Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Jan. 2004 - V ZR 244/03

bei uns veröffentlicht am29.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 244/03
vom
29. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt Räntsch

beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Juli 2003 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 171.200,18 festgesetzt.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 30. September 1999 kauften die Kläger von dem Beklagten Wohnungseigentum zum Preis von 371.008 DM. Die Kläger zahlten den Kaufpreis nahezu vollständig und bezogen die Wohnung. Noch vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung für die Kläger belastete der Beklagte das Wohnungseigentum mit einer Grunddienstbarkeit, die u.a. die Einrichtung eines Kinderspielplatzes zugunsten der jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zum Gegenstand hat. Die Kläger forderten den Beklagten vergeblich auf, diese Belastung zu beseitigen.

Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen sie den Beklagten auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Das Landgericht hat ihrer Klage weitgehend stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 171.200,18 um Zug gegen Rückgabe des Wohnungseigentums und Löschung der Auflassungsvormerkung verurteilt. Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil haben die Kläger die Zahlung weiterer 25.117,15 ! nschlußberufung mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt hat. Das Oberlandesgericht hat Berufung und Anschlußberufung zurückgewiesen. Es bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger, hält aber die von den Klägern mit der Berufung weiterverfolgten Positionen nicht für erstattungsfähig, darunter auch deren Aufwendungen für das zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommene Darlehen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

II.

Die Revision des Beklagten ist nicht zulässig.
Der Statthaftigkeit der Revision des Beklagten steht die fehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Im Tenor des Berufungsurteils ist die Zulassung der Revision zwar ohne Beschränkung ausgesprochen, in den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht aber hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob die "Finanzierungskosten des Kaufpreises als Vertragskosten … nicht erstattungsfähig" seien. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung.
a) Die - hier anzuwendende - Neuregelung des Revisionsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat nichts an der Möglichkeit geändert, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (Begründung zu § 543 Abs. 2 ZPO-RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 20; vgl. auch Senat, Beschl. v. 27. Juni 2002, V ZR 148/02, NJW 2002, 2720, 2721). Auf diese Weise wird eine unnötige Belastung des Revisionsgerichts vermieden (BGHZ 2, 396, 398; 7, 62, 63).
b) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht von der Möglichkeit einer beschränkten Zulassung der Revision Gebrauch gemacht. Dem steht das Fehlen einer Beschränkung im Tenor des Berufungsurteils nicht entgegen; denn nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486). Entscheidend ist, ob sich aus ihnen eine Beschränkung der Zulassung der Revision mit der gebotenen Deutlichkeit ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615). Hierfür
dürfen sich die Ausführungen nicht lediglich mit einer Begründung für die Zulassung der Revision befassen, vielmehr muß aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken , klar und eindeutig hervorgehen (BGHZ 102, 293, 295; BGH, Urt. v. 19. November 1991, VI ZR 171/91, NJW 1992, 1093; Urt. v. 11. Oktober 1994, VI ZR 303/93, NJW 1995, 452, Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, aaO; Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 527). aa) Eine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; Urt. v. 3. Mai 1988, VI ZR 276/87, NJW 1989, 774; Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527; Urt. v. 16. Januar 1996, XI ZR 116/95, NJW 1996, 926, 927). bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die für die Zulassung maßgebende Rechtsfrage der Erstattungsfähigkeit von Finanzierungskosten beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezieht sich ausschließlich auf den entsprechenden Rechnungsposten des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs. Ein solcher ist insbesondere gegeben, wenn - wie hier der Fall - ein abtrennbarer Teil des Gesamtstreitstoffes einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778, insoweit in BGHZ 104, 6 nicht abgedruckt). Insoweit ist unerheblich, daß lediglich ein unselbständiger Rechnungsposten (vgl. Senat, Urt. v. 24. September 1999, V ZR 71/99, NJW 1999, 3625) betroffen ist. Auch über ihn hätte das Berufungsgericht durch ein abweisendes Teilurteil entscheiden können, weil diese Position
ziffernmäßig bestimmt und individualisiert ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1992, V ZR 253/90, NJW 1992, 1769, 1770). 2. Der Teil des Streitstoffs, auf den sich die Zulassung demnach beschränkt , besteht in den 14.408,60 #" $ %" '&( ) * +-, /.0"1 , "e- rung des Kaufpreises aufgenommenen Darlehens als Ersatz für die Zinsen, die Bearbeitungskosten und das "Aufhebungsentgelt" geltend machen. Nachdem das Berufungsgericht die Abweisung der Klage insoweit bestätigt hat, kann die Revision des Beklagten, mit der er sich gegen seine Verurteilung wendet, von der Zulassung der Revision nicht erfaßt sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung
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Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 148/02
vom
27. Juni 2002
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGZPO § 26 Nr. 8; ZPO § 544

a) Für die Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist
nicht die Beschwer aus dem Berufungsurteil, sondern der Wert des Beschwerdegegenstands
aus dem beabsichtigten Revisionsverfahren maßgebend.

b) Um dem Revisionsgericht die Prüfung dieser Zulässigkeitsvoraussetzung zu ermöglichen
, muß der Beschwerdeführer innerhalb laufender Begründungsfrist darlegen
, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils
in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, erstreben will.

c) Sind Teile des Prozeßstoffs abtrennbar und einer beschränkten Revisionszulassung
zugänglich, so muß die Wertgrenze hinsichtlich des Teils überschritten sein,
für den in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 2
Satz 3 ZPO ein Zulassungsgrund für die Revision hinreichend dargelegt wird.
BGH, Beschl. v. 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 -
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Juni 2002 durch den Vizepräsidenten
des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaier

beschlossen:
Der Antrag auf Erhöhung des Wertes der Beschwer wird zurückgewiesen.

Gründe:


I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Beseitigung einer Windkraftanlage in Anspruch. Nach vollständiger Klageabweisung in erster Instanz hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Beseitigung eines zur Anlage gehörenden Transformatorengebäudes verurteilt, hinsichtlich des Mastes der Windkraftanlage ist die Berufung der Klägerin jedoch ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsurteil ist die Revision ausdrücklich nicht zugelassen worden. Ferner hat das Oberlandesgericht in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, die Beschwer der Klägerin betrage 17.895,22 €, weil nach einer vorliegenden Kostenschätzung für das Versetzen des Mastes mit diesem Aufwand zu rechnen sei.
Gegen die Nichtzulassung der Revision hat die Klägerin rechtzeitig Beschwerde eingelegt, jedoch noch nicht begründet. Mit dem vorliegenden Antrag erstrebt sie, während des Laufs der - verlängerten - Frist zur Begründung der
Nichtzulassungsbeschwerde die Erhöhung des Wertes ihrer Beschwer aus dem Berufungsurteil auf über 20.000 €.

II.


Der Antrag ist unzulässig.
Für eine Erhöhung des Wertes der Beschwer aus dem Berufungsurteil fehlt der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Die Klägerin mißachtet mit ihrem Antrag den allgemeinen Grundsatz, daß Gerichte nicht unnütz in Anspruch genommen werden dürfen (vgl. BGHZ 54, 181, 184). Nach der - hier anzuwendenden - Neuregelung des Revisionsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat die Höhe der Beschwer des Rechtsmittelführers aus dem Berufungsurteil für die Zulässigkeit der Revision jede Bedeutung verloren und diese auch für die Zulässigkeit der neugeschaffenen Nichtzulassungsbeschwerde nicht wiedererlangt.
1. Im Zuge der Reform ist die Zulassungsrevision an die Stelle des bis dahin geltenden Mischsystems von Zulassungs- und Wertrevision getreten (vgl. Musielak, NJW 2000, 2769, 2777). Die zuvor für vermögensrechtliche Streitigkeiten geltende Regelung des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F., nach der der Wert der Beschwer für das Erfordernis einer Zulassung der Revision maßgeblich war, ist nicht in das neue Recht übernommen worden. Nunmehr entscheidet das Berufungsgericht unabhängig vom Wert der Beschwer nach § 543 ZPO von Amts wegen über die Zulassung der Revision (vgl. Büttner, MDR 2001, 1201, 1202). Damit fehlt jetzt auch eine Grundlage für eine Festsetzung des Wertes der Beschwer im Berufungsurteil, wie sie für Entscheidungen der Oberlandes-
gerichte in dem - ebenfalls nicht in das neue Recht übernommenen - § 546 Abs. 2 ZPO a.F. vorgesehen war.
2. Der Wert der Beschwer aus dem Berufungsurteil erlangt auch nicht wegen der Wertgrenze aus § 26 Nr. 8 EGZPO Bedeutung. Zwar ist nach dieser Vorschrift die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht (§ 544 ZPO) bis zum 31. Dezember 2006 davon abhängig, daß "der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer" 20.000 € übersteigt. Maßgeblich für die damit beschriebene Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch nicht die Beschwer des Beschwerdeführers aus dem Berufungsurteil (so aber Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 544 Rdn. 4; Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 544 ZPO Rdn. 4; Pukall/Kießling, WM Beilage 1/2002, S. 34; Ullmann, WRP 2002, 593, 595), sondern der Wert des Beschwerdegegenstandes für das beabsichtigte Revisionsverfahren (Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 544 Rdn. 6; Büttner, aaO, 1206; wohl auch Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 26 EGZPO Rdn. 14).
Allerdings war bis zum 31. Dezember 2001 für die Zulässigkeit der Wertrevision nach § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F. der Wert der Beschwer entscheidend. Angesprochen war damit der Umfang des Unterliegens in der Vorinstanz, so daß sich für den Kläger die Beschwer aus der Wertdifferenz zwischen seinem in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Antrag und dem Tenor des Berufungsurteils ergab (vgl. BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1983, III ZR 87/83, NJW 1984, 371; Urt. v. 17. Oktober 1985, III ZR 105/84, WM 1986, 331). Hiervon zu unterscheiden ist der Wert des Beschwerdegegenstandes, für den der Umfang der nach dem Rechtsmittelantrag erstrebten Abänderung des angefochtenen Urteils maßgeblich ist (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 511 a
Rdn. 8; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., § 546 Rdn. 2). Beide Werte sind nur dann identisch, wenn die unterlegene Partei mit der Revision das Berufungsurteil in vollem Umfang angreift (vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1981, II ZR 88/81, WM 1981, 1344). Die Maßgeblichkeit des Wertes der Beschwer wurde bei der Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in das neue Recht übernommen. Vielmehr ist das Gesetz zu dem bis 1975 auch für das Revisionsverfahren geltenden Grundsatz zurückgekehrt, nach dem für die Wertgrenze eines Rechtsmittels der Wert des Beschwerdegegenstandes entscheidend ist. Das ergibt sich sowohl (a) aus dem Gesetzeswortlaut als auch (b) aus dem - anhand der Materialien zu erschließenden - Gesetzeszweck.

