Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2009 - V ZB 67/09

Gründe:

I.

1

Die Beteiligte zu 1 betreibt aus einer notariellen Urkunde, in der sich der Beteiligte zu 3 wegen eines dinglichen Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, die Zwangsversteigerung des im Eingang dieses Beschlusses genannten Grundstücks.

2

Die Erinnerung des Beteiligten zu 3 gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung , mit der er geltend macht, seine Unterwerfungserklärung sei nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, ist von dem Vollstreckungsgericht zurückgewiesen worden. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen.

3

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Beteiligte zu 3 die Aufhebung der Zwangsversteigerungsanordnung.

II.

4

Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

5

1. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts begegnet allerdings Bedenken , weil sie keine Darstellung des Sachverhalts enthält. Beschlüsse, die mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden können, müssen den maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben und die Anträge der Beteiligten erkennen lassen. Andernfalls ist das Rechtsbeschwerdegericht, das grundsätzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt auszugehen hat (§ 577 Abs. 2 Satz 1 u. 4, § 559 ZPO), zu einer rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Beschlusses nicht in der Lage (st.Rspr., vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2008, VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670, 1671; Beschl. v. 20. Juni 2006, VI ZB 75/05, NJW 2006, 2910; Beschl. v. 7. April 2005, IX ZB 63/03, NJW-RR 2005, 916; Beschl. v. 12. Juli 2004, II ZB 3/03, NJW-RR 2005, 78; Beschl. v. 20. Juni 2002, IX ZB 56/01, NJW 2002, 2648, 2649).

6

Das Fehlen einer Sachdarstellung hindert eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hier nur deshalb nicht, weil sich die Vorgänge, auf die es ankommt, mit noch ausreichender Deutlichkeit dem Beschluss des Vollstreckungsgerichts entnehmen lassen und nach den Umständen ausnahmsweise anzunehmen ist, dass sich das Beschwerdegericht diese Feststellungen stillschweigend zu Eigen gemacht hat.

7

2. Das Beschwerdegericht nimmt im Ergebnis zu Recht an, dass die sofortige Beschwerde unbegründet ist. Das folgt allerdings nicht aus den von ihm angestellten Erwägungen zu der Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, sondern daraus, dass die zugrunde liegende Einwendung des Schuldners für die Entscheidung über die Anordnung der Zwangsversteigerung unerheblich ist.

8

Dabei bedarf es auch hier keiner Entscheidung, inwieweit die formelle Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels mit der Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) gerügt werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 14. April 2005, V ZB 4/05, DNotZ 2005, 845). Eine aus materiellrechtlichen Erwägungen folgende Unwirksamkeit des Titels, wie sie der Beschwerdeführer hier unter Hinweis auf § 307 BGB einwendet, kann der Schuldner mit der Vollstreckungserinnerung jedenfalls nicht geltend machen (BGH, Beschl. v. 16. April 2009, VII ZB 62/08, WM 2009, 846; insoweit unzutreffend: OLG Braunschweig BauR 2000, 1228, 1229).

9

Inwiefern etwas anderes gilt, wenn die Unwirksamkeit des Titels evident ist, kann offen bleiben. Ob es sich bei einer Unterwerfungserklärung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und ob diese gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstößt, lässt sich nämlich nur nach einer eingehenden materiellrechtlichen Prüfung beantworten, die sich einer Evidenzkontrolle verschließt (BGH, Beschl. v. 16. April 2009, VII ZB 62/08, aaO, S. 847).

III.

10

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO sind anwendbar, weil es sich bei der Auseinandersetzung zwischen Gläubiger und Schuldner über die Anordnung der Zwangsversteigerung regelmäßig um kontradiktorisches Streitverhältnis handelt (vgl. Senat, BGHZ 170, 378, 381). Die Wertfestsetzung für die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 beruht auf § 26 Nr. 1 RVG.

Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Vorinstanzen:
AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 26.09.2008 - 902 K 55/08 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.11.2008 - 328 T 79/08 -

Gründe:

I.

1

Das Amtsgericht hat die Klage durch Urteil vom 23. April 2007, das der Klägerin am 27. April 2007 zugestellt worden ist, abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung hat die Klägerin am 6. Juli 2007 begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin ausgeführt, dass die stets sorgfältig arbeitende Bürovorsteherin G. nach Eingang der Handakten im Büro des Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 9. Mai 2007 die zu beachtenden Fristen geprüft habe. Sie habe die Berufungsfrist sowie die Berufungsbegründungsfrist berechnet und diese auf dem Auftragsschreiben der Klägerin an den Prozessbevollmächtigten nebst Vermerk über die Eintragung der Fristen im Fristenkalender notiert, ohne dass tatsächlich die Berufungsbegründungsfrist und die entsprechende Vorfrist auch im Fristenkalender eingetragen worden sind. Sodann habe sie dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Auftragsschreiben vorgelegt. Dieser habe die Anlage einer neuen Akte sowie die sofortige Wiedervorlage verfügt. Nach Vorlage der Akte habe der Prozessbevollmächtigte die auf dem Auftragsschreiben der Klägerin vermerkten Fristen geprüft und diese für korrekt befunden sowie den Eintragungsvermerk der Bürovorsteherin zur Kenntnis genommen. Ein Mitarbeiter der Kanzlei habe die Berufungsaussichten und dabei ebenfalls die vermerkten Fristen geprüft und für richtig befunden. Nachdem am 23. Mai 2007 Berufung eingelegt worden sei, sei die Akte in den Aktenschrank eingehängt worden. Erst durch den Hinweis des Landgerichts vom 28. Juni 2007 sei die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist bemerkt worden. Dieses Versehen sei unverständlich. In Anbetracht der langjährigen Erfahrung der stets fehlerfrei arbeitenden Bürovorsteherin habe der Anwalt davon ausgehen dürfen, dass eine fehlerfreie Notierung der Fristen entsprechend dem Vermerk auf dem Auftragsschreiben der Klägerin auch im Fristenkalender erfolgt sei. Tatsächlich habe die Bürovorsteherin versehentlich im Fristenkalender lediglich die Frist für die Berufung sowie die entsprechende Vorfrist eingetragen. Die Eintragung der Frist für die Berufungsbegründung und der einwöchigen Vorfrist sei aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen versäumt worden. Die Richtigkeit dieses Vor- trags versicherten die Bürovorsteherin G. und der mit der Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung betraute Rechtsanwalt S. eidesstattlich.

2

Den Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

3

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig.

4

2. Der angefochtene Beschluss begegnet schon deshalb Bedenken, weil er keine Darstellung des Sachverhalts enthält, aufgrund deren eine rechtliche Überprüfung ohne weiteres möglich wäre. Es handelt sich um einen Beschluss, der von Gesetzes wegen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden kann (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, müssen den maßgeblichen Sachverhalt, über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitgegenstand sowie die Anträge der Parteien in beiden Instanzen erkennen lassen; andernfalls sind sie nicht mit den erforderlichen gesetzmäßigen Gründen versehen (Senatsbeschluss vom 20. Juni 2006 - VI ZB 75/05 - VersR 2006, 1423, 1424; BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 2002 - IX ZB 56/01 - VersR 2003, 926; vom 12. Juli 2004 - II ZB 3/03 - NJW-RR 2005, 78 und vom 7. April 2005 - IX ZB 63/03 - BGH-Report 2005, 1000). Das Fehlen einer Sachdarstellung kann hier nur deshalb hingenommen werden, weil sich die prozessualen Vorgänge, auf die es alleine ankommt, mit noch ausreichen- der Deutlichkeit aus den Beschlussgründen und den dort in Bezug genommenen Aktenteilen ergeben.

5

3. Das Berufungsgericht rechnet der Klägerin als schuldhafte Fristversäumnis an, dass ihr Prozessbevollmächtigter seine Pflicht zur eigenverantwortlichen Prüfung der richtigen Eintragung des Endes der Frist in Bezug auf die Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender verletzt habe (§ 85 Abs. 2 ZPO). Hätte er die Eintragung der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender geprüft , als ihm die Handakte zur Fertigung der Berufungsschrift vom 23. Mai 2007 vorgelegen habe, wäre ihm der Fehler der Bürovorsteherin G. aufgefallen und die Fristversäumnis hätte vermieden werden können. Die Gefahr der Fristversäumung sei noch dadurch verstärkt worden, dass der Erledigungsvermerk auf dem Auftragsschreiben der Klägerin bereits vor der Eintragung beider Fristen im Fristenkalender angebracht worden sei. Der vorzeitig angebrachte Vermerk täusche eine trügerische Sicherheit vor, wodurch eine wirksame Fristenkontrolle durch den Anwalt und das Büropersonal verhindert werde.

