Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Dez. 2009 - VIII ZR 92/07

Tatbestand:

1

Die beklagte Bundesrepublik Deutschland (künftig: Beklagte) hatte den Kläger mit Architektenleistungen für den Umbau eines Gebäudes und für zwei Erweiterungsbauten beauftragt. In den betreffenden Verträgen wurde folgendes vereinbart: "Haftpflichtversicherungsvertrag Der Auftraggeber schließt eine projektbezogene Haftpflichtversicherung zugunsten und zu Lasten des Auftragnehmers ab. Inhalt der Haftpflichtversicherung ist u.a. die Mitversicherung fehlerhafter Kosten - und Massenermittlung. Die Deckungssummen der Haftpflichtversicherung (die dreimal während der Objektausführung zur Verfügung stehen) betragen: … Haftpflichtprämie des Auftragnehmers Die Versicherungsprämie aus dem Versicherungsvertrag zwischen Auftraggeber und führendem Versicherer beträgt 0,28 % aus der Summe der Projektkosten (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer. Die Beteiligung des Auftragnehmers an der Versicherungsprämie beträgt somit voraussichtlich 0,28 % seiner Honorarsumme (einschließlich MwSt.) zuzüglich geltender Versicherungssteuer und wird anteilig mit den Abschlagszahlungen bzw. der Honorarschlussrechnung als Erstattung an den Auftraggeber verrechnet."

2

Der Kläger hat Honorar in Höhe von 36.204,07 € und Zinsen für die mit Schlussrechnung von Ende Dezember 2002 abgerechneten, für den Erweiterungsbau II erbrachten Architektenleistungen und in Höhe eines Teilbetrages von 100.000 € für die mit Teilschlussrechnung von Februar 2003 abgerechneten , für den Altbau erbrachten Architektenleistungen geltend gemacht. Das Landgericht hat den Klageanträgen im Wesentlichen stattgegeben.

3

Mit der Berufung verfolgt der Kläger über die Verurteilung hinausgehende Zinsansprüche und im Rahmen einer Klageerweiterung den abschließenden Teilbetrag von 426.450,66 € als Vergütung der für den Altbau erbrachten Architektenleistungen. Seine Berufung hatte nur wegen eines Teils der Zinsansprüche Erfolg. Die Berufung der Beklagten, die ihre im ersten Rechtszug zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln wei- terverfolgt hat, ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat offengelassen , ob die Architektenleistungen des Klägers mangelhaft waren. Aus der Vereinbarung der Parteien über den Abschluss eines Versicherungsvertrages und der Prämienzahlung des Klägers an die Beklagte folge, dass die Beklagte einen etwaigen Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.

4

Das Berufungsgericht hat die Revision wegen dieser Frage und der Frage der Zulässigkeit der Klageerweiterung im zweiten Rechtszug zugelassen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. Die Anschlussrevision des Klägers richtet sich gegen die Abweisung der erweiterten Klage.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision der Beklagten ist zum Teil zulässig. In diesem Umfang hat sie Erfolg. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet. Soweit die Rechtsmittel Erfolg haben, führen sie zur Aufhebung des Berufungsurteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Revision der Beklagten

I.

7

Die Revision der Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten Zinsansprüche des Klägers wendet.

8

1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 2.278,91 € als Verzugszinsen zugesprochen. Es hat die Revision zugunsten der Beklagten wegen der Auswirkungen der Verpflichtung zur Übernahme der anteiligen Versicherungskosten durch den Kläger auf den Schadensersatzanspruch zugelassen. Damit hat es die Zulassung auf die Frage beschränkt, ob durch die Vertragsgestaltung der Parteien Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger wegen Planungsmängeln ausgeschlossen sind. Den Streit der Parteien darüber, ob dem Kläger ein Anspruch auf Verzugszinsen bezüglich seines Vergütungsanspruchs zusteht, wollte es nicht in der Revision überprüfen lassen.

9

2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

10

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280).

11

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Beklagte könnte ihre Revision auf die Ansprüche des Klägers aus Verzug mit der ihm zustehenden Vergütung oder auf die Abweisung ihrer Gewährleistungsansprüche , mit denen sie die Aufrechnung erklärt hat, beschränken.

II.

12

Im Umfang der Zulassung hat die Revision der Beklagten Erfolg.

13

1. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Planungsmängeln begründet sind. Etwaige Ansprüche gegen den Kläger seien ausgeschlossen. Die Beklagte habe als Versicherungsnehmerin eine Berufshaftpflichtversicherung zugunsten des Klägers abgeschlossen und ihn verpflichtet, die anteiligen Versicherungsprämien an sie zu zahlen. So habe der Bundesgerichtshof in der mietvertraglichen Verpflichtung des Wohnungsmieters, die (anteiligen) Kosten der Gebäudeversicherung des Wohnungseigentümers zu zahlen, die stillschweigende Beschränkung seiner Haftung für die Verursachung der Brandschäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gesehen. Auch hier gebiete es die Interessenlage der Parteien, dass die Beklagte diesbezüglich den Schaden gegenüber dem Versicherer geltend zu machen habe und Ansprüche gegen den Kläger ausgeschlossen seien.

14

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

15

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des § 7 des Architektenvertrages verkennt den Zweck der Haftpflichtversicherung, weil das Trennungsprinzip nicht beachtet worden ist. Danach wird die Haftpflichtfrage grundsätzlich abschließend und mit Bindungswirkung für den nachfolgenden Deckungsprozess im Haftpflichtprozess zwischen dem haftpflichtversicherten Schädiger und dem Geschädigten entschieden, während die Frage, ob Versicherungsschutz besteht, im Deckungsprozess zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1992 - IV ZR 314/91, BGHZ 119, 276, 278 f; BGH, Urteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02, VersR 2004, 590 unter III 1; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 149 Rdn. 24 ff.).

16

Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagten als Versicherungsnehmerin könne ebenso wie dem Kläger als Mitversichertem ein eigener Anspruch gegen den Versicherer auf Entschädigung auch dann zustehen, wenn die Parteien Ansprüche der Beklagten wegen Planungsmängeln des Klägers ausgeschlossen haben sollten, trifft nicht zu. Der vom Berufungsgericht angenommene Haftungsausschluss macht die Haftpflichtversicherung sinnlos.

17

Ohne die Annahme eines solchen Ausschlusses ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der von der Beklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch von der von ihr zugunsten des Klägers abgeschlossenen Versicherung mit der Folge umfasst, dass der Kläger als Mitversicherter nach Maßgabe der §§ 75, 149 VVG und den vertraglichen Vereinbarungen Anspruch auf Deckungsschutz hat. Ergäbe sich dagegen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Architektenvertrages ein Ausschluss der Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger, so wäre eine Inanspruchnahme des Klägers durch die Beklagte im Schadensfall ausgeschlossen. Bestände aber kein Haftpflichtanspruch der Beklagten gegen den Kläger, gäbe es weder für die Beklagte als Versicherungsnehmerin noch für den Kläger als Mitversichertem einen Anspruch auf Versicherungsschutz in Form der Entschädigung für einen Haftpflichtschaden.

18

Zu Unrecht vergleicht das Berufungsgericht den vorliegenden Fall mit den Sachverhalten, die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288 und vom 29. Oktober 1956 - II ZR 64/56, BGHZ 22, 109 zugrunde lagen. Dort deckten die jeweiligen Versicherungen als reine Sachversicherungen das Interesse des Eigentümers an der Erhaltung der Sache, hingegen nicht das Haftpflichtrisiko des Schädigers. Das Berufungsgericht hat zudem übersehen, dass der Bundesgerichtshof das Problem des Regresses des Gebäudeversicherers gegen den Mieter anders als in BGHZ 131, 288 nicht mehr haftungsrechtlich, sondern durch eine Auslegung des Versicherungsvertrags löst (BGH, Urteil vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393). Hier dagegen besteht das Interesse der Beklagten als Bauherrin eines Großbauvorhabens lediglich darin, dass ihre am Bauvorhaben beteiligten Vertragspartner gegen die von ihnen zu verantwortenden Schäden hinreichend haftpflichtversichert sind. Dazu dienen die an die Beklagte zu zahlenden anteiligen Prämien der jeweiligen Vertragspartner. Die Interessen des Klägers sind durch die zu seinen Gunsten als Mitversicherten geschlossene, objektbezogene Haftpflichtversicherung gewahrt; sein Haftpflichtrisiko ist damit gedeckt. Wer den Anspruch auf Versicherungsschutz gegen den Haftpflichtversicherer geltend machen kann, ist im Deckungsprozess zu entscheiden.

19

3. Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , den Ansprüchen der Beklagten, die das Landgericht in der Sache verneint hat, im Einzelnen nachzugehen.

B. Anschlussrevision des Klägers

I.

20

Das Berufungsgericht hält die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € wegen der weitergehenden Forderung des Klägers aus der Teilschlussrechnung für unzulässig. Es führt aus, gemäß § 533 Nr. 2 ZPO sei eine Klageänderung, zu der auch die Klageerweiterung zähle, nur zulässig, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden könne, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil die im ersten Rechtszug bereits vorgetragenen und zur Begründung des erweiterten Klageantrags auch geeigneten Tatsachen der Entscheidung über die Berufung ohne die Klageerweiterung nicht ohnehin zugrunde zu legen seien. Unerheblich sei es insoweit, ob die von der Beklagten eingereichte Schlussrechnungsprüfung und der hieraufhin erfolgte Vortrag des Klägers gemäß § 529 ZPO zuzulassen wären, wenn der Kläger die Klage bereits in der ersten Instanz erweitert hätte. Denn eine Klageerweiterung gemäß § 533 ZPO könne nur dann zulässig sein, wenn hierüber entschieden werden könne, ohne dass weitere Tatsachen dargelegt werden, die ohne die Klageerweiterung nicht hätten vorgetragen werden müssen.

II.

21

Die Anschlussrevision ist zulässig.

22

Der Kläger ist durch den als unzulässig abgewiesenen erweiterten Teil der Klage beschwert. Das Berufungsgericht hat die Revision zu seinen Gunsten zugelassen. Die Frage, ob darüber hinaus mit Rücksicht auf die Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision noch ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlussrevision bestehen muss, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht abschließend entschieden. Dies bedarf auch jetzt keiner Entscheidung, weil ein entsprechender Zusammenhang besteht. Denn die Zulassung der Hauptrevision betrifft Gegenrechte, die im Wege der Aufrechnung gegen den gesamten, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht streitigen Vergütungsanspruch des Klägers gerichtet waren. Bei dieser Sachlage bestimmt der gesamte Vergütungsanspruch den maßgeblichen Streitstoff (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 - VII ZR 28/04, BauR 2005, 749 = ZfBR 2005, 363 = NZBau 2005, 280). Daran ändert nichts, dass der Vergütungsanspruch und die Gegenrechte ihre Grundlage in unterschiedlichen Verträgen haben.

III.

23

Die Anschlussrevision ist begründet.

24

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Klageerweiterung in Höhe von 426.450,66 € für unzulässig. Die mit der Berufung vorgenommene Erweiterung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO wegen einer weitergehenden Schlussrechnungsforderung ist keine Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO.

25

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295), die dem Berufungsgericht ersichtlich noch nicht bekannt war, knüpft § 533 ZPO in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an, wonach eine objektive Klageänderung dann gegeben ist, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird. Handelt es sich dagegen um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, so ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Klageänderung regeln, keine Anwendung. Dies gilt auch für § 533 ZPO. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht nicht nur dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll; auch § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren weder nach den Intentionen des Gesetzgebers noch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift entgegen.

26

Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht folglich nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag den unbeschränkt zulässigen erweiterten Klageantrag betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit.

27

2. a) Nach diesen Grundsätzen ist die Klageerweiterung des Klägers zulässig ; § 533 ZPO steht ihr nicht entgegen. Der Kläger hat seinen Honoraranspruch aus der im ersten Rechtszug vorgelegten Teilschlussrechnung im zweiten Rechtszug in voller Höhe geltend gemacht. Damit hat er gemäß § 264 Nr. 2 ZPO bei unverändertem Klagegrund seinen Klageantrag lediglich quantitativ erweitert (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 264 Rdn. 3 a).

28

b) Der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Vortrag des Klägers ist nach §§ 529, 531 ZPO zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob er von ihm in erster Instanz gehalten worden ist oder nicht.

29

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Anspruch selbst getroffen. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, den erweiterten Anspruch des Klägers der Sache nach zu prüfen. Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2003 - 23 O 67/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2004 - 27 U 374/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt Werklohn als Abschlags-, hilfsweise als Schlusszahlung.

2

Sie führte für den Beklagten Schreinerarbeiten aus. Nach ihrem Vortrag waren Abschlagszahlungen vereinbart. Ihre Leistungen rechnete sie mit Schlussrechnung vom 3. April 2003 in Höhe von 13.552,21 € ab.

3

Mit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin 60 % des Schlussrechnungsbetrages , mithin 8.131,33 €, als Abschlagszahlung geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Abschlagsforderung weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie 11.394,61 € verlangt. Dabei handelt es sich um den Schlussrechnungsbetrag abzüglich 2.157,60 € für zwei von der Klägerin hergestellte und zunächst montierte, dann aber wieder von der Baustelle entfernte Türen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin verfolgt mit der Revision ihre Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist sie unzulässig.

I.

5

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung habe sie nicht ausreichend vorgetragen. Die Voraussetzungen des § 632 a BGB habe sie nicht dargelegt. Im Übrigen sei der Vertrag beendet und nunmehr endgültig abzurechnen. Eine Umdeutung der Klage auf Abschlagszahlung in eine Klage auf eine Teilschlussforderung scheide angesichts der eindeutigen erstinstanzlichen Erklärungen der Klägerin aus. Zudem sei eine derartige Umdeutung auch deshalb nicht möglich, weil diese beiden Klagen unterschiedliche Streitgegenstände hätten.

6

Die im Berufungsverfahren hilfsweise erfolgte Klageerweiterung sei gemäß § 533 ZPO unzulässig. Es handele sich um eine Klageänderung. § 264 ZPO sei nicht anwendbar, da der Klagegrund nicht unverändert geblieben sei. Die hinsichtlich des vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs auf Abschlagszahlungen zu prüfenden Fragen spielten für die Schlusszahlung, bei der es auf Abnahme, abnahmereife Herstellung oder Kündigung ankomme, keine Rolle. Ein einschränkungsloser Übergang von der Abschlags- zur Schlusszahlungsklage sei auch deshalb nicht zuzulassen, weil das Berufungsverfahren nunmehr der Rechtsfehlerkontrolle diene und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache. Die Zulässigkeit der Klageänderung könne daher nicht mehr allein nach § 264 Nr. 3 ZPO, sondern müsse zusätzlich nach § 533 ZPO beurteilt werden. Weder die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 ZPO noch die des § 533 ZPO lägen vor.

II.

7

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Hauptantrags zurückgewiesen hat. Insoweit ist sie von der Zulassung nicht umfasst.

8

1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BauR 2005, 425 = NZBau 2005, 150 = ZfBR 2005, 248 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen "mit Blick auf den noch nicht geklärten Anwendungsbereich des § 533 ZPO beim Übergang von einer Abschlags- auf eine Schlusszahlungsklage". Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulas- sung auf diese Frage beschränkt. Es wollte die weitere Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend machen kann, nicht in der Revision überprüfen lassen. Denn diese Frage hat nichts damit zu tun, ob der Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage im Berufungsrechtszug eine zulässige Klageänderung darstellt.

9

2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

10

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 aaO m.w.N.).

11

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Revision kann auf die Frage beschränkt werden, ob dem Kläger ein Schlusszahlungsanspruch zusteht.

III.

12

Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf den Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage in der Berufungsinstanz ist § 533 ZPO nicht anwendbar.

13

1. § 533 ZPO regelt die Zulässigkeit einer Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO in der Berufungsinstanz. Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). Gleiches gilt für Fälle des § 264 Nr. 1 ZPO.

14

Bei der Beurteilung spielen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Ziele keine Rolle. Die §§ 263, 264 ZPO sind gemäß § 525 ZPO im Berufungsverfahren in den durch § 533 ZPO gezogenen Grenzen entsprechend anwendbar. § 533 ZPO setzt den Begriff der Klageänderung voraus und definiert ihn nicht für das Berufungsverfahren neu (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, aaO, 305). Ob eine Klageänderung vorliegt, ist einheitlich nach den Grundsätzen zu prüfen, die zu den §§ 263, 264 ZPO entwickelt worden sind (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 533 Rdn. 3). § 264 ZPO soll die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern. Dem entspricht es, Änderungen des Klageantrags nach § 264 ZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 aaO, 306).

15

2. Der von der Klägerin hilfsweise vorgenommene Übergang von der Abschlags - auf die Schlusszahlungsklage ist ein Fall des § 264 Nr. 1 ZPO.

16

Eine Änderung des Klagegrundes liegt nicht vor. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178). Der Senat ist mit dieser nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung zu seiner ursprünglichen Rechtsprechung (Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174 und Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200), die er zwischenzeitlich aufgegeben hatte (Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, BauR 1999, 267 = ZfBR 1999, 98), zurückgekehrt. Es liegt ein Fall des § 264 Nr.1 ZPO vor, da die Schlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt worden ist.

17

3. Die Klägerin hat den Klageantrag in der Hauptsache auf Zahlung eines Betrages von 11.394,61 € erweitert. Insoweit liegt ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vor.

18

4. Die Zulässigkeit des Hilfsantrags scheitert somit nicht an § 533 ZPO. Das Berufungsgericht wird ihn zu überprüfen haben.

19

Bei der Entscheidung über den Hilfsantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der Parteien im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vortrag ausschließlich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Forderung aus der Schlussrechnung betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, zur Veröffentlichung bestimmt).

20

Soweit Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Mängeln zu konkretisieren sein wird, ist dieser Vortrag schon deshalb zuzulassen, weil das Landgericht durch die Verfügung vom 23. Juli 2003 Anlass gegeben hat, zu diesen Mängeln nicht näher vorzutragen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Bauner

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.12.2003 - 13 O 215/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.07.2004 - I-23 U 38/04 -

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Geldrente und von Krankenkassenbeiträgen aus einem Vertrag über die Überlassung landwirtschaftlichen Grundbesitzes unter Übernahme von Leistungen zum vollständigen Unterhalt durch den Übernehmer.
Die Klägerin ist seit dem 20. April 2001 in einem Seniorenheim untergebracht. Sie hat nach ihrer Aufnahme in das Heim von dem Beklagten die Zahlung einer Geldrente für ersparte Leistungen aus dem Leibgedingsvertrag sowie die Zahlung der Beiträge zur Krankenversicherung einschließlich des Beitrags zur Pflegeversicherung verlangt, was der Beklagte ablehnte. Die Klage hat vor dem Amtsgericht Erfolg gehabt, die Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, mit der er auch die Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör wegen der Nichtzulassung seines Vortrages zur unzureichenden Leistungsfähigkeit des Betriebes gerügt hat.

II.

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. 1. Das Landgericht ist zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Klägerin aus Art. 18 Satz 1 BayAGBGB von dem Beklagten eine Geldrente für dessen Befreiung von der Pflicht zur Gewährung der Wohnung und zu Dienstleistungen verlangen kann. Die Erforderlichkeit der Unterbringung der Klägerin in einem Pflegeheim ist in den Vorinstanzen festgestellt worden. Für derartige Fälle hat der Senat bereits entscheiden, daß der Übernehmer des landwirtschaftlichen Anwesens, der seine Verpflichtungen zur Gewährung von Unterkunft und Pflege auf dem Grundstück wegen einer medizinisch notwendigen Unterbringung des Berechtigten in einem Pflegeheim nicht mehr erfüllen kann, sich in Höhe der ersparten Aufwendungen an den Kosten des Pflegeheimes beteiligen muß (vgl. Senatsurt. v. 21. September 2001, V ZR 14/01, DNotZ 2002, 702, 705 und Senatsbeschl. v. 23. Januar 2003, V ZB 48/02, NJW-RR 2003, 577, 578).
2. Die Entscheidung kann aber nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht den Einwendungen des Beklagten über die unzureichende Leistungsfähigkeit des übernommenen Hofes für eine Rente in der festgesetzten Höhe nicht nachgegangen ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist wegen des gerügten Verfahrensfehlers begründet.
a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag und die Beweisantritte in den Schriftsätzen vom 25. Mai 2004 und vom 16. Juli 2004 dazu, daß die Leistungsfähigkeit des übernommenen landwirtschaftlichen Anwesens zur Zahlung der zuerkannten Geldrente nicht ausreiche, unter Hinweis auf § 531 ZPO nicht zur Verhandlung und Entscheidung zugelassen. Es hätte dem Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nachgehen müssen, weil das Vorbringen aufgrund eines Verfahrensmangels des Erstgerichts nicht geltend gemacht worden war. Nach dieser Vorschrift ist neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn das Eingangsgericht die nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gebotenen Hinweise unterlassen hat, damit sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, ungenügende Angaben ergänzen und die anzubietenden Beweismittel bezeichnen können (Senat, BGHZ 158, 295, 305, unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4722, S. 101). Diese Hinweise waren in erster Instanz nicht erteilt worden. Der Beschluß des Amtsgerichts vom 8. März 2002, auf den das Landgericht verwiesen hat, vermag die Nichtzulassung des neuen Vortrags und der dazu angebotenen Beweise nicht zu tragen. Jener Beschluß enthielt zwar umfängliche Hinweise zu den für die Entscheidung zu beachtenden rechtlichen Gesichtspunkten und forderte die Parteien zu einer Stellungnahme auf. Es fehlte aber jeder Hinweis darauf, daß der Vortrag des Beklagten zu der nicht vorhandenen Leistungsfähigkeit nicht den Anforderungen genügte, um im Rahmen der Ausübung billigen Ermessens durch das Gericht bei der Bestimmung der Höhe der Geldrente
nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB berücksichtigt werden zu können. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht dadurch, daß es allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; es muß vielmehr die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen und ihnen damit die Möglichkeit eröffnen, dieses Vorbringen zu ergänzen (BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320).
b) Die Zurückweisung des unter Beweis gestellten Vortrags des Beklagten verletzt dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Zwar führt nicht jeder Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht in erster Instanz und jede fehlerhafte Zurückweisung neuen Vorbringens im Berufungsrechtszug auch zu einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts. Das Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, verpflichtet das Berufungsgericht jedoch dazu, neues Vorbringen dann zuzulassen, wenn eine unzulängliche Verfahrensleitung oder eine Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht das Ausbleiben des Vorbringens in der Eingangsinstanz mitverursacht hat (vgl. BVerfG, NJW 2000, 945, 946). Ist im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts Vortrag zu einem entscheidungserheblichen Punkt mangels hinreichender Substantiierung zurückgewiesen worden, ohne daß der Partei durch einen unmißverständlichen Hinweis Gelegenheit zur Ergänzung gegeben war, stellt sich die Zurückweisung des neuen, nunmehr substantiierten Vortrags im Berufungsrechtszug als eine offenkundig unrichtige Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar. Ein solches Vorgehen des Gerichts kommt einer Verhinderung des Vortrages zu entscheidungserheblichen Punkten gleich (vgl. BVerfGE 84, 188, 190). c). Das Ausgangsurteil beruht auch auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Dies ist bereits dann so, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens an-
ders entschieden hätte (Senatsurt. v. 18. Juli 2003, V ZR 187/02, NJW 2003, 3205 f. unter Hinweis auf die Rspr. des BVerfG). Insoweit gilt für die Bemessung einer Geldrente anstelle von Unterbringung und der Erbringung von Pflegeleistungen auf dem Grundstück aus Art. 18 Satz 1 BayAGBGB der allgemeine Grundsatz, daß durch einen Altenteilsvertrag dem Verpflichteten nicht höhere Leistungen auferlegt werden sollen, als er aus der Hofstelle bewirken kann (BGHZ 25, 293, 298). Ist eine Rente nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB festzusetzen, so ist es geboten, den rechnerischen Wert der Einzelleistungen auch dahin zu überprüfen, ob die sich daraus ergebende monatliche Geldleistung vom Verpflichteten aus den Erträgnissen des Hofes billigerweise in voller Höhe gewährt werden kann (BayObLGZ 1974, 386, 395 f.). 3. Der Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung durch Beschluß nach § 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch gemacht. Das gibt dem Landgericht Gelegenheit, die notwendigen Feststellungen zur Ertragskraft der überlassenen Hofstelle nachzuholen und im Anschluß daran das Ermessen zur Bestimmung der Höhe der Rente neu auszuüben.

III.

Die Entscheidung über den Streitwert der Beschwerde folgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO. Wenzel Krüger Klein Stresemann Czub