a) Bereits aus der Formulierung des § 26 Nr. 8 EGZPO folgt, daß maßgebend für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde der Wert des Beschwerdegegenstandes aus dem angestrebten Revisionsverfahren ist. Sollte der Wert der Beschwer entscheidend sein, so hätte es genügt, diesen Begriff - wie bei § 546 ZPO a.F. geschehen - in die Gesetzesvorschrift aufzunehmen. Auch wenn es nur um eine Zulässigkeitsregelung für die Nichtzulassungsbeschwerde und nicht für die Revision selbst geht, hätte es eines Hinweises auf die "mit der Revision geltend zu machende Beschwer" nicht bedurft, weil der Wert der Beschwer bereits mit dem Erlaß des Berufungsurteils feststeht. Dagegen ist ohne Belang, daß der Gesetzeswortlaut nicht in gleicher Weise wie etwa in § 511 Abs. 2 Nr. 1 oder § 567 Abs. 2 ZPO unmittelbar auf die Maßgeblichkeit des Beschwerdegegenstandes hinweist. Im Unterschied zu den dort geregelten Fällen der Berufung oder der Beschwerde fehlt es nämlich bei Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde an Rechtsmittelanträgen hinsichtlich der Hauptsache und damit an der Möglichkeit, den Wert des Beschwerdegegenstandes endgültig zu bestimmen. Mithin konnte nur die Gesetz gewordene Formulierung gewählt werden, die auf das Ziel abstellt, das der Beschwerde-
führer bei einem Erfolg seiner Nichtzulassungsbeschwerde in dem anschließenden Revisionsverfahren (§ 544 Abs. 6 Satz 1 ZPO) verfolgen will.

b) Bestätigt wird die Maßgeblichkeit des Beschwerdegegenstandes für die Bestimmung der Wertgrenze aus § 26 Nr. 8 EGZPO durch den Zweck dieser Vorschrift, wie er sich aus den Gesetzesmaterialien erschließt (vgl. BGHZ 46, 74, 80 f). Danach soll durch die Wertgrenze der Zugang zur Nichtzulassungsbeschwerde während einer Übergangszeit beschränkt werden, um einer möglichen Belastung des Bundesgerichtshofes vorzubeugen, solange sich die Anzahl solcher Beschwerden noch nicht hinreichend sicher einschätzen läßt (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses zu § 26 Nr. 8 EGZPO, BT-Drucks. 14/4722, S. 126). In dem Ziel der Begrenzung des Anfalls von Rechtsmitteln stimmt § 26 Nr. 8 EGZPO mit anderen Regelungen überein, die auch im reformierten Zivilprozeß eine Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen von dem Überschreiten bestimmter Wertgrenzen abhängig machen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschriften entscheidet aber stets der Wert des Beschwerdegegenstandes über die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Das gilt sowohl für die Berufungssumme gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (krit. deshalb Jauernig, NJW 2001, 3027 f), als auch für die sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheidungen gemäß § 567 Abs. 2 ZPO. Die Maßgeblichkeit des Wertes des Beschwerdegegenstandes entspricht nicht nur dem früheren Berufungs- und Beschwerderecht (§ 511a Abs. 1 Satz 1, § 567 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung), sondern ist insbesondere für das Ziel einer Begrenzung der Rechtsmittel auch zweckmäßiger als der Wert der Beschwer. Das auf diese Weise umschriebene Rechtsschutzziel kennzeichnet nämlich das Interesse einer Partei an dem jeweiligen Rechtsmittel, während in den Wert der Beschwer auch solche Belastungen aus der Instanzentscheidung einfließen, die die Partei hinzunehmen bereit ist und
daher nicht zum Gegenstand ihres Rechtsmittels macht. Es erscheint bereits wenig folgerichtig, daß auch nicht zur Überprüfung gestellte Belastungen über den Zugang zur Rechtsmittelinstanz entscheiden sollen. Vor allem aber läßt es sich mit dem auf Restriktion angelegten Gesetzeszweck nicht vereinbaren, daß selbst solche Rechtsmittel zulässig sein sollen, bei denen das jeweils verfolgte eigene Interesse des Rechtsmittelführers hinter der maßgeblichen Wertgrenze zurückbleibt.
Demgemäß hatte die Zivilprozeßordnung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Rechts der Revision in Zivilsachen am 15. September 1975 (BGBl. I S. 1863) für die Zulässigkeit der damals im Vordergrund stehenden Streitwertrevision auf den Wert des Beschwerdegegenstandes abgestellt (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, aaO, § 546 Rdn. 1; Krämer, Festschrift für Hollerbach , 2001, S. 267, 268). Von diesem Grundsatz wich der durch die Revisionsnovelle neugefaßte § 546 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung nur deshalb ab, weil für vermögensrechtliche Streitigkeiten bereits bei Erlaß des Berufungsurteils feststehen mußte, ob gleichzeitig über die Zulassung der Revision nach § 546 Abs. 1 ZPO a.F. zu entscheiden war, oder ob ein Anwendungsfall des § 554 b ZPO a.F. vorlag, bei dem eine Revisionszulassung durch das Oberlandesgericht nicht in Betracht kam (vgl. Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Rechts der Revision, BT-Drucks. 7/3596, S. 5; Vogel, NJW 1975, 1297, 1301). Damit schied aber der zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststellbare, erst durch die Revisionsanträge bestimmte Wert des Beschwerdegegenstandes als Maßstab der Wertgrenze zwischen Zulassungs- und Wert- bzw. Annahmerevision aus. Es blieb als Ausweg nur der Rückgriff auf den Wert der Beschwer, der schon aus der Wertdifferenz zwischen dem Berufungsantrag und dem Tenor des Berufungsurteils abzulesen ist. Nachdem der Reformgesetzgeber das durch die Revisionsnovelle
geschaffene Mischsystem aufgegeben hat, fehlt es auch an der Notwendigkeit einer Abgrenzung zweier Zugangsmöglichkeiten zur Revision bereits bei Abschluß der Berufungsinstanz. Demgemäß schreibt § 26 Nr. 8 EGZPO im Unterschied zu § 546 Abs. 2 ZPO a.F. keine Festsetzung des Wertes der Beschwer durch das Berufungsgericht vor. Es ist nunmehr ausschließlich Aufgabe des Revisionsgerichts, im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einer Nichtzulassungsbeschwerde auch darüber zu befinden, ob die maßgebliche Wertgrenze überschritten ist (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 544 Rdn. 7).
3. Diese Zulässigkeitsregelung bleibt nicht ohne Folgen für den Inhalt der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde.

a) Damit das Revisionsgericht bei Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde feststellen kann, ob die Wertgrenze von 20.000 € überschritten ist, muß der Beschwerdeführer während der Geltungszeit der Übergangsregelung aus § 26 Nr. 8 EGZPO nicht nur die Zulassungsgründe (§§ 544 Abs. 2 Satz 3, 543 Abs. 2 ZPO) innerhalb laufender Begründungsfrist vortragen, sondern auch darlegen, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, erstreben will.

b) Zu beachten ist außerdem der bereits für das bisherige Recht geltende Grundsatz, daß der Teil des Rechtsstreits, hinsichtlich dessen die Revision unstatthaft wäre, bei Prüfung des Überschreitens der Wertgrenze unberücksichtigt bleibt (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Oktober 2000, I ZR 176/00, NJW 2001, 230, 231). Nachdem nun die Revisionsinstanz nur nach Zulassung dieses Rechtsmittels unter den Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO eröffnet ist, und diese Zulassung auch weiterhin auf selbständige Teile des Streitstoffs beschränkt
werden kann (Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 543 ZPO Rdn. 11), ist es gerechtfertigt, für die Bestimmung "der geltend zu machenden Beschwer" bei § 26 Nr. 8 EGZPO solche Teile des Streitstoffs außer Betracht zu lassen, die auch von der Zulassung der Revision hätten ausgenommen werden können.
Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Partei durch das Berufungsurteil zwar insgesamt in einem Maße beschwert ist, das einen Beschwerdegegenstand von mehr als 20.000 € ermöglicht, im Rahmen der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO ein Zulassungsgrund für die Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) jedoch nur hinsichtlich eines in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht selbständigen und abtrennbaren, mithin einer beschränkten Revisionszulassung zugänglichen (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 543 Rdn. 11 f; Zöller/Gummer, aaO, § 543 Rdn. 19 ff) Teils des gesamten Prozeßstoffs geltend gemacht werden kann, der für sich genommen die Wertgrenze aus § 26 Nr. 8 EGZPO nicht übersteigt. So reicht es etwa für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht aus, wenn der Beschwerdeführer im Fall der Anspruchshäufung nur hinsichtlich eines der mehreren selbständigen Ansprüche einen Zulassungsgrund gemäß § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO darlegt, dieser Anspruch jedoch für das Revisionsverfahren keinen Beschwerdegegenstand im Wert von mehr als 20.000 € eröffnet. Dagegen ist es für das Überschreiten der Wertgrenze als einer Zulässigkeitsvoraussetzung nur der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht aber auch der Revision - unerheblich, ob der in der Beschwerdebegründung hinreichend dargelegte Zulassungsgrund für die Revision auch tatsächlich gegeben ist.

