auf ihren Schaden in Höhe der für die Beteiligung an den Immobilienfonds aufgebrachten Beträge (Klägerin zu 1: 525.000 DM, Kläger zu 2: 315.000 DM, Kläger zu 3: 630.000 DM) die von ihnen nach der Behauptung der Beklagten zu 2 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlagen (Klägerin zu 1: 304.592 DM, Kläger zu 2: 182.755 DM, Kläger zu 3: 365.510 DM) anrechnen lassen müssen.
5
Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Ersparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Vorliegend hätten sich die Kläger bei den in Rede stehenden Immobilienfonds zwar nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass beide Gesellschaften lediglich vermögensverwaltende Tätigkeiten ausübten, sei hier die Schadensersatzleistung aber gleichfalls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass die beiden Fonds insolvent geworden oder zumindest kaum noch werthaltig seien, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten.

II.


6
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
7
1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu- rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114).
8
2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz /Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech- nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisungen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Geschädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an KnobbeKeuk , 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadensberechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen.
9
3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegenstand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil der Kläger gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist.
10
a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15- 17 EStG) entfällt hier, weil die beiden Fondsgesellschaften, an denen die Kläger sich beteiligt haben, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE 169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Betracht.
11
b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Schadensersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes (der Kommanditbeteiligungen) der Substanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungsüberlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4).
12
Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.
13
Die Kläger haben zwar in der Revisionsverhandlung darauf verwiesen, dass in den mit ihren Klageanträgen zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch diejenigen Aufwendungen steckten, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden seien. An einem revisionsrechtlich beachtlichen Tatsachenvortrag, der konkrete steuerrechtliche Schlussfolgerungen in einer anderen Richtung, als der bisher zugrunde liegende Sachverhalt sie erlaubt, nahelegen würde, fehlt es jedoch. Die Kläger haben insoweit aber Gelegenheit zu weiterem Vortrag in der neuen Berufungsverhandlung.
14
c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die von den Klägern verlangte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich.
15
aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschädigung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Ausgleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986, 2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Die Kläger verlangen jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnahmen , auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihnen gezeichneten Kommanditeinlagen (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f mit Hinweis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht.
16
bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der KG-Anteile der Kläger auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar - entgegen der Revisionserwiderung - auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine notwendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung der Kläger dar, keine steuerrechtliche "Veräußerung" im Sinne des § 23 EStG (Loritz /Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steuerrechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Ankaufsvertrages durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000, 393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herrmann /Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/Weber -Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich keinen Grund, die Rückgängigmachung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund eines Schadensersatzanspruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückabwicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmittelbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das erwähnte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbieterseite tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler.
17
Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Finanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswillig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (RdVfg. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass die Kläger nach der von den für sie zuständigen Finanzbehörden tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräußerungs" -Gewinns rechnen müssen. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag der Kläger in dieser Richtung.
18
d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen Anhalt dafür, daß die von den Klägern in Anspruch genommenen Steuervorteile nachträglich entfallen könnten.

III.


19
Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 (525.000 DM Kapitaleinsatz ./. 304.592 DM behauptete Steuervorteile = 220.408 DM Verlust), 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 (315.000 DM Kapitaleinsatz ./. 182.755 DM behauptete Steuervorteile = 132.245 DM Verlust) und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 (630.000 DM Kapitaleinsatz ./. 365.510 DM behauptete Steuervorteile = 264.490 DM Verlust) nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils der Klageansprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsverhandlung in erster Linie Sache der Kläger sein, auf die Berechnungen der Beklagten zu 2 bezüglich der behaupteten Steuervorteile der Kläger im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass sie - anders als nach der vorstehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer bestimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung ihrer KG-Anteile Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages zu rechnen haben.

IV.