6

4. a) Mit dieser Rechtsprechung weicht das Berufungsgericht von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Danach hat der Anwalt die Einhaltung seiner Anweisungen zur Berechnung einer Frist, ihrer Notierung auf den Handakten, zur Eintragung im Fristenkalender sowie zur Bestätigung der Kalendereintragung durch einen Erledigungsvermerk auf den Handakten stets zu prüfen, wenn ihm die Handakten im Zusammenhang mit einer fristgebundenen Prozesshandlung vorgelegt werden. Zwar erstreckt sich die Pflicht zur Prüfung auch darauf, ob das (zutreffend errechnete) Fristende im Fristenkalender notiert worden ist. Doch kann sich der Rechtsanwalt grundsätzlich auf die Prüfung des Erledigungsvermerks in der Handakte beschränken. Ist die Erledigung der Eintragung im Fristenkalender wie hier ordnungsgemäß in der Handakte vermerkt und drängen sich an der Richtigkeit insoweit keine Zweifel auf, braucht der Rechtsanwalt nicht noch zu überprüfen, ob das Fristende auch tatsächlich im Fristenkalender eingetragen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 25. April 2007 - VI ZB 66/06 - NJW 2007, 2332 und vom 23. Januar 2007 - VI ZB 5/06 - NJW 2007, 1597, 1598; BGH, Beschlüsse vom 14. Juni 2006 - IV ZB 18/05 - VersR 2007, 520 f.; vom 1. Dezember 2004 - XII ZB 164/03 - FamRZ 2005, 435 f. unter II. 3.; vom 21. April 2004 - XII ZB 243/03 - FamRZ 2004, 1183 f. unter II. 1. und 2.; vom 22. Januar 1997 - XII ZB 195/96 - VersR 1997, 598, 599 unter 1. und vom 22. September 1971 - V ZB 7/71 - VersR 1971, 1125 f. unter 1.; Urteil vom 1. Juli 1976 - III ZR 88/75 - VersR 1976, 1154 f. unter II.; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 233 Rn. 23 Stichwort Fristenbehandlung ; Born, NJW 2005, 2042, 2046). Andernfalls würde die Einschaltung von Bürokräften in die Fristenüberwachung weitgehend sinnlos, die jedoch aus organisatorischen Gründen erforderlich und deshalb zulässig ist.

7

b) Eine Abweichung von diesen Grundsätzen lässt sich auch nicht dem Beschluss des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Juli 2005 - II ZB 16/04 - (nicht veröff.) entnehmen, auf den das Berufungsgericht seine Rechtsauffassung stützt. Der Fall unterscheidet sich von dem vorliegenden im Sachverhalt. Dort hatte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten versäumt, bei Fertigung der Berufungsschrift die Notierung der Berufungsbegründungsfrist in den Handakten zu überprüfen. Hätte er dieser Pflicht genügt, wäre ihm aufgefallen , dass die Berufungsbegründungsfrist - entgegen seiner generellen Anweisung - nicht notiert worden war.

8

Hingegen hatte im vorliegenden Fall der Prozessbevollmächtigte der Klägerin ebenso wie der Mitarbeiter S. den Erledigungsvermerk geprüft. Mit Recht weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass die Unterlassung der erneuten Fristenprüfung bei Vorlage der Akte zur Fertigung der Berufungsschrift, die das Berufungsgericht bemängelt, nicht ursächlich für die Fristversäumung werden konnte. Nachdem der Erledigungsvermerk angebracht war und ersichtlich Anhaltspunkte für begründete Zweifel an der ordnungsgemäßen Fristennotierung im Kalender nicht gegeben waren, konnte auch bei nochmaliger Überprüfung der entsprechenden Vermerke bei Vorlage der Handakten zur Fertigung der Berufungsschrift nicht auffallen, dass die Bürovorsteherin G. die Eintragung der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender unterlassen hatte. Denn auch bei einer solchen Kontrolle konnte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aufgrund des Erledigungsvermerks davon ausgehen, dass die Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß im Fristenkalender notiert ist.

9

c) Nach den tatsächlichen Umständen ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin auch nicht eine fehlerhaft unzureichende Organisation des Fristenwesens in seiner Kanzlei anzulasten, die für die Fristversäumnis ursächlich geworden wäre und die sich die Klägerin zurechnen lassen müsste (§ 85 Abs. 2 ZPO). Zwar hat der Anwalt die mit der Fristenkontrolle betrauten Angestellten darauf hinzuweisen, dass der Erledigungsvermerk erst erfolgen darf, wenn die entsprechende Handlung tatsächlich vorgenommen worden ist. Die Einhaltung dieser Weisung hat der Anwalt durch geeignete Kontrollen auch durchzusetzen. Deuten Umstände darauf hin, dass Erledigungsvermerke vorzeitig angebracht werden, muss der Anwalt dagegen einschreiten. Doch rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, dass das Berufungsgericht bei umfassender Berücksichtigung der vorgetragenen und durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemachten Tatsachen nicht von einer mangelhaften Organisation des Fristenwesens in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten ausgehen durfte. Vielmehr war die allgemeine Weisung an die betrauten Büroangestellten ausreichend, nach der sämtliche Haupt- und Vorfristen im Fristenkalender sofort zu notieren und diese Eintragungen entsprechend in der Akte zu vermerken waren, wobei bei Rechtsmittelsachen neben der Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfrist auch jeweils eine Vorfrist von einer Woche einzutragen war. Konkrete An- haltspunkte, aufgrund derer der Prozessbevollmächtigte hätte annehmen müssen , dass Erledigungsvermerke vorzeitig angebracht werden, wodurch eine wirksame Fristenkontrolle in Frage gestellt wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind ersichtlich nicht gegeben.

10

Auch wurde nach der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Fristenkalender regelmäßig von ihm daraufhin kontrolliert , ob die Vermerke in der Handakte über die Eintragung im Fristenkalender mit den tatsächlichen Kalendereintragungen übereinstimmten. Bei dieser Sachlage fehlten Hinweise dafür, dass die Bürovorsteherin G. die Erledigung in der Handakte etwa auch in anderen Fällen ohne die erforderliche vorherige Eintragung im Fristenbuch vermerkt hätte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. Februar 2003 - VIII ZB 115/02 - NJW 2003, 1815, 1816 unter II. 3. b).

11

Mithin hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass die Frist zur Berufungsbegründung ohne eigenes oder ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten versäumt worden ist. Daher war ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Soweit die Berufung als unzulässig verworfen worden ist, ist der angegriffene Beschluss des Berufungsgerichts damit gegenstandslos. Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Vorinstanzen:
AG Heinsberg, Entscheidung vom 23.04.2007 - 16 C 301/05 -
LG Aachen, Entscheidung vom 01.08.2007 - 5 S 102/07 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger begehrt von dem beklagten Haftpflichtversicherer restlichen Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall. Die volle Ersatzpflicht der Beklagten für das Schadensereignis ist unstreitig. Die Beklagte hat die vom Kläger geltend gemachten Ersatzansprüche vollständig ausgeglichen mit Ausnahme der Mietwagenkosten, die sie nur zum Teil ersetzt hat. Den von ihm errechneten Restbetrag macht der Kläger mit der vorliegenden Klage geltend. Zu diesem Zweck erteilte er seinem erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, der ihm von dem streitverkündeten Mietwagenunternehmen empfohlen worden war, Prozessvollmacht.

2

Das Amtsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auferlegt, weil das streitverkündete Mietwagenunternehmen und der Prozessbevollmächtigte in Form eines Unfallhelferrings gehandelt hätten.

3

Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichteten Berufungen des Klägers und der dem Rechtsstreit auf Seiten des Klägers beigetretenen Streitverkündeten als unzulässig verworfen und die Kosten des vom Kläger betriebenen Berufungsverfahrens dessen Prozessbevollmächtigten auferlegt. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.

