Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2002 - II ZR 40/00

bei uns veröffentlicht am14.01.2002

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
II ZR 40/00 Verkündet am:
14. Januar 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Zur Frage der Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen, die sich aus
dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben.

b) Zur Haftung des Treuhandkommanditisten.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - Hans. OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 30. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger, die Kommanditanteile an der "R.-K." Fonds GmbH & Co. KG (im folgenden: R. KG) erworben hatten, begehren von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes, ihnen die geleisteten Beiträge zu erstatten.
Die "R.-C. mbH & Co." KG erwarb ein in N. am B. See gelegenes Grundstück, um darauf eine Rehaklinik für Kinder und Jugendliche mit einer
Kapazität von 150 Betten zu errichten. Sie schloß am 16. Dezember 1993 mit der "D. Schr." GmbH & Co. KG einen entsprechenden Generalunternehmervertrag und vermietete die noch zu errichtende Klinik durch Vertrag vom 29. April 1994 an den A., Landesverband M. (im folgenden: A.). Dieser schloß ebenfalls am 29. April 1994 mit der "Schl. Klinik Betriebsgesellschaft" mbH i.G. (im folgenden Betriebsgesellschaft) einen Untermietvertrag.
Die Beklagten zu 1 bis 4 erwarben durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Oktober 1994 zu gleichen Teilen sämtliche Kommanditanteile an der "R.-C." mbH & Co. KG, die später zur R. KG umfirmierte. Gleichzeitig trat die "R.-K.-Schl." Fonds GmbH i.G., an der die Beklagten zu 1 bis 4 jeweils einen Anteil von 12.500,-- DM hielten, als Komplementärin in die R. KG ein. Diese beauftragte die Beklagten zu 6 u.a. damit, einen Verkaufsprospekt zu erstellen. Dieser wurde in zweiter Auflage am 1. März 1995 herausgegeben. Die Kläger beteiligten sich mit einem Kommanditanteil in Höhe von 84.000,-- DM. Grundlage der Beteiligung war neben dem Prospekt vom 1. März 1995 ein mit der Beklagten zu 5 geschlossener Geschäftsbesorgungs- und Treuhandvertrag, durch den die Beklagte zu 5 die Funktion einer Treuhandkommanditistin übernahm.
Die Realisierung des Bauvorhabens verzögerte sich. Der A. kündigte am 5. August 1996 den Mietvertrag fristlos, weil der als "spätester Beginn" vorgesehene 1. Juli 1996 nicht eingehalten worden war. Die Übergabe der Klinik fand am 17. Dezember 1996 statt; die ersten Patienten wurden im April 1997 aufgenommen. Die Auslastung der Klinik blieb weit hinter den Erwartungen zurück.
Die Kläger erklärten mit Schreiben vom 16. Juni 1997 gegenüber der R. KG die Anfechtung und gegenüber dem Vertriebsunternehmen den Widerruf der abgegebenen Willenserklärungen. Sie haben beantragt, die Beklagten zu 1 bis 6 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 84.000,-- DM zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung des von ihnen an der R. KG gehaltenen Kommanditanteils in Höhe von 84.000,-- DM. Hilfsweise begehren sie, an sie 84.000,-- DM zu zahlen. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zu 3 bis 6.
Das Verfahren gegen die Beklagte zu 6 ist inzwischen unterbrochen (§ 240 ZPO).

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats verjähren die im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile (BGHZ 83, 222, 224 ff.). Dies gilt - wie der Senat inzwischen klargestellt hat - auch für Prospekthaftungsansprüche , die sich aus dem Beitritt zu geschlossenen Immobilienfonds ergeben (Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369).
2. Die Kläger sind dem Fonds am 3. August 1995 beigetreten. Die Klage ist im April 1998 erhoben worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Drei-Jahres-Frist noch nicht abgelaufen. Die Beklagten haben indes unter Beweisantritt vorgetragen, daû die streiterheblichen Tatsachen den Klägern bereits in der ersten Gesellschafterversammlung der R. KG am 10. Dezember 1996 bekannt geworden seien. Ist die richtig, so wären die Ansprüche seit Mitte 1997 verjährt.
Allerdings haben die Beklagten am 28. Oktober/3. November 1997 Erklärungen abgegeben, wonach sie auf die Einrede der Verjährung verzichten. Diese Erklärungen stehen aber unter dem Vorbehalt, daû die Verjährung nicht schon im Zeitpunkt ihrer Abgabe eingetreten ist. Das wäre der Fall, wenn der Vortrag der Beklagten über die Kenntnis der Kläger zuträfe. Insoweit fehlen die erforderlichen Feststellungen.
3. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben nicht, daû die Beklagten zu 3 bis 5 als Gründungsmitglieder oder das Management bildende Initiatoren des Fonds, die besonderen Einfluû ausüben und Mitverantwortung tragen, auftraten. Eine Haftung der Beklagten als Prospektverantwortliche aus Verschulden bei Vertragsschluû (vgl. dazu BGHZ 79, 337, 341 f.; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) ist deshalb beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ersichtlich.
II. Die Revision der Beklagten zu 5 muû aus einem weiteren Grund Erfolg haben.
Die Beklagte zu 5 hat als Treuhandkommanditistin zwar noch keine Garantenstellung für die Richtigkeit zugleich aller übrigen, die nicht steuerlichen Gesichtspunkte betreffenden Angaben des Prospekts übernommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. dazu nur BGHZ 84, 141, 144; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025) traf sie aber als Treuhandkommanditistin, welche die Interessen der Anleger als ihre Treugeber wahrzunehmen hatte, die Verpflichtung, diese über alle wesentlichen Punkte, insbesondere auch die regelwidrigen Umstände der Anlage, aufzuklären, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein muûten und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren. Zu diesen subjektiven Voraussetzungen sind dem Berufungsurteil, das sich mit dem Hinweis auf die Funktion der Beklagten zu 5 als Treuhandkommanditistin begnügt, keine Feststellungen zu entnehmen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten von dem zugrunde gelegten Sachverhalt her auch keinen sicheren Anhaltspunkt dafür, daû sich die Beklagte zu 5 bei dem Abschluû des Treuhandvertrages und damit auch der Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht von der Gesellschaft hat vertreten lassen und deshalb für deren Unterlassen nach § 278 BGB einzustehen hätte.
Diese Feststellungen werden nach der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nachzuholen sein. Sollte das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daû die Beklagte zu 5 in haftungsbegründender Weise gegen ihre Verpflichtung verstoûen hat, könnte sich die Beklagte zu 5 als unmittelbare Vertragspartnerin der Anleger allerdings nicht auf die kurze Verjäh-
rungsfrist berufen, die nur für die auf typisiertem Vertrauen beruhenden Ansprüche aus Prospekthaftung gilt.
III. Die weiteren Rügen der Revision geben zu folgenden Bemerkungen Anlaû:
1. Das Berufungsgericht gelangt in einer für die Revision nicht angreifbaren Weise zu dem Ergebnis, der maûgebende Prospekt enthalte unrichtige Angaben.

a) Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen , die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen, hat der Prospekt, der im allgemeinen die Grundlage für den Beitrittsentschluû des mit ihm geworbenen Interessenten bildet, diesem ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln. Dazu gehört, daû sämtliche Umstände, die für die Entschlieûung der mit dem Pr ospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, so haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluû des Vertrages Mitteilung zu machen (BGHZ 123, 106, 109 f.).

