Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Mai 2011 - V ZB 318/10

Tatbestand

Die Parteien nehmen wechselseitig für sich das Recht zum Abbau von Kalkgesteinen auf einer Reihe von Grundstücken im Raum Warstein-Kallenhardt in Anspruch.
Durch Urkunden vom 1. und 28. Oktober 1863 sowie vom 10. Mai, 8. Juni und 2. November 1864 verlieh das Königliche Oberbergamt Bonn dem Kaufmann P. und den Mitgliedern einer Gesellschaft P. & Co. nach den Vorschriften der kurkölnischen Bergordnung vom 2./4. Januar 1669 das Bergwerkseigentum an den Bergwerken Hillenberg, St. Maria, Sophia, Flinz, Elisabeth und Eva I "zur Gewinnung alles darin vorkommenden Marmors". Nach Inkrafttreten des Bundesberggesetzes wurde den damaligen Rechtsinhabern unter dem 9. und 11. August 1982 sowie dem 22. September 1988 die Auf-
rechterhaltung des Bergwerkseigentums durch das Landesoberbergamt Nordrhein -Westfalen bestätigt. Die Beklagte hat teils das Bergwerkseigentum oder eine Grunddienstbarkeit hieran erworben, teils nach ihrer Behauptung das Gewinnungsrecht gepachtet. Die am Revisionsverfahren beteiligten Klägerinnen zu 3 bis 5 (künftig: Klägerinnen) sind Eigentümerinnen oder Pächterinnen einzelner Feldgrundstücke und betreiben dort Kalksteinbrüche.
Das Recht zur Gewinnung von Marmor auf den Feldern Hillenberg, Sophia und Elisabeth war bereits Gegenstand eines mit umgekehrten Parteirollen bis zum Reichsgericht geführten Vorprozesses (RGZ 147, 161; erster sogenannter "Marmorprozeß"). Die seinerzeit von einer Pächterin der Bergwerkseigentümerin erhobene Klage - im wesentlichen auf Feststellung ihrer ausschließlichen Abbauberechtigung in den verliehenen Marmorfeldern - blieb in allen Instanzen erfolglos.
Mit der vorliegenden Klage begehren die Klägerinnen im Hauptantrag Feststellung ihrer Berechtigung, auf näher bezeichneten Parzellen innerhalb der oben genannten Bergwerksfelder Gestein jeglicher Art abzubauen, ohne daß die auf Marmor gerichteten, behaupteten Bergrechte der Beklagten entgegenständen. Das Landgericht hat, nachdem in einem ersten Berufungsverfahren das Berufungsgericht die Zulässigkeit des Zivilrechtsweges rechtskräftig bejaht hatte (Nichtannahmebeschluß des Senats vom 25. Mai 1992 - III ZR 146/90), der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht ebenso zurückgewiesen wie deren in zweiter Instanz erhobene Widerklage auf Feststellung, daß die Beklagte (dort) ausschließlich berechtigt sei, Gestein jeglicher Art abzubauen, hilfsweise, sie neben den Klägerinnen zum Abbau berechtigt sei und diese gegen ihren Widerspruch kein Recht auf An-
eignung des Marmors hätten. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Der Senat hat die Revision nur hinsichtlich einzelner im Tenor aufgeführter Grundstücke angenommen.

Entscheidungsgründe

Im Umfang der Annahme hat das Rechtsmittel überwiegend Erfolg. Mit Ausnahme des Hauptantrags der Widerklage, der unzulässig ist und mit diesem Inhalt abgewiesen bleibt, führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

Das Oberlandesgericht hält die Feststellungsklage der Klägerinnen auch im Hinblick auf die Behauptung der Beklagten, die streitbefangenen Grundstücke seien zum Teil im Rahmen des rechtlich Möglichen bereits vollständig ausgebeutet oder für einen Abbau ungeeignet, uneingeschränkt für zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse habe das Gericht bereits im ersten Berufungsurteil bindend (analog § 565 Abs. 2 ZPO) bejaht. Im übrigen könne die streitige Ausbeutung angesichts der von der Beklagten in der Vergangenheit geltend gemachten Rechtsverletzungen seitens der Klägerinnen deren Feststellungsinteresse ohnehin nicht entgegenstehen.
Die Klagen seien auch begründet. Das Recht der Beklagten zur Gewinnung von Marmor stehe einer Berechtigung der Klägerinnen zum Abbau jeglichen auf den hier noch interessierenden Parzellen anstehenden Gesteins nicht entgegen, weil in diesen nach den Ergebnissen des vom Berufungsgericht beauftragten Sachverständigen Dr. S. kein Marmor vorkomme. Marmor im Sinne der streitigen Verleihung sei Kalkstein, der sich für eine Verwendung zu künstlerischen oder kunstgewerblichen Zwecken eigne. Das aber setze, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt habe, jedenfalls nach den heutigen handels- und produktionsbedingten Anforderungen Schneidbarkeit des Gesteins in großen Blöcken voraus, d.h. Gewinnbarkeit in quaderförmigen Blökken von mindestens 0,4 m³Rauminhalt. Schneidbares Material solcher Qualität sei jedoch in keinem der Steinbrüche vorhanden. Aus diesem Grunde könne auch die Widerklage keinen Erfolg haben.

B.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand.

I.

Zur Klage
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings die von den Klägerinnen erhobene Feststellungsklage für zulässig gehalten.

a) Soweit es um das von der Beklagten angezweifelte Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) geht, genügt es zwar nicht, auf die Bindungswirkung des ersten Berufungsurteils entsprechend § 565 Abs. 2 ZPO zu verweisen; denn diese Bindung bezieht sich nur auf den jeweiligen Aufhebungsgrund (BGHZ 132, 6, 10; BGH, Beschluß vom 21. Februar 1995 - KZA 29/94 - NJW-RR 1998, 1260 f.) und entfällt ohnedies bei einer Ä nderung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 1991 - VIII ZR 225/90 - NJW-RR 1992, 611, 612). Das rechtlich geschützte Interesse der Klägerinnen an einer alsbaldigen gerichtlichen Klärung des Streitverhältnisses folgt aber ohne weiteres aus der mit der Widerklage noch im Prozeß aufgestellten Rechtsbehauptung der Beklagten, die streitbefangenen Grundstücke allein ausbeuten zu dürfen.