4

Eine sofortige Beschwerde des Prozessbevollmächtigten des Klägers gegen die ihn betreffende Kostenentscheidung des Amtsgerichts hat das Berufungsgericht mit einem die Rechtsbeschwerde nicht zulassenden Beschluss zurückgewiesen. Dagegen und gegen die ihn beschwerende Kostenentscheidung des Berufungsgerichts hat der Prozessbevollmächtigte Verfassungsbeschwerde erhoben (1 BvR 2311/05).

II.

5

1. a) Die Rechtsbeschwerde ist statthaft.

6

Nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO findet gegen einen Beschluss, durch den eine Berufung als unzulässig verworfen wird, die Rechtsbeschwerde statt. Ein solcher Beschluss des Berufungsgerichts liegt hier vor, weil die Berufung des Klägers in dem Tenor des angefochtenen Be- schlusses ausdrücklich als unzulässig verworfen wird und in dessen Gründen ausgeführt ist, die Berufung sei unzulässig.

7

Der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht eingangs der Gründe ausführt, die zulässige Berufung sei gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss der Kammer zurückzuweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg habe, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erforderten. Diese Ausführungen stehen, soweit von einer "zulässigen" Berufung die Rede ist, bereits im Widerspruch zu den folgenden Ausführungen. Es ist auch nicht nachvollziehbar , warum das Berufungsgericht die Frage einer Zulassung der Revision erörtert, wenn ein Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt war.

8

Eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die nach Absatz 3 der Norm nicht anfechtbar ist, kommt jedenfalls nur in Betracht, wenn die Berufung als unbegründet zurückgewiesen werden soll (vgl. Zöller /Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 522 Rn. 29). § 522 Abs. 3 ZPO schränkt die durch § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO eröffnete Möglichkeit der Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss nicht ein.

9

b) Die Rechtsbeschwerde ist auch zulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen vor. In förmlicher Hinsicht bestehen keine Bedenken.

10

2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

11

Das Beschwerdegericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Berufung des Klägers sei schon deshalb unzulässig, weil sie aufgrund einer durch den Kläger erteilten unwirksamen Prozessvollmacht an seinen Prozessbevollmächtigten nicht in der erforderlichen Form eingelegt worden sei, so dass es auf die Begründetheit der Berufung des Klägers nicht (mehr) ankomme. Die Kammer sehe in ständiger Rechtsprechung eine Bevollmächtigung eines Rechtsanwaltes dann als unwirksam im Sinne eines Verstoßes gegen §§ 138, 134 BGB in Verbindung mit §§ 1 und 2 BRAO an, soweit das Mietwagenunternehmen und der Rechtsanwalt dem Geschädigten die Verfolgung und Durchsetzung seiner Ansprüche vollständig abnähmen und sich damit eine "Unfallhilfe" in dem Sinne zeige, dass sich aus der Bewertung der Gesamtumstände und aus wirtschaftlicher Betrachtungsweise ergebe, dass die Initiative zur Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes nicht vom Kläger selbst ausgegangen sei, sondern vielmehr unter faktischer Risiko- und Arbeitsfreistellung dem Kläger die Anspruchsverfolgung unter Zwischenschaltung eines (nur) ihr (der Autovermietung ) bekannten Rechtsanwaltes zielbewusst gewerbsmäßig abgenommen werde. Dazu könnten nicht einzelne Indizien, wohl aber eine Vielzahl von Hinweisen in einer wertenden Betrachtung ausreichen, die hier - auch nach ergänzender persönlicher Anhörung des Klägers in erster Instanz und nach Vernehmung von Zeugen - gegeben seien.

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Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.

14

a) Der angefochtene Beschluss ist schon deshalb aufzuheben, weil er keine Darstellung des Sachverhalts sowie der Anträge der Parteien und nicht einmal eine Bezugnahme auf das Urteil des Amtsgerichts enthält. Dies war hier erforderlich, weil der Beschluss von Gesetzes wegen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden kann (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, müssen den maßgeblichen Sachverhalt , über den entschieden wird, wiedergeben und den Streitgegenstand und die Anträge der Parteien in beiden Instanzen erkennen lassen; andernfalls sind sie nicht mit den gesetzmäßigen Gründen versehen (BGH, Beschlüsse vom 20. Juni 2002 - IX ZB 56/01 - VersR 2003, 926; vom 12. Juli 2004 - II ZB 3/03 - NJW-RR 2005, 78). Alleine die Rechtsausführungen enthalten keine ausreichenden Informationen über den festgestellten Sachverhalt und das Begehren der Parteien in den beiden Tatsacheninstanzen.

15

b) Darüber hinaus erfordern weitere Rechtsfehler eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

16

aa) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist bereits mehrfach die Ansicht vertreten worden, der Geschäftsbesorgungsvertrag eines Geschädigten mit dem Anwalt und die diesem erteilte Prozessvollmacht seien nichtig, wenn sie von einem Unfallhelferring veranlasst seien bzw. der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen durch ein Mietwagenunternehmen auf dessen Kostenrisiko dienten (LG Frankenthal, VersR 1996, 777 f.; LG Zwickau, VersR 2000, 1037 f.; AG Dresden, DAR 2004, 456, 457; AG Koblenz, VersR 2003, 788 f.; AG Sinzig, VersR 2004, 393, 394). Dies wird aus § 134 BGB in Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG, aber auch aus § 138 BGB hergeleitet. Diese Ansicht begegnet bereits im Ansatz rechtlichen Bedenken. Für eine Sittenwidrigkeit der Mandatierung des Prozessbevollmächtigten des Klägers und der ihm erteilten Prozessvollmacht fehlt es zudem an tragfähigen Feststellungen des Berufungsgerichts.

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bb) Nach ständiger Rechtsprechung bedarf der Inhaber eines Mietwagenunternehmens , das es geschäftsmäßig übernimmt, für unfallgeschädigte Kunden die Schadensregulierung durchzuführen, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, und zwar auch dann, wenn er sich die Schadensersatzforderungen erfüllungshalber abtreten lässt und die eingezogenen Beträge auf seine Forderungen an die Kunden verrechnet (vgl. Senatsurteile BGHZ 47, 364, 366; 61, 317, 319; vom 26. April 1994 - VI ZR 305/93 - VersR 1994, 950, 951; vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02 - VersR 2003, 656; vom 22. Juni 2004 - VI ZR 272/03 - VersR 2004, 1062, 1063; vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241 und vom 5. Juli 2005 - VI ZR 173/04 - VersR 2005, 1256). Bei der Beurteilung, ob die Abtretung den Weg zu einer erlaubnispflichtigen Besorgung von Rechtsangelegenheiten eröffnen sollte, ist nicht allein auf den Wortlaut der getroffenen vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten diesen zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die es vermeidet, dass Art. 1 § 1 RBerG durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Rechtsbesorgung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze umgangen wird (vgl. Senatsurteile BGHZ 61, 317, 320 f.; vom 26. April 1994 - VI ZR 305/93 - aaO; vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02 - aaO; vom 22. Juni 2004 - VI ZR 272/03 - aaO; vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - aaO und vom 5. Juli 2005 - VI ZR 173/04 - aaO). Allerdings besorgt das Mietwagenunternehmen keine Rechtsangelegenheit des geschädigten Kunden, sondern eine eigene Angelegenheit, wenn es ihm im Wesentlichen darum geht, die durch die Abtretung eingeräumte Sicherheit zu verwirklichen, wobei ein solcher Fall aber nicht vorliegt, wenn nach der Geschäftspraxis des Mietwagenunternehmens die Schadensersatzforderungen der unfallgeschädigten Kunden eingezogen werden, bevor diese selbst auf Zahlung in Anspruch genommen werden. Denn damit werden den Geschädigten Rechtsangelegenheiten abgenommen, um die sie sich eigentlich selbst zu kümmern hätten (vgl. Senatsurteile BGHZ 47, 364, 366 f.; vom 18. März 2003 - VI ZR 152/02 - aaO; vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - aaO und vom 5. Juli 2005 - VI ZR 173/04 - aaO).