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daû durch falsche Angaben der Eindruck eines öffentlich-rechtlichen und gemeinnützigen Charakters und damit der Anschein der Seriosität und Absicherung des Vorhabens erzeugt wurde. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

aa) Der Prospekt enthält falsche Angaben zum Betreiber der Anlage. Herausgestellt wurde der A. als langfristiger Mieter des Objekts. Damit verknüpft die Verkehrsanschauung die Erwartung, der kompetente Mieter werde die Klinik selber betreiben. Soweit auf Seite 4 des Prospektes die Möglichkeit einer Untervermietung durch den A. erwähnt wird, ist darauf hinzuweisen, daû zum Zeitpunkt des Erscheinens des Prospekts ein solcher Untermietvertrag bereits geschlossen worden war. Diese unvollständige und falsche Aussage kann nicht durch einen versteckten Hinweis im Dokumententeil kompensiert werden; der Anlageinteressent braucht in diesem Teil keine wesentlich neuen Angaben zu erwarten.
bb) Ohne Rechtsfehler stellt das Berufungsgericht fest, daû der Prospekt in Bezug auf das finanzierende Kreditinstitut falsch ist. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang eine Verletzung des § 138 ZPO rügt, verkennt sie, daû die Tatsache, daû das Prospekt nicht öffentlich-rechtlich, sondern von der Sü. B.bank finanziert wurde, in das Verfahren eingeführt war. Unzulässiger neuer Tatsachenvortrag ist es hingegen, wenn sich die Revision auf das landgerichtliche Urteil in einem Parallelrechtsstreit beruft, aus dem sich ein Grundsatzangebot der S. L.bank ergeben soll. Die Revision legt nicht dar, daû diese angebliche Tatsache im Berufungsverfahren nicht bekannt war.
cc) Der Prospekt war auch fehlerhaft, was die "Einbindung" des Sozialministeriums des Landes M. angeht. Der Tatrichter hat den Begriff "Einbindung" ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, mit diesem sei mehr gemeint als bloûe Information über den Stand der Planung. Der Begriff erweckt den Eindruck , das Projekt werde von Seiten des Landes befürwortet und gefördert. Die
damit verbundene Sicherstellung der kassenärztlichen Zulassung ist für eine solche Spezialklinik wirtschaftlich überlebenswichtig.
2. Die in dem Prospekt enthaltene Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist wegen Verstoûes gegen § 9 ABGB unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluû ist, ist es für den Anleger regelmäûig ohne Bedeutung, ob sich die Rechte und Pflichten aus der Beteiligung an dem Immobilienfonds geändert haben. Der Schaden ist infolge des durch den Prospekt veranlaûten Beitritts zu den Immobilienfonds entstanden. Die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und daraus sich ergebende Prospekthaftung ist daher für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluû für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe des Prospekts, die potentiellen Anleger verläûlich, umfassend und wahrheitsgemäû zu informieren (Seibel/Graf von Westphalen, BB 1998, 169, 173).
3. Die Fehlerhaftigkeit des Prospekts ist kausal für die Anlageentscheidung der Anleger. Es entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der Lebenserfahrung, daû ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Daû gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1297, 1298 m.w.N.).
4. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Schaden betrage 84.000,-- DM, ist richtig, zumindest aber hinnehmbar.

a) Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392 m.w.N.). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei dem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGHZ 136, 52, 54 m.w.N.; Sen.Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 331/99).

b) Steuervorteile sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Schadensersatzleistung für den Kläger ebenfalls zu versteuern ist. Da eine KG Einnahmen aus Gewerbebetrieb gemäû § 15 EStG erzielt, gilt gleiches auch für die Kommanditisten, so daû alle Einnahmen der Anleger aus ihrer Kommanditeinlage der Steuer unterfallen (vgl. auch BGHZ 74, 103, 114 ff.).
IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Münke

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2002 - II ZR 40/00

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2002 - II ZR 40/00

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 15 Einkünfte aus Gewerbebetrieb


(1) 1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind 1. Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen. 2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen
Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2002 - II ZR 40/00 zitiert 6 §§.

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Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfa

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für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 2 werden das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. März 1999 aufgehoben und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Ulm vom 16. Mai 1997 abgeändert, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 2 entschieden worden ist.
Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen.
Die Kosten der ersten und zweiten Instanz tragen die Parteien wie folgt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1 je zur Hälfte; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt die Klägerin allein; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst.
Die Kosten der Revisionsinstanz tragen die Parteien wie folgt: Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 88 % und der Beklagte zu 1 zu 12 %; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt die Klägerin allein; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zeichnete am 20. November 1990 zwei Gesellschaftsanteile gemäß Zeichnungsschein des In. B.. Herausgeber des Prospekts zu diesem geschlossenen Immobilienfonds war die I.-GmbH, deren damaliger Geschäftsführer unter anderem der Beklagte zu 2 war; dieser war zugleich mit 50 % an der Gesellschaft beteiligt. Die Klägerin geriet wegen der finanziellen Belastungen durch die zur Finanzierung ihrer Gesellschaftsanteile auf sie abgeschlossenen Lebensversicherung in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Sie nimmt den Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner neben dem wegen fehlerhafter Anlagevermittlung belangten Beklagten zu 1 auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Die Klägerin wirft dem Beklagten zu 2 vor, daß der Prospekt zu dem (streitbefangenen) geschlossenen Immobilienfonds fehlerhaft und insbesondere die Finanzierung über die Kapitallebensversicherung nicht in der im Prospekt angegebenen Weise möglich gewesen sei. Der Beklagte zu 2 bestreitet dies und erhebt die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht hat der Klage gegen beide Beklagte stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung beider Beklagten zurückgewiesen. Die Revision des Beklagten zu 1 ist durch Senatsbeschluß vom 11. September 2000 nicht angenommen worden. Der Beklagte zu 2 verfolgt mit seiner Revision seinen Antrag, die Klage abzuweisen, weiter.

Entscheidungsgründe:


Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf umfassender Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision des Beklagten zu 2 ist begründet und führt zur Abweisung der gegen diesen gerichteten Klage wegen Verjährung der Klageforderung.
I. 1. Das Berufungsgericht hat die von dem Beklagten zu 2 erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreifen lassen, weil es von einer Verjährungsfrist von 30 Jahren ausgegangen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.
2. Die Grundsätze zur allgemeinen Prospekthaftung hat die Rechtsprechung in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekthaftungstatbeständen entwickelt (etwa BGHZ 71, 284, 286 ff.; 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 217 ff.; 123, 106, 109 f.). Diese Tatbestände sehen durchweg vor, daß Ansprüche aus Prospekthaftung in sechs Monaten nach Kenntnis des Anlegers von dem Pro-
spektfehler, spätestens jedoch nach drei Jahren verjähren. Dies ist etwa in § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG sowie seit Inkrafttreten des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 1. April 1998 in § 47 BörsG und § 13 VerkaufsprospektG i.V.m. § 47 BörsG vorgesehen. Dabei stellen § 20 Abs. 5 KAGG und § 12 Abs. 5 AuslInvestmG für den Beginn der Dreijahresfrist auf den Kaufvertrag, § 47 BörsG und § 13 VerkaufsprospektG i.V.m. § 47 BörsG auf die Prospektherausgabe ab.
Unter diesen Umständen lag es nahe, die gesetzlichen Bestimmungen nicht nur bei den Haftungsvoraussetzungen, sondern auch bei der Verjährungsfrist als Maßstab zu berücksichtigen. Dies hat dazu geführt, daß der Senat in Anlehnung an die damals bereits in Kraft gewesenen Bestimmungen des § 20 Abs. 5 KAGG und des § 12 Abs. 5 AuslInvestmG entschieden hat, daß auch die in der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsansprüche in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers und spätestens drei Jahre nach dem Beitritt zu der Gesellschaft oder dem Erwerb der Anteile verjähren. Der Senat sieht keinen Anlaß, von diesem seit BGHZ 83, 222, 224 ff. vertretenen Standpunkt, der in der Literatur allgemein Zustimmung gefunden hat (vgl. Assmann, Prospekthaftung 1985, S. 371; Kiethe, BB 1999, 2253, 2257; MünchKomm.-Emmerich, BGB 3. Aufl. Vor § 275 Rdn. 152; Soergel /Wiedemann, BGB 12. Aufl. Vor § 275 Rdn. 344; Staudinger/Löwisch, BGB 13. Aufl. Vorbem. zu § 275 ff. Rdn. 93; speziell zum geschlossenen Immobilienfonds : Michalski/Schulenburg, NZG 1999, 615; Schmidt/Weidert, DB 1998, 2309, 2313 ff.; Wagner, NZG 1999, 614 f.), abzugehen.
3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. Juni 1994 (VII ZR 36/93,
BGHZ 126, 166 ff. = NJW 1994, 2226 f.) zu Prospekthaftungsansprüchen bei Bauherrenmodellen (vgl. auch BGH, Urt. v. 7. September 2000 - VII ZR 433/99, zum Bauträgermodell) weder die Notwendigkeit noch eine Rechtfertigung dafür , die Prospekthaftungsansprüche bei geschlossenen Immobilienfonds in Abweichung von der allgemein für die Prospekthaftung geltenden kurzen Verjährung der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB zu unterwerfen. Die Entscheidung vom 1. Juni 1994 basiert auf der Prämisse, daß sich Bauherrenmodelle von anderen Anlageformen grundlegend unterscheiden. Auf dieser Grundlage wird in der Entscheidung zur Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen bei Bauherrenmodellen eine Lösung erarbeitet, die ausschließlich in den Besonderheiten dieser Anlageform ihre Ableitung und Erklärung findet.
Im Unterschied zu anderen Anlageformen ist das Bauherrenmodell nicht auf unbestimmte Dauer angelegt; es zielt vielmehr darauf ab, daß der Anleger einen Teil der fraglichen Immobilie nach den Grundsätzen des WEG zu Eigentum erwirbt. Zudem muß der Anleger aus konzeptionellen Gründen als Bauherr der Immobilie auftreten. Er muß rechtlich und wirtschaftlich dem Werkbesteller gleichstehen. Allein im Hinblick auf diese Umstände sind die vertraglichen Beziehungen bei Bauherrenmodellen in erheblichem Umfang vom Werkvertragsrecht geprägt. Wegen dieser Besonderheit der Bauherrenmodelle wird in der Entscheidung vom 1. Juni 1994 bei der Verjährungsfrage ausschließlich auf werkvertragliche Gesichtspunkte abgestellt (BGHZ 126, 166, 171 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht bereits vom Ansatz her keine Veranlassung, die auf ausschließlich werkvertraglicher Argumentation beruhende Entscheidung vom 1. Juni 1994 zu Bauherrenmodellen
auf geschlossene Immobilienfonds zu übertragen. Anders als Bauherrenmodelle sind geschlossene Immobilienfonds nicht auf den Erwerb von (Teil-)Grundeigentum ausgerichtet. Ihre Konzeption erfordert es zudem nicht, daß die Anleger rechtlich oder wirtschaftlich die Position eines Bauherren einnehmen. Auch sonst sind die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten nicht von werkvertraglichen Elementen geprägt. Im Vordergrund steht - ähnlich wie bei den Publikumskommanditgesellschaften - ein auf Dauer angelegter gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluß, wobei diese Fonds sich von anderen gesellschaftsrechtlich geprägten Anlageformen im wesentlichen lediglich dadurch unterscheiden, daß eine Immobilie (selten mehrere Immobilien ) den wesentlichen Vermögensgegenstand der Gesellschaft bildet. Die Interessenlage gleicht damit derjenigen der Anleger und der Prospektverantwortlichen bei anderen von der Prospekthaftung erfaßten Tatbeständen in allen wesentlichen Punkten.