20
Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - soweit dies nicht schon in dem Senatsbeschluss vom 29. Juni 2005 geschehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02 - NJW 2004,1048) entwickelten Grundsätzen ausgerichtet.
Schlick Streck Dörr
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.12.2002 - 8 O 254/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2004 - I-6 U 158/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 17/06 Verkündet am:
24. April 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 3, VerbrKrG § 9 (jeweils in der bis zum 30. September 2000 geltenden
Fassung)
Bei der umfassenden Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen
Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein
verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG bildet (vgl. Senatsurteil
vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, zur Veröffentlichung
in BGHZ 167, 252 vorgesehen), ist es mit dem Sinn und Zweck
des § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung
der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese
Beteiligung gestanden hätte. Es entspricht daher der Billigkeit, dass unverfallbare
und nicht anderweitig erzielbare Steuervorteile den Rückforderungsanspruch
des Darlehensnehmers gegen die finanzierende Bank in
entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung
mindern (Abweichung von BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR
385/02, WM 2004, 1527, 1529, vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02,
WM 2004, 2491, 2494 und vom 31. Januar 2005 - II ZR 200/03, WM 2005,
547, 548).
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06 - OLG Bamberg
LG Schweinfurt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 21. Dezember 2005 wird als unzulässig verworfen.
Die Revision der Klägerin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass die Beklagte über die Hauptsumme von 10.833,88 € und die ausgeurteilten Zinsen aus 2.002,27 € hinaus Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen hat seit dem 31. Dezember 2001 aus 5.246,01 €, aus weiteren 1.923,58 € seit dem 31. Dezember 2002, aus weiteren 1.037,12 € seit dem 31. Dezember 2003 und aus weiteren 624,80 € seit dem 31. Dezember 2004.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin 12% und die Beklagte 88%.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Klägerin Die begehrt - teilweise aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten - Rückzahlung von Leistungen, die sie und der Drittwiderbeklagte aufgrund eines Darlehens der Beklagten an diese erbracht haben. Die Beklagte macht nach außerordentlicher Kündigung des Darlehens widerklagend einen Teilbetrag der offenen Darlehensforderung geltend.
2
Nach vorangegangenem Besuch des Zeugen H. in ihrer Wohnung unterzeichneten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 15. Juni 1994 einen als "Vermittlungsauftrag Immobilienfonds S.
" (nachfolgend: Fonds) bezeichneten Vertrag, mit dem sie den Zeugen H. mit der Vermittlung des Erwerbs von 1,5 Anteilen an dem Fonds mit einer Einlage von 75.000 DM beauftragten, sowie eine als Grundlage für die Finanzierung des Fondsbeitritts dienende Selbstauskunft. Am selben Tag wurde das Angebot der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zum Eintritt in den Fonds notariell beurkundet.
3
Zur Finanzierung des Fondsbeitritts schlossen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 6. September 1994 einen Darlehensvertrag über 83.333 DM mit der Beklagten, ohne über ihr Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz belehrt worden zu sein. Zur Sicherung des Darlehens wurden die Fondsanteile verpfändet und zwei Lebensversicherungen an die Beklagte abgetreten. Die Darlehensvaluta wurde von der Beklagten, wie im Darlehensvertrag vereinbart, direkt auf ein bei ihr geführtes Konto des Fonds-Treuhänders ausgezahlt.

4
Mit Anwaltsschreiben vom 27. Dezember 2000 widerriefen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte den Darlehensvertrag nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes, erbrachten die vertraglich vereinbarten Leistungen aber zunächst weiter und stellten diese erst im November 2003 ein. Mit Anwaltsschreiben vom 11. Februar 2004 widerriefen sie auch ihre Beitrittserklärung zu dem Fonds unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und wegen arglistiger Täuschung. Durch Schreiben vom 8. April 2004 kündigte die Beklagte das gesamte noch offene Darlehen in Höhe von 40.117,05 € außerordentlich und stellte es zur Rückzahlung fällig.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage nur zu einem geringen Teil stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Darlehensvertrag vom 6. September 1994 unwirksam ist und Zahlungsansprüche der Beklagten hieraus nicht bestehen. Außerdem hat es die Beklagte zur Zahlung von 10.833,88 € zuzüglich Zinsen seit dem 29. Januar 2001 Zug um Zug gegen Abtretung von 1,5 Fondsanteilen sowie zur Rückabtretung der beiden Lebensversicherungen verurteilt. In Höhe der erzielten Steuervorteile von 6.913,64 € hat es die Klage abgewiesen. Überdies hat es die Widerklage insgesamt abgewiesen.
6
Die Klägerin begehrt mit ihrer - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision auch Zahlung, soweit das Berufungsgericht die Klageforderung um ihr zugeflossene Steuervorteile gekürzt hat, sowie Zinsen bereits seit dem 1. Januar 2000. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag sowie ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision der Klägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet , die der Beklagten ist unzulässig.

I.


8
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit das für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, wie folgt begründet:
9
Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte seien zum Widerruf ihrer Darlehensvertragserklärung nach § 1 HWiG berechtigt gewesen, weil der Darlehensvertragsschluss auf einer Haustürsituation beruhe, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Als Rechtsfolge des Widerrufs seien die Parteien nach § 3 HWiG grundsätzlich verpflichtet, die empfangenen Leistungen der jeweils anderen Partei zurückzugewähren. Da der Fondsbeitritt und das Finanzierungsdarlehen ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG darstellten, seien die Klägerin und ihr Ehemann allerdings nicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet , sondern nur zur Abtretung der finanzierten Fondsbeteiligung. Die Klägerin könne alle auf das Darlehen geleisteten Zahlungen zurückverlangen , müsse sich aber sowohl die Leistungen des Fonds als auch die in den Jahren 1994 bis 1997, 1999 und 2000 erzielten Steuervorteile in Höhe von 6.913,64 € anrechnen lassen. In den Jahren 1998 und seit 2001 entfalle eine Anrechung, weil Steuervorteile nicht angefallen seien.
Auf die bis zum Widerruf des Darlehensvertrages am 27. Dezember 2000 erbrachten rückforderbaren Leistungen von 2.002,27 € könne die Klägerin Verzugszinsen seit dem 29. Januar 2001, auf die später erbrachten und nach Gegenrechung von Fondserträgen rückforderbaren 8.831,61 € mangels verzugsbegründender Mahnung erst ab Rechtshängigkeit am 8. März 2004 in gesetzlicher Höhe nach §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen , da die Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB nicht vorlägen.
10
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen und dazu ausgeführt , es bestehe möglicherweise eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529) zur Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG.

II.