b) Ebensowenig steht die - vom Berufungsgericht nicht erörterte - Rechtskraft der Urteile im ersten Marmorprozeß einer Zulässigkeit der neuen Feststellungsklage entgegen. Freilich verbietet die materielle Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen (§ 322 ZPO) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich jede neue Verhandlung und Entscheidung über denselben Streitgegenstand (BGHZ 93, 287, 288 f.; 123, 30, 33 f.; BGH, Urteil
vom 17. März 1995 - V ZR 178/93 - NJW 1995, 1757). Inwieweit sich im Streitfall die materielle Rechtskraft der früheren Urteile nach § 325 Abs. 1 ZPO auf die Parteien des heutigen Rechtsstreits erstreckt, weil diese entweder Rechtsnachfolger der Parteien des Vorprozesses oder der damaligen Bergwerkseigentümerin , deren Abbaurecht Grundlage des ersten Marmorprozesses war, geworden sind oder weil sie ihren unmittelbaren Besitz von einer dieser Parteien oder ihren Rechtsnachfolgern ableiten, ist weitgehend ungeklärt, aber auch nicht entscheidend. Zeitlich werden jedenfalls die Grenzen der Rechtskraft durch den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestimmt (vgl. § 767 Abs. 2 ZPO). Infolgedessen kann es bei der in die Zukunft greifenden Feststellung eines dauernden Rechtsverhältnisses, wie hier, weder der unterlegenen Partei noch - bei entsprechendem Rechtsschutzinteresse - ihrem Gegner (oder deren Rechtsnachfolgern) verwehrt sein, in einem Zweitprozeß geltend zu machen, die Rechtslage habe sich seitdem wesentlich geändert (vgl. dazu RGZ 46, 65, 67 f.; 147, 385, 390; Habscheid, ZZP 78 [1965], 401, 448 ff.; MünchKomm/Gottwald, ZPO, § 322 Rn. 128, 145; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., vor § 322 Rn. 53 m.w.N.). Die Beklagte vertritt aber gerade die Auffassung , das am 1. Januar 1982 in Kraft getretene Bundesberggesetz regele den Konflikt zwischen Grundstückseigentümer und Bergwerkseigentümer nunmehr anders als vom Reichsgericht entschieden.
2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann die mit der Klage in erster Linie begehrte Feststellung, das Marmorgewinnungsrecht der Beklagten stehe dem Abbau von Kalkstein seitens der Klägerinnen nicht entgegen, nicht schon deshalb getroffen werden, weil jede Berechtigung der Beklagten zur Förderung von Marmor mangels Vorkommens dieses Minerals auf den streitigen Grundstücken mindestens heute gegenstandslos sei.


a) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht zunächst an, das in den Jahren 1863 und 1864 noch auf der Grundlage der kurkölnischen Bergordnung von 1669 verliehene Bergwerkseigentum zur Gewinnung von Marmor sei trotz der späteren Rechtsänderungen durch das Allgemeine Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 (PreußAllgBergG) und das Bundesberggesetz , die beide Marmor nicht mehr als bergfreien Bodenschatz kennen, ihn vielmehr den Grundeigentümermineralien zurechnen, bestehengeblieben (§§ 1, 222 PreußAllgBergG; 3, 149 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 150 Abs. 2, 154 Abs. 1 BBergG). Nicht zu beanstanden ist ferner die im wesentlichen auf tatrichterlicher Würdigung beruhende Feststellung, das aus dem Bergwerkseigentum folgende Gewinnungsrecht könne gegenwärtig die Beklagte - aus eigenem oder abgeleitetem Recht - geltend machen. Das zieht auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel.

b) Dem Berufungsgericht ist weiter darin zuzustimmen, daß weder die Verleihungsurkunden der Jahre 1863 und 1864 noch die das Bergwerkseigentum bestätigenden Bescheide des Landesoberbergamts Nordrhein-Westfalen aus den Jahren 1982 und 1988 verbindliche Aussagen über das Vorhandensein von Marmor innerhalb der Bergwerksfelder treffen. Die von der Revision hiergegen vorgebrachten Rügen sind unbegründet; sie unterscheiden nicht genügend zwischen den Voraussetzungen derartiger Bescheide und ihrem Gegenstand oder Inhalt, wobei dahingestellt bleiben mag, ob es sich bei solchen Bestätigungen überhaupt um Verwaltungsakte handelt, wie die Revision meint (ablehnend BVerwGE 85, 223, 245; OVG Münster im Urteil vom 30. September 1997 - 21 A 3785/96, Umdruck S. 7 ff.). Nur an den Inhalt der im Verwaltungsakt getroffenen Regelungen sind aufgrund dessen Tatbestands-
wirkung auch die Zivilgerichte gebunden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990 - IX ZR 13/90 - NJW 1991, 700, 701). "Geregelt" wurden hier aber allenfalls die Einräumung und das Fortbestehen eines Abbaurechts auf Marmor, während das im Verleihungsverfahren zusätzlich geprüfte und in den ausgestellten Urkunden erwähnte lagerartige Marmorvorkommen lediglich zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der Verleihung gehört. Eine Bindung an tatsächliche Feststellungen solcher Art (Feststellungswirkung) tritt nur ganz ausnahmsweise ein (vgl. zum Ganzen Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Aufl., § 20 Rn. 47, 64 f.) und findet im Streitfall keinerlei rechtliche Grundlage.