II. Danach hat der Beklagte zu 2 die Einrede der Verjährung zu Recht erhoben. Die Verjährungsfrist war unstreitig verstrichen, da die Klägerin ihre Anteile 1990 gezeichnet, ihre Schadensersatzansprüche aber erst mit einer im August 1996 eingereichten Klage rechtshängig gemacht hat.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 280/98 Verkündet am:
29. Mai 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB §§ 276 (Fa), 823 Be Abs. 2; StGB § 264 a
Es handelt sich um einen rechtlich relevanten Prospektmangel, wenn der Anleger
aus dem Prospekt über die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft nicht ersehen
kann, daß das von ihm aufgebrachte Kapital zu wesentlichen Teilen an den
Initiator zurückfließt und für die beworbene Investition nicht zur Verfügung steht.
Das gilt erst recht, wenn sich vor Prospektherausgabe die Marktverhältnisse derart
geändert haben, daß mit der zeitgerechten Umsetzung des Projekts nicht ge-
rechnet werden kann und deswegen Investitionsmittel für die Honorierung von
Funktionsträgern verwendet werden müssen.
BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 6. August 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 9. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die beiden Beklagten bildeten den Vorstand und waren die Hauptaktionäre der mit einem Grundkapital von 12 Mio. DM ausgestatteten G. & S. AG (im folgenden: AG), über deren Vermögen am 31. Januar 1990 das Anschlußkonkursverfahren eröffnet worden ist. Gegenstand dieses Unternehmens war es, die Möglichkeit zu schaffen, Fernsehsendungen über Kabel zu empfangen. Seit 1987 sollte dieses Ziel nicht mehr unmittelbar durch die AG, sondern durch eigens gegründete regionale Kabel-Servicegesellschaften (im
folgenden: RKS) verwirklicht werden. Deren Eigenkapital hatten nach den Plänen der Beklagten Fonds-Gesellschaften aufzubringen, die ihrerseits private Anleger werben sollten. Mehrheitskommanditistin dieser jeweils als GmbH & Co. KG errichteten RKS sollte die Fonds-Gesellschaft sein, während die AG eine Minderheitsbeteiligung an der einzelnen Komplementär-GmbH halten sollte.
Die AG gründete in der Folgezeit nacheinander drei Fondsgesellschaften , u.a. die N. 3 GmbH & Co. KG (im folgenden: N. 3). Die Beklagten wurden zu Geschäftsführern der Komplementär-GmbH dieser Gesellschaft berufen, die Geschäftsanteile lagen bei der AG. Private Anleger wurden als Kommanditisten aufgrund eines Prospekts geworben, in welchem die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen dargestellt, unter Bezugnahme auf die mit den beiden anderen Fonds-Gesellschaften erworbenen Erfahrungen Trendaussagen gemacht und in Form einer Modellplanung der Investitions- und Kapitalbedarf der FondsGesellschaft sowie deren Gewinn- und Verlustrechnung bis zum Jahr 2008 vorgestellt wurden. Die dort mitgeteilten Zahlen beruhen auf der Vorgabe, daß durch die Beteiligung an den RKS der geplante interne Zinsfuß von 12 % p.a. erreicht wird.
Nach dem Vertragswerk sollte die AG das vorgesehene Fonds-Kapital von 15 Mio. DM beschaffen und dafür von N. 3 eine Vergütung von 1,5 Mio. DM erhalten; auf diese "Finanzierungsbeschaffungskosten" weist der Prospekt hin. Außerdem schloß die AG mit den drei RKS, an denen sich die N. 3 beteiligte, Verträge über die Beschaffung der zur Erstellung der Kabelnetze erforderlichen erheblichen Finanzierungsmittel. Hierfür und für die gleichzeitig übernommene Garantieverpflichtung sollte die AG von den RKS ein Honorar
erhalten, das zwischen 8 und 10 % der beschafften Mittel - dabei handelte es sich um die von den Fonds-Gesellschaften zur Verfügung gestellten Kommanditeinlagen und um Bankkredite - lag und in der Summe 7,82 Mio. DM ausmachte. Diese Beträge werden in dem Prospekt nicht genannt, auf sie wird lediglich im Zusammenhang mit den bereits genannten "Finanzierungsbeschaffungskosten" durch folgenden Sternchen-Vermerk hingewiesen:
"... Laut Planungsrechnung erhält die G. & S. AG ein weiteres Finanzierungsbeschaffungshonorar von den Beteiligungsgesellschaften".
Unter dem 8. Februar 1989 trat der Kläger der N. 3 als Kommanditist mit einer Einlage von 100.000,-- DM bei, die er ebenso wie die Vermittlungsprovision von 5.000,-- DM leistete. Erstmals Ende Mai 1989 wurden die Kommanditisten über verschiedene Entwicklungen und Ereignisse unterrichtet, die den wirtschaftlichen Erfolg der RKS und damit das gesamte Anlagekonzept in Frage stellten; weitere Informationen erhielten die Kommanditisten im August und im Dezember 1989. Die Zwangsvollstreckung einer der RKS aus einem gegen die AG erwirkten Urteil auf Rückzahlung von 1,56 Mio. DM Finanzierungsbeschaffungshonorar führte im Januar 1990 zum Zusammenbruch der AG. N. 3 wechselte daraufhin ihre Komplementär-GmbH aus, so daß die Beklagten mit Geschäftsführungsaufgaben dieser Fonds-Gesellschaft nicht mehr befaßt waren , und veräußerte dann ihre an den RKS bestehenden KommanditBeteiligungen zu einem Preis, der nur rund 30 % des Nennwertes ausmachte.
Der Kläger, der auf seine Einlage eine Ausschüttung von 6.756,-- DM
sowie mindestens 40.000,-- DM an Steuerersparnis durch Verlustzuweisungen erhalten hat, ist der Ansicht, die Beklagten hätten ihn vorsätzlich, zumindest aber fahrlässig, unzutreffend über die mit der Anlage verbundenen Risiken unterrichtet und hafteten deswegen aus dem Gesichtspunkt des Kapitalanlagebetruges bzw. aus Prospekthaftung. Die Beklagten halten die Prospektangaben für ausreichend und haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen entsprochen. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückweisung der Sache an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts.