11
A. Revision der Beklagten
12
Die Revision der Beklagten ist unzulässig.
13
1. Das Berufungsgericht hat die Revision in zulässiger Weise nur beschränkt auf die Höhe des Anspruchs der Klägerin zugelassen.
14
Die a) Zulassung ist im Tenor der angefochtenen Entscheidung zwar ohne Beschränkung ausgesprochen worden. Die Beschränkung der Zulassung der Revision muss aber nicht in der Entscheidungsformel enthalten sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen er- geben (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, wegen der Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG die Revision zulassen zu wollen. Es ist zwar nicht möglich, die Revision auf einzelne Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853 m.w.Nachw.). Jedoch lässt sich den - auslegungsfähigen - Entscheidungsgründen entnehmen, dass das Berufungsgericht die Revision nur wegen der Höhe des Anspruchs der Klägerin zulassen wollte, wohingegen es die Frage des Grundes des Anspruchs als geklärt angesehen hat.
15
b) Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist zulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 156/05, WM 2006, 2351 m.w.Nachw.) auf einen tatsächlichen oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786, vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht abgedruckt). Hier hätte das Berufungsgericht über den Grund des Anspruchs nach § 304 ZPO ein Grundurteil erlassen können, da der Anspruch nach Grund und Betrag streitig war und bei Bejahung des Grundes auch feststand, dass ein Zahlungsanspruch der Beklagten gegeben und nur dessen Höhe wegen der Frage der Anrechnung der Steuervorteile noch zweifelhaft ist.
16
2. Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Berufungsgericht den Darlehensvertrag wegen des Widerrufs der Klägerin und des Drittwiderbeklagten nach § 1 HWiG als unwirksam angesehen hat. Sie richtet sich damit gegen den Grund des Anspruchs und ist damit unzulässig, weil dieses Begehren von der beschränkten Revisionszulassung nicht gedeckt ist.
17
3. Der Senat hat erwogen, die unzulässige Revision der Beklagten in eine Nichtzulassungsbeschwerde umzudeuten. Ob dies möglich ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Eine Nichtzulassungsbeschwerde wäre jedenfalls unbegründet. Was die in der Revisionsbegründung der Beklagten angesprochene Frage angeht, ob der geschlossene Darlehensvertrag auf einer Haustürsituation beruht, hat die Rechtssache ersichtlich keine grundsätzliche Bedeutung und ist auch der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht gegeben. Das Berufungsurteil ist insoweit entgegen der Ansicht der Beklagten rechtsfehlerfrei. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
18
B. Revision der Klägerin
19
Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber nur hinsichtlich eines Teils der Zinsforderung begründet.
20
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Anrechung der bis zum Jahr 2000 erzielten Steuervorteile auf den Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass nach einem Widerruf aufgrund des Haustürwiderrufsgesetzes bei Vorliegen eines verbundenen Geschäftes die kreditgebende Bank nicht die Darlehensvaluta vom Darlehensnehmer zurückfordern kann, sondern ihrerseits verpflichtet ist, an die Darlehensnehmer auf das Darlehen geleistete Zahlungen abzüglich aus der Fondsbeteiligung erlangter Erträge und Steuervorteile gegen Abtretung der Immobilienfondsbeteiligung zurückzuerstatten und die zur Sicherheit für das Darlehen abgetretenen Lebensversicherungen rückabzutreten.
21
Nach a) dem Zweck der gesetzlichen Widerrufsregelung (§ 1 HWiG) soll der Verbraucher innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen Nachteilen entscheiden können, ob er an seiner aufgrund einer Haustürsituation eingegangenen Verpflichtung festhalten will oder nicht. Dieser Schutzzweck würde gefährdet , wenn der Verbraucher das wirtschaftliche Risiko des Fondsbeitritts zu tragen hätte. Es ist deshalb bei einem verbundenen Geschäft erforderlich , § 3 HWiG dahin auszulegen, dass dem Darlehensgeber nach dem Widerruf kein Zahlungsanspruch gegen den Verbraucher in Höhe des Darlehenskapitals zusteht. Die Rückabwicklung hat in diesen Fällen vielmehr unmittelbar zwischen dem Kreditgeber und dem Partner des finanzierten Geschäfts zu erfolgen (vgl. BGHZ 133, 254, 259 f.; 152, 331, 337; 159, 280, 288; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen, m.w.Nachw., und vom 13. Juni 2006 - XI ZR 432/04, WM 2006, 1669, 1671 Tz. 22).