c) Im Ansatz zu Recht hat darum das Berufungsgericht eine Auslegung des in Teil II Art. 5 Abs. 2 der kurkölnischen Bergordnung (abgedruckt bei Brassert, Bergordnungen der preußischen Lande, 1858, S. 525) und den Verleihungsurkunden verwendeten Rechtsbegriffs "Marmor" für erforderlich gehalten. Hingegen ist der von ihm ermittelte Begriffsinhalt, der als Anwendung revisiblen Landesrechts (§ 549 Abs. 1 ZPO) - ohne Rücksicht darauf, daß dieses Gesetz inzwischen außer Kraft getreten ist (vgl. BGHZ 24, 253, 255) - sowie als Auslegung behördlicher Akte (vgl. dazu BGHZ 86, 104, 110; BGH, Urteil vom 19. März 1998 - IX ZR 120/97 - NJW 1998, 2139) der freien Nachprüfung des Revisionsgerichts unterliegt, von Rechtsfehlern beeinflußt. Auszugehen ist vielmehr nach wie vor von dem Marmorbegriff des Reichsgerichts im ersten Marmorprozeß (RGZ 147, 161, 166 ff.), den der Senat für zutreffend hält und den er übernimmt. Das fordern nicht zuletzt die Gebote von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, die hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt des eigentumsrechtlichen Bestandsschutzes zu beachten sind und die auch im allgemeinen ein Festhalten an der einmal eingeschlagenen Rechtsentwicklung
verlangen. Ein Abgehen von der Kontinuität einer anerkannten Rechtsprechung kann darum nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen (BGHZ 85, 64, 66; 106, 34, 37; 125, 218, 222). Im Streitfall sind solche Gründe nicht erkennbar.
aa) Die kurkölnische Bergordnung definiert den Begriff "Marmor" nicht und setzt ihn als bekannt voraus. Marmorbergwerke werden lediglich in Teil II Art. 5 Abs. 2 im Zusammenhang mit der Abgabe eines Zehnten erwähnt. Die Vorschrift lautet:
"Und dieweilen nicht allein die Marmor- und Alabaster-Brüch, sondern auch alle Mühlenstein- und dergleichen Hauptbrüch in Unseren Landen, wo selbige nur anzutreffen, dessgleichen auch die Schiefersteinbrüch den Bergwercken ankleben, einverleibet und mit incorporirt seynd; Als sollen nicht desto weniger Unser Zehendtner und Bergwercks-Bedienten den Zehenden davon quartalig einfordern und unfehlbar entrichtet nehmen; keinem aber soll zugelassen sein, dergleichen Brüche auffzuräumen, weniger seiner Partirung damit zu treiben, es seye dan, dass er selbige vor Unserem Bergambt ördentlich gemutet und Inhalt Unserer Bergordtnung sich desswegen gebührender massen bestättigen lassen."
bb) In Ermangelung chemischer Abgrenzungsmöglichkeiten ist Marmor nach der Entscheidung des Reichsgerichts "Kalkstein ..., der sich für die Verwendung zu künstlerischen oder kunstgewerblichen Zwecken eignet. Diese Begriffsbestimmung schließt die Erfordernisse des schönen Aussehens und der Schneid-, Schleif- und Polierbarkeit sowie die Freiheit von Verunreinigungen und Umbildungen, die zu der bezeichneten Verwendung untauglich machen , ein. Dagegen kann das Erfordernis der Gewinnbarkeit in Blöcken von bestimmter Größe nur insoweit aufgestellt werden, daß die Brauchbarkeit für
künstlerische oder kunstgewerbliche Zwecke noch gewahrt sein muß" (RGZ aaO S. 168 f.).
cc) Das Berufungsgericht will von dieser weiten Definition insofern abweichen , als es für (technischen) Marmor eine Gewinnbarkeit des Kalksteins in quaderförmigen Blöcken von mindestens 0,4 m³ Rauminhalt verlangt. Es entnimmt diese Voraussetzung - gestützt auf ein von ihm eingeholtes Gutachten des Sachverständigen Dr. S. - einerseits der auch vom Reichsgericht hervorgehobenen Schneidfähigkeit, die ein Sägen in großen quaderförmigen Platten erfordere, und andererseits - hilfsweise - der heutigen Verkehrsübung. In beiden Punkten vermag ihm der Senat nicht zu folgen. Er hält vielmehr an der Definition des Reichsgerichts fest. Danach kommt es auf eine Verwendbarkeit in der Innen- oder Außenarchitektur, die fachtechnisch weitaus im Vordergrund stehen mag, nicht an. Ebensowenig spielen wirtschaftliche Fragen eine Rolle, insbesondere die Abbauwürdigkeit der Lagerstätten. Sie wurden, soweit sie in rechtlicher Hinsicht von Bedeutung sind, im Verleihungsverfahren geprüft und sind mit diesem abgeschlossen. Das vom Berufungsgericht eingeholte und für seine Rechtsauffassung hauptsächlich herangezogene Gutachten des Sachverständigen Dr. S. basiert aber neben einer fachlich-technischen Sichtweise, die lediglich architektonischen Zwecken Raum läßt und den insbesondere bei kunstgewerblichen Gegenständen an das Ausgangsmaterial zu stellenden geringeren Anforderungen an die Blockgröße kaum Beachtung schenkt, betont auf wirtschaftlichen Überlegungen, die dem Sachverständigen durch den ergänzenden Beweisbeschluß des Berufungsgerichts vom 17. Dezember 1996 auch nahegelegt worden waren. Nichts anderes gilt für die vom Berufungsgericht und dem Sachverständigen Dr. S. zitierten Fundstellen aus der Fachliteratur , soweit sich diese überhaupt mit einer Verwendung der gewonnenen
Blöcke befassen. Was schließlich die vom Berufungsgericht hilfsweise einbezogenen heutigen Marktverhältnisse betrifft, so kann es auf eine etwaige Ä nderung der Handelsgewohnheiten gleichfalls nicht ankommen. Für den rechtlichen Marmorbegriff maßgebend sind die Verhältnisse zum Verleihungszeitpunkt und auch nur die technische Eignung des gewonnenen Kalksteins mindestens zu den erwähnten Gegenständen des Kunstgewerbes, nicht dessen Absetzbarkeit unter Marktgesichtspunkten oder die Abbauwürdigkeit der Lagerstätten zur Marmorgewinnung. Daran geht auch der vom Berufungsgericht gezogene Vergleich mit einem durch Naturkatastrophen oder andere gewaltsame äußere Ereignisse nachträglich zerstörten Gestein vorbei.

d) Unter diesem Blickwinkel hat das Berufungsgericht das Vorkommen von Marmor auf den noch streitigen Parzellen nicht geprüft. Für die Revisionsinstanz ist dies daher zugunsten der Beklagten zu unterstellen. Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil nach alledem nicht bestehenbleiben.
3. Eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts kommt nicht in Betracht. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand stellt sich weder das angefochtene Urteil jedenfalls deswegen als richtig dar (§ 563 ZPO), weil die Klägerinnen vor einem Marmorgewinnungsrecht der Beklagten vorrangig zum Abbau jeglichen auf den streitigen Flächen anstehenden Kalksteins berechtigt wären, noch kann der Senat gegenteilig - im Sinne einer Klageabweisung - entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