I.


Das Berufungsgericht hat - alle anderen strittigen Fragen folgerichtig dahinstehen lassend - angenommen, der von den Beklagten herausgegebene Prospekt, mit dem der Kläger für die N. 3 geworben worden ist, sei nicht unrichtig im Sinne der für die Haftung aus Kapitalanlagebetrug (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB) oder der für die Prospekthaftung geltenden Grundsätze. Er enthalte weder unrichtige vorteilhafte Angaben, noch verschweige er nachteilige Tatsachen, sondern gebe Risiken und Chancen des Prospekts zutreffend wieder und informiere auch vollständig über die an die AG zu zahlenden
Finanzierungsbeschaffungshonorare. Dies hält in entscheidenden Punkten der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

II.


Ein Anleger darf nach der Rechtsprechung des Senats erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können - das betrifft insbesondere die Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können - sachlich richtig und vollständig unterrichtet (BGHZ 116, 7, 12). Diese Kriterien sind, wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, nicht nur für die Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern gleichermaßen für die deliktische Haftung wegen Kapitalanlagebetruges (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB) maßgeblich, welche sich außer durch die Länge der Verjährungsfrist nur dadurch von der Prospekthaftung unterscheidet, daß sie vorsätzliches statt lediglich fahrlässiges Verhalten erfordert (BGHZ 116, 7, 14).
Nach diesen Maßstäben ist der Kläger durch den von den Beklagten herausgegebenen und verantworteten Prospekt in zweifacher Weise unrichtig informiert worden; dies ist - wie zu seinen Gunsten angesichts der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen revisionsrechtlich als zutreffend zu unterstellen ist - vorsätzlich geschehen und ist für den geltend gemachten Schaden im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung ursächlich gewesen.
1. Die Chancen und Risiken, die mit dem Kabelprojekt verbunden waren, sind in dem Prospekt unzutreffend dargestellt worden, weil ein zu positives Bild über die Zahl der Kunden gezeichnet wurde, die zum Anschluß an das Kabelnetz würden bewegt werden können (sog. "Akzeptanzen"). Diese Akzeptanzzahlen waren von grundlegender Bedeutung für die Werthaltigkeit der Beteili-
gung der N. 3 an den RKS, weil es darauf ankam, die hohen festen Kosten für die Errichtung der Kabelverbindungen auf eine möglichst große Zahl von Nutzern umzulegen. Die Beklagten haben sich bei der Prospektwerbung und der Darstellung der Chancen und Risiken nicht auf die Mitteilung fremder Prognosen beschränkt, sondern haben die Richtigkeit dieser Erwartungen dadurch unterstrichen, daß sie Informationen über die schnelle Zeichnung der beiden früher aufgelegten Fonds-Gesellschaften N. 1 und N. 2, die guten Erfahrungen mit diesen beiden Fonds und Einzelangaben über die Entwicklung bestimmter RKS hinzugefügt haben. Gerade indem sie sich auf die "bisher gewonnenen Erfahrungswerte" gestützt haben, haben sie den Eindruck erweckt, ungeachtet gewisser, von ihnen genannter Risiken, die mit dem "blind pool Verfahren" verbunden waren, lasse sich die positive Entwicklung der Vergangenheit in die Zukunft projizieren. Das war indessen schönfärbend und unzutreffend, weil verschwiegen wurde, daß sich ungeachtet der schnellen Zeichnung der N. 1 und N. 2 die Verhältnisse auf dem Markt für die Verbreitung von Fernsehsendungen per Kabel nicht so günstig entwickelt hatten, wie dies bei der Auflegung der beiden ersten Fonds erwartet worden war. So hatten sich bereits im Frühjahr und im Sommer 1988 - also deutlich vor Herausgabe des Prospekts für N. 3 - aufgrund neuer Entwicklungen Rückschläge eingestellt, die ernste Zweifel, wenn nicht sogar an der Durchführbarkeit der Kabelprojekte selbst, dann aber zumindest an ihrer zeitgerechten Umsetzbarkeit aufkommen ließen und die die Verantwortlichen zu verschiedenen außergewöhnlichen Aktivitäten, wie z.B. der Einberufung von Managerkonferenzen und der Versendung von Protestschreiben an den Bundespostminister, veranlaßten. Folgende drei Faktoren erwiesen sich dabei als besonderes Hemmnis: Die Deutsche Bundespost wollte die Kabelgebühren erhöhen, was zwangsläufig die Attraktivität des Kabelanschlusses gegenüber anderen Formen des Fernsehempfangs minderte;
die Fernmeldeämter entwickelten ein nicht vorhergesehenes Konkurrenzverhalten ; ganz wesentlichen Einfluß auf die Planungen der AG und der FondsGesellschaften hatte vor allem der Entschluß der Deutschen Bundespost, kabelunabhängige Frequenzen an zwei Privatsender zu vergeben, die bei den Konsumenten hohes Interesse weckten und die man nach der ursprünglichen Konzeption nur über Kabel hätte empfangen sollen.
Diese neue Entwicklung hatte zur Folge, daß schon in der ersten Hälfte des Jahres 1988 die Durchführung der laufenden Projekte nachhaltig gestört wurde und die Zahl neu gewonnener Kunden deutlich hinter den Plänen zurückblieb. Da damit nicht nur die laufenden Projekte, sondern erst recht die Erfolgsaussichten neuer Kabelgesellschaften auf dem ohnehin wegen des Auftretens verschiedener anderer Anbieter enger gewordenen Markt für die Übertragung von Fernsehsendungen negativ beeinflußt wurden, wären die Beklagten verpflichtet gewesen, hierauf in dem Prospekt für die N. 3 hinzuweisen. Dieser Verpflichtung sind sie nicht gerecht geworden, sondern haben sogar den unzutreffenden Eindruck erweckt, bei den laufenden Projekten gehe alles nach Plan vor sich.
2. Unrichtig im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung war der Prospekt von N. 3 ferner deswegen, weil er nur in irreführender und verharmlosender Weise darüber informierte, in welchem Umfang die von den Anlegern aufgebrachten Mittel an die AG weiter geleitet werden sollten. Zwar ist das an die AG seitens N. 3 zu zahlende Finanzierungsbeschaffungshonorar von 1,5 Mio. DM ordnungsgemäß ausgewiesen worden. Für die weiteren seitens der RKS geschuldeten entsprechenden Vergütungen gilt dies dagegen - anders als dies von dem Berufungsgericht bewertet worden ist - nicht.

Kein potentieller Anleger, der sich über Chancen und Risiken einer Beteiligung an der N. 3 anhand des Prospekts informieren wollte, konnte aus diesem Papier ersehen, daß sich die AG für die Einwerbung des Kommanditkapitals von 15 Mio. DM zweimal honorieren lassen wollte, einmal nämlich durch die N. 3 in Höhe von 1,5 Mio. DM und außerdem dadurch, daß die einzelnen RKS für die nach dem Vertragswerk bestimmungsgemäße Überlassung des Kommanditkapitals seitens der N. 3 nochmals ein Beschaffungshonorar von 8 bis 10 %, also einen Gesamtbetrag von 1,2 Mio. DM bis 1,5 Mio. DM zu zahlen hatten.
Soweit es um die von Kreditinstituten beschafften weiteren Mittel geht, ist dem im Prospekt enthaltenen Sternchenvermerk zwar der Hinweis zu entnehmen , daß die RKS mit weiteren - in ihrer beträchtlichen Höhe allerdings nicht aufgedeckten - Kosten belastet werden. Insofern enthält der Prospekt jedoch einen anderen relevanten Mangel, weil er verschweigt, daß das der AG zu zahlende Honorar sofort nach Vorliegen der Finanzierungszusagen - also nicht aus künftig erwirtschafteten Gewinnen, sondern unabhängig von der Durchführung der auf zehn Jahre angelegten Maßnahmen und u.U. schon vor Valutierung der Fremdmittel - zu entrichten war. Diese vertragliche Gestaltung, die nach den Feststellungen des Landgerichts dazu geführt hat, daß sämtliche Finanzierungsbeschaffungshonorare bis zum Ende des Jahres 1989 von den RKS bezahlt worden sind, begründete die naheliegende Gefahr, daß die RKS die für die Ausgleichung dieser Forderungen notwendigen Mittel aus dem ihr von N. 3 zur Verfügung gestellten Kommanditkapital nehmen mußten. Daß dieser Rückfluß von Anlagegeldern an die Initiatorin des Projekts ein für die Wertschätzung der gesamten Geldanlage wesentlicher Gesichtspunkt war, liegt auf
der Hand. Denn von dem veranschlagten Gesamtkapital von 15 Mio. DM waren auf diese Weise bereits 9,32 Mio. DM (1,5 Mio. DM von N. 3 und 7,82 Mio. DM seitens der RKS), also mehr als 50 % zur Bezahlung der genannten Forderungen der AG gebunden. Gerade wenn sich die Auszahlung der zugesagten Kredite deswegen verzögerte, weil die RKS noch nicht die erforderlichen Sicherheiten stellen konnten, mußte das Eigenkapital dieser Gesellschaften angegriffen werden und stand für Investitionen in die Kabelnetze, die wieder Grundlage für die Stellung von Kreditsicherheiten sein konnten, nicht zur Verfügung. Jede Verzögerung in der Verwirklichung des Projekts - etwa wegen der oben genannten Maßnahmen der Deutschen Bundespost oder wegen einer Fehleinschätzung der Marktchancen - mußte die Gefahr verschärfen, daß es zu Zahlungsschwierigkeiten bei den RKS oder sogar zu Überschuldungssituationen kommen konnte, so daß das Anlagemodell scheiterte und die Mittel zu einem großen Teil für die Finanzierungsbeschaffung der Initiatorin verwendet wurden.
Der schlichte, in einem Sternchenvermerk in anderem Zusammenhang gegebene Prospekthinweis auf die Pflicht der "Beteiligungsgesellschaften", Finanzbeschaffungshonorare an die AG leisten zu müssen, macht diese für die Beteiligungsentscheidung wesentliche Gefahr nicht deutlich.

III.


1. Damit das Berufungsgericht die - von seinem abweichenden Standpunkt her folgerichtig unterbliebene - tatrichterliche Klärung zum Verschulden, zum Schaden und ggf. zur Frage der Verjährung, u.U. nach Ergänzung und
Klarstellung des Sachvortrages durch die Parteien, herbeiführen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung, daß ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 f.). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist dabei nicht erforderlich (BGHZ 123, 106, 111 f.), vielmehr ist entscheidend, daß durch die unvollständige oder beschönigende Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, selbst in Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden , ob er in ein Projekt investieren will, das bestimmte Risiken enthält.

b) Soweit es um den geltend gemachten Schaden geht, wird wegen der durch Verlustzuweisungen erzielten Steuerersparnis u.U. zu klären sein, ob diese Steuervorteile nach der Veräußerung der an den RKS gehaltenen Kommanditbeteiligungen durch die N. 3 bestehen geblieben sind.