22
Der b) Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern sowie die Rückabtretung gewährter Sicherheiten, etwa der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung verlangen. An ihn oder direkt an die kreditgebende Bank geflossene Fondsausschüttungen verbleiben der Bank bzw. sind an sie nach den Regeln des Vorteilsausgleichs herauszugeben, da der Verbraucher sonst besser stünde, als er ohne die Beteiligung am Fonds gestanden hätte (vgl. BGHZ 159, 280, 287; Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen).
23
c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, sind auch die Steuervorteile der Klägerin und ihres Ehemannes, denen kein Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht, auf ihren Rückforderungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG anspruchsmindernd anzurechnen.
24
aa) Die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung ist allerdings grundsätzlich ein Institut des Schadensersatzrechts (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. Vorb. v. § 249 Rdn. 124, 144 m.w.Nachw.), nach dem Verlust und Vorteil, die beide auf ein und demselben schädigenden Ereignis beruhen, gleichermaßen bei der Berechnung des Anspruchs zu berücksichtigen sind. Der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu entschädigen ist, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen soll, ist aber auch in der vorliegenden Fallkon- stellation beim Rückforderungsanspruch nach § 3 HWiG entsprechend anzuwenden.
25
(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Steuervorteile der Anleger zum Gesamtkonzept einer Steuer sparenden Immobilienkapitalanlage gehören. Sie spielen bei der Entwicklung, der Werbung und dem Vertrieb dieser Kapitalanlagen eine entscheidende Rolle. Die vom Anleger erzielten Steuervorteile sind eine von beiden Vertragsparteien gewollte, planmäßig eintretende Folge seiner Anlageentscheidung. Aus der Sicht des Anlegers sind die Steuervorteile fest mit der Immobilienkapitalanlage verbunden, ohne die er sie in der Regel nicht erworben hätte, weil sie sich wirtschaftlich wie ein aus der Anlage selbst fließender Gewinn darstellen.
26
So war es auch hier. Nach ihrem eigenen Vorbringen sind die Klägerin und der Drittwiderbeklagte damit geworben worden, die kreditfinanzierte Beteiligung an dem Fonds trage sich aufgrund der Einnahmen aus der Vermietung des Fondsobjekts und aus den Steuerersparnissen fast von selbst. Ansonsten hätten sie die Anlage nach ihren eigenen Angaben nicht gezeichnet. Aus der Sicht der Klägerin und ihres Ehemannes stellen sich die Ausschüttungen des Fonds und die Steuerersparnisse danach wirtschaftlich gleichermaßen als Nutzungen der Fondsbeteiligung und daraus fließende Gewinne dar. Es liegt deshalb nicht fern, auf beide § 3 Abs. 3 HWiG entsprechend anzuwenden und bei der Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung gleichermaßen zu berücksichtigen. Dass die Fondsausschüttungen aus der Fondsbeteiligung unmittelbar resultieren, die Steuervorteile aber erst aus der damit verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung ist für Anleger wie die Klä- gerin und den Drittwiderbeklagten nicht von wesentlicher Bedeutung. Da es dem Anleger bei kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen in aller Regel gerade auch auf die Steuervorteile ankommt, ist es bei Rückgängigmachung der Anlageentscheidung nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung nicht nur konsequent, sondern geboten, bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs des Anlegers auch die ihm endgültig verbleibenden Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
27
Für (2) eine Gleichbehandlung von Fondsausschüttungen und Steuervorteilen spricht auch Sinn und Zweck der Rückabwicklung nach § 3 HWiG. Nach den Ausführungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 280, 287), die der erkennende Senat teilt, ist es mit dem Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HWiG nicht zu vereinbaren, wenn der Anleger nach Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Fondsbeteiligung besser stünde als er ohne diese Beteiligung gestanden hätte, Fondsausschüttungen seien deshalb zu berücksichtigen. Folgerichtig muss das auch für Steuervorteile gelten, die der Anleger aus der mit der Fondsbeteiligung verbundenen steuerlichen Verlustzuweisung gezogen hat. Denn wenn er sie behalten dürfte, stünde er sich nach der Rückabwicklung besser als er ohne die Beteiligung stehen würde. Vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht und ist nicht widerspruchsfrei, bleibende Steuervorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen zu berücksichtigen, nicht dagegen bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG (so aber noch BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).
28
(3) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Rückabwicklung einer kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligung nach § 3 HWiG nicht auf die Leistungen beschränkt, die im Verhältnis der Beteiligten erbracht werden. Durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, wird ein Darlehensnehmer aus Schutzzweckerwägungen zu Lasten der finanzierenden Bank umfassend vom Risiko der kreditfinanzierten Anlage befreit. Die Rückabwicklung vollzieht sich in diesen Fällen nicht innerhalb der Leistungsverhältnisse , sondern im Dreiecksverhältnis, so dass der Darlehensgeber statt des Darlehensnehmers das Kreditverwendungsrisiko zu tragen hat (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1005 Tz. 12, 1006 Tz. 20, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 252 vorgesehen, m.w.Nachw.). Der Schutzzweck der Haustürwiderrufsvorschriften erfordert es dagegen nicht, dass der Anleger darüber hinaus einen Gewinn in Form ihm endgültig verbleibender Steuervorteile erzielt. Es entspricht vielmehr der Billigkeit, dass solche Steuervorteile den Anspruch des Anlegers und Darlehensnehmers auf Rückzahlung auf das Darlehen erbrachter Leistungen gegen die finanzierende Bank mindern , zumal die Bank auch die Nachteile der Anlageentscheidung zu tragen hat. Der erkennende Senat kann diese Rechtsfrage zugunsten der Anrechnung von Steuervorteilen entscheiden, ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, da der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf Anfrage mitgeteilt hat, dass er an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung in den Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529), vom 18. Oktober 2004 (II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2494) und vom 31. Januar 2005 (II ZR 200/03, WM 2005, 547, 548) nicht mehr festhält.