a) aa) Das aufrechterhaltene Bergwerkseigentum gewährt der Beklagten im Grundsatz gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1, 151 Abs. 1 Nr. 1 und 2,
154 Abs. 1 BBergG das ausschließliche Recht, Marmor in den Bergwerksfeldern aufzusuchen, zu gewinnen und das Eigentum daran zu erwerben sowie nach Maßgabe des § 42 BBergG - Notwendigkeit gemeinschaftlicher Gewinnung nach Entscheidung der Bergbehörde - dort andere Bodenschätze (beibrechende Mineralien) mitzugewinnen und das Eigentum daran zu erwerben. Zu diesen anderen Bodenschätzen gehören auch die dem Grundeigentümer gehörenden Mineralien, ohne Rücksicht darauf, ob es sich um die in § 3 Abs. 4 BBergG genannten grundeigenen Bodenschätze oder um vom Bundesberggesetz nicht erfaßte sonstige Rohstoffe (Grundeigentümerbodenschätze) handelt, wie den hier in Rede stehenden Kalkstein (vgl. Boldt/Weller, BBergG, § 8 Rn. 12, § 42 Rn. 1).
In erster Linie ist allerdings zum Abbau der auf seinem Grundstück anstehenden Grundeigentümerbodenschätze kraft seines Eigentumsrechts - vorbehaltlich der Rechte anderer - der Grundstückseigentümer befugt (§§ 903, 905 BGB), unbeschadet der zusätzlichen - nach öffentlichem Recht zu entscheidenden - Frage, inwieweit er dazu noch einer behördlichen Genehmigung - hier nach dem Abgrabungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen - bedarf (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 90, 17, 21 f.). Dieses Recht schließt, wenn ein getrennter Abbau nicht möglich ist, auch die Befugnis zu einer mindestens tatsächlichen Mitgewinnung regaler Mineralien ein (RGZ 147, 161, 172). Das ist für grundeigene Bodenschätze nach § 3 Abs. 4 BBergG - auch soweit es sich darüber hinaus um den Eigentumserwerb an mitgewonnenen Rohstoffen handelt - heute in den §§ 34 und 43 BBergG ausdrücklich anerkannt und näher geregelt (dazu Boldt/Weller, § 42 Rn. 11, § 43 Rn. 2), kann aber für Grundeigentümerbodenschätze nicht anders gelten (so auch Boldt/Weller, § 43 Rn. 1; Kühne, ZfB 126 [1985], 178, 183 f.). Ein sachlicher Grund für eine unterschied-
liche Behandlung ist nicht erkennbar. Denn ebenso wie ein Bergbau auf verliehene Mineralien oder grundeigene Bodenschätze könnte auch die Gewinnung von Grundeigentümerbodenschätzen ohne eine Mitgewinnung damit häufig eng verwachsener beibrechender Mineralien erschwert oder sogar gänzlich unmöglich werden. Der Zweck des Mitgewinnungsrechts liegt aber gerade darin, Bergbau nicht dadurch zu behindern, daß ihm Mineralien im Wege stehen , die dem Betreiber nicht verliehen sind, und dieses Ziel ist unabhängig davon , ob das Gesetz - auch aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten - die Rohstoffgewinnung bergrechtlichen Regelungen oder anderen Vorschriften unterstellt. Dem Willen des Gesetzgebers widerspricht dieses Ergebnis nicht, es wird vielmehr mittelbar durch die Gesetzgebungsgeschichte bestätigt. Während § 3 des Regierungsentwurfs eines Bundesberggesetzes von 1975 (BR-Drucks. 350/75) noch von einem weiten Begriff grundeigener Bodenschätze ausging, der alle nicht bergfreien Mineralien umfaßte, so daß die dem heutigen § 43 BBergG entsprechende Regelung in § 48 dieses Entwurfs sich auch auf die jetzigen Grundeigentümerbodenschätze bezog, wurde im späteren Regierungsentwurf 1977 der Begriff grundeigener Bodenschätze auf den heutigen Bedeutungsinhalt verengt (§§ 3, 41 f. des Entwurfs, BT-Drucks. 8/1315). Das geschah aber augenscheinlich allein mit Rücksicht auf Zuständigkeiten der Länder im Bereich des Naturschutzes, der Landschaftspflege, des Wasserrechts und des Baurechts und der deswegen zum vorangegangenen Entwurf angemeldeten Bedenken des Bundesrats (vgl. Boldt/Weller, § 3 Rn. 1), nicht jedoch mit dem Ziel, das Mitgewinnungsrecht des Grundeigentümers gegenüber dem Vorentwurf zu beschränken. Einwände waren insoweit im Gesetzgebungsverfahren auch nicht erhoben worden.
bb) Zwischen den widerstreitenden, jeweils auf das Gewinnungsrecht des anderen übergreifenden Rechten des Grundeigentümers und des Bergwerkseigentümers entsteht damit, wenn beide an denselben Punkten zusammentreffen und - wie hier zumindest unterstellt werden muß - ein getrennter Abbau der Mineralien nicht möglich ist, ein vom Bundesberggesetz nicht voll gelöster Konflikt. Das Gesetz sieht zwar in derartigen Fällen die Entscheidung der zuständigen Bergbehörde vor, ob mehrere Bodenschätze bei planmäßiger Durchführung der Gewinnung aus bergtechnischen oder sicherheitstechnischen Gründen nur gemeinschaftlich gewonnen werden können (§ 42); damit wird im Einzelfall das Mitgewinnungsrecht konkretisiert. Die Vorschrift enthält jedoch keine Regelung über ein Rangverhältnis mehrerer an derselben Stelle konkurrierender Berechtigter. Eine allgemeine Vorzugsstellung des Bergbaus vor dem Recht des Grundstückseigentümers zum Abbau der ihm gehörenden Mineralien über die gesetzlich besonders normierten Konfliktfälle hinaus, für die sich in neuerer Zeit - freilich noch zum früheren Rechtszustand - insbesondere Turner ausgesprochen hat (ZfB 106 [1965], 321, 331; ders. ZfB 108 [1967], 251, 252 ff.), findet in den Vorschriften des Bundesberggesetzes keine zureichende Stütze und ist heute darum ebensowenig anzuerkennen wie unter Geltung des preußischen Allgemeinen Berggesetzes (hierzu RGZ 147, 161, 170; H. Schulte, ZfB 113 [1972], 166, 170 f.; Boldt/Weller, § 42 Rn. 10). Ein derartiges Vorzugsrecht des Bergwerkseigentümers folgt auch nicht aus der besonderen gesamtwirtschaftlichen Bedeutung des Abbaus bergfreier Mineralien und dem Allgemeininteresse an der Gewinnung solcher Bodenschätze. Das Bundesberggesetz stellt vielmehr, wie sich aus den §§ 34 und 114 Abs. 2 Nr. 2 ergibt, mindestens bei grundeigenen Bodenschätzen den privaten Grundeigentümerbergbau der Gewinnung bergfreier Mineralien im Rang gleich (Boldt/Weller aaO). Aus den oben zu aa) dargestellten Gründen ist dies aber
auf den Abbau der vom Bundesberggesetz sonst nicht erfaßten Grundeigentümerbodenschätze zu übertragen.
cc) Ein Zusammenstoß von Grundeigentümer-Abbau und Bergbau auf verliehenes Mineral an demselben Ort des Grubenfeldes findet nach Ansicht des Reichsgerichts seine natürliche Lösung durch Anerkennung des auch sonst im Recht vielfach maßgebenden Grundsatzes des zeitlichen Vorrangs (RGZ 147, 161, 171 f.; ebenso bereits Werneburg, ZfB 70 [1929], 181, 194 f.). Schrifttum und Praxis sind dem weitgehend gefolgt (Boldt/Weller, § 42 Rn. 9 f.; Dietzsch, ZfB 107 [1966], 404, 406, 418; Miesbach/Engelhardt, Bergrecht, Art. 206 BayBergG - § 148 ABG Anm. 5 b; Oberbergamt Bad Ems, ZfB 100 [1959], 325, 330 f.; a.A. Turner aaO). Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Nur eine solche Lösung vermag angesichts der Ranggleichheit beider Gewinnungsrechte und des somit Vertrauensschutz für die erfolgten Investitionen fordernden Bestandsinteresses für den früher aufgenommenen Betrieb den auftretenden Interessenkonflikt befriedigend zu lösen.
dd) Auf dieser Grundlage kann die Feststellungsklage der Klägerinnen Erfolg haben, wenn und soweit sie auf den streitigen Flächen bereits Kalksteinabbau betreiben und mit diesen Unternehmen Priorität vor einer von der Beklagten erst beabsichtigten Gewinnung von Marmor genießen. Das gilt allerdings nur vorbehaltlich einer von der zuständigen Behörde noch zu treffenden Entscheidung nach den §§ 42 und 43 BBergG. Diese Vorschriften behalten die Feststellung, daß beide Bodenschätze bei planmäßiger Durchführung der Gewinnung aus bergtechnischen oder sicherheitstechnischen Gründen nur gemeinschaftlich gewonnen werden können, einer Entscheidung der Verwaltungsbehörde vor. Erst diese konkretisiert das in den §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9
Abs. 1 und 151 Abs. 1 Nr. 2 BBergG lediglich allgemein umschriebene Mitgewinnungsrecht (Begründung zu § 41 des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 8/1315, S. 101; Piens/Schulte/Graf Vitzthum, BBergG, § 42 Rn. 4). Ein solcher Vorbehalt ist auch von den Zivilgerichten zu beachten. Er gilt hier entsprechend für die Mitgewinnung regaler Mineralien bei der Förderung von Grundeigentümerbodenschätzen.
Zur Priorität des Abbaus hat das Berufungsgericht - anders als das Oberlandesgericht im ersten Marmorprozeß - keine Feststellungen getroffen. Das wird, sollte die Klage nicht schon aus den nachstehend zu b) erörterten Gründen begründet erscheinen, nachzuholen sein.