IV.


Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Röhricht RiBGH Dr. Hesselberger Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Röhricht Kurzwelly Kraemer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 331/99 Verkündet am:
2. April 2001
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Frage der Behandlung nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entstehender
Vorteile, die den Schaden mindern würden, bei der Schadensberechnung.
BGH, Urt. v. 2. April 2001 - II ZR 331/99 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Parteien wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Kläger zur Zahlung von mehr als 8.250,-- DM verurteilt worden ist.
Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war Bevollmächtigter der Investorengruppe "P. ", deren Mitglieder sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen hatten. Zweck der Gesellschaft war der Erwerb des Grundstücks S. straße 7 in M. , auf dem ein "Haus der privaten Wohnungswirtschaft"
entstehen sollte. Beabsichtigt war, das Objekt langfristig an die "L. mbH" (künftig: L. ) und an den "H. G. e.V." (künftig: H. G. e.V.) zu vermieten. Dementsprechend unterschrieben der H. G. e.V. am 13. Juli 1994 und die L. am 26. November 1994 jeweils einen "Mietvertrag für gewerbliche Räume und Grundstücke" und übersandten die Urkunden an den Kläger. In den Vertragsangeboten war jeweils eine feste Laufzeit von zehn Jahren vorgesehen. In dem Vertragsangebot der L. war der Mietzins für die Dauer von fünf Vertragsjahren festgeschrieben; danach war die Möglichkeit vorgesehen, ihn aufgrund einer Wertsicherungsklausel anzupassen. Das Mietvertragsangebot des H. G. e.V. sah die Möglichkeit vor, schon ab Vertragsschluß eine Anpassung des Mietzinses vorzunehmen. Der Kläger unterließ es, die von der L. sowie dem H. G. e.V. unterschriebenen Urkunden im Namen der Gesellschaft zu unterschreiben und zurückzuschicken. Dies teilte er den Gesellschaftern nicht mit. Erst am 27. Januar 1997 schloß der Kläger mit der L. einen auf zehn Jahre begrenzten Mietvertrag , wobei ab 1. Juli 1999 eine Staffelmiete vorgesehen war. Einen entsprechenden Vertrag schloß der Kläger mit dem H. G. e.V. am 5. Mai 1997. Am 20. März 1997 überwies der Kläger vom Gesellschaftskonto auf sein Privatkonto einen höheren Betrag. Daraufhin kündigte die Gesellschaft spätestens am 26. Mai 1997 die Bevollmächtigung des Klägers fristlos.
Mit seiner Klage, die vom Landgericht abgewiesen wurde, setzte sich der Kläger ursprünglich gegen die fristlose Kündigung der Bevollmächtigung zur Wehr. In den Rechtsmittelinstanzen ist nur noch über die Widerklage der Beklagten zu befinden. Sie machen als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum einen Schadensersatzansprüche geltend, die sie daraus
herleiten, daß der Kläger es im Jahre 1994 versäumt habe, Mietvertragsangebote der L. und des H. G. e.V. rechtswirksam anzunehmen und die im Jahre 1997 tatsächlich getroffenen mietvertraglichen Vereinbarungen im Vergleich dazu wirtschaftlich ungünstigere Konditionen enthielten. Zum anderen verlangen die Beklagten Rückzahlung des Mehrwertsteuerbetrages in Höhe von 8.250,-- DM, den der Kläger zusätzlich zu dem festgelegten Pauschalhonorar dem Gesellschafterkonto entnommen habe. Als Schadensersatz verlangen die Beklagten 77.402,20 DM sowie die Zahlung von monatlich 1.042,92 DM für den Zeitraum von November 1999 bis einschließlich Juni 2001 und von monatlich 318,68 DM vom Juli 2001 bis März 2002. Das Berufungsgericht hat der Widerklage hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs (8.250,-- DM) voll und der Zahlungsklage in Höhe von 64.725,76 DM (insgesamt 72.975,76 DM) stattgegeben und den Kläger verurteilt, an die Beklagten monatlich 734,28 DM für den Zeitraum November 1999 bis einschließlich Juni 2001 zu zahlen (Urteilstenor II 1 und 2). Außerdem hat es festgestellt, daß der Kläger den Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet ist (Urteilstenor III). Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen (Urteilstenor IV) und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteilstenor V).
Mit seiner Revision begehrt der Kläger, die Widerklage abzuweisen, soweit er zu höheren Zahlungen als 8.250,-- DM verurteilt worden ist. Dagegen greift er das Berufungsurteil nicht an, soweit es die Feststellung enthält, daß er den Beklagten zum Ersatz künftiger Schäden verpflichtet sei. Mit ihrer Anschlußrevision beantragen die Beklagten, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und auch insoweit nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers bleibt teilweise erfolglos, soweit er sich gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz wendet. Die Anschlußrevision der Beklagten führt dagegen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Die Revision hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die sicheren Mehreinnahmen der Beklagten für den Zeitraum 1. Juli 2001 bis einschließlich März 2002 in Höhe von (227,46 DM x 9) 2.047,14 DM nicht angerechnet hat.
I. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts "S. straße 7" habe zu dem Zeitpunkt, als dem Kläger die bindenden Mietvertragsangebote zugingen, bereits bestanden, wird von der Revision nicht angegriffen. Sie ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der wesentliche Inhalt des Gesellschaftsvertrages war von den Gründungsgesellschaftern zu dieser Zeit schon vereinbart worden und der Kläger war bereits für die Gesellschaft tätig.