29
Die bb) Revision kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, Rückzahlungen bei der Rückabwicklung eines Geschäfts nach § 3 HWiG seien steuerpflichtig, so dass die Steuervorteile der Klägerin und des Drittwiderbeklagten entfielen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen den Steuervorteilen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in den Jahren 1994 bis 2000 keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamtes gegenüber. Die Klägerin kann sich mangels substantiierten Vortrages in den Vorinstanzen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, bei korrektem Verhalten der Beklagten hätte sie sich für ein anderes Steuersparmodell entschieden (§ 559 Abs. 1 ZPO).
30
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch die Höhe der Steuervorteile mit 6.913,64 € rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Berufungsgericht hat die eingereichten Steuerbescheide der Klägerin und des Drittwiderbeklagten seiner Entscheidung zu Grunde gelegt und die Steuervorteile für das Jahr 1997 nach § 287 ZPO geschätzt. Dies ist eine tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision nicht auf. Es hat weder erhebliche Tatsachen außer Betracht gelassen noch gegen die Denkgesetze verstoßen noch die Darlegungs- und Beweislast verkannt.
31
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht Verzugszinsen aus einem Betrag von 8.831,61 € in gesetzlicher Höhe erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen hat.
32
a) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass für den nach dem Widerruf vom 27. Dezember 2000 entstandenen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.831,61 € Zinsen nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Nutzungsersatzes nach den Haustürwiderrufsvorschriften (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 152, 331, 336 m.w.Nachw.) begehrt werden können. Die Zahlungen erfolgten auf eine nicht mehr bestehende Schuld, da der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs unwirksam war. Die Rückabwicklung dieser Leistungen hat daher nach den allgemeinen Vorschriften des Bereicherungsrechts zu erfolgen.
33
b) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch auf Verzugszinsen vor Rechtshängigkeit nur unter den Voraussetzungen der §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB für möglich gehalten (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 158, 1, 9 und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, BGHR BGB § 818 Abs. 1 Zinszahlung). Ob eine Bank bei der Entgegennahme von Zins- und Tilgungsleistungen, die ein Darlehensnehmer trotz Widerrufs nach § 1 HWiG weiter gezahlt hat, bösgläubig im Sinne von § 819 Satz 1 BGB ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil der Zinsanspruch der Klägerin aus einem anderen Grund berechtigt ist.
34
c) Den von der Revision begehrten Zinsanspruch kann die Klägerin als Nutzungsersatz nach § 818 Abs. 1 BGB von der Beklagten verlangen.
35
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt (BGHZ 115, 268, 270; Senatsurteile vom 24. September 1996 - XI ZR 185/94, WM 1996, 2247, 2250, vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f. und vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 , 2121 Tz. 25). Allerdings besteht bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Die Klägerin hat danach einen Zinsanspruch in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz nach der beantragten zeitlichen Staffelung, wobei jedoch ab dem 31. Dezember 2001 Zinsen nur aus 5.246,01 € (= 10.260,30 DM) begehrt werden können.

III.


36
Die Revision der Beklagten war nach alledem als unzulässig zu verwerfen. Die Revision der Klägerin war mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass der Klägerin über den ausgeurteilten Zinsanspruch hinaus weitere Zinsen zuzuerkennen waren.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Schweinfurt, Entscheidung vom 25.11.2004 - 12 O 151/04 -
OLG Bamberg, Entscheidung vom 21.12.2005 - 3 U 235/04 -

Ist an einem bestimmten Tage oder innerhalb einer Frist eine Willenserklärung abzugeben oder eine Leistung zu bewirken und fällt der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen am Erklärungs- oder Leistungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 84/99 Verkündet am:
18. Dezember 2000
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Prospekthaftungsansprüche, die sich aus dem Beitritt zu einem geschlossenen
Immobilienfonds ergeben, verjähren in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers
, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb des Anteils.
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99 - OLG Stuttgart
LG Ulm
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 2 werden das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. März 1999 aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 16. Mai 1997 abgeändert, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 2 entschieden worden ist.
Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen.
Die Kosten der ersten und zweiten Instanz tragen die Parteien wie folgt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1 je zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt die Klägerin allein; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst.
Die Kosten der Revisionsinstanz tragen die Parteien wie folgt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 88 % und der Beklagte zu 1 zu 12 %; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt die Klägerin allein; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zeichnete am 20. November 1990 zwei Gesellschaftsanteile gemäß Zeichnungsschein des In. B.. Herausgeber des Prospekts zu diesem geschlossenen Immobilienfonds war die I.-GmbH, deren damaliger Geschäftsführer unter anderem der Beklagte zu 2 war; dieser war zugleich mit 50 % an der Gesellschaft beteiligt. Die Klägerin geriet wegen der finanziellen Belastungen durch die zur Finanzierung ihrer Gesellschaftsanteile auf sie abgeschlossenen Lebensversicherung in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Sie nimmt den Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner neben dem wegen fehlerhafter Anlagevermittlung belangten Beklagten zu 1 auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin wirft dem Beklagten zu 2 vor, daß der Prospekt zu dem (streitbefangenen) geschlossenen Immobilienfonds fehlerhaft und insbesondere die Finanzierung über die Kapitallebensversicherung nicht in der im Prospekt angegebenen Weise möglich gewesen sei. Der Beklagte zu 2 bestreitet dies und erhebt die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht hat der Klage gegen beide Beklagte stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung beider Beklagten zurückgewiesen. Die Revision des Beklagten zu 1 ist durch Senatsbeschluß vom 11. September 2000 nicht angenommen worden. Der Beklagte zu 2 verfolgt mit seiner Revision seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe:


Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf umfassender Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Beklagten zu 2 ist begründet und führt zur Abweisung der gegen diesen gerichteten Klage wegen Verjährung der Klageforderung.
I. 1. Das Berufungsgericht hat die von dem Beklagten zu 2 erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreifen lassen, weil es von einer Verjährungsfrist von 30 Jahren ausgegangen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
2. Die Grundsätze zur allgemeinen Prospekthaftung hat die Rechtsprechung in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekthaftungstatbeständen entwickelt (etwa BGHZ 71, 284, 286 ff.; 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 217 ff.; 123, 106, 109 f.). Diese Tatbestände sehen durchweg vor, daß Ansprüche aus Prospekthaftung in sechs Monaten nach Kenntnis des Anlegers von dem Pro-
spektfehler, spätestens jedoch nach drei Jahren verjähren. Dies ist etwa in § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG sowie seit Inkrafttreten des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 1. April 1998 in § 47 BörsG und § 13 VerkaufsprospektG i.V.m. § 47 BörsG vorgesehen. Dabei stellen § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG für den Beginn der Dreijahresfrist auf den Kaufvertrag, § 47 BörsG und § 13 VerkaufsprospektG i.V.m. § 47 BörsG auf die Prospektherausgabe ab.
Unter diesen Umständen lag es nahe, die gesetzlichen Bestimmungen nicht nur bei den Haftungsvoraussetzungen, sondern auch bei der Verjährungsfrist als Maßstab zu berücksichtigen. Dies hat dazu geführt, daß der Senat in Anlehnung an die damals bereits in Kraft gewesenen Bestimmungen des § 20 Abs. 5 KAGG und des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG entschieden hat, daß auch die in der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile verjähren. Der Senat sieht keinen Anlaß, von diesem seit BGHZ 83, 222, 224 ff. vertretenen Standpunkt, der in der Literatur allgemein Zustimmung gefunden hat (vgl. Assmann, Prospekthaftung 1985, S. 371; Kiethe, BB 1999, 2253, 2257; MünchKomm.-Emmerich, BGB 3. Aufl. Vor § 275 Rdn. 152; Soergel /Wiedemann, BGB 12. Aufl. Vor § 275 Rdn. 344; Staudinger/Löwisch, BGB 13. Aufl. Vorbem. zu § 275 ff. Rdn. 93; speziell zum geschlossenen Immobilienfonds : Michalski/Schulenburg, NZG 1999, 615; Schmidt/Weidert, DB 1998, 2309, 2313 ff.; Wagner, NZG 1999, 614 f.), abzugehen.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. Juni 1994 (VII ZR 36/93,
BGHZ 126, 166 ff. = NJW 1994, 2226 f.) zu Prospekthaftungsansprüchen bei Bauherrenmodellen (vgl. auch BGH, Urt. v. 7. September 2000 - VII ZR 433/99, zum Bauträgermodell) weder die Notwendigkeit noch eine Rechtfertigung dafür , die Prospekthaftungsansprüche bei geschlossenen Immobilienfonds in Abweichung von der allgemein für die Prospekthaftung geltenden kurzen Verjährung der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB zu unterwerfen. Die Entscheidung vom 1. Juni 1994 basiert auf der Prämisse, daß sich Bauherrenmodelle von anderen Anlageformen grundlegend unterscheiden. Auf dieser Grundlage wird in der Entscheidung zur Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen bei Bauherrenmodellen eine Lösung erarbeitet, die ausschließlich in den Besonderheiten dieser Anlageform ihre Ableitung und Erklärung findet.
Im Unterschied zu anderen Anlageformen ist das Bauherrenmodell nicht auf unbestimmte Dauer angelegt; es zielt vielmehr darauf ab, daß der Anleger einen Teil der fraglichen Immobilie nach den Grundsätzen des WEG zu Eigentum erwirbt. Zudem muß der Anleger aus konzeptionellen Gründen als Bauherr der Immobilie auftreten. Er muß rechtlich und wirtschaftlich dem Werkbesteller gleichstehen. Allein im Hinblick auf diese Umstände sind die vertraglichen Beziehungen bei Bauherrenmodellen in erheblichem Umfang vom Werkvertragsrecht geprägt. Wegen dieser Besonderheit der Bauherrenmodelle wird in der Entscheidung vom 1. Juni 1994 bei der Verjährungsfrage ausschließlich auf werkvertragliche Gesichtspunkte abgestellt (BGHZ 126, 166, 171 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht bereits vom Ansatz her keine Veranlassung, die auf ausschließlich werkvertraglicher Argumentation beruhende Entscheidung vom 1. Juni 1994 zu Bauherrenmodellen
auf geschlossene Immobilienfonds zu übertragen. Anders als Bauherrenmodelle sind geschlossene Immobilienfonds nicht auf den Erwerb von (Teil-)Grundeigentum ausgerichtet. Ihre Konzeption erfordert es zudem nicht, daß die Anleger rechtlich oder wirtschaftlich die Position eines Bauherren einnehmen. Auch sonst sind die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten nicht von werkvertraglichen Elementen geprägt. Im Vordergrund steht - ähnlich wie bei den Publikumskommanditgesellschaften - ein auf Dauer angelegter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluß, wobei diese Fonds sich von anderen gesellschaftsrechtlich geprägten Anlageformen im wesentlichen lediglich dadurch unterscheiden, daß eine Immobilie (selten mehrere Immobilien ) den wesentlichen Vermögensgegenstand der Gesellschaft bildet. Die Interessenlage gleicht damit derjenigen der Anleger und der Prospektverantwortlichen bei anderen von der Prospekthaftung erfaßten Tatbeständen in allen wesentlichen Punkten.
II. Danach hat der Beklagte zu 2 die Einrede der Verjährung zu Recht erhoben. Die Verjährungsfrist war unstreitig verstrichen, da die Klägerin ihre Anteile 1990 gezeichnet, ihre Schadensersatzansprüche aber erst mit einer im August 1996 eingereichten Klage rechtshängig gemacht hat.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 135/01
Verkündet am:
2. Mai 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine bezifferte verdeckte Teilklage unterbricht die Verjährung grundsätzlich
nur im beantragten Umfang. Später nachgeschobene Mehrforderungen, die
nicht auf einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse beruhen, sind verjährungsrechtlich
gesondert zu beurteilen.
BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 - III ZR 135/01 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt/Oder
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. April 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem klageerweiternden Anschlußberufungsantrag des Klägers (13.564,00 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 28. August 2000) stattgegeben worden ist.
Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsrechtszuges und den bis zum 31. Januar 2002 entstandenen Kosten des Revisionsrechtszuges tragen die Beklagte 90 v.H., der Kläger 10 v.H. Die weiteren Kosten des Revisionsrechtszuges hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger nimmt die Beklagte wegen Amtspflichtverletzung ihrer Bürgermeisterin in Anspruch, da diese ihm eine unzutreffende Auskunft über die
Baulandqualität eines von ihm erworbenen Grundstücks erteilt habe. Er macht geltend, im Vertrauen auf jene Erklärung habe er einen weit überhöhten Kaufpreis für das Grundstück gezahlt, das in Wirklichkeit wertloses Acker- und Ödland gewesen sei. Seinen Schaden hat er nach der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis von 155.400 DM und dem von ihm geschätzten Restwert des Grundstücks von höchstens 36.564 DM auf 118.836 DM beziffert. Diesen Betrag nebst Zinsen hat er mit der am 24. Dezember 1997 eingegangenen und am 9. März 1998 zugestellten Klage verlangt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt. Im Berufungsrechtszug hat das Oberlandesgericht über die Behauptung des Klägers, das von ihm erworbene Grundstück habe einen derzeitigen Wert von 36.564 DM, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben. Nachdem die Begutachtung zu dem Ergebnis geführt hatte, daû das Grundstück lediglich einen Wert von 23.000 DM habe, hat der Kläger im Wege der Anschluûberufung, die am 23. August 2000 bei Gericht eingegangen ist und der Beklagten am 28. August 2000 zugestellt worden ist, sein Schadensersatzbegehren um den Minderbetrag von 13.564 DM nebst Zinsen erweitert. Die Beklagte ist der Klageerweiterung mit der Verjährungseinrede entgegengetreten. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und der Anschluûberufung des Klägers stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiterverfolgt. Der Senat hat durch Beschluû vom 31. Januar 2002 die Revision der Beklagten angenommen, soweit dem klageerweiternden Anschluûberufungsantrag (13.564,00 DM nebst Zinsen) stattgegeben worden ist. Im übrigen hat er die Revision nicht angenommen.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist im Umfang der Teilannahme begründet. Sie führt zur Zurückweisung der Anschluûberufung. Gegen die mit dieser geltend gemachte Mehrforderung greift die Verjährungseinrede durch.
1. Unter den Parteien steht inzwischen auûer Streit, daû die für den Amtshaftungsanspruch maûgebliche Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. hier mit dem 6. Juni 1996 begonnen hat. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt und wird auch von der Revision hingenommen. Hinsichtlich der Ursprungsforderung ist die Verjährung daher nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. rechtzeitig unterbrochen worden.
2. Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Ursprungsklage beschränkte sich indessen auf die mit ihr geltend gemachte bezifferte Forderung von 118.836 DM nebst Zinsen. Sie umfaûte nicht die Mehrforderung, die erst durch die Anschluûberufung in den Rechtsstreit eingeführt worden ist.