18

Ob eine solche Fallgestaltung hier vorgelegen hat, lässt sich den Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss nicht entnehmen. Er enthält keine genaue Darstellung der zwischen dem Kläger und der Streitverkündeten getroffenen Vereinbarungen. Insbesondere fehlen Feststellungen dazu, wie und in welchem Maße die Streitverkündete in die Schadensabwicklung einbezogen war, ob ihr im Hinblick auf die Mietzinsforderung eine Sicherheit eingeräumt und ob und inwieweit eine Inanspruchnahme des Klägers persönlich vereinbart war. Die Ausführungen des Berufungsgerichts befassen sich nahezu ausschließlich mit der Frage, inwieweit die Einschaltung des Prozessbevollmächtigten des Klägers auf einer Empfehlung oder Vorgabe der Streitverkündeten beruhte.

19

cc) Soweit das Berufungsgericht seiner Beurteilung offenbar die Rechtsprechung des Senats zur Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes bei durch Mietwagenunternehmen beeinflussten Schadensregulierungen zugrunde legen will, fehlt es demgemäß schon an tragfähigen Feststellungen, dass hier ein Verstoß der Streitverkündeten gegen Art. 1 § 1 RBerG vorgelegen hat. Selbst wenn man einen solchen Verstoß unterstellt, kann den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht gefolgt werden.

20

Ein Verstoß des Mietwagenunternehmens gegen das Rechtsberatungsgesetz führt nicht ohne Weiteres dazu, dass der vom Geschädigten mit einem Rechtsanwalt zwecks Durchsetzung seiner Schadensersatzforderung geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist. Erst recht folgt daraus keine Nichtigkeit der einem Rechtsanwalt zu diesem Zweck erteilten Prozessvollmacht.

21

Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BGHZ 154, 283, 286; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - VersR 2004, 921, 922). Es dient ferner dem Schutz des Anwaltsstandes gegen den Wettbewerb anderer (vgl. OLG Karlsruhe, NZV 1995, 30). Dem entsprechend wird die Berufsausübung der Rechtsanwälte durch das Rechtsberatungsgesetz nicht berührt (Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG). Ein mit einem Rechtsanwalt geschlossener Mandatsvertrag und die ihm erteilte Vollmacht sind daher nicht deshalb nichtig, weil einzelne Beteiligte bei der bisherigen Verfolgung von Ansprüchen gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen haben (OLG Karlsruhe, aaO; vgl. auch Rennen /Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199).

22

Zu Unrecht wird in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach ein Treuhandvertrag oder ein sonstiger Geschäftsbesorgungsvertrag nach Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig sein kann und sich dann die Nichtigkeit auch auf die dem Geschäftsbesorger erteilte Prozessvollmacht bezieht (BGHZ 153, 214, 220; 154, 283, 285 ff.; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2003 - IV ZR 122/02 - NJW 2004, 841, 842 f.). Diese Rechtsprechung betrifft den unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorger und die Erklärungen, die er aufgrund der ihm erteilten Vollmacht abgibt; deren Wirksamkeit muss verhindert werden, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Für den Fall der erlaubten Rechtsberatung durch einen (nunmehr eingeschalteten) Rechtsanwalt besagt dies nichts. Für diesen Fall verbleibt es insbesondere dabei, dass die Vorschriften des materiellen Rechts auf die Prozessvollmacht nicht anzuwenden sind, weil die §§ 78 ff. ZPO insoweit ein Sonderrecht bilden (vgl. BGHZ 154, 283, 286 ff.; Zöller/Vollkommer, aaO; § 80 Rn. 2 m.w.N.).

23

dd) Das Berufungsgericht führt aus, die Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten des Klägers sei unwirksam im Sinne eines Verstoßes gegen §§ 134, 138 BGB in Verbindung mit §§ 1 und 2 BRAO, weil sich hier eine "Unfallhilfe" in dem Sinne zeige, dass sich aus der Bewertung der Gesamtumstände und aus wirtschaftlicher Betrachtungsweise ergebe, dass die Initiative zur Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes nicht vom Kläger selbst ausgegangen sei, sondern vielmehr unter faktischer Risiko- und Arbeitsfrei- stellung dem Kläger die Anspruchsverfolgung unter Zwischenschaltung eines (nur) ihr (der Autovermietung) bekannten Rechtsanwaltes zielbewusst gewerbsmäßig abgenommen werde. Damit soll offenbar gesagt sein, der Prozessbevollmächtigte des Klägers übe im vorliegenden Fall nicht als unabhängiges Organ der Rechtspflege einen freien Beruf aus, sondern handele ohne Rücksicht auf die Belange des Klägers quasi als verlängerter Arm der Streitverkündeten.

24

Die Rechtsbeschwerde rügt mit Recht, dass es für einen derart schwerwiegenden Vorwurf an tragenden Feststellungen fehlt. Das Berufungsgericht räumt selbst ein, dass die Mandatierung des Prozessbevollmächtigten des Klägers dessen Wunsch entsprochen habe. Die Rechtsbeschwerde weist zutreffend darauf hin, dass unter diesen Umständen und in Anbetracht der Tatsache, dass der Prozessbevollmächtigte erst 8 Tage nach Anmietung des Ersatzfahrzeugs mandatiert wurde, die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege keine freie Anwaltswahl vor, schlechterdings nicht nachvollziehbar ist. Die Anhörung des Klägers und die Zeugenaussagen der Mitarbeiter des Mietwagenunternehmens haben nach den durch die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Frage gestellten Ausführungen der Rechtsbeschwerde lediglich ergeben, dass der Kläger die Mitarbeiter des Mietwagenunternehmens bei Anmietung des Ersatzfahrzeugs nach einem ihnen bekannten Rechtsanwalt fragte, der die Schadensregulierung übernehmen könne, und dass bei dieser Gelegenheit der spätere Prozessbevollmächtigte genannt wurde, den der Kläger später mandatierte, weil er selbst keinen anderen Rechtsanwalt kannte und wegen seiner Montagetätigkeit auch keine Zeit hatte, sich selbst um die Sache zu kümmern.

25

Es verstößt weder gegen die §§ 1, 2 BRAO noch ist es sittenwidrig, wenn ein Rechtsanwalt das Mandat eines Unfallgeschädigten übernimmt, dem er von einer Autovermietung empfohlen wurde. Eine abweichende Be- urteilung bedarf der Feststellung weiterer Anhaltspunkte, aus denen sich ergibt, dass der Rechtsanwalt in gewolltem Zusammenwirken mit der Autovermietung tatsächlich auf deren Veranlassung und in deren Interesse, nicht auf Veranlassung und im Interesse des Mandanten tätig werden sollte. Was das Berufungsgericht dazu ausführt, beruht nicht auf den erforderlichen Feststellungen, sondern auf einer Interpretation der "Allgemeinen Kundeninformation bei Unfallersatz-Anmietung" der Klägerin, die dem von der Rechtsbeschwerde dargelegten Geschehensablauf, wie ihn der Kläger und die Zeugen für den Streitfall dargestellt haben, nicht entspricht. Danach hat der Prozessbevollmächtigte in seinem Schreiben vom 3. März 2003, mit dem er dem Kläger die Prozessvollmacht übersandte, ausdrücklich darauf hingewiesen , dass der Kläger die freie Anwaltswahl habe und jeden beliebigen Anwalt mit der Abwicklung seines Schadensersatzanspruches beauftragen könne, und hat der Kläger die Prozessvollmacht am 8. März 2003, mithin 8 Tage nach der Anmietung des Ersatzfahrzeuges und nach der Empfehlung und somit nach einer ausreichenden Bedenkzeit unterschrieben zurückgesandt. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, dass die Mandatierung im vorliegenden Fall auf einem rechtlich zu missbilligenden Zusammenwirken der Streitverkündeten und des Prozessbevollmächtigten beruhte.

26

ee) Das Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner Beurteilung auch nicht hinreichend, dass der Kläger dem Prozessbevollmächtigten den Auftrag zur Klageerhebung erteilt und bei seiner persönlichen Anhörung durch das Amtsgericht in keiner Weise zum Ausdruck gebracht hat, mit der Durchführung des Prozesses nicht einverstanden zu sein. Darin liegt zumindest die Genehmigung oder Neuerteilung einer möglicherweise früher unwirksam erteilten Vollmacht. Warum der frühere Mangel dem gesamten Mandatsverhältnis anhaften und fortwirken soll, wird vom Berufungsgericht nicht näher ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich.