II. Demgegenüber kann der Auffassung des Berufungsgerichts, dieser Gesellschaftsvertrag sei nicht gemäß §§ 313 Satz 1, 125 BGB formnichtig, nicht gefolgt werden. Nach § 313 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Das trifft zwar auf einen Gesellschaftsvertrag, der den Zweck der Gesellschaft mit "Verwalten und Verwerten" eines Grundstücks bezeichnet, nicht zu (Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997
- II ZR 249/96, WM 1997, 2220, 2221 m.w.N.). Anders ist aber der Fall zu beurteilen , daß durch den Vertrag eine Erwerbspflicht begründet wird (vgl. MünchKomm./ Kanzleiter, 3. Aufl. § 313 Rdn. 39. Eine solche Verpflichtung liegt hier vor. Gegenstand der Gesellschaft war (auch) "der Erwerb" des Grundstücks S. straße 7. Das Urteil erweist sich in diesem Punkt aber aus anderen Gründen als richtig.
Ob der Formmangel nach § 313 Satz 2 BGB inzwischen geheilt wurde, ist dem Berufungsurteil nicht eindeutig zu entnehmen. Hierfür könnte der Umstand sprechen, daß der Kläger für die Gesellschaft konkrete Verhandlungen über die Vermietung von Räumen des Anwesens führte. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Klärung. Es kommen nämlich dann, wenn eine Heilung des Formmangels nicht eingetreten ist, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung. Der erforderliche Gesellschaftsvertrag liegt vor. Der Gesellschaftszweck ist weder verboten noch sittenwidrig und die Gesellschaft ist in Vollzug gesetzt. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist die Gesellschaft deshalb voll wirksam (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491 m.w.N.). Aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaft ausgesprochen worden ist. Deshalb ist davon auszugehen , daß die Gesellschaft weiter besteht.
III. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kläger habe seine Pflichten als Bevollmächtigter der Gesellschaft dadurch verletzt, daß er es unterlassen habe, die ihm übersandten Mietvertragsangebote der beiden gewerblichen Mietinteressenten unverzüglich an
diese unterschrieben zurückzusenden, so daß entsprechende Mietverträge nicht schon Anfang des Jahre 1995 zustande gekommen seien. Die Revision macht indes geltend, das Berufungsgericht sei gehalten gewesen, bei der Prüfung , ob den Beklagten ein Schaden entstanden sei, einen Gesamtvergleich zwischen den Mietangeboten und den Mietverträgen vorzunehmen. Dieser Argumentation kann nur zum Teil gefolgt werden.
1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts führten die im Jahre 1997 abgeschlossenen Mietverträge im Vergleich zu den in den Angeboten von 1994 enthaltenen Mieten zunächst zu Mindereinnahmen der Gesellschaft. Nach den Berechnungen des Berufungsgerichts hätten sich diese von Juni 1997 bis einschließlich Oktober 1999 auf insgesamt 64.725,76 DM und für die Zeit von November 1999 bis Juni 2001 auf monatlich 734,28 DM belaufen. Erstmals ab Juli 2001 könnten die neuen Mietverträge zu Mehreinnahmen der Gesellschaft führen. Diese und die weiter zu erwartenden Mehreinnahmen können nach der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht schadensmindernd berücksichtigt werden.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet, noch den Schädiger unbillig entlastet (BGHZ 109, 380, 392). Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGHZ 77, 151, 154; 91, 206, 210; 136, 52, 54), was voraussetzt, daß festgestellt wird, ob und gegebenenfalls welche einzelnen Vorteile sich bei wertender Betrachtung
bestimmten Schadenspositionen zuordnen lassen (BGHZ 136, 52, 53; vgl. ferner Lange, Schadensersatz 2. Aufl. 1990, S. 487; MünchKomm./Grunsky, BGB 3. Aufl. vor § 249 Rdn. 94 ff.). Diese Voraussetzungen liegen vor.
Hätte der Kläger die Vertragsangebote Ende 1994/Anfang 1995 für die Gesellschaft angenommen, so hätten die im Jahre 1997 abgeschlossenen Verträge nicht vereinbart werden müssen. Das schädigende Ereignis war demnach im allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet, einen Erfolg der eingetretenen Art herbeizuführen (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1997 - III ZR 4/97, NJW 1998, 138, 140 m.w.N.). Der damit zwischen dem Nichtzustandekommen der Verträge Anfang 1995 und dem Abschluß der Mietverträge im Jahre 1997 bestehende enge sachliche, persönliche und rechtliche Zusammenhang verbindet beide Vorgänge zu einer Rechnungseinheit und gebietet bei wertender Betrachtung eine Gesamtschau sämtlicher Vor- und Nachteile, welche die jeweiligen Verträge nach sich gezogen hätten oder haben. Die tatsächlich abgeschlossenen Verträge müssen daher den Kläger insoweit entlasten, als sie für die Gesellschaft als Vermieterin Vorteile bringen.
3. Gegen dieses Ergebnis kann nicht eingewandt werden, bei den neuen Mietverträgen handele es sich um Rechtsgeschäfte, die sich als selbständig und vom Schadensfall unabhängiger Erwerbsgrund begreifen ließen (vgl. dazu Müller/Laube, JZ 1991, 162 ff.). Vertragserfolge aus Drittgeschäften sind nicht stets das Ergebnis eigener "privatautonomer Rechtsschöpfung", an welcher der Schädiger gegen den Willen des Geschädigten nicht teilhaben darf. Sonst wä-
ren Vorschriften wie §§ 324 Abs. 1 Satz 2, 552 Satz 2, 615 Satz 2, 642 Abs. 2, 649 Satz 2, 843 Abs. 4 BGB nicht erklärbar.
Ein stichhaltiger Grund für einen bei der Gesellschaft neben einem entsprechenden Schadensersatzanspruch verbleibenden vermögenswerten Vorteil ist hier nicht erkennbar. Der Kläger hat als Bevollmächtigter der Gesellschaft mit denselben, bereits früher ins Auge gefaßten Partnern die Mietverträge geschlossen.
4. Maßgeblich für die Schadensbemessung unter Einschluß der Befugnis des Gerichts, künftige Vorteile einzubeziehen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (BGH, Urt. v. 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, NJW 1996, 2652, 2654 m.w.N.).