c) Dieses Erfordernis der Darlegung eines zulässigen Rechtsschutzziels in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht im Sinne einer
Festlegung der Revisionsanträge zu verstehen. Es geht hierbei allein um die Prüfung der Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde. Ist die Revision zugelassen , so ist der Revisionskläger grundsätzlich nicht gehindert, sein Rechtsmittel auf einen Betrag zu beschränken, der die Wertgrenze nicht mehr überschreitet (vgl. Musielak/Ball, aaO, § 544 Rdn. 6). Eine solche Beschränkung des Revisionsantrags kann allerdings im Einzelfall wegen Rechtsmißbräuchlichkeit unbeachtlich sein.
4. Der Senat wird nach alledem bei Vorliegen der Beschwerdebegründung im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde aufgrund der Darlegungen der Klägerin darüber zu befinden haben, ob sie mit dem angestrebten Revisionsverfahren eine Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang erstreben will und erstreben kann, die einen Wert des Beschwerdegegenstandes über der Wertgrenze von 20.000 € ergibt.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Klein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 159/98 Verkündet am:
12. Juli 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 13 Abs. 1
Zur Frage der Beseitigung der Wiederholungsgefahr, die Voraussetzung für einen
Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG ist.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - OLG Köln
LG Köln
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:
I. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Mai 1998 wird als unzulässig verworfen. II. Auf die Revision des Klägers wird das unter I. bezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen hat hinsichtlich der Entscheidung des Landgerichts zu den Klauseln 4 a Satz 2, 4 c, 11.1, 11.2 und 13.1 der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Telefondienst", Stand 30. September 1992, sowie zu den Klauseln 4 a Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2 und 18.1 der "Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte" , Stand Januar 1992. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und gegen unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgeht. Ihm gehören u.a. die Verbraucherzentralen in den Bundesländern , die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. und die Stiftung Warentest an. Die Beklagte verwendete ab dem 1. Januar 1992 im Verkehr mit ihren Kunden Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im folgenden: Miet- und Installationsbedingungen 1992; veröffentlicht im Amtsblatt der Deutschen Bundespost Telekom 40/1991, 1416 ff.) und ab Oktober 1992 Allgemeine Geschäftsbedingungen für den Telefondienst (im folgenden : Telefondienstbedingungen 1992; veröffentlicht im Amtsblatt der Deutschen Bundespost Telekom 22/1992, 725 f.). Außerdem verwendete sie ein Formular für den Erwerb und die Vermietung von Telekommunikationsendgeräten und Leitungsnetzen, das Geschäftsbedingungen enthielt. Der Kläger beanstandete eine Vielzahl von Klauseln in diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten und forderte die Beklagte auf, bezüglich der beanstandeten Klauseln eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte lehnte dies ab. Sie ist der Ansicht, daß keine dieser Klauseln zu beanstanden ist. Der Kläger nahm die Beklagte mit der im Jahre 1994 erhobenen Klage wegen insgesamt 17 der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Klauseln auf Unterlassung in Anspruch. Ab dem 1. Januar 1995 verwendete die Beklagte anstelle der Telefondienstbedingungen 1992 die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen
Telefondienst, Stand: Januar 1995 (im folgenden: Telefondienstbedingungen 1995; veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation 26/94, 1040 f.) und anstelle der Miet- und Installationsbedingungen 1992 die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefone und andere Endgeräte (im folgenden: Miet- und Installationsbedingungen 1995; veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation 26/94 1103 ff.). In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 sind die Klauseln 4 a Satz 2, 4 c, 11.1, 11.2 und 13.1 der Telefondienstbedingungen 1992 und 4 a Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2 und 18.1 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 nicht mehr oder nur noch in stark veränderter Fassung enthalten. Nach Darstellung der Beklagten wurden die Geschäftsbedingungen 1995 allein aus technischen oder verwaltungstechnischen Gründen geändert, nicht etwa weil die Beklagte Bedenken gehabt habe gegen die Zulässigkeit der Geschäftsbedingungen 1992. Das Landgericht gab der Unterlassungsklage wegen der Klauseln 4 i der Telefondienstbedingungen 1992 und 11.1 der Miet- und Installationsbedingungen 1992 statt und wies sie im übrigen ab. Zur Begründung der teilweisen Klageabweisung führte es aus, soweit die Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr oder nicht mehr unverändert enthalten seien, sei die Wiederholungsgefahr entfallen, die übrigen Klauseln seien inhaltlich nicht zu beanstanden. Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungsgericht gab auf die Berufung des Klägers hin der Unterlassungsklage wegen dreier weiterer Klauseln statt (veröffentlicht im Archiv für Post und Telekommunikation 1998, 252 f.). Im übrigen wies es die Berufung beider Parteien zurück. Außerdem ließ es - im Tenor ohne Einschränkung - die Revision zu. In den
Entscheidungsgründen führt es aus, die Revision sei zuzulassen, weil die Frage , ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Wiederholungsgefahr entfallen sei, bisher höchstrichterlich nicht entschieden sei und grundsätzliche Bedeutung habe. Beide Parteien haben Revision eingelegt. Die Beklagte will erreichen, daß die Klage insgesamt abgewiesen wird. Der Kläger verfolgt mit der Revision seinen Unterlassungsanspruch weiter, soweit das Berufungsgericht - der Argumentation des Landgerichts folgend - die Berufung des Klägers zurückgewiesen hat mit der Begründung, bezüglich der in den Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr unverändert enthaltenen Klauseln sei die Wiederholungsgefahr entfallen. Er ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe die Revision nur eingeschränkt zugelassen. Nur für den Fall, daß der Senat von einer uneingeschränkten Zulassung der Revision ausgehen sollte, verfolgt er den Unterlassungsanspruch auch weiter bezüglich der Klauseln, deretwegen seine Unterlassungsklage abgewiesen worden ist mit der Begründung, die von ihm beanstandeten Klauseln seien zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist nicht statthaft und damit unzulässig. Die statthafte und auch sonst zulässige Revision des Klägers führt nach Maßgabe des Tenors zu einer teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Revision der Beklagten ist nicht statthaft, weil der Wert der Beschwer der Beklagten 60.000 DM nicht übersteigt und das Oberlandesgericht die Revision insoweit nicht zugelassen hat (§ 546 Abs. 1 ZPO). Zwar hat das Oberlandesgericht im Tenor seines Urteils die Revision zugelassen, ohne dort bezüglich des Umfangs der Zulassung eine Einschränkung zu vermerken. In den Entscheidungsgründen hat es aber ausgeführt, es lasse die Revision zu wegen der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen, rechtsgrundsätzlichen Frage, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Damit hat das Oberlandesgericht die Zulassung der Revision beschränkt auf den abtrennbaren Teil seiner Entscheidung, in welchem es Unterlassungsansprüche des Klägers abgewiesen hat mit der Begründung , insofern sei die Wiederholungsgefahr entfallen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß sich auch bei uneingeschränkter Zulassung der Revision im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (Senatsurteil vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 287 m.N.). Das bedeutet allerdings nicht, daß, wenn das Berufungsgericht die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen begründet hat, schon darin allein eine Beschränkung der Zulassung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe gesehen werden kann (Senatsurteil aaO m.N.). Eine Zulassungsbeschränkung kann vielmehr in solchen Fällen nur angenommen werden, wenn aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klarheit hervorgeht, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGHZ 48, 134, 135; Senatsurteil aaO m.w.N.).
Das ist hier der Fall. Dem Berufungsurteil ist eindeutig zu entnehmen, daß das Berufungsgericht lediglich dem Kläger die Möglichkeit eröffnen wollte, vom Revisionsgericht überprüfen zu lassen, ob hinsichtlich der von der Beklagten in den Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr oder nicht mehr in der früheren Form verwendeten Klauseln die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Auf die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Verwendung anderer Klauseln hat dies keinen Einfluß. Das Berufungsgericht hatte erkennbar weder Veranlassung noch die Absicht, der Beklagten die Möglichkeit zu eröffnen, mit Hilfe der Revision ihr Klageabweisungsbegehren auch hinsichtlich der Klauseln weiterzuverfolgen, bezüglich derer sie zur Unterlassung der Verwendung verurteilt worden ist. Aus dem Umstand, daß das Berufungsgericht erwähnt hat, die höchstrichterliche Klärung der von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage sei auch für die Beklagte von Interesse, will die Beklagte zu Unrecht herleiten, das Berufungsgericht habe auch der Beklagten die Möglichkeit, Revision einzulegen , offenhalten wollen. Auch aus Sicht des Berufungsgerichts war die Beklagte gar nicht in der Lage, von sich aus durch das Einlegen einer Revision eine Klärung dieser grundsätzlichen Frage herbeizuführen. Durch den abtrennbaren Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts, für den diese Frage Bedeutung hat, ist die Beklagte nämlich nicht beschwert. Die dargelegte Beschränkung der Revisionszulassung war zulässig, weil es sich bei der Teilabweisung des geltend gemachten Unterlassungsanspruches um einen abtrennbaren Teil der Klageforderung handelt, auf den die unterlegene Partei die Revision hätte beschränken können (st.Rspr. des Bundesgerichtshofs , vgl. Senatsurteil vom 19. November 1997 aaO m.N.).
Die selbständig eingelegte Revision der Beklagten ist auch nicht als unselbständige Anschlußrevision zulässig. Ist die Zulassung der Revision wirksam auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränkt worden, weil die Sache nur hinsichtlich dieses abtrennbaren Teils grundsätzliche Bedeutung hat, so kann das Berufungsurteil hinsichtlich des anderen Teils des Streitgegenstandes auch nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angegriffen werden (Senatsurteil, BGHZ 130, 50, 58 f.). 2. Gegen die Klagebefugnis des klagenden Vereins bestehen keine Bedenken (§ 28 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 AGBG in der Fassung vom 27. Juni 2000, in Kraft getreten am 30. Juni 2000). Die Revision des Klägers hält sich - abgesehen von dem nur hilfsweise gestellten Antrag, der gegenstandslos ist - im Rahmen der eingeschränkten Revisionszulassung und ist deshalb statthaft. Der Kläger wendet sich mit seiner Revision dagegen, daß das Berufungsgericht seine Unterlassungsklage bezüglich der Klauseln, die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr enthalten waren, mit der Begründung abgewiesen hat, die Wiederholungsgefahr sei entfallen, ohne inhaltlich zu überprüfen, ob diese Klauseln zu beanstanden sind.
a) Hierzu führt das Berufungsgericht aus: Zwar begründe die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig die Wiederholungsgefahr , die Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG sei. An die nachträgliche Beseitigung einer so entstandenen Wiederholungsgefahr seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Anforderungen zu stellen. Im Regelfall sei die Wiederholungsgefahr nur beseitigt, wenn der Verwender eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. Die Beklagte habe sich nicht nur geweigert, eine solche Erklärung abzugeben , sie habe vielmehr im Rechtsstreit alle beanstandeten Klauseln als