27

Indem das Berufungsgericht den Willen des Klägers, den Rechtsstreit durch seinen Prozessbevollmächtigten zu führen, außer Acht lässt und den von ihm angenommenen Mangel des Mandatverhältnisses und der Vollmacht zum Anlass nimmt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, verstößt es auch gegen den Grundsatz, dass Verstöße gegen solche Vorschriften, die den Rechtssuchenden schützen sollen, keine den Rechtssuchenden belastenden prozessrechtlichen Folgen haben dürfen (BVerfG, NJW 2004, 1373, 1374; BGHZ 54, 275, 282). Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegen ihn betreffende den Schutz der Mandanten bezweckende Vorschriften verstoßen haben sollte , mag sein Ausschluss aus dem Verfahren in Betracht zu ziehen sein (vgl. BVerfG, aaO, m.w.N.). Dies darf aber nicht dazu führen, dass eine vom Kläger gewollte Klage und die im Rechtsstreit von ihm eingelegten Rechtsmittel als unzulässig verworfen werden. Vielmehr ist dem Kläger in einem solchen Fall Gelegenheit zu geben, das Verfahren unter Einschaltung eines anderen Prozessbevollmächtigten fortzuführen.

III.

28

Der die Berufung als unzulässig verwerfende Beschluss kann danach keinen Bestand haben und muss aufgehoben werden. Dies gilt auch hinsichtlich der Entscheidung über die Berufung der Streitverkündeten. Reichen sowohl die Hauptpartei als auch ihr Streithelfer (§ 67 ZPO) Rechtsmittelschriften ein, liegt ein einheitliches Rechtsmittel vor, über das auch nur einheitlich entschieden werden kann (Senatsbeschluss vom 24. Januar 2006 - VI ZB 49/05 - NJW-RR 2006, 644, m.w.N.). Auch hinsichtlich der Kostenentscheidung muss der angefochtene Beschluss insgesamt aufgehoben werden, weil bei der neuen Entscheidung über die Kosten neu zu befinden sein wird. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
AG Naumburg, Entscheidung vom 17.11.2004 - 12 C 569/03 -
LG Halle, Entscheidung vom 22.09.2005 - 1 S 240/04 -

Gründe:

I.

1

Die Beklagten betreiben gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung aus einem am 12. Juli 2007 in einem Wohnungseigentumsverfahren ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss. Die Vollstreckungsabwehrklage hat das Amtsgericht mit Urteil vom 25. März 2008 abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen, weil es sich nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG für örtlich unzuständig gehalten hat.

2

Mit seiner Rechtsbeschwerde will der Kläger die Aufhebung des Verwerfungsbeschlusses erreichen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§§ 574 Abs. 2 Nr. 1, 575 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet.

4

1. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (siehe dazu Senat, BGHZ 151, 221, 223). Es muss die Frage geklärt werden, ob die Vorschrift des § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG auch für die Berufung gegen das Urteil eines Amtsgerichts gilt, mit welchem über eine Vollstreckungsabwehrklage entschieden wurde, die sich gegen die Vollstreckung aus einem in einem Wohnungseigentumsverfahren ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss richtet.

5

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen, denn es ist örtlich unzuständig.

6

a) Nach § 23 Nr. 2 Buchst. c GVG sind die Amtsgerichte für Streitigkeiten nach § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG ausschließlich zuständig. Gemeinsames Berufungs - und Beschwerdegericht in diesen Streitigkeiten ist für den Bezirk des Oberlandesgerichts, in dem das Amtsgericht seinen Sitz hat, das für den Sitz des Oberlandesgerichts zuständige Landgericht (§ 72 Abs. 2 Satz 1 GVG). Das ist hier das Landgericht Dresden.

7

b) Die besondere Zuständigkeitsregelung gilt auch für Berufungen gegen Amtsgerichtsurteile, mit denen über Vollstreckungsabwehrklagen (§ 767 ZPO) entschieden wurde, die sich gegen die Vollstreckung aus in Wohnungseigentumsverfahren ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlüssen richten.

8

aa) Nach früherem Recht entschied über die in § 43 Abs. 1 WEG a.F. genannten Streitigkeiten das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Grundstück lag, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dieser Regelung lag das Bestreben des Gesetzgebers zugrunde, Streitfälle innerhalb einer Wohnungseigentümergemeinschaft in möglichst weitgehendem Umfang dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu unterstellen, weil dieses im Vergleich zum Zivilprozess einfacher, freier, elastischer, rascher und damit für Streitigkeiten mit einer häufig großen Anzahl von Beteiligten besser geeignet war; dementsprechend wurde die Zuständigkeitsbestimmung des § 43 Abs. 1 WEG a.F. weit ausgelegt, und es sprach im Zweifel eine Vermutung für die Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte bei allen gemeinschaftsbezogenen Verfahrensgegenständen (Senat, BGHZ 152, 136, 141 f. m.w.N.). Vor diesem Hintergrund ist es nur folgerichtig , dass für die frühere Rechtslage angenommen wurde, für die Entscheidung über einen Vollstreckungsabwehrantrag nach § 767 ZPO analog, der sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem in einem Wohnungseigentumsverfahren ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss richtete, seien die Wohnungseigentumsgerichte zuständig (BayObLG WuM 1990, 621; OLG Frankfurt a.M. OLGR 2006, 758).

9

bb) Daran hat sich durch die am 1. Juli 2007 in kraft getretene Reform des Wohnungseigentumsgesetzes nichts geändert. Zwar werden die in § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG aufgeführten Wohnungseigentumssachen, die - mit Ausnahme der in Nr. 2 neu aufgenommenen Regelung - inhaltlich mit den in §§ 43 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4, 46a Abs. 1 Satz 2 WEG a.F. genannten übereinstimmen , nicht mehr im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern im Zivilprozess entschieden. Aber es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber damit an der Einordnung einer Streitigkeit als Wohnungseigentumssache etwas ändern wollte (Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht, § 13 Rdn. 36). Deshalb ist die Zuständigkeitszuweisung in § 43 WEG - wie früher - weit auszulegen (Wenzel in Bärmann, WEG, 10. Aufl., § 43 Rdn. 30), um die Gefahr sich widersprechender oder unzutreffender Entscheidungen zu verringern und darüber hinaus sicherzustellen, dass mit spezieller Sachkunde ausgestattete Wohnungseigentumsgerichte bei allen gemeinschaftsbezogenen Verfahrensgegenständen entscheiden (siehe zu diesen Gesichtspunkten Senat, BGHZ 152, 136, 147). Dass der Gesetzgeber diese Ziele mit der Reform des Wohnungseigentumsgesetzes nicht aufgegeben hat, wird besonders augenfällig in der Regelung des § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG. Die Konzentration der Berufungen in den § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG genannten Wohnungseigentumssachen auf ein einziges Landgericht pro Oberlandesgerichtsbezirk soll nämlich die Qualität der Berufungsentscheidungen sichern (BT-Drucks. 16/887 S. 60).

10

cc) Somit unterliegt die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO i.V.m. §§ 794 Abs. 1 Nr. 2, 795 ZPO, mit welcher der Schuldner Einwendungen gegen die Vollstreckbarkeit eines Kostenfestsetzungsbeschlusses erheben muss (Riecke/Schmid/Abramenko, Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht , 2. Aufl., § 50 Rdn. 12), denselben verfahrensrechtlichen Regelungen wie das Verfahren, in welchem der Vollstreckungstitel ergangen ist. Betraf dieses eine Wohnungseigentumssache nach § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG, gilt für die Berufung gegen das in dem Vollstreckungsabwehrverfahren ergangene erstinstanzliche Urteil die besondere Zuständigkeitsregelung in § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG.