a) Schon in den Motiven zum Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs wird hervorgehoben, daû die Klageerhebung die Verjährung insoweit unterbricht, als der Anspruch durch sie der richterlichen Entscheidung unterstellt ist. Nur in diesem Umfang kann das Urteil Rechtskraft und damit Rechtsgewiûheit schaffen (Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, 1899, S. 532, § 170). Die Grenzen der Verjährungsunterbrechung sind mit denen der Rechtskraft kongruent. Dem entspricht es, daû bei einer "verdeckten Teilklage", d.h. einer solchen , bei der es - wie hier - weder für den Beklagten noch für das Gericht er-
kennbar ist, daû die bezifferte Forderung nicht den Gesamtschaden abdeckt, die Rechtskraft des Urteils nur den geltend gemachten Anspruch im beantragten Umfang ergreift (BGHZ 135, 178). Dies hat bei einer zusprechenden Entscheidung die Konsequenz, daû der Kläger nicht gehindert ist, nachträglich Mehrforderungen geltend zu machen, auch wenn er sich solche im Vorprozeû nicht ausdrücklich vorbehalten hatte (BGHZ aaO). Jedoch muû der Kläger es in solchen Fällen hinnehmen, daû die Verjährung des nachgeschobenen Anspruchsteils selbständig beurteilt wird (Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb. 1995 § 209 Rn. 17).

b) Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, daû ausnahmsweise etwas anderes gelten kann. So kann ein bezifferter Klageantrag auf den zur Herstellung erforderlichen Geldbetrag nach § 249 Satz 2 BGB dahingehend ausgelegt werden, daû in Wahrheit der gesamte Geldbetrag gefordert werde, der entsprechend einem Sachverständigengutachten zur Wiederherstellung des beschädigten Grundstücks notwendig sei (RGZ 102, 143/144). In solchen Fällen ist dem Gegner von vornherein erkennbar, daû die bezifferte Forderung "gegriffen" ist, also lediglich vorläufigen Charakter hat. Dementsprechend grenzt das Reichsgericht (aaO) den dort in Rede stehenden Anspruch nach § 249 Satz 2 BGB auch ausdrücklich von der "Geldentschädigung schlechthin", etwa gemäû §§ 251, 252 BGB, ab, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht. In ähnlichem Sinne unterbricht die Klage auf Zahlung eines bestimmten Betrages als Vorschuû zur Behebung eines Mangels wegen der für solche Vorschüsse geltenden rechtlichen Besonderheiten auch die Verjährung des späteren (mit zwischenzeitlichen Kostensteigerungen begründeten) Anspruchs auf Zahlung eines höheren Vorschusses zur Behebung desselben Mangels (BGHZ 66, 138). In Abgrenzung dazu unterbricht die Klage auf Ersatz von Ko-
sten, die der Bauherr für eine erfolgreiche Teil-Nachbesserung aufgewendet hat, nicht - über den eingeklagten Betrag hinaus - die Verjährung eines Anspruchs von Aufwendungen für weitere Maûnahmen zur Behebung desselben Mangels (BGHZ 66, 142). Allgemein hat sich die Rechtsprechung bei der Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB auf den Schadensersatzanspruch dann nicht an die durch den prozessualen Leistungsantrag gezogenen Grenzen gehalten, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiellrechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, nicht aber der Anspruchsgrund. Danach bewirkt die Schadensersatzklage die Unterbrechung der Verjährung auch für den erst im Laufe des Rechtsstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse erwachsenden Mehrschadensbetrag (RGZ 102, 143, 144; 106, 184, 185; 108, 38, 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 1984 - VI ZR 232/82 = WM 1984, 1131, 1133; vom 19. Februar 1982 - V ZR 215/80 = NJW 1982, 1809 f; vom 17. September 1979 - VIII ZR 193/78 = JR 1980, 105 f m. Anm. Haase; vom 30. Juni 1970 - VI ZR 242/68 = NJW 1970, 1682). In einem solchen Fall bleibt der Anspruch seinem Grund und seiner Rechtsnatur nach wesensgleich. Der Schadensersatzkläger klagt nicht eine Geldsumme, sondern den Schaden ein und unterbricht damit die Verjährung der Ersatzforderung in ihrem betragsmäûig wechselnden Bestand. Für die endgültige Bemessung des Schadens ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maûgebend, aufgrund derer das Urteil ergeht.

c) Um eine solche Anpassung an eine nach Klageerhebung eingetretene Werterhöhung geht es im Streitfall nicht. Insbesondere ist auch dem Sachverständigengutachten nicht zu entnehmen, daû die für die Wertermittlung maûgeblichen Faktoren sich in dem Zeitraum zwischen der Erhebung der Ur-
sprungsklage und der Einlegung der Anschluûberufung geändert haben könnten. Die Einholung des Sachverständigengutachtens im Rahmen der gerichtlichen Beweisaufnahme hatte nicht den Zweck gehabt, es dem Kläger zu ermöglichen , seinen Schaden abschlieûend zu beziffern, sondern beruhte darauf , daû die Beklagte die Schadenshöhe bestritten hatte. Beweisfrage war daher die Behauptung des Klägers gewesen, daû das Grundstück einen derzeitigen Wert von 36.564 DM habe. Dementsprechend hätte die verjährungsunterbrechende Wirkung der Ursprungsklage hier dem Kläger allenfalls das natürliche Risiko von Zukunftsprognosen abnehmen können. Andererseits geht es zu seinen Lasten, wenn - wie hier - seine Forderung insgesamt feststeht und er sie nur betragsmäûig nicht hinreichend überschaut (vgl. Staudinger/Peters aaO Rn. 18; s. auch BGHZ 66, 142, 147, betreffend die Kosten einer bereits durchgeführten eigenen Mängelbeseitigung).
3. Bei Eingang der Anschluûberufungsschrift (23. August 2000) war somit die für den Amtshaftungsanspruch maûgebliche dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F., die am 6. Juni 1996 begonnen hatte (s. oben Ziffer 1), bereits abgelaufen. Gleiches gilt für die einjährige Verjährungsfrist des § 4 Abs. 1 StHG-DDR.
Rinne Wurm Streck Dörr Galke

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.