rechtmäßig verteidigt. Auch in einem solchen Falle könne die Wiederholungsgefahr aber bei Vorliegen besonderer Umstände entfallen. Die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, die Klauseln seit dem 1. Januar 1995 nicht mehr zu verwenden und auch künftig nicht mehr verwenden zu wollen. Diese Erklärung sowie die Tatsache, daß die Klauseln keinen Eingang mehr gefunden hätten in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995, seien zwar für sich allein noch nicht ausreichend, um den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu begründen. Es kämen jedoch weitere, besondere Umstände hinzu, bei deren Gesamtschau nach vernünftiger Beurteilung kein ernsthafter Zweifel mehr daran bestehen könne, daß die Beklagte die Klauseln zukünftig nicht mehr verwenden werde. Insbesondere sei zu berücksichtigen, daß für den Bereich des Telefondienstes nach § 5 Abs. 1 TKV 1992 bzw. § 6 Abs. 1 TKV (TelekommunikationsKundenschutzverordnung ) 1995 die im Jahre 1995 geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch auf Altverträge anzuwenden seien, ohne daß dafür eine besondere Vereinbarung erforderlich sei. Eine Verwendung der angegriffenen Klauseln aus dem Jahre 1992 bei der Abwicklung solcher Altverträge würde deshalb eine Vertragsverletzung der Beklagten darstellen, die sie zum Schadensersatz verpflichte. Ein solches Verhalten der Beklagten könne ohne greifbare Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Zwar habe die Beklagte ihren Telefondienst-Kunden 1995 Informationsmaterial übersandt und darin angegeben, die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien ohne Auswirkungen auf den Inhalt bestehender Verträge. Dennoch liege eine Rückkehr der Beklagten zu den "alten" Klauseln bei realistischer Einschätzung fern. Die Beklagte verwende ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Massengeschäfte mit ca. 40 Millionen Kunden. Sie müsse neue Geschäftsbedingungen
veröffentlichen und für ihre Kunden zur Einsichtnahme bereithalten. Eine Wiedereinführung früherer Klauseln sei für die Beklagte deshalb mit einem großen Organisations- und Kostenaufwand verbunden und begründe, weil es sich um eine Vertragsänderung zuungunsten der Kunden handele, für diese ein Sonderkündigungsrecht , auf das die Kunden hinzuweisen seien. Vor diesem Hintergrund könne man nicht davon ausgehen, daß eine Wiederholungsgefahr fortbestehe. Hinsichtlich der angegriffenen Klauseln aus den Miet- und Installationsbedingungen 1992 fehle es zwar an einer gesetzlichen Regelung über die Anwendung neuer Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf Altverträge. Die Beklagte habe aber erklärt, sie wolle auch bei diesen Verträgen nicht mehr zu den alten Klauseln zurückkehren und sie auch nicht mehr bei der Abwicklung von Altverträgen verwenden. Auch hier sei zu berücksichtigen, daß wegen des großen Kundenkreises der Beklagten eine Wiedereinführung der alten Klauseln mit einem sehr großen Arbeits- und Organisationsaufwand verbunden sei. Angesichts des Massengeschäftes, mit dem die Beklagte befaßt sei, liege es nahe , daß ihre Sachbearbeiter schon aus Gründen der Praktikabilität bei der Abwicklung von Verträgen jeweils die neueste Fassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten und nicht bei jedem einzelnen Vertrag prüften , wann er abgeschlossen worden sei und welche Geschäftsbedingungen damals in Kraft gewesen seien. Außerdem habe die Beklagte ihre Sachbearbeiter in einem Handbuch ausdrücklich angewiesen, auch bei Altverträgen nur die neuen Miet- und Installationsbedingungen anzuwenden. Angesichts dieser Umstände bestehe eine "hinreichend sichere Gewähr dafür", daß es zu einer weiteren Verwendung der alten Klauseln nicht mehr kommen werde.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten, wie die Revision des Klägers zu Recht geltend macht, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
b) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zu Recht davon aus, daß die Verwendung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr begründet, daß an die Beseitigung dieser Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen sind und daß regelmäßig weder die Ä nderung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden, ausreichen, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (BGHZ 119, 152, 165 m.N.; Senatsurteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94 - NJW 1996, 988). Ein Wegfall der Wiederholungsgefahr ist vielmehr nur ausnahmsweise anzunehmen , wenn Umstände vorliegen, deretwegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann (BGHZ 119 und Senatsurteil vom 10. Januar 1996, jeweils aaO). Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie im vorliegenden Fall - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten Allgemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGHZ 116, 1, 6; Senatsurteil vom 10. Januar 1996 aaO). Es kann offenbleiben, ob es Umstände geben kann, die es rechtfertigen würden, auch in einem solchen Fall - daß der Verwender sich nämlich weigert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und im Prozeß die Zulässigkeit der von ihm verwendeten Klausel verteidigt - einen Wegfall der ursprünglich bestehenden Wiederholungsgefahr anzunehmen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht das Vorliegen solcher Umstände nicht festgestellt und sie ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten.
Die auf dem Vortrag der Beklagten beruhenden diesbezüglichen Feststellungen des Berufungsgerichts gehen nicht entscheidend hinaus über die - auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - nicht ausreichende Feststellung, die Beklagte habe ihre Geschäftsbedingungen geändert und erklärt, sie werde die alten Bedingungen auch nicht bei der Abwicklung von Altverträgen verwenden. Wenn es der Beklagten ernst ist mit ihrer Behauptung, die Verwendung der alten Klauseln komme ohne Wenn und Aber nicht mehr in Betracht, dann hätte sie zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits die vom Kläger verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben können. Hierzu wäre es nicht erforderlich gewesen, daß sie ihre Rechtsansicht, die Klauseln seien nicht zu beanstanden, aufgibt. Sie hätte in dieser Erklärung klarstellen können, daß sie die Klauseln nach wie vor für zulässig hält, die Unterwerfungserklärung aber abgibt, weil sie die Klauseln ohnehin nicht mehr verwenden will und weil es deshalb sinnlos wäre, über die Zulässigkeit der Klauseln einen Prozeß zu führen. Ihr jetziges prozessuales Verhalten läuft - bewußt oder unbewußt - darauf hinaus, sich die Möglichkeit zu erhalten, die Klauseln eventuell doch wieder zu verwenden.
c) Die Argumente, mit denen das Berufungsgericht begründen will, die Beklagte habe hinreichend sichergestellt, daß die beanstandeten Klauseln nicht mehr verwendet würden, überzeugen nicht. Das Berufungsgericht stellt in erster Linie darauf ab, die Wiedereinführung der alten Geschäftsbedingungen 1992 anstelle der neuen Geschäftsbedingungen 1995 sei mit erheblichem Verwaltungsaufwand verbunden und man könne nicht annehmen, daß die Beklagte diesen Verwaltungsaufwand auf sich nehme. Mit diesem Argument kann man nicht ausschließen, daß die Beklagte
inhaltsgleiche Klauseln in neue Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufnehmen könnte. Zwar mag es wenig wahrscheinlich sein, daß die Beklagte das zur Einführung neuer Geschäftsbedingungen erforderliche umständliche Verfahren auf sich nehmen wird, nur um die alten Geschäftsbedingungen wieder einzuführen. Die Beklagte trägt aber selbst vor, sie habe die Geschäftsbedingungen im Jahre 1995 - nach nur drei Jahren - aus rein technischen Gründen ändern müssen. Wenn die Beklagte die Geschäftsbedingungen erneut ändern muß, muß sie den damit verbundenen Verwaltungsaufwand ohnehin in Kauf nehmen und könnte die beanstandeten Klauseln aus den Geschäftsbedingungen 1992 ohne zusätzlichen Aufwand wieder aufnehmen.
d) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht auch an, es sei hinreichend sichergestellt, daß bei der Abwicklung von Altverträgen die Geschäftsbedingungen 1992 nicht mehr herangezogen würden. Zum Teil seien die neuen Geschäftsbedingungen 1995 schon kraft Gesetzes anzuwenden, im übrigen habe die Beklagte ihre Sachbearbeiter in einem Handbuch angewiesen, auch auf Altverträge nur noch die neuen Geschäftsbedingungen anzuwenden. Die Beklagte hat die Altverträge unter Einbeziehung der Geschäftsbedingungen 1992 abgeschlossen. Im Zusammenhang mit der Einführung der neuen Telefondienstbedingungen 1995 hat sie ihren Vertragspartnern der Altverträge - entgegen der Rechtslage - ausdrücklich mitgeteilt, durch die Einführung der neuen Geschäftsbedingungen habe sich nichts geändert. Dadurch konnte bei den Vertragspartnern der Eindruck entstehen, die Verträge seien weiterhin nach den Regelungen der alten Geschäftsbedingungen abzuwickeln. Auf diese Weise hat die Beklagte im Jahre 1995 nach Einführung der neuen Telefondienstbedingungen die alten Geschäftsbedingungen erneut verwendet. Es besteht jedenfalls die Gefahr, daß die Vertragspartner der Altverträge in der
unzutreffenden Annahme, die Beklagte könne sich nach wie vor auf die Telefondienstbedingungen 1992 berufen, darauf verzichten, Ansprüche geltend zu machen, die ihnen an sich zustehen. Auf das Verhalten der Sachbearbeiter der Beklagten bei der Abwicklung von Verträgen kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Bezüglich der Miet- und Installationsbedingungen 1992 ist die Erklärung der Beklagten, die Sachbearbeiter seien angewiesen worden, sich nicht mehr auf die alten Geschäftsbedingungen zu berufen, zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr ebensowenig geeignet wie die Erklärung eines Verwenders, er werde die alten Geschäftsbedingungen nicht mehr benutzen. Die Bedingungen 1992 sind in die Altverträge einbezogen worden. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergibt, daß sie, soweit sie nicht von Anfang an unwirksam waren, nicht mehr Bestandteil der Altverträge sind. Die Anweisung an die Sachbearbeiter, sich nicht mehr auf die alten Bedingungen zu berufen, ist für die Kunden unverbindlich und kann von der Beklagten jederzeit widerrufen werden. Auf die Durchsetzung dieser Anweisung kann der Kläger keinen Einfluß nehmen.
e) Schließlich kann dem Berufungsgericht auch nicht darin beigepflichtet werden, der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um ein großes Unternehmen mit 40 Millionen Kunden handele, biete eine Gewähr dafür, daß die alten, beanstandeten Geschäftsbedingungen 1992 nicht mehr verwendet würden. Die Größe eines Unternehmens rechtfertigt es nicht, dieses Unternehmen hinsichtlich der Anforderungen an die Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu privilegieren (so zutreffend Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 13 Rdn. 30; ähnlich für Unternehmen der öffentlichen Hand BGHZ 81, 222, 226 f.).
3. Soweit das Berufungsurteil mit der Revision des Klägers angegriffen ist, kann es deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat sich - wie auch das Landgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht nicht mit der Frage befaßt, ob die betroffenen Klauseln inhaltlich zu beanstanden sind. Eine abschließende Entscheidung des Senates (§ 565 Abs. 3 ZPO) ist schon deshalb nicht angezeigt, weil der Kläger zusätzlich den Antrag gestellt hat, ihm die Befugnis zur Veröffentlichung (§ 18 AGBG) zuzusprechen. Diese ist u.a. zu versagen, wenn die Bekanntmachung zur Beseitigung der Störung wenig geeignet und nicht erforderlich ist (BGHZ 124, 254, 262). Es handelt sich um eine dem Tatrichter obliegende Ermessensentscheidung. Die Sache muß deshalb im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Blumenröhr Krohn Gerber Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Sprick Blumenröhr