11

c) Entgegen der in der Rechtsbeschwerdebegründung vertretenen Ansicht führt die Übergangsregelung in § 62 Abs. 1 WEG nicht zur örtlichen Zuständigkeit des Berufungsgerichts. Zwar sind für die am 1. Juli 2007 bei Gericht anhängigen Verfahren in Wohnungseigentumssachen die Vorschriften des III. Teils des Wohnungseigentumsgesetzes in ihrer bis dahin geltenden Fas- sung weiter anzuwenden. Dies bedeutet, dass in diesen Verfahren nach §§ 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 WEG a.F., § 19 Abs. 2 FGG gegen erstinstanzliche Entscheidungen die sofortige Beschwerde zu dem für Rechtsmittel gegen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangene Beschlüsse des Amtsgerichts örtlich zuständigen Landgericht das richtige Rechtsmittel ist; die besondere Zuständigkeitsregelung in § 72 Abs. 2 Satz 1 GVG kommt nicht zur Anwendung, denn sie betrifft nur Berufungen und Beschwerden gegen Entscheidungen in Wohnungseigentumssachen nach § 43 Nr. 1 bis 4 und 6 WEG, die also im Zivilprozess ergangen sind, erfasst jedoch nicht Rechtsmittel gegen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangene Entscheidungen (OLG München NJW 2008, 859). Aber hier liegen die Dinge anders. Das Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage war am 1. Juli 2007 noch nicht bei dem Amtsgericht anhängig, denn der Kläger hat seine Klage erst am 25. Oktober 2007 erhoben. Mit ihr wurde nicht etwa das Kostenfestsetzungsverfahren, welches zu dem Vollstreckungstitel geführt hat, fortgesetzt, sondern ein eigenständiger und neuer Rechtsstreit eingeleitet (Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 3). Ziel der Klage nach § 767 ZPO ist nämlich der Anspruch, dass die Zwangsvollstreckung aus einem Titel unzulässig ist, nicht dagegen die Aufhebung des Titels oder die Feststellung, dass der titulierte Anspruch nicht oder nicht mehr bestehe; das der Vollstreckungsabwehrklage stattgebende Urteil lässt deshalb die materielle Rechtskraft des Titels unberührt (BGH, Urt. v. 20. September 1995, X ZR 220/94, NJW 1995, 3318 f.).

III.

12

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
AG Borna, Entscheidung vom 25.03.2008 - 3 C 1300/07 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 15.10.2008 - 1 S 199/08 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz von 1.958,90 € nach einem Verkehrsunfall in B. in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage an die Beklagte zu 2, eine in Frankreich ansässige Versicherungsgesellschaft mit einer Niederlassung in Deutschland, unter der Anschrift ihrer inländischen Niederlassung zugestellt. Es hat die Klage mit Urteil vom 7. März 2006 abgewiesen. Gegen das am 13. März 2006 zugestellte Urteil hat der Klägervertreter am 12. April 2006 Berufung beim Landgericht eingelegt. Nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist hat er die Berufung am 13. Juni 2006 begründet. Mit Schriftsatz vom 10. Mai 2006 haben die Beklagten beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, weil diese beim Oberlandesgericht hätte eingelegt werden müssen. Bei der Beklagten zu 2 handele es sich um eine Aktiengesellschaft nach französischem Recht mit Sitz in Frankreich. Der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten zu 2 sei danach in Frankreich. Der Sitz der Niederlassung im Inland begründe lediglich den besonderen Gerichtsstand nach § 21 ZPO. Der Kläger hat am 29. Mai 2006 beantragt, hilfsweise für den Fall, dass sich das Landgericht der Ansicht der Beklagten anschließen würde, Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist zu gewähren und die Sache an das Kammergericht zu verweisen. Am selben Tag hat er Berufung gegen das Urteil vom 7. März 2006 beim Kammergericht eingelegt und Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsund Berufungsbegründungsfrist beantragt. Mit Beschluss vom 6. Juli 2006 hat das Kammergericht den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die beim Landgericht eingelegte Berufung ausgesetzt. Das Landgericht hat die Berufung durch Beschluss vom 11. November 2006 als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde.

II.

2

1. Die Rechtsbeschwerde ist zwar gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und im Übrigen auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 575 ZPO). Sie ist aber nicht zulässig, da die Fragen zur Anwendbarkeit des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG, die der Streitfall aufwirft, bereits hinreichend durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind.

3

2. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler seine Zuständigkeit für die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts verneint und die Berufung des Klägers verworfen.

4

a) Das Landgericht hat in dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass es sich bei der Beklagten zu 2 um eine Aktiengesellschaft nach französischem Recht mit Sitz in Frankreich handelt, die in Deutschland lediglich über eine Niederlassung verfügt. Der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten zu 2 liegt mithin im Ausland (§ 17 ZPO), so dass die Voraussetzungen des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG dem Wortlaut nach gegeben sind. Dies gilt auch, soweit sich die Berufung gegen den Beklagten zu 1 richtet (vgl. Senat, BGHZ 155, 46, 49 f.). Auch die Rechtsbeschwerde zieht dies nicht in Zweifel.

5

b) Der Senat sieht keine Veranlassung, im Streitfall vom Beschluss des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Februar 2003 - IV ZB 31/02 - VersR 2004, 355 f. abzuweichen. Dass Fragen des internationalen Privatrechts keine Rolle spielen und sich auch solche nach der Belegenheit des Risikos oder einer eventuellen Rechtswahl von vornherein nicht stellen können, weil der Kläger den Direktanspruch gemäß § 3 Abs. 1 PflVG gegen den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners geltend macht, ist für die Frage der Rechtsmittelzuständigkeit nicht maßgebend. Das macht die Beschwerdeerwiderung mit Recht geltend.

6

Die Anknüpfung der Rechtsmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts daran, dass eine Partei bei Klageerhebung keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, ist formal zu verstehen. Sie greift auch dann ein, wenn sich im Einzelfall keine besonderen Fragen des internationalen Privatrechts stellen (Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 119 GVG Rn. 15; MünchKomm/Wolf, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsband, GVG § 119 Rn. 4; Musielak/Wittschier ZPO 5. Aufl. § 119 GVG Rn. 19). Nur ein formales Verständnis der Norm genügt dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Gebot der Rechtsmittelklarheit, wonach Rechtsbehelfe "in der geschriebenen Rechtsordnung" geregelt und in ihren Voraussetzungen für die Bürger klar erkennbar sein müssen (siehe dazu BVerfG, NJW 2003, 1924, 1928). Das lässt sich nur erreichen, wenn die Voraussetzungen der Zuständigkeitsregelung in § 119 Abs.1 Nr. 1 Buchst. b GVG eng und formal verstanden werden, weil sie den Zugang zu dem an sich gegebenen Rechtsmittel der Berufung zum Landgericht in einer mit Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen Weise erschweren. Das Kriterium des allgemeinen Gerichtsstands gewährleistet eine hinreichende Bestimmtheit und damit Rechtssicherheit für die Abgrenzung der Berufungszuständigkeit zwischen Landgericht und Oberlandesgericht (BT-Drucks. 14/6036 S. 118 f.). Deshalb kommt die von der Rechtsbeschwerde geforderte teleologische Reduktion der Vorschrift des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG nicht in Betracht. Im Übrigen wäre bei Anwendung des ausländischen Rechts durch das Amtsgericht die Berufungszuständigkeit des Oberlandesgerichts nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c GVG begründet (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. Januar 2007 - V ZB 129/06 – VersR 2007, 664, 665 f.), so dass die Zuständigkeitsregelung in § 119 Abs.1 Nr. 1 Buchst. b GVG, wollte man der Rechtsbeschwerde folgen, weitgehend leer liefe.

7

c) Der Beschluss des Landgerichts steht auch nicht in Widerspruch zu den Beschlüssen des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2004 - VIII ZB 66/03 - WM 2004, 2227 f. und vom 16. November 2004 - VIII ZB 45/04 - NZM 2005, 147. Anders als in den diesen Beschlüssen zugrunde liegenden Fallgestaltungen hatte der Kläger aufgrund der bei der vorgerichtlichen Korrespondenz zur Verwendung gekommenen Briefbögen, auf denen sich der Hinweis auf den Hauptsitz der Gesellschaft in Paris befindet, Kenntnis vom Sitz der Beklagten zu 2 in Frankreich. Eine Veranlassung den allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten zu 2 in erster Instanz zur Sprache zu bringen, bestand für die Beklagten danach nicht, da jedenfalls der besondere Gerichtsstand des § 32 ZPO bei dem vom Kläger angerufenen Amtsgericht begründet war. Zu Recht hat das Berufungsgericht aus dem Umstand, dass ein inländischer allgemeiner Gerichtsstand nicht erörtert worden ist, nicht schon hergeleitet, die Parteien hätten übereinstimmend einen allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten zu 2 im Inland angenommen. Vielmehr hatte der Kläger aufgrund der ihm zugänglichen Informationen Veranlassung zu sorgfältiger Prüfung , ob es sich bei der Direktion für Deutschland um eine Tochtergesellschaft der ausländischen Gesellschaft oder lediglich um eine, wenn auch eingetragene , Zweigniederlassung handelt.