a) Die Frage, inwieweit das Gericht zukünftige Entwicklungen der Schadenshöhe berücksichtigen muß, ist im einzelnen umstritten (vgl. dazu BGHZ 27, 181, 188; Grunsky aaO, Rdn. 128 f. m.w.N.). Das Gericht braucht jedenfalls die Sachaufklärung nicht bis zur vollen Überzeugung von der endgültigen Schadenshöhe fortzusetzen. Allerdings darf es einen substantiierten Vortrag zur Entwicklung der Schadenshöhe nicht von vornherein außer acht lassen (vgl. Lange aaO, S. 45 Fn. 101; Staudinger/Schiemann, BGB 13. Aufl. vor §§ 249 ff. Rdn. 79). § 287 ZPO erfaßt grundsätzlich auch die Fälle, bei denen zur Bemessung des Schadens eine Zukunftsprognose erforderlich ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 287 Rdn. 2).

b) Im Revisionsverfahren ist zu prüfen, ob das Berufungsgericht sich bei der Schadensermittlung auf grundsätzlich falsche oder offenbar unsachliche
Erwägungen gestützt hat und ob wesentlicher Tatsachenvortrag außer acht gelassen worden ist; ein Revisionsgrund ist auch gegeben, wenn nicht erkennbar ist, ob sich die Vorinstanz der freieren Stellung nach § 287 Abs. 1 ZPO bewußt war oder wenn die Grenzen des Ermessens überschritten wurden (BGH, Urt. v. 9. Juni 1999 - VIII ZR 336/98, NJW 1999, 3487 m.w.N.).
Nach diesen Grundsätzen hätte das Berufungsgericht die künftigen Mietmehreinnahmen schadensmindernd berücksichtigen müssen, soweit sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bereits feststanden. Es handelt sich dabei um die Differenz von monatlich 227,46 DM im Zeitraum 1. Juli 2001 (weitere Erhöhung aufgrund der Staffelmietvereinbarung) bis einschließlich März 2002 (Gleitklausel im ursprünglichen, nicht geschlossenen, Vertrag), also um insgesamt 2.047,14 DM.
IV. Anders fällt die Beurteilung hinsichtlich der ungewissen Mehreinnahmen ab April 2002 (und bis zum Vertragsende) aus: Hier kam allenfalls eine Schätzung, gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen, in Betracht. Dem stand jedoch bereits entgegen, daß die Entwicklung der Lebenshaltungskostenindices bis zum Jahre 2007 so wenig hervorsehbar ist, daß auch die Möglichkeit einer Schätzung ausscheidet.
V. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend beachtet, daß den Geschädigten die Möglichkeit verbleiben muß, spätere Vorteile, die den Schaden mindern würden, nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften abzuschöpfen.
Ist die Zwangsvollstreckung noch nicht abgeschlossen, steht dem Schuldner § 767 Abs. 1 ZPO zur Verfügung, wobei die Präklusion des § 767 Abs. 2 ZPO, die die Rechtskraft absichern soll, nicht zum Tragen kommt. Sie betrifft nur Tatsachenveränderungen, die bis zur letzten mündlichen Verhandlung eingetreten sind, nicht jedoch spätere Veränderungen (Schultz, AcP 191, 451 ff., 453; Staudinger/Schiemann aaO, Rdn. 80 vor §§ 249 ff.; Grunsky aaO, Rdn. 120 vor § 249). Neue - nicht präkludierte - Tatsachen können dabei allerdings nur solche Schadensveränderungen sein, über die das Gericht nicht rechtskräftig entschieden hat.
Ist die Zwangsvollstreckung bereits abgeschlossen, eröffnet die ganz herrschende Meinung dem Vollstreckungsschuldner die Möglichkeit der "verlängerten Vollstreckungsgegenklage", die materiell eine einfache Bereicherungsklage gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr des in der Zwangsvollstreckung Erlangten darstellt (BGHZ 83, 278, 290; 100, 211, 212 f.; BGH, Urt. v. 5. Oktober 1993 - XI ZR 180/92, NJW 1993, 3318, 3320). Die vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfe zugunsten des Schuldners entfallen zwar mit Beendigung der Zwangsvollstreckung. Dieser Wegfall bedeutet jedoch keine endgültige Festschreibung der Rechtslage, da die endgültige Güterverteilung nicht Aufgabe der Zwangsvollstreckung ist. Deren Ergebnis unterliegt vielmehr - in den Grenzen der Rechtskraft - der Überprüfung durch das materielle Recht.
Da die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nicht eindeutig erkennen lassen, ob das Berufungsgericht die Anrechnung späterer Vorteile in Gestalt höherer Mieterträge endgültig oder nur wegen des gegenwärtigen Fehlens einer ausreichenden tatsächlichen Grundlage für eine Schadens-
schätzung nach § 287 ZPO ablehnen wollte, ist klarzustellen, daß die Rechtskraft des Urteils dem Kläger nicht die Möglichkeit abschneidet, etwaige spätere Mehreinnahmen der Beklagten aus den von ihm im Jahre 1997 abgeschlossenen Mietverträgen noch nachträglich auf einem der dargestellten Wege schadensmindernd geltend zu machen.
B. Die Anschlußrevision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe den Prozeßstoff zum Teil rechtlich fehlerhaft gewürdigt und zum Teil den Sachvortrag der Beklagten nicht in seine Überlegungen einbezogen.
I. Das Berufungsgericht hat bei der Schadensermittlung die gemieteten offenen Einstellplätze sowie die Tiefgaragenparkplätze berücksichtigt. Seine insoweit vorgenommene Schadensermittlung weist jedoch Fehler auf.
1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind drei offene Einstellplätze und 15 Tiefgaragenplätze vorhanden, von denen die drei Plätze im Hof für je 70,-- DM und fünf Tiefgaragenplätze für je 100,-- DM an die L. sowie vier Tiefgaragenplätze für je 100,-- DM an den H. G. e.V. vermietet sind. Das Verhältnis der von den beiden Gewerbemietern gemieteten Flächen beträgt - unstreitig - 362,12 qm (L. ) zu 118,75 qm (Verein), also 3 : 1. Demgegenüber nimmt das Berufungsgericht für den Verein irrtümlich eine gemietete Fläche von 178,75 qm und kommt daher zu einem Verhältnis von 2 : 1. Diese und andere Rechenfehler, welche die Anschlußrevision im einzelnen darlegt, beeinflussen das Ergebnis zu Ungunsten der Beklagten. Sie hat das Berufungsgericht in seinem Urteil an einer Stelle die von dem Verein gemieteten Gewerbeflächen mit 118,75 qm und nicht wie bei der Berechnung der Stellplatzflächen mit
178,75 qm angesetzt. Trifft die Zahl von 118,75 qm zu, so ergäbe sich nach den Verträgen des Jahres 1994 eine von der L. angemietete Zahl von 13,5 Stellplätzen. Entgegen dem Vorbringen der Anschlußrevision, das von zwei weiteren freien, von dem Verein angemieteten Stellplätzen ausgeht, weist der Vertrag von 1994 allerdings insofern nur ein Optionsrecht aus, wobei gegenwärtig offenbleibt, ob der Verein diese Option ausgeübt hätte.
2. Ein Fehler liegt weiterhin darin, daß das Berufungsgericht die Nebenflächen nicht richtig bewertet.

a) Das Berufungsgericht nimmt an, die nach den ursprünglichen Mietvertragsangeboten zu vermietenden Nebenflächen könnten keine gesonderte Berücksichtigung finden, da die L. in ihrem schriftlichen Mietvertrag keine Miete von Nebenflächen, Kellern, Böden etc. vorgesehen habe, während der Verein - ausdrücklich, aber ohne gesonderte Vergütung - einen Aktenkeller von ca. 20 qm Fläche und einen Bodenraum von ca. 14 qm Fläche gemietet habe. Hingegen setzt es den für die nach den Verträgen von 1997 gesondert vermieteten Nebenflächen insgesamt monatlich gezahlten Betrag von 460,-- DM zu Lasten der Beklagten an.

b) Das Berufungsgericht übersieht dabei, daß die L. und der Verein laut Vermerk des Klägers vom 12. Januar 1995 4.000,-- DM jährlich zusätzlich für die Nebenflächen angeboten haben sollen ("Sowohl die Nebenräume als auch die Miete hierfür soll im Verhältnis der angemieteten Wohn- und Nutzflächen aufgeteilt werden"). Hierauf haben die Beklagten in ihrer Berufungserwiderung ausdrücklich hingewiesen. Das Berufungsgericht ist hierauf nicht eingegangen. Es hat daher mögliche Mieteinnahmen für die Nebenflä-
chen in Höhe von monatlich ca. 335,-- DM zu Lasten der Beklagten außer acht gelassen.
C. Die Aushebung und Zurückverweisung der Sache erfolgen, damit das Berufungsgericht etwa noch fehlende Feststellungen treffen und gegebenenfalls erforderliche Neuberechnungen vornehmen kann. Gleichzeitig erhält der Kläger die Gelegenheit, sich erforderlichenfalls zu dem von der Anschlußrevision angeschnittenen Punkten zu äußern.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1)1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.
Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen.2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.
die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.2Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.
die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.
2Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden.3§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a)1In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.2Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2)1Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist.2Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1.3Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.
einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht.2Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.
einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft).2Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4)1Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.2Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt.4Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen oder bei Wertpapierinstituten im Sinne des Wertpapierinstitutsgesetzes gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen.5Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben.6Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden.7Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend.8Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.