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 430/02 Verkündet am:
11. Juli 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) "Zustehen" im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG können Mieteinnahmen dem
Verfügungsberechtigten auch dann, wenn er nicht selbst Vertragspartner des
Mieters ist, wohl aber gegen jenen aus Geschäftsbesorgung oder Geschäftsführung
ohne Auftrag einen Anspruch auf Herausgabe der Mieteinnahmen aus einem
Mietverhältnis hat.

b) Zur schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs im Sinne von § 7 Abs. 8 Satz 2
VermG ist erforderlich, aber auch ausreichend, daß der Berechtigte an den Verfügungsberechtigten
ein Schreiben richtet, dem dieser entnehmen kann, daß er
die Herausgabe der Mieteinnahmen beansprucht. Diesen Anforderungen genügt
ein Schreiben, in dem „die ab dem 1. Juli 1994 zu erstellende und zu übermittelnde
Abrechnung gemäß § 7 Abs. 7 VermG" geltend gemacht wird.
Eine Vollmacht für das Restitutionsverfahren ermächtigt nur zur Abgabe und Entgegennahme
von Erklärungen zu Ansprüchen, über die in diesem Verfahren eine Entscheidung
getroffen werden kann, nicht dagegen auch zur Geltendmachung von An-
sprüchen auf Herausgabe von Mieteinnahmen, über die nicht im Restitutionsverfahren
, sondern durch die ordentlichen Gerichte zu entscheiden ist.
BGH, Urt. v. 11. Juli 2003 - V ZR 430/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten zu 8 gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 22. November 2002 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß auf den Verurteilungsbetrag ab dem 1. Januar 2002 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 247 BGB zu zahlen sind.
Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 8 zu 1/6.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5 bis 7, 9 und 10 trägt die Klägerin.
Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen diese selbst zu 5/6 und die Beklagte zu 8 zu 1/6.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 8 trägt diese selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Am 19. Januar 1935 erwarb E. W. das Anwesen in der G. Straße in B. -P. B. . Nachdem E. W. nach Bolivien ausgewandert war, wurde das Grundstück am 5. November 1940 an G. H. übereignet. Nach verschiedenen Erbgängen gehörte das - inzwischen unter staatliche Verwaltung gestellte – Grundstück am 21. August 1980 zu je 1/2 Miteigentumsanteil dem Beklagten zu 1 und – in ungeteilter Erbengemeinschaft – den Beklagten zu 2 bis 6. An diesem Tag verstarb die Beklagte zu 2; sie wurde beerbt von den Beklagten zu 7 bis 9.
1991 wurde die Verwaltung des Anwesens der von dem Beklagten zu 1 ausgewählten Hausverwaltung W. A. Z. übertragen. Am 20. Januar 1992 verkaufte der Beklagte zu 1 seinen Miteigentumsanteil für 460.000 DM an die Streithelferin zu 1. An diese verkauften am 27. Mai 1992 die Beklagten zu 3 und 4 – auch als vollmachtlose Vertreter der Beklagten zu 5 bis 9 – ihren Miteigentumsanteil für 530.000 DM. In beiden Verträgen war folgende Klausel enthalten:
"1. Die Übergabe erfolgt, sobald der Restkaufpreis in voller Höhe auf dem Anderkonto des amtierenden Notars hinterlegt ist. 2. (...) Vom Tage der Übergabe an hat er dabei die gemäß § 4 übernommenen Verbindlichkeiten zu bedienen (Zinsen und Tilgung). (...) 3. Der Erwerber tritt mit dem Tage der Übergabe in sämtliche bestehenden Mietverträge ein, auch wenn er am Tage der Übergabe noch nicht Eigentümer des Grundbesitzes sein sollte. Der Erwerber ist berechtigt, vom Tage der Übergabe an gegenüber den Mietern und der Hausverwaltung alle Erklärungen entgegenzunehmen und abzugeben, wie sie dem Verkäufer als Eigentümer zustehen. Der Verkäufer erteilt dem Erwerber Vollmacht mit diesem Inhalt. Der Verkäufer hat den Erwerbern am Tage der Übergabe alle den Grundbesitz und dessen
Verwaltung betreffenden Unterlagen herauszugeben, soweit sie sich in seinem Besitz befinden oder von ihm beschafft werden können.“ Die Kaufpreise wurden am 3. und 19. Juni 1992 hinterlegt. Am 4. Juni 1999 wurde ein Bescheid des Landesamts zur Regelung of- fener Vermögensfragen in B. bestandskräftig, in dem dieses die Rückübertragung des Anwesens an die Klägerin anordnete. Dieser Bescheid wurde am 25. Oktober 1999 grundbuchlich vollzogen. Am 26. Januar 2000 richtete der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in den Vorinstanzen an den Beklagten zu 1, an eine Frau L. , an die Beklagte zu 8 „als Bevollmächtigte“ für die Beklagten zu 5 bis 7 und 9 und an den Beklagten zu 10 als Vertreter der Beklagten zu 3, die nach dem Erlaß des Rückübertragungsbescheids verstarb und von dem Beklagten zu 10 beerbt wurde, ein gleichlautendes Schreiben, in dem es unter anderem hieß:
"Des weiteren mache ich bereits jetzt namens der und in Vollmacht meiner Mandantschaft die ab dem 1. Juli 1994 zu erstellende und zu übermittelnde Abrechnung gemäß § 7 Abs. 7 VermG geltend.“ Die Streithelferin zu 1 der Beklagten rechnete gegenüber dem Beklagten zu 1 am 23. Mai 2000 ab und übersandte diesem am 16. Mai und 18. Dezember 2000 die Unterlagen in Kopie. Zahlungen leistete sie nicht.
Am 23. November 2000 bezifferte die Klägerin auf Grund der ihr mittlerweile durch den Beklagten zu 1 zur Verfügung gestellten Unterlagen die ihr nach ihrer Ansicht zustehenden Mieterträge für das zweite Halbjahr 1994 und die Jahre 1995 bis 1999 nach Abzug von Verwalterhonoraren, Betriebskosten und Instandhaltungskosten auf insgesamt 325.291,44 DM und verlangte von den Beklagten vergeblich Zahlung dieses Betrages.
Das Landgericht hat die hierauf gerichtete Klage insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr gegenüber den Beklagten zu 1, 4 und 8 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Mit ihren von dem Berufungsgericht zugelassenen Revisionen streben die Klägerin die Verurteilung auch der übrigen Beklagten und die Beklagte zu 8 eine Aufhebung ihrer Mitverurteilung an. Die Beklagten zu 5 bis 7, 9 und 10 beantragen, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe


A.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagten müßten die Mieteinnahmen an die Klägerin herausgeben. Die Streithelfer hätten sie zwar nicht ausgekehrt, seien dazu aber verpflichtet. Ob die geltend gemachten Gegenforderungen nach § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG überhaupt zur Aufrechnung gestellt werden könnten, sei zweifelhaft, könne aber dahinstehen. Die Berücksichtigung dieser Forderungen sei jedenfalls nicht sachdienlich, weil sie den Rechtsstreit verzögern würde. Das aus einem Freistellungsanspruch wegen dieser Gegenforderungen abgeleitete Zurückbehaltungsrecht sei verspätet vorgetragen worden. Die Forderungen seien gegenüber den Beklagten zu 1, 4 und 8 auch nicht erloschen, weil sie mit Schreiben vom 26. Januar 2000 rechtzeitig geltend gemacht worden seien. Dieses Schreiben sei aber den Beklagten zu 5 bis 7 und 9 nicht zugegangen, weil sie in dieser Hinsicht nicht wirksam vertreten worden seien. Die Beklagte zu 8 habe diese Beklagten zwar im Restitutionsverfahren , nicht aber in Ansehung der Mietherausgabe vertreten können. Der Beklagte zu 10 sei als Vertreter der von ihm beerbten früheren Be-
klagten zu 3 angeschrieben worden. Seine Vollmacht sei nicht dargelegt. Auch habe er den Zugang des Schreibens im Berufungsrechtszug zulässigerweise und mit Erfolg bestritten.

B.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I.


Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Revision in dem Urteil uneingeschränkt zugelassen hat. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung des Beklagten zu 10 ist die Zulassung der Revision nicht auf eine Revision der verurteilten Beklagten zu 1, 4 und 8 beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen damit begründet, daß es sich bei der Frage nach dem „Zustehen“ von Entgelten im Sinne von § 7 Abs. 7 VermG um eine Rechtsfrage von allgemeiner Bedeutung handele, die für die vorliegende Fallkonstellation noch nicht höchstrichterlich entschieden sei. Zu Recht weist die Revisionserwiderung des Beklagten zu 10 auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben
wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 9. März 2000, III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt, Urt. v. 12. Juli 2000, XI ZR 159/98, WM 2000, 1967, 1968; Urt. v. 20. Mai 2003, XI ZR 248/02 zur Veröffentlichung vorgesehen). Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen aber angenommen werden, wenn aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klarheit hervorgeht, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12. Juli 2000, XI ZR 159/98, aaO). Daran fehlt es hier. Das Berufungsurteil hat mit dem Hinweis auf die Bedeutung der Frage nach dem Zustehen von Entgelten gemäß § 7 Abs. 7 VermG nur grob und erkennbar nicht abschließend umrissen, welches Motiv es für die uneingeschränkt erfolgte Zulassung der Revision hatte. Auf diese Rechtsfrage hätte es die Revsision auch nicht beschränken können (BGHZ 101, 276, 278; 111, Senat BGHZ 158, 166; Urt. v. 20. Mai 2003, XI ZR 248/02). Daß das Berufungsgericht entgegen der Formulierung im Tenor nur die Revision der verurteilten Beklagten zu 1, 4 und 8 hat zulassen, von der Zulassung die Revision der Klägerin hingegen hat ausnehmen wollen, läßt sich dem schlichten Hinweis auf die Frage nach der Auslegung von § 7 Abs. 7 VermG nicht, jedenfalls nicht in der erforderlichen Klarheit, entnehmen. Dann aber ist die uneingeschränkte Zulassung der Revision im Tenor maßgeblich und bindend.
2. Die Klägerin verlangt indessen ohne Erfolg eine Mitverurteilung der Beklagten zu 5 bis 7 und 9. Diesen gegenüber ist der Anspruch auf Auskehrung der Mieten nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG erloschen, wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat.

a) Das Schreiben der Klägerin vom 26. Januar 2000 ließ zwar mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß die Klägerin die Auszahlung der Mieteinnahmen nach § 7 Abs. 7 VermG verlangte (vgl. dazu unten II. 2.). Die Klägerin hat das Schreiben indessen nicht unmittelbar an die Beklagten zu 5 bis 7 und 9, sondern an die Beklagte zu 8 gerichtet.

b) Fehlerfrei nimmt das Berufungsgericht an, daß die Klägerin eine Empfangsvollmacht der Beklagten zu 8 für die Beklagten zu 5 bis 7 und 9 nicht dargelegt hat.
aa) Eine derartige Vollmacht zur Entgegennahme des Schreibens vom 26. Januar 2000 für die Beklagten zu 5 bis 7 und 9 ergibt sich mangels abweichenden Vortrags insbesondere nicht aus der Vollmacht der Beklagten zu 8 für das Restitutionsverfahren. Denn eine solche Vollmacht ermächtigt nur zur Vornahme aller das verwaltungsrechtliche Restitutionsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen, erfaßt also nur Erklärungen, die im Zusammenhang mit einem solchen Verfahren üblicherweise zu erwarten sind oder zur Durchsetzung des Verfahrensziels des Vollmachtgebers angezeigt sind (vgl. Senatsurt. v. 20. März 1992, V ZR 7/91, NJW 1992, 1963, 1964). Ob dazu auch die Vertretung in einem anschließenden gerichtlichen Verfahren über den Restitutionsbescheid gehört hätte, ist schon zweifelhaft (vgl. dazu BSG, NJW 1992, 196; Bonk/Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 13). Jedenfalls erfaßt eine Vollmacht für das Verwaltungsverfahren nur Erklärungen zu Ansprüchen, über die in dem Verwaltungsverfahren eine Entscheidung getroffen werden kann, nicht dagegen auch die Geltendmachung von Ansprüchen auf Herausgabe von Mieteinnahmen, über die nicht im Restitutionsverfahren, sondern durch die ordentlichen Gerichte zu ent-
scheiden ist. Das gilt im vorliegenden Fall auch deshalb, weil der Anspruch auf Herausgabe erst nach Beginn des vermögensrechtlichen Verfahrens, nämlich durch Artikel 10 Nr. 3 Buchst. b des Entschädigungs- und Ausgleichleistungsgesetzes vom 27. September 1994 (BGBl I S. 2624) mit Wirkung vom 1. Dezember 1994 eingeführt worden ist.
bb) Die Beklagte zu 8 kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht als Empfangsvertreterin der Beklagten zu 5 bis 7 und 9 angesehen werden. Voraussetzung dafür wäre, daß die Klägerin auf Grund konkreter Umstände annehmen durfte, die Beklagte zu 8 sei zum Empfang des Schreibens vom 26. Januar 2000 namens dieser Beklagten ermächtigt , und daß diese einen solchen Eindruck selbst veranlaßt oder geduldet habe (BGH Urt. v. 13. Mai 1992, IV ZR 79/91, VersR 1992, 989; Urt. v. 14. März 2000, XI ZR 55/99, BGHR BGB § 167 Anscheinsvollmacht 9; Urt. v. 14. März 2002, XI ZR 155/01, NJW 2002, 2325, 2327; Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte zu 8 hat zwar auf das Schreiben der Klägerin vom 26. Januar 2000 namens der Beklagten zu 5 bis 7 und 9 mit Schreiben vom 7. Februar 2000 geantwortet und auf eine Vollmacht hingewiesen. Der Klägerin ist auch einzuräumen, daß ein solches Schreiben den zurechenbaren Anschein einer Vollmachtserweiterung erwecken kann, wenn es dem Restitutionsverfahren unmittelbar nachfolgt. So lag der Fall hier indessen nicht. Das Restitutionsverfahren hatte begonnen, bevor der hier streitige Anspruch (mit Wirkung ab dem 1. Dezember 1994) überhaupt eingeführt war und deshalb Veranlassung bestand, die außerhalb des Verfahrens vorzunehmende Geltendmachung eines solchen Herausgabeanspruchs überhaupt in Betracht zu ziehen und Vorkehrungen zu treffen. Hinzu kommt, daß der Restitutionsbescheid am 4. Juni
1999 bestandskräftig geworden ist, die Klägerin aber erst über ein halbes Jahr später zur Herausgabe der Mietzinszinsen aufgefordert hat. Damit war aber auch dem äußeren Erscheinungsbild nach das Restitutionsverfahren, zu dessen Gegenstand der Anspruch nicht gehörte, abgeschlossen und die hierfür bestehende Vollmacht verbraucht. Es bedurfte einer neuen Vollmacht und - in Ermangelung einer solchen - eines neuen Rechtsscheinstatbestands. Dazu reichen das Handeln unter Berufung auf eine Vollmacht und der gute Glaube des Erklärungsempfängers nicht (vgl. BGH Urt. v. 14. März 2002, XI ZR 155/01, aaO; Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092).
2. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin auch gegen die Abweisung der Klage gegenüber dem Beklagten zu 10. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß der Anspruch diesem gegenüber nach § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG erloschen ist.
Ob sich das schon daraus ergibt, daß der Beklagte zu 10 den Zugang des Schreibens der Klägerin vom 26. Januar 2000 nicht nur in der zweiten, sondern auch schon (durch Bezugnahme auf das Vorbringen der Beklagten zu
4) in erster Instanz bestritten hat, kann offen bleiben. Unentschieden bleiben kann auch die Frage, ob der Beklagte zu 10 den Zugang ohne Verstoß gegen seine prozessuale Wahrheitspflicht bestreiten durfte. Hierauf kommt es nämlich nicht an.
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage gegenüber dem Beklagten zu 10 auch darauf gestützt, daß die Klägerin dessen Empfangsvollmacht für die verstorbene Beklagte zu 3 nicht substantiiert dargelegt habe. Das hat die Klägerin nicht in Zweifel gezogen. Entgegen ihrer Ansicht läßt sich eine
Vollmacht des Beklagten zu 10 auch nicht aus dem von ihr jetzt vorgelegten Schreiben des Beklagten zu 10 vom 4. Februar 2000 ableiten. Darin schreibt der Beklagte zu 10 zwar, daß er als Vertreter der früheren Beklagten zu 3 angeschrieben worden sei. Das ist aber nur eine Beschreibung des Vorgehens der Klägerin und keine Bestätigung einer Vollmacht, die im übrigen auch nicht der Beklagte zu 10 als Vertreter hätte aussprechen können, sondern nur die Beklagte zu 3 als angeblich Vertretene. Auch der Umstand, daß der Beklagte zu 10 die Anfrage der Klägerin nicht erst an die Beklagte zu 3, sondern unmittelbar an den Streithelfer zu 2 weitergeleitet hat, belegt nur, daß der Beklagte zu 10 im Interesse der Beklagten zu 3 zu handeln glaubte. Ob er dazu auch ermächtigt war, darüber besagt dieses Schreiben nichts. Umstände, die bei der Klägerin bei der Adressierung des Schreibens vom 26. Januar 2000 den Eindruck entstehen lassen konnten, dieses Vorgehen sei Ausdruck einer erteilten Vollmacht, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

II.