b) Nach dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerinnen, dessen Richtigkeit das Berufungsgericht ebenfalls nicht geprüft hat, dem aber die Beklagte jedenfalls im Kern offenbar nicht entgegengetreten ist, geht es der Beklagten gar nicht um die Gewinnung von Marmor. Sie will vielmehr, nicht anders als die Klägerinnen, das Mineral zertrümmert als Kalkstein zur Verwendung in der Baustoffindustrie abbauen. Träfe dies zu, so verfehlte das lediglich zur Marmorgewinnung verliehene und von der Beklagten jetzt ausgeübte Recht seinen Zweck. Das Bergwerkseigentum gewährt primär nur die Befugnis, die in der Verleihungsurkunde bezeichneten Bodenschätze aufzusuchen und zu gewinnen (§§ 8 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 BBergG) und kann als Sonderrecht auch nur mit dieser Zielsetzung das Grundeigentum beschränken. Andere Bodenschätze dürfen mit Blick hierauf und nach zudem ausdrücklicher Bestimmung des Gesetzes lediglich mitgewonnen werden. Vorausgesetzt ist darum - obwohl im allgemeinen die tatsächliche Verwendung des gewonnenen Minerals der Entscheidung des Unternehmers überlassen bleiben muß - ein ernsthaft auf den
Abbau des verliehenen Minerals und nicht unter dem bloßen Deckmantel eines derartigen Bergbaus ein planmäßig und ausschließlich auf die Gewinnung der prinzipiell dem Grundeigentum zugeordneten Bodenschätze gerichteter Betrieb (vgl. VG Arnsberg ZfB 138 [1997], 171, 186; Isay, AllgBergG, 2. Aufl., § 57 Rn. 1 a; Turner, ZfB 108 [1967], 45, 65; H. Wilde, Kollisionen mehrerer Mineralgewinnungsrechte , Diss. 1970, S. 70, 79 f.; so auch der Erlaß des Preußischen Ministers für öffentliche Arbeiten vom 27. Mai 1882, ZfB 24 [1883], 16, 21 für die Gewinnung von Strontianit bei vorgegebenem Abbau von Schwefelkies ; Rekursbescheid des Hessischen Innenministeriums vom 1. Juli 1910, ZfB 51 [1910], 646, 650 für die allein beabsichtigte Gewinnung von Schwerspat aufgrund einer auf Eisenerz verliehenen Bergwerksberechtigung; in RGZ 147, 161, 170 insoweit offengelassen, bejaht hingegen aaO S. 171 f. für den umgekehrten Fall eines Grundeigentümerbergbaus zur ausschließlichen Gewinnung verliehener Mineralien). Ohne jenes Primärziel, das jedenfalls zum Teil oder als Endzweck (etwa nach der Abtragung von Deckschichten) nachvollziehbar angestrebt werden müßte, wäre das verliehene Gewinnungsrecht in der Hand der Beklagten nicht schutzwürdig, seine Ausübung gegen den Willen der Grundstückseigentümer damit unzulässige Rechtsausübung.
Durch die Zurückverweisung erhalten die Parteien Gelegenheit, auch unter diesem Gesichtspunkt noch ergänzend vorzutragen.

II.

Zur Widerklage
1. Die Widerklage ist in ihrem Hauptantrag, mit dem die Beklagte die Feststellung begehrt, zum Abbau jeder Art von Gestein (auf den streitigen Grundstücken ) ausschließlich berechtigt zu sein, unzulässig. Angesichts der bereits von den Klägerinnen mit umgekehrtem Klageziel erhobenen Feststellungsklage , sie seien selbst berechtigt, dort jegliches Gestein abzubauen, ohne daß Bergrechte der Beklagten entgegenständen, fehlt dem Widerklageantrag zumindest das notwendige Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Das ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (§ 559 Abs. 2 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - WM 1989, 927, 928).
Der in erster Linie zur Entscheidung gestellte Klageantrag enthält eine Kombination von bejahender (soweit es um eigene Abbaurechte der Klägerinnen geht) und verneinender (in bezug auf entgegenstehende Rechte der Beklagten ) Feststellungsklage. Im ganzen ist er darauf gerichtet, die entgegengesetzten Gewinnungsrechte der Parteien zu klären, und erstrebt damit auch das kontradiktorische Gegenteil zu der mit dem Widerklageantrag aufgestellten Rechtsbehauptung der Beklagten.
Eine positive Feststellungs(wider)klage, die einer bereits erhobenen negativen Feststellungsklage entgegentritt, ist - insofern anders als eine spätere Leistungs(wider)klage (vgl. hierzu nur BGH, Urteil vom 19. Dezember 1995 - VI ZR 15/95 - NJW 1996, 1128) - grundsätzlich unzulässig, sei es wegen anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO; dafür etwa Rosenberg/
Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., §§ 93 IV 2, 100 III 1 c; Baltzer, Die negative Feststellungsklage aus § 256 I ZPO, 1980, S. 149 ff.), sei es in Ermangelung eines zusätzlichen berechtigten Interesses (so RG JW 1936, 2400, 2401, 2403); denn bereits die Abweisung der negativen Feststellungsklage als unbegründet stellt das Bestehen des geleugneten Rechts positiv fest (Zöller/Vollkommer, § 322 Rn. 11 m.w.N.). Anders liegt es nur dann, wenn eine eigene Feststellungsklage für den (Wider-)Kläger weitere Vorteile mit sich bringt, die er allein mit einer Abweisung der vom Gegner erhobenen Feststellungsklage nicht erreichen könnte, wie insbesondere eine Unterbrechung der Verjährung (dazu Macke, NJW 1990, 1651; a.A. [allgemein für Vorrang der positiven Feststellungsklage]: Musielak/Foerste, ZPO, 2. Aufl., § 256 Rn. 17). Solche besonderen Vorteile der Beklagten sind im Streitfall indessen nicht ersichtlich.
Durch die Abweisung als unzulässig statt als unbegründet wird die Beklagte prozessual nicht schlechter gestellt. Schon deswegen steht das Verbot der reformatio in peius (§ 559 Abs. 1 ZPO) nicht entgegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 5. März 1990 - II ZR 86/89 - NJW-RR 1990, 739, 740; Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98 - Umdruck S. 14, für BGHZ bestimmt).
2. Für die Hilfsanträge der Widerklage gelten diese prozessualen Bedenken angesichts ihrer etwas abweichenden Zielsetzung und Fassung nicht. Materiellrechtlich hängt die Entscheidung indessen weitgehend von den Antworten
auf die oben zur Klage erörterten Fragen ab. Auch insoweit ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Gründe:

I.

1

Der Betroffene reiste am 22. September 2009 von den Niederlanden kommend unerlaubt in die Bundesrepublik ein. Er hatte am 8. Oktober 2008 in Griechenland einen Asylantrag gestellt.

2

Auf Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht am 22. September 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung des Betroffenen nach Griechenland für die Dauer von längstens zwei Monaten an.

3

Am 6. November 2009 hat der Betroffene bei dem Amtsgericht beantragt, den Beschluss vom 22. September 2009 aufzuheben und festzustellen, dass "die Inhaftierung in Abschiebungshaft" rechtswidrig gewesen ist. Nachdem der Betroffene am 17. November 2009 nach Griechenland zurückgeschoben worden war, hat er am 23. November 2009 die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Inhaftierung beantragt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 22. Juli 2010 "abgelehnt". Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 11. November 2010 zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene im Ergebnis die Feststellung erreichen, dass die Haftanordnung ihn in seinen Rechten verletzt hat.

II.

4

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts war die Haftanordnung rechtmäßig. Es hätten die in § 62 Abs. 2 Nr. 1 und 5 AufenthG genannten Voraussetzungen vorgelegen. Gegen das Beschleunigungsgebot sei nicht verstoßen worden.

III.

5

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht vollständig stand.

6

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

7

a) Statthaft ist auch eine Rechtsbeschwerde mit dem Ziel, die Rechtsverletzung des Betroffenen durch die Zurückweisung eines Antrags auf Haftaufhebung nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG festzustellen.

8

Für diesen Feststellungsantrag kann nichts anderes gelten als für entsprechende Anträge nach Erledigung gegen die Haftanordnung eingelegter Beschwerden , in denen Feststellungsanträge analog § 62 Abs. 1 FamFG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden können, ohne dass es einer Zulassung des Rechtsmittels bedarf (std. Rspr.: vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 9, 10; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153 Rn. 4). Die besonderen Rechtsschutzmöglichkeiten beruhen auf dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen nach einem Eingriff in sein Freiheitsgrundrecht und hängen nicht von dem konkreten Ablauf des Verfahrens ab (vgl. BVerfGE 104, 220, 235).

9

b) Die Rechtsbeschwerde ist auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn - wie hier - das Beschwerdegericht über einen Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren die Überprüfung dieser Entscheidung verlangt wird (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4).

10

2. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde teilweise Erfolg. Die Zurückweisung des Aufhebungsantrags hat ab dessen Eingang bei dem Amtsgericht am 6. November 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil schon kein zulässiger Haftantrag vorlag.

11

a) Das Fehlen des nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch für die Zurückschiebung erforderlichen Einvernehmens der zuständigen Staatsanwaltschaft führt nicht nur zur Unzulässigkeit der Haft, sondern zur Unzulässigkeit des Haftantrags, wenn sich aus ihm oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enthält (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris Rn. 7, 10 ff.).

12

So ist es hier. In dem von der Beteiligten zu 2 am 22. September 2009 gestellten Haftantrag heißt es unter "III. Sachverhalt" u.a.: "Seitens der hiesigen Dienststelle wurde ein Strafverfahren wegen der unerlaubten Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet gegen den o.a. afghanischen Staatsangehörigen eingeleitet." Angaben dazu, ob das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zurückschiebung vorliegt, enthält der Antrag nicht.

13

b) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, juris Rn. 6 mwN). Es ist deshalb unerheblich, dass der Betroffene das Fehlen dieser Verfahrensvoraussetzung weder in den Vorinstanzen noch in der Rechtsbeschwerdebegründung gerügt hat.

14

c) Gleichwohl ist die Rechtsbeschwerde unbegründet, soweit es um die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Haftanordnung von Anfang geht. Dieser Feststellung steht die formelle Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts vom 22. September 2009 (Haftanordnung) entgegen.

15

aa) Zwar ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz bei prozessualer Überholung zu stellen sind, ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme regelmäßig gegeben (siehe nur BVerfGE 104, 220, 234; Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, juris Rn. 8 mwN). Dieses rechtliche Interesse erlaubt jedoch nicht die Stellung eines Feststellungsantrags losgelöst von dem jeweils bestehenden Rechtsschutzsystem , sofern es dem Betroffenen zumutbar und möglich war, eine von der Verfahrensordnung bereitgestellte Rechtsschutzmöglichkeit zu ergreifen; besteht eine solche Möglichkeit, kann von dem Betroffenen erwartet werden, dass er diese wahrnimmt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, juris aaO).

16

bb) Diese Voraussetzung liegt hier vor. Gegen den Beschluss, mit dem das Amtsgericht die Haft angeordnet hat, hat der Betroffene kein Rechtsmittel eingelegt.

17

d) Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung kann auch nicht durch das Verfahren auf Aufhebung der Haft nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durchbrochen werden. Zwar sind Entscheidungen über die Anordnung der Haft nicht der materiellen Rechtskraft fähig, so dass ein Betroffener den Haftaufhebungsantrag nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die erstmalige Anordnung der Haft stützen kann (Senat, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 129/08, NJW 2009, 299, 300 zu § 10 Abs. 2 FEVG). Diese Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung bei der Prüfung der Haftaufhebung führt aber nicht dazu, dass die formelle Rechtskraft unterlaufen werden darf (OLG München, FGPrax 2005, 276, 277; Keidel/Budde, FamFG 16. Aufl., § 62 Rn. 5; offengelassen von KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223).

18

e) Begründet ist die Rechtsbeschwerde jedoch insoweit, als das Beschwerdegericht den Feststellungsantrag auch für den Zeitraum ab dem Eingang des Haftaufhebungsantrags bei dem Amtsgericht am 6. November 2009 zurückgewiesen hat. Insoweit sind seine Entscheidung und auf die Beschwerde des Betroffenen auch die Entscheidung des Amtsgerichts vom 22. Juli 2010 aufzuheben.

IV.

19

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 Abs. 1, 83 Abs. 2, 430 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland , der die beteiligte Behörde angehört, zur Erstattung eines Teils der notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Die Kostenquote entspricht dem Verhältnis des gesamten Haftzeitraums zu dem Zeitraum, für den die Rechtsmittel Erfolg haben.

20

Der Gegenstandswert bestimmt sich nach §§ 30 Abs. 2, 128c Abs. 2 KostO.

VRiBGH Prof. Dr. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch ist infolge Urlaub an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 2. Mai 2011 Der stellv. Vorsitzende Lemke Czub Stresemann
Vorinstanzen:
AG Nordhorn, Entscheidung vom 22.07.2010 - 11 XIV 4221 B -
LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.11.2010 - 11 T 583/10 (15) -

Gründe:

I.

1

Der Beteiligte zu 3 gab dem Betroffenen mit einem sofort vollziehbaren Bescheid vom 20. Februar 2008 auf, das Bundesgebiet bis zum Ablauf des 31. März 2008 zu verlassen, und drohte ihm die Abschiebung an. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung lehnte das Verwaltungsgericht Münster mit Beschluss vom 22. April 2008 ab; ein paralleles Klageverfahren ist noch anhängig. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008, das er in den Briefkasten der Wohnung der Eltern des Betroffenen einlegen ließ, teilte der Beteiligte zu 3 diesem mit, dass er ihn am 25. Juni 2008 abschieben wolle. Dies misslang, weil der Betroffene an diesem Tag in der Wohnung seiner Eltern nicht angetroffen wurde. Er wurde am 9. Juli 2008 in E. festgenommen. Auf Antrag des Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht Essen am selben Tag gegen den Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung für die Dauer von drei Monaten an. Diesen Beschluss focht der Betroffene mit einem Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 31. Juli 2008 an und beantragte die Aufhebung des Beschlusses.

2

Das Amtsgericht hat darin einen Aufhebungsantrag nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG gesehen, diesen als unbegründet zurückgewiesen und dem Betroffenen eine Rechtsmittelbelehrung erteilt, nach welcher gegen seine Entscheidung die sofortige Beschwerde gegeben sei. Die daraufhin von dem Betroffenen eingelegte sofortige Beschwerde, mit der er geltend macht, die Voraussetzungen für die Haftanordnung hätten nicht vorgelegen, hat das Landgericht als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die weitere sofortige Beschwerde des Betroffenen, der das Oberlandesgericht stattgeben möchte. Daran sieht es sich durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 15. Oktober 2007 (OLG-Report 2008, 193, 194) gehindert. Es hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

3

Die Vorlage ist statthaft (§ 28 Abs. 2 FGG i.V.m. § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, § 3 Satz 2 FreihEntzG).

4

Für den Erfolg oder Misserfolg des Rechtsmittels kommt es darauf an, ob die Zurückweisung eines Antrags auf Haftaufhebung nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden kann und ob ein Antrag auf Haftaufhebung auch darauf gestützt werden kann, die Anordnungsvoraussetzungen hätten nicht vorgelegen. Beide Fragen möchte das vorlegende Oberlandesgericht bejahen. Das Oberlandesgericht Saarbrücken hat sie in der angeführten Entscheidung verneint. Die Divergenz rechtfertigt die Vorlage.

III.

5

Die weitere sofortige Beschwerde des Betroffenen ist begründet.

6

1. Die Vorinstanzen haben das Schreiben des Betroffenen zutreffend als Antrag nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG ausgelegt. Darin wendet sich der Betroffene zwar in erster Linie gegen den Beschluss vom 9. Juli 2008, durch den das Amtsgericht die Abschiebehaft angeordnet hat. Seinem Schreiben lässt sich aber entnehmen, dass er sich mit jedem dazu geeigneten Antrag gegen die Fortdauer der Haft wenden will. Dazu stand ihm nur der Antrag nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG zu Gebote.

7

2. Die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen die Zurückweisung des Antrags durch das Amtsgericht durfte nicht als unzulässig verworfen werden.

8

a) Ob gegen die Zurückweisung eines Antrags nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG ein Rechtsmittel gegeben ist, wird allerdings unterschiedlich beurteilt. Nach einer Meinung, der das Beschwerdegericht folgt, soll sich aus den Vorschriften der §§ 7 und 12 FreihEntzG ergeben, dass nur die Entscheidungen über die Anordnung und die Fortdauer der Haft mit der sofortigen Beschwerde angreifbar seien (OLG Saarbrücken OLG-Report 2008, 193, 194 unter Bezugnahme auf die aufgegebene Auffassung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. September 2002, 3 Wx 296/02, juris, und v. 16. April 2003, 3 Wx 116/03, juris). Anträge auf Aufhebung der angeordneten Haft seien demgegenüber als Ausnahme von dem Abänderungsverbot des § 18 Abs. 2 FGG nicht beschwerdefähig , da sie in jedem Fall (erneut) zu prüfen seien. Nach der Gegenmeinung sind gegen Entscheidungen über die Zurückweisung der Haftaufhebung die allgemeinen Rechtsmittel gegeben (BayObLG, Beschl. v. 3. August 2004, 4Z BR 32/04; KG OLGZ 1977, 161, 162; OLG Stuttgart FGPrax 1996, 40; OLG Düs- seldorf, Beschl. v. 5. Oktober 2004, 3 Wx 255/04, juris; OLG Frankfurt/Main OLG-Report 2006, 83 [Ls], Volltext bei juris; OLG Köln OLG-Report 2007, 792, 793).

9

b) Der Senat erachtet die zuletzt genannte Auffassung für zutreffend.

10

aa) Aus den Vorschriften der §§ 7 Abs. 1, 12 FreihEntzG ergibt sich nur, dass jedenfalls die Anordnung der Haft nach § 6 FreihEntzG und ihre Verlängerung nach § 9 FreihEntzG der sofortigen Beschwerde unterliegen. Dass andere Entscheidungen nach dem Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (Freiheitsentziehungsverfahrensgesetz) nicht beschwerdefähig sein sollen, lässt sich weder den genannten noch anderen Vorschriften des Gesetzes entnehmen.

11

bb) Dies folgt auch nicht aus der hierfür in Anspruch genommenen Systematik des Gesetzes. Sie ergibt das Gegenteil.

12

(1) Es ist zwar richtig, dass die Möglichkeit der Haftaufhebung nach § 10 FreihEntzG systematisch eine Ausnahme von dem Grundsatz in § 18 Abs. 2 FGG bildet, dass eine der sofortigen Beschwerde unterliegende Entscheidung nicht von dem Ausgangsgericht abgeändert werden darf. Über die Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Aufhebung der Haft besagt das aber nichts. Das zeigt die der Freiheitsentziehung insoweit vergleichbare Konstellation der Unterbringung. Sie unterliegt nach § 70m Abs. 1 FGG der sofortigen Beschwerde (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 70m Rdn. 3). Abweichend von § 18 Abs. 2 FGG ist sie – wie die Freiheitsentziehung – nach § 70i Abs. 1 Satz 1 FGG aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen weggefallen sind. Das schließt die Anfechtbarkeit der Entscheidung nicht aus. Gegen sie findet die einfache Beschwerde statt (Bumiller, FGG, 8. Aufl., § 70m Rdn. 2; Kei- del/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 70m Rdn. 5; Sonnenfeld in: Jansen, FGG, 3. Aufl., § 70m Rdn. 14).

13

(2) Die Haftaufhebung ist in § 10 FreihEntzG als selbständige Entscheidung ausgestaltet. Sie unterliegt nach § 3 Satz 2 FreihEntzG daher wie alle anderen Entscheidungen nach dem Freiheitsentziehungsverfahrensgesetz der Beschwerde. Die Anschlussfrage, ob es sich dabei um eine einfache oder eine sofortige Beschwerde handelt, ist nach den auch sonst geltenden Grundsätzen zu entscheiden. Diese ergeben sich aus § 7 Abs. 1 FreihEntzG und § 12 FreihEntzG in Verbindung mit jener Vorschrift. Dem wird entnommen, dass gegen Entscheidungen, die die Freiheitsentziehung selbst betreffen, die sofortige Beschwerde , für alle andere Entscheidungen die einfache Beschwerde gegeben ist (Marschner in Marschner/Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringungen , 4. Aufl., § 7 FreihEntzG Rdn. 2). Danach ist gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Haftaufhebung die sofortige Beschwerde gegeben, weil ihr Gegenstand nicht die Modalitäten der Haft sind, sondern ihr (Fort-) Bestand.

14

3. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif. Sie ist zur weiteren Sachaufklärung und erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

15

a) Der Betroffene trägt allerdings nicht vor, dass sich die Umstände nach seiner Inhaftierung geändert hätten. Er begründet seinen Antrag vielmehr damit, dass die Voraussetzungen für die Anordnung der Haft nicht vorgelegen hätten. Könnte er damit im Verfahren über einen Antrag nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG nicht gehört werden, wäre die Sache zur Entscheidung reif, seine sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

16

b) Das ist indessen nicht der Fall.

17

aa) Ob der Betroffene im Verfahren nach § 10 Abs. 2 FreihEntzG mit Einwänden gegen die Haftanordnung ausgeschlossen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer von dem Beschwerdegericht geteilten Ansicht ist die Frage zu bejahen (KG OLGZ 1977, 161, 164; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25. September 2002, 3 Wx 296/02, juris, und v. 16. April 2003, 3 Wx 116/03, juris; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2007, 193, 194). Nach anderer Ansicht, der das vorlegende Oberlandesgericht folgt, können nicht nur neue Tatsachen, sondern auch Einwände gegen die Anordnung der Haft zu ihrer Aufhebung nach § 10 FreihEntzG führen (BayObLG Beschl. v. 3. August 2004, 4Z BR 32/04; OLG Stuttgart, FGPrax 1996, 40; OLG Celle NdsRpfl 2004, 16; OLG Frankfurt/Main OLG-Report 2006, 83 [Ls], Volltext bei juris; Marschner in Marschner/Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringungen, 4. Aufl., § 10 FreihEntzG Rdn. 2).

18

bb) Dieser zweiten Meinung tritt der Senat bei. § 10 Abs. 1 FreihEntzG verpflichtet zu einer Aufhebung der angeordneten Haft nach seinem Wortlaut zwar nur, wenn der Grund für die Freiheitsentziehung weggefallen ist. Dem könnte entnommen werden, dass Voraussetzung dafür der Eintritt neuer Umstände ist. § 10 Abs. 2 FreihEntzG löst sich aber von dieser engen Begrifflichkeit und verpflichtet dazu, Anträge nach § 6 Abs. 2 FreihEntzG „in jedem Fall“ zu prüfen und zu bescheiden. Das lässt jedenfalls vom Wortsinn her eine Aufhebung auch dann zu, wenn sich die Sachlage zwar nicht verändert, ein Grund für die Anordnung der Haft aber nicht bestanden hat und auch weiterhin nicht besteht.

19

Nur ein solches weites Verständnis wird dem Zweck des Aufhebungsverfahrens gerecht. Dieses zielt darauf, eine sachlich nicht gerechtfertigte Inhaftierung zur Verwirklichung der Freiheitsgarantien des Art. 104 GG umgehend zu beenden. Unter diesem Aspekt ist es unerheblich, ob sich die fehlende Berechtigung der Inhaftierung aus neuen Umständen oder daraus ergibt, dass sie nicht hätte angeordnet werden dürfen. Einer Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung bei der Prüfung der Haftaufhebung steht auch nicht entgegen , dass der Betroffene eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Haftanordnung schon mit den gegen diesen gegebenen Rechtsmitteln erreichen kann und in der Regel auch erreicht. Entscheidungen über die Anordnung der Haft sind nur der formellen, nicht der materiellen Rechtskraft fähig (Marschner, aaO). Die damit einhergehende mehrfache Prüfung ist bei einer Freiheitsentziehung nicht zu vermeiden. Ihre Fortdauer ist nicht nur unverhältnismäßig, wenn der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist, sondern in gleicher Weise, wenn eine erneute Prüfung ergibt, dass er (doch) nicht vorgelegen hat.

20

c) Feststellungen dazu, ob die in Betracht kommenden Haftgründe nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 und 5 AufenthG gegeben waren, hat das Beschwerdegericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht getroffen, weil es die sofortige Beschwerde des Betroffenen gegen die Anordnung der Haft wegen Versäumung der Antragsfrist als unzulässig und eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Haftaufhebung als unstatthaft angesehen hat. Die Prüfung in der Sache ist nachzuholen. Klein Lemke Schmidt-Räntsch Czub Roth

Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 12.08.2008 - 7 T 425/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 11.09.2008 - I-15 Wx 254/08 -