8

d) Nach diesen Grundsätzen wäre das Kammergericht für die Entscheidung über die Berufung gegen das Urteil des zu seinem Gerichtsbezirk gehörenden Amtsgerichts zuständig gewesen. Entgegen dem Antrag des Klägers kam eine Verweisung des Rechtsstreits über die Berufung in entsprechender Anwendung des § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch das Landgericht nicht in Betracht. Zum einen gilt diese Bestimmung nicht für die funktionelle Zuständigkeit (vgl. Senat, BGHZ 155, 46, 50; BGH, Beschluss vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95 - NJW-RR 1997, 55). Der Antrag bleibt aber auch deshalb ohne Erfolg, weil die Berufungsfrist am 29. Mai 2006 bereits abgelaufen war.

9

Dem Kläger kann nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt werden, weil die Fristversäumnis nicht unverschuldet war (§ 233 ZPO). Der Kläger muss sich das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO, welches darin liegt, dass er die Berufung bei einem unzuständigen Gericht eingelegt hat. Es besteht auch keine generelle Fürsorgepflicht des für die Rechtsmitteleinlegung unzuständigen und vorher mit der Sache noch nicht befassten Landgerichts , durch Hinweise oder geeignete Maßnahmen rechtzeitig eine Fristversäumnis des Rechtsmittelführers zu verhindern (vgl. Senat, Beschluss vom 15. Juni 2004 - VI ZB 75/03 - VersR 2005, 247, 248).

10

Demzufolge hat das Landgericht die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen.

11

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Vorinstanzen:
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 07.03.2006 - 107 C 3005/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 11.11.2006 - 24 S 106/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin, die ein Reisebüro betreibt, nimmt al s Vertragsunternehmen das beklagte Kreditkartenunternehmen aus einem Kreditkartengeschäft in Anspruch.
Am 15. Februar 1999 schloß die Beklagte mit der Kl ägerin einen Vertrag über die Akzeptanz von VISA/Electron Karten. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war vorgesehen, daß die Beklagte alle fälligen Forderungen der Klägerin gegen Karteninhaber "kauft", wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Unter Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde u.a. folgendes vereinbart:

"Das Vertragsunternehmen steht ... (Beklagte) dafür ein, daß Kartenbelastungen nur für Leistungen im Rahmen seines Geschäftsbetriebes erfolgen und keine nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehörenden Leistungen, insbesondere keine Kreditgewährungen oder andere Geldzahlungen zugrunde liegen." Mit "Vermittlungsauftrag und Vereinbarung einer Le istungsvergütung" verpflichtete sich ein Ehepaar aus der Schweiz im Mai 1999, für die Vermittlung des Objekts "G. " an die Klägerin eine sofort fällige Leistungsvergütung in Höhe von 2.000 CHF zu zahlen. Die Zahlung erfolgte per Kreditkarte. Die Beklagte schrieb den Betrag der Klägerin abzüglich Provision und Umsatzsteuer gut, nahm später aber eine Rückbelastung der Klägerin vor.
Ende 2001 hat die Klägerin unter ihrer deutschen N iederlassung Klage auf Zahlung von 2.316,48 DM nebst Zinsen erhoben. Die Beklagte macht geltend, der von der Klägerin vermittelte Vertrag sei ein TimeSharing -Vertrag, dieser sei unwirksam, gehöre nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin und sei deshalb von dem Kartenakzeptanzvertrag nicht erfaßt.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Nachde m im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17. September 2003 in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht klargestellt worden war, daß der in der Klage angegebene Geschäftsführer der Klägerin lediglich Leiter ihrer Niederlassung in Deutschland war, und die in der Schweiz ansässige Klägerin einen Handelsregisterauszug vorgelegt hatte, daß es sich hierbei nur um ihre unselbständige deutsche Niederlassung handelt, hat die Beklagte am 7. Oktober 2003 Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil beim
Oberlandesgericht eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. Dezember 2003 hat sich das Landgericht auf Antrag der Beklagten für funktionell unzuständig erklärt und die Sache an das Oberlandesgericht verwiesen. Dieses hat die Berufung der Beklagten unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

A.

I.

Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urtei lsformel ohne Einschränkung zugelassen. Der allerdings nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Begründung, die Zulassung erfolge wegen der bislang "nicht hinreichend geklärten Voraussetzungen der Zulässigkeit des Rechtsmittels" , läßt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die Einschränkung entnehmen, die Revision sei nur zugunsten der Klägerin
zugelassen worden. Die Klägerin ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der Zulässigkeit der Berufung wäre außerdem unzulässig mit der Folge, daß nur die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam wäre (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371, vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231 und vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 128, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

II.

Die Berufung der Beklagten ist entgegen der Ansich t der Revisionserwiderung nicht unzulässig.
1. Die Beklagte hat gegen das Urteil des Amtsgeric hts sowohl beim Landgericht als auch beim Oberlandesgericht Berufung eingelegt. Legt eine Partei gegen eine bestimmte Entscheidung mehrfach Berufung ein, so handelt es sich um dasselbe Rechtsmittel, über das nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einheitlich zu entscheiden ist (BGHZ 45, 380, 383; BGH, Beschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZR 129/84, NJW 1985, 2834, vom 15. Oktober 1992 - I ZB 8/92, NJW 1993, 269, vom 20. September 1993 - II ZB 10/93, WM 1993, 2141 und vom 2. Juli 1996 - IX ZB 53/96, NJW 1996, 2659 f.). Das gilt auch bei Einreichung der Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten jedenfalls dann, wenn die Berufungen nach Verweisung - wie hier - ein und demselben Gericht zur Entscheidung vorliegen.

2. Das Oberlandesgericht hat entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch als funktionell zuständiges Gericht über die einheitliche Berufung der Beklagten entschieden.

a) Die Zuständigkeit ergibt sich, anders als das O berlandesgericht gemeint hat, allerdings nicht aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem - erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils veröffentlichten - Beschluß vom 28. Januar 2004 (VIII ZB 66/03, WM 2004, 2227) entschieden, daß bei § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG im Berufungsverfahren regelmäßig der im Verfahren vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inländische bzw. ausländische Gerichtsstand einer Partei zugrunde zu legen und einer Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht grundsätzlich entzogen ist. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.
Sie entspricht dem aus dem Grundsatz der Rechtssic herheit abgeleiteten Postulat der Rechtsmittelklarheit. Diese gebietet, dem Rechtsuchenden den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen klar vorzuzeichnen und ihm insbesondere die Prüfung zu ermöglichen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel zulässig ist (vgl. BVerfGE 107, 395, 416 f.; 108, 341, 349). Würde in der Berufungsinstanz neues Vorbringen zum vor dem Amtsgericht unstreitigen Gerichtsstand einer Partei mit Konsequenzen für die Zulässigkeit der Berufung zugelassen , würde der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert und damit Art. 19 Abs. 4 GG verletzt (vgl. BVerfGE 77, 275, 284; 78, 88, 99; 96, 27, 39).