Die Revision der Beklagten zu 8 ist unbegründet.
1. Die Beklagte zu 8 haftet als Gesamtschuldnerin mit den Beklagten zu 1 und 4 gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG auf Herausgabe der Mieteinnahmen für das zweite Halbjahr 1994 und die Jahre 1995 bis 1999.

a) Die Beklagte zu 8 ist Verfügungsberechtigte im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 i.V. m. § 2 Abs. 3 VermG. Dies ergibt sich daraus, daß sie Mitglied einer ungeteilten Erbengemeinschaft ist, der ein hälftiger Miteigentumsanteil an dem streitbefangenen Grundstück zusteht. Dem steht nicht entgegen, daß dieser
Miteigentumsanteil mit Vertrag vom 27. Mai 1992 an die Streithelferin zu 1 ver- äußert worden ist. Denn dieses Rechtsgeschäft ist weder schuldrechtlich noch dinglich jemals wirksam gewesen. Sowohl der Kaufvertrag als auch die Übertragung des Miteigentumsanteils bedurften nämlich nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GVO der Grundstücksverkehrsgenehmigung, die durch den Erlaß des Bescheids über die Rückübertragung des Grundstücks an die Klägerin vom 27. April 1999 bestandskräftig abgelehnt worden ist.

b) Der Beklagten zu 8 stehen auch im Sinne von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG die eingeklagten Mieteinnahmen als Gesamtgläubigerin mit den Beklagten zu 1 und 4 zu.
aa) Hierfür ist es, was die Beklagte zu 8 nicht verkennt, unerheblich, daß der Streithelfer zu 2 den Beklagten die eingezogenen Mieten nicht ausgekehrt hat. Wie der Senat in seinem Urteil vom 14. Dezember 2001 (V ZR 493/99, VIZ 200, 214) entschieden hat, stehen dem Verfügungsberechtigten im Rechtssinne nicht nur die Mieten zu, die er tatsächlich eingezogen oder sonst erhalten hat, sondern auch solche, auf die er einen Anspruch hat. Mit dem Begriff "zustehen" knüpft der Gesetzgeber an die Anspruchslage und nicht an die tatsächlichen Zahlungsverläufe an.
bb) Ein solcher Anspruch steht der Beklagten zu 8 in der geltend gemachten Höhe zu.
Der Streithelfer zu 2 hat allerdings nicht alle Mietverträge namens der Eigentümergemeinschaft abgeschlossen, sondern einen Teil auch in eigenem Namen. Der Beklagten zu 8 ist auch einzuräumen, daß sie dem Streithelfer zu
2 keine wirksame Vollmacht erteilt hat. Denn der Kaufvertrag vom 27. Mai 1992 ist von den Beklagten zu 3 und 4 insoweit als vollmachtlosen Vertretern abgeschlossen und im Grundbuch auch nicht vollzogen worden.
Der Beklagten zu 8 steht jedoch unabhängig hiervon ein Anspruch auf Herausgabe der Mieten aus den Mietverhältnissen an dem Grundstück zu. Dieser Anspruch folgt entweder gemäß §§ 675, 667 aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag oder gemäß §§ 667, 681 BGB aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Gesetzgeber hat zwar in § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG keinen umfassenden Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen, sondern nur einen Anspruch auf Herausgabe von Entgelten aus Vermietung, Verpachtung und ähnlichen Nutzungsverhältnissen vorgesehen (Senat BGHZ 132, 306, 311; 141, 232, 236). Diese Entgelte sollen dem Berechtigten aber ungeschmälert zugute kommen. Um das zu erreichen und eine mißbräuchliche Vorenthaltung von Mieteinnahmen zu verhindern, hat der Gesetzgeber darauf abgestellt, welche Mieteinnahmen dem Verfügungsberechtigten zustehen (Senatsurt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, aaO). "Zustehen" können Mieteinnahmen dem Verfügungsberechtigten auch dann, wenn er nicht selbst Vertragspartner des Mieters ist, wohl aber gegen diesen Vertragspartner einen Anspruch auf Herausgabe der Mieteinnahmen aus einem Mietvertrag hat. Das ist bei Vorliegen eines Geschäftsbesorgungsvertrags oder bei Vorliegen von Geschäftsführung ohne Auftrag der Fall.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Vermietung lag auch (vgl. dazu: BGH, Urt. v 23. September 1999, III ZR 322/98, NJW 2000, 72) im Interesse der Beklagten als Verfügungsberechtigten, die hierzu auf Grund von § 3 Abs. 3 VermG verpflichtet waren. Die Streithelferin zu 1 hatte bei Nut-
zungsübergang und bei Erteilung des Verwaltungsauftrags an den Streithelfer zu 2 keine gesicherte Rechtsposition, weil der Vertrag der Grundstücksverkehrsgenehmigung bedurfte. Sie hatte sich deshalb von den Beklagten zu 2 bis 10 (ebenso wie in dem parallelen Kaufvertrag vom 20. Januar 1992 durch den Beklagten zu 1) eine Verwaltungsvollmacht erteilen lassen. Wäre sie nur in eigenem Interesse tätig geworden, hätte sie bei Scheitern der Verträge nur einen Bereicherungsausgleich verlangen können. Das lag nicht in ihrem Interesse. Dies gebot es, auch im Interesse der Beklagten tätig zu werden. Dieser Wille ist bei der Mehrzahl der Verträge auch dadurch deutlich zutage getreten, daß diese im Namen der Eigentümergemeinschaft abgeschlossen worden sind. Anhaltspunkte dafür, daß der Streithelfer zu 2 bei den anderen Verträgen nicht den Willen hatte, auch im Interesse der Beklagten tätig zu werden, sind nicht ersichtlich. Den Beklagten standen damit jedenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag die Mieteinnahmen aus den Mietverträgen zu. Dem steht nicht entgegen , daß nach dem Kaufvertrag die Nutzungen schon von der Übergabe an der Streithelferin zu 1 zustehen sollten. Denn auch diese Regelung ist mangels Genehmigung nicht wirksam geworden.
cc) Die Beklagte zu 8 haftet mit den Beklagten zu 1 und 4 als Gesamtschuldnerin. Es trifft zwar zu, daß dem Beklagte zu 1 einerseits und den Beklagten zu 2 bis 10 andererseits jeweils Bruchteilseigentum zu einhalb Anteil an dem streitbefangenen Grundstück zusteht. Das ändert aber an der gesamtschuldnerischen Haftung aller Beklagten nichts. Diesen stand nämlich die Verwaltung gemeinsam zu. Aus gemeinschaftlicher Verwaltung haften auch die Mitglieder einer Bruchteilsgemeinschaft nach § 420 BGB gesamtschuldnerisch (BGH, Urt. v.11. Juli 1958, VIII ZR 108/57, NJW 1958, 1723; Urt. v. 14. März 1983, II ZR 102/82, WM 1983, 604). Eine gemeinschaftliche Verwaltung liegt
nicht nur vor, wenn die Gemeinschafter selbst Mietverträge oder Geschäftsbesorgungsverträge abschließen. Sie liegt vielmehr auch vor, wenn sie einen Dritten hiermit beauftragen und auch, wenn ein Dritter ein Geschäft, das der gemeinsamen Verwaltung unterliegt, für die Gemeinschafter führt und diese auf Grund der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag berechtigt und verpflichtet sind.

c) Die Höhe der Forderung hat die Beklagte zu 8 nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfen. Die Klägerin hat ihre Forderung anhand der Unterlagen des Streithelfers zu 2 im einzelnen vorgetragen, die von den Streithelfern zwar zunächst nur dem Beklagten zu 1, mit Schreiben der Prozeßbevollmächtigten der Streithelfer vom 26. Juni 2002 aber auch der Beklagten zu 8 selbst überreicht worden waren.
2. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht nach § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG erloschen, weil die Klägerin ihren Herausgabeanspruch mit Schreiben vom 26. Januar 2000 rechtzeitig vor Ablauf der Jahresfrist geltend gemacht hat. Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin gegenüber der Beklagten in dem genannten Schreiben „die ab dem 1. Juli 1994 zu erstellende und zu übermittelnde Abrechnung gemäß § 7 Abs. 7 VermG geltend" gemacht, aber von ihr weder die Zahlung eines bestimmten Betrags, noch unbeziffert Zahlung verlangt hat. Das verlangt § 7 Abs. 8 Satz 2 VermG auch nicht. Mit der Vorschrift will der Gesetzgeber nur erreichen, daß der Verfügungsberechtigte in absehbarer Zeit Klarheit darüber erhält, ob er nach erfolgter Rückgabe noch mit der Herausgabe von Mieteinnahmen zu rechnen hat (BT-Drucks. 13/10246 S. 12). Dazu ist erforderlich, aber auch ausreichend, daß der Berechtigte an den Verfügungsberechtigten ein Schreiben richtet, dem dieser entnehmen
kann, daß er die Herausgabe der Mieteinnahmen beansprucht. Dabei kommt es, wie auch sonst (vgl. §§ 133, 157 BGB), nicht darauf an, wie der Berechtigte sein Ziel beschreibt, sondern daß sein Wille, die Herausgabe der Mieteinnahmen zu verlangen, für den Verfügungsberechtigten deutlich wird. Mehr kann man von dem Berechtigten auch nicht verlangen, weil er gewöhnlich weder die Mieteinnahmen kennt, die der Verfügungsberechtigte erzielt hat, noch die Kosten , die dieser nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG von den auszukehrenden Mieteinnahmen in Abzug bringen kann. Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Klägerin. Sie hat nicht etwa nur Abrechnung verlangt, ohne das damit verfolgte Ziel deutlich zu machen. Sie hat in ihrem Schreiben vielmehr hinzugesetzt , daß sie Abrechnung "gemäß VermG § 7 Abs. 7" verlangt. In jener Vorschrift ist aber der Anspruch des Berechtigten auf Herausgabe von Mietzinsen geregelt. Ein durchschnittlicher Empfänger in der Lage der Beklagten zu 8 entnimmt deshalb dem Hinweis auf diese Vorschrift, daß die Abrechnung den dort geregelten Zwecken, also der Durchsetzung des dort geregelten Anspruchs des Berechtigten auf Auskehrung der Mietzinsen dient. Für die Beklagte zu 8 war jedenfalls klar, daß ein Mietüberschuß nicht bloß errechnet, sondern auch ausgekehrt werden sollte.
3. Die von den Beklagten in erster Instanz erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen auf Mehrwertsteuer auf die Verwaltervergütung und das hierauf in zweiter Instanz auch gestützte Zurückbehaltungsrecht hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Die nach § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG i. V. m. § 26 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung ansatzfähigen Höchstbeträge hat die Klägerin in ihrer Forderungsberechnung bereits in Abzug gebracht. Ein weitergehender Erstattungsanspruch steht den Beklagten nicht zu.

4. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die von den Beklagten zu 1 und zu 8 im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen auf Erstattung von Zins- und Tilgungszahlungen auf Altkredite und von Instandsetzungs - und Modernisierungsaufwendungen in der Zeit von 1992 bis 1994 nicht berücksichtigt.

a) aa) Die von den Beklagten zu 1 und 8 erstmals in zweiter Instanz erklärte Aufrechnung konnte nach dem hier noch maßgeblichen (§ 26 Nr. 5 EGZPO) § 530 ZPO a.F. angesichts des Widerspruchs der Klägerin nur berücksichtigt werden, wenn sie sachdienlich war. Das hat das Berufungsgericht verneint. Dies ist revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar und insoweit nicht zu beanstanden, weil die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche vor einer Beweisaufnahme zunächst noch substantiiert werden müßten (BGHZ 17, 124, 127).
bb) Die Beklagten haben nämlich bei den zur Aufrechnung gestellten Erstattungsansprüchen wegen der Verwendung auf das Grundstück ebensowenig wie die Streithelfer berücksichtigt, daß sie nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG nicht Ersatz für sämtliche Verwendungen auf das Grundstück beanspruchen können. § 3 Abs. 3 Sätze 2, 3 und 5 VermG unterscheiden vielmehr zwischen den einzelnen Arten von Maßnahmen. Diese Unterscheidung ist nicht zufällig, denn in jedem der genannten Fälle wird den Belangen des Berechtigten, dessen künftige Rechtsstellung dem Sinn des Unterlassungsgebots entsprechend nicht ausgehöhlt werden soll, in unterschiedlicher, der jeweiligen Maßnahme angepaßter Weise Rechnung getragen (BGHZ 136, 57, 61, Urt. v. 17. Mai 2001, III ZR 283/00, VIZ 2001, 441, 442). Die gewöhnlichen Erhaltungskosten muß
der Verfügungsberechtigte aus den Mieteinnahmen bestreiten; er kann sie nicht dem Berechtigten anlasten (BGHZ 136, 57, 65). Die Erfüllung von darüber hinausgehenden Rechtspflichten des Eigentümers und Erhaltungs- und Bewirtschaftungsmaßnahmen muß der Berechtigte ohne weiteres hinnehmen. Die sehr weitgehenden Maßnahmen der Modernisierung und Instandsetzung sind grundsätzlich nur zulässig, wenn sie nach Maßgabe des § 177 Abs. 4, 5 BauGB von der Gemeinde oder einer anderen Stelle (mit-) finanziert werden; insoweit hat der Berechtigte nur die für ihn rentierlichen Kosten zu übernehmen. Instandsetzungsmaßnahmen, denen eine solche Finanzierung nicht zugrunde liegt und die auch aus anderen Gründen nicht durch eine Rechtspflicht des Eigentümers veranlaßt sind, sind vom Unterlassungsgebot nur dann ausgenommen , wenn die hierfür aufzuwendenden Kosten den Verfügungsberechtigten als Vermieter nach Rechtsvorschriften zu einer Erhöhung der jährlichen Miete berechtigen (§ 3 Abs. 3 Satz 3 VermG). Diesen Anforderungen genügt weder der Vortrag der Beklagten selbst noch der Vortrag ihrer Streithelfer. Die Beklagten haben nur Summen, die Streithelfer nur Maßnahmen vorgetragen. Sie haben dabei aber die nach § 3 Abs. 3 VermG erforderliche Differenzierung nicht nachvollzogen und nicht mitgeteilt, welche Maßnahmen aus welchen Gründen gewöhnliche Unterhaltungskosten, welche Instandsetzungsund welche Modernisierungsmaßnahmen sind. Ihrem Vortrag läßt sich auch nicht entnehmen, mit welchen Maßnahmen Rechtspflichten des Eigentümers erfüllt und welche Modernisierungsmaßnahmen in welchem Umfang zu einer Mieterhöhung genutzt werden konnten. Unter diesen Umständen kam eine Zulassung der Aufrechung als sachdienlich nicht in Betracht.

b) Auch aufrechenbare Ansprüche auf Erstattung von Zins- und Tilgungsleistungen auf die Altkredite, die auf dem Grundstück lasteten, haben die
Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Ob das allerdings schon damit be- gründet werden kann, daß solche Tilgungsleistungen von vornherein keine Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin auslösen könnten, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Der Vortrag der Beklagten ist ungeachtet dessen unzureichend. Die Beklagten haben zwar vorgetragen, welche Zinsund Tilgungszahlungen sie vorgenommen haben. Die Klägerin mußte die Altkredite aber nur in dem Umfang übernehmen, der auf Grund von § 16 Abs. 5 i. V. m. § 18 Abs. 2 VermG in dem Restitutionsbescheid bestimmt war, und trat nach § 16 Abs. 9 Satz 2 VermG nur in diesem Umfang an die Stelle der Beklagten als persönlicher Schuldner der den Pfandrechten zugrundeliegenden persönlichen Forderungen, weil es sich hier um Aufbauhypotheken handelt, die durch den staatlichen Verwalter bewilligt worden waren. Außerhalb dieses begrenzten Schuldnerwechsels kommt eine Ersatzpflicht der Klägerin nicht in Betracht. Dem trägt der Vortrag der Beklagten und ihrer Streithelfer auch nicht ansatzweise Rechnung. Damit scheidet aber eine Zulassung auch der Aufrechnung mit solchen Ansprüchen als sachdienlich aus.

c) An der Zurückweisung der Aufrechnung war das Berufungsgericht auch nicht im Hinblick auf eine Selbstbindung gehindert. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu 1 zwar darauf hingewiesen, daß seine Aufrechnung der Substantiierung bedürfe. Dieser hatte sich bis dahin aber nur auf seine Hilfsaufrechung erster Instanz bezogen, die die Mehrwertsteuer auf das Verwalterhonorar zum Gegenstand hatte. Wenn die Beklagten diesen Hinweis aufgreifen , um eine Aufrechnung mit Ansprüchen zu erklären, die einen anderen Gegenstand haben und einen deutlich höheren Aufklärungsaufwand verursachen, ist das Berufungsgericht nicht gehindert, diese Aufrechnung nach näherer Maßgabe von § 530 ZPO a.F. zurückzuweisen.


d) Einer Zurückweisung der Aufrechnung steht auch nicht entgegen, daß die Streithelfer die Aufrechnung mit dieser Forderung in erster Instanz erklärt haben. Diese Aufrechnung ging ins Leere, weil der Streithelfer einer Partei nicht mit Forderungen aufrechnen kann, die nicht ihm, sondern der von ihm unterstützten Hauptpartei zustehen (Senatsurt. v. 21. Dezember 1965, V ZR 108/63, LM Nr. 6 zu § 67 ZPO). Eine Aufrechnung der Streithelfer mit eigenen Forderungen gegen die Klägerin war mangels Gegenseitigkeit nicht möglich. Eine eigene Aufrechnung mit den hier zu erörternden Ansprüchen, die eine Zurückweisung verhindern würde (BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982, III ZR 128/81, NJW 1983, 931), haben die Beklagten in erster Instanz nicht erklärt.
5. Auch das von der Beklagten zu 8 geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht mit einem Befreiungsanspruch aus §§ 681, 670, 257 BGB wegen der Erstattungspflicht gegenüber den Streithelfern hat das Berufungsgericht zu Recht nach § 528 Abs. 2 ZPO a. F. unberücksichtigt gelassen. Wie oben ausgeführt , würde die Zulassung dieses Verteidigungsmittels den Rechtsstreit verzögern. Die Beklagten haben es auch aus grober Nachlässigkeit versäumt, diesen Gesichtspunkt in erster Instanz vorzubringen. Sie konnten nicht sicher sein, daß ihre Bewertung des Schreibens der Klägerin vom 21. Januar 2000 durchdringen und ein Herausgabeanspruch der Klägerin allein deshalb abgelehnt werden würde, weil die Mieten durch einen Verwalter eingezogen wurden. Die Notwendigkeit, die Befreiungsansprüche einzuwenden und entsprechend vorzutragen, drängte sich auf.

III.



Die Berichtigung des Zinsausspruchs beruht auf Art. 229 § 7 Abs. 1 EGBGB. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 ZPO.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)