Funktionell zuständig wäre danach hier nicht das O berlandesgericht , sondern das Landgericht; denn in erster Instanz vor dem Amtsgericht war unstreitig, daß es sich bei der Klägerin um eine GmbH mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland handelte.

b) Gleichwohl ist das angefochtene Urteil nicht du rch ein funktionell nicht zuständiges Gericht erlassen worden. Das Landgericht hat sich nämlich durch Beschluß vom 17. Dezember 2003 für funktionell unzuständig erklärt und die Sache in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO an das Oberlandesgericht verwiesen.
Gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist der Verweisungsb eschluß für das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes allerdings nicht, wenn er auf Willkür beruht. Hierfür genügt es aber nicht, daß der Beschluß inhaltlich unrichtig oder sonst fehlerhaft ist. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn dem Beschluß jede rechtliche Grundlage fehlt; dies ist der Fall, wenn der Verweisungsbeschluß bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BGH, Beschlüsse vom 9. Juli 2002 - X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 und vom 10. Juni 2003 - X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201 f. jeweils m.w.Nachw.).
Das ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat b ei Erlaß des Verweisungsbeschlusses nicht verkannt, daß § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO für den Fall einer fehlenden funktionellen Zuständigkeit nicht gilt (vgl. BGHZ 155, 46, 50; BGH, Beschluß vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95,
NJW-RR 1997, 55), daß Ausnahmen von diesem Grundsatz aber für den Fall anerkannt sind, daß aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes die Berufung bei verschiedenen Gerichten eingelegt werden kann (vgl. BGHZ 72, 182, 193; 155, 46, 51; BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 1985 - IVb ARZ 24/85, NJW 1986, 2764 f. und vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95, aaO). Das Landgericht ist dann zu dem Ergebnis gelangt, daß es im Hinblick auf die aus rechtsstaatlichen Gründen gebotene Gewährleistung staatlichen Rechtsschutzes in einem Fall wie hier erforderlich sei, § 281 ZPO entsprechend anzuwenden. Das ist auf der Grundlage der Annahme des Landgerichts, für die Entscheidung über die Berufung des Beklagten sei das Oberlandesgericht zuständig, jedenfalls nicht willkürlich. Das Oberlandesgericht hat über die Berufung des Beklagten deshalb als zuständiges Gericht entschieden.

B.

Auch in der Sache selbst hat die Revision keinen E rfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung - soweit für die Revision noch von Interesse - im wesentlichen ausgeführt :
Ein Anspruch auf Zahlung der Kartenumsätze stehe d er Klägerin aus Nr. 2 i.V. mit Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages zu. Bei diesem Vertrag
handele es sich um ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB, das unter der aufschiebenden Bedingung der Einreichung vertragsgemäßer Zahlungsbelege stehe. Daß die Klägerin hier einen den Anforderungen des Vertrages entsprechenden Beleg vorgelegt habe, sei unstreitig. Dem Anspruch der Klägerin stehe Nr. 5 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht entgegen. Durch diese Klausel solle nur verhindert werden, daß Karteninhaber sich an anderen als den vom Kartenausgeber dafür vorgesehenen Stellen unkontrolliert und kostenfrei Bargeld verschaffen könnten. Daß darüber hinaus auch der Abschluß von Verträgen über Sach- oder Dienstleistungen ausgeschlossen werden solle, folge aus dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar. Es sei nicht ersichtlich, warum Reisevermittlungsumsätze akzeptiert werden sollten, Umsätze aus Verträgen über andere Leistungen aber nicht. Zweifel am Umfang des Ausschlußtatbestandes gingen nach § 5 AGBG zu Lasten der Beklagten als Verwenderin. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthielten keinen Vorbehalt, der Time-SharingGeschäfte ausnehme.
Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht entgege n, daß ihr ein wirksamer Anspruch gegen ihre Kunden möglicherweise nicht zustehe. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte beruhe auf einem abstrakten Schuldversprechen. Einwendungen aus dem Vertrag zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Kunden seien der Beklagten daher grundsätzlich versagt. Die Parteien hätten eine Leistungsfreiheit der Beklagten in den Nr. 5, 7 und 15 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen. Die Unwirksamkeit von Time-Sharing-Verträgen werde davon nicht erfaßt. Darüber hinaus lasse der Vortrag der Beklagten weder
erkennen, ob ein Vertrag über Teilzeitwohnrechte vorliege, noch ob seitens der Kunden ein wirksamer Widerruf erfolgt sei.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung sta nd.
Die Klägerin hat als Vertragsunternehmen gegen das beklagte Kreditkartenunternehmen in der geltend gemachten Höhe einen Anspruch auf Auszahlung des getätigten Kreditkartenumsatzes.
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, bei dem der Kreditkartenzahlung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft handele es sich um die Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrags. Ein solches Geschäft gehöre nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines Reisebüros. Die Vermittlung eines Time-Sharing-Vertrages liegt nicht außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes eines Reisebüros. Beim Time-Sharing handelt es sich in der Regel um zeitanteilige Nutzungsrechte an Ferienimmobilien , vor allem Ferienwohnungen und Ferienhäusern (Hildenbrand/ Kappus/Mäsch, Time-Sharing und Teilzeit-Wohnrechtegesetz S. 17, 18; Drasdo, Teilzeit-Wohnrechtegesetz Einführung Rdn. 7; MünchKommBGB /Franzen 4. Aufl. Vor § 481 Rdn. 10, 11). Daß Time-Sharing vor allem als "Tourismusprodukt" (vgl. Staudinger/Martinek, BGB (2001) Einl. zum TzWrG Rdn. 39) Bedeutung hat, kommt auch in § 1 Abs. 2 Satz 1 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F. zum Ausdruck, wenn dort die Anwendung des Gesetzes an die entgeltliche Nutzung eines Wohngebäudes zu Erholungs- oder Wohnzwecken geknüpft wird. Nicht anders als
die Vermittlung von Ferienwohnungen kann deshalb auch die Vermittlung von Time-Sharing-Verträgen zum Geschäftsbetrieb eines Reisebüros gehören. Hier weist sowohl die Handelsregistereintragung der Klägerin als auch die Gewerbeanmeldung ihrer deutschen Niederlassung als Geschäftszweck unter anderem die Vermittlung von Teilzeitwohnrechten aus. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, daß die Vermittlung solcher Verträge zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin gehört. Ob der Beklagten dies bekannt war, ist ohne Belang.
2. Zu Unrecht ist die Revision der Auffassung, dem Anspruch der Klägerin als Vertragsunternehmen eine vermeintliche Unwirksamkeit des mit ihren Kunden geschlossenen Vermittlungsvertrages entgegenhalten zu können.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen (BGHZ 150, 286, 294; 152, 75, 80; 157, 256, 261 ff.; Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032 und XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1131), wobei die Entstehung des Anspruchs unter der aufschiebenden Bedingung der Unterzeichnung und Übergabe eines ordnungsgemäßen Belastungsbeleges durch den Karteninhaber steht. An dieser Rechtsprechung, die von den Parteien nicht in Zweifel gezogen wird, ist festzuhalten. Kreditkartenunternehmen können Einwendungen aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Kreditkarteninhaber und dem Vertragsunternehmen diesem - vorbehaltlich hier nicht getroffener abweichender vertraglicher Vereinbarungen - deshalb nur dann entgegenhalten , wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunterneh-
men rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt. Eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme liegt nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt; das ist nur dann der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Karteninhaber nicht zusteht (BGHZ 152, 75, 82 m.w.Nachw.). Selbst wenn unterstellt wird, daß der zwischen der Klägerin und ihren in der Schweiz ansässigen Kunden geschlossene Vertrag über ein in Österreich auszuübendes Teilzeitnutzungsrecht widerruflich ist, ist das nicht der Fall. Denn die rechtzeitige Ausübung eines Widerrufs durch die Kunden ist streitig und ungeklärt.

b) Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg da rauf berufen, die Unwirksamkeit des Vermittlungsauftrags folge jedenfalls aus § 7 i.V. mit § 9 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F., da die Vereinbarung einer sofort fälligen Vermittlungsprovision in Höhe von ca. 15% des Preises eine Umgehung des Anzahlungsverbots des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes a.F. darstelle. Ein Verstoß gegen das in § 7 Teilzeit-Wohnrechtegesetz a.F. normierte Anzahlungsverbot führt nach zutreffender ganz herrschender Meinung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages, weil das Fordern oder Annehmen der Anzahlung nur für den Unternehmer verboten ist (MünchKommBGB/Franzen 4. Aufl. § 486 Rdn. 15; Bamberger/Roth/ Eckert, BGB § 486 Rdn. 7; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 486 Rdn. 4; Palandt/Putzo, BGB 64. Aufl. § 486 Rdn. 7).

III.

Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger