Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Juli 2007 - X ZB 17/05

Gründe:

I. Der Rechtsbeschwerdeführer ist Inhaber des Patents 37 23 555, das ein "Verfahren zur Herstellung von Zahnersatz" betrifft. Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung lautet:
"Verfahren zur Herstellung von Zahnersatz, bei dem Höhenschichtoder Konturlinien (6; 25) auf dem beschliffenen Zahn (5) und seiner Umgebung erzeugt werden,
die Linien (6; 25) mit einer optoelektronischen Einrichtung (7) erfaût werden,
aus den erfaûten Werten die räumliche Struktur des Zahnes (5) und des Zahnersatzes nach der Formel
I = a x (1 + m x cos q)
berechnet wird, wobei bedeuten:
I = Intensität a = Untergrundhelligkeit m = Kontrast q = Winkel x = Multiplikationszeichen
und der Zahnersatz anhand der berechneten Werte gefertigt wird."
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat das Patent nach Prüfung zweier Einsprüche widerrufen, weil es die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbare, daû ein Fachmann sie ausführen könne.
Die Beschwerde des Patentinhabers ist ohne Erfolg geblieben.
Gegen die Beschwerdeentscheidung richtet sich die vom Bundespatentgericht nicht zugelassene Rechtsbeschwerde des Patentinhabers, mit der er rügt, daû die angefochtene Entscheidung seinen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletze (§ 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG) und im Sinne von § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG nicht mit Gründen versehen sei.
II. Die Rechtsbeschwerde, mit der der Patentinhaber Verfahrens- und Begründungsmängel nach §§ 100 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 6 PatG geltend macht, ist statthaft und zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet, denn die gerügten Mängel liegen nicht vor.
1. a) Die durch das 2. PatGÄndG in den Katalog des § 100 Abs. 3 PatG eingefügte Regelung des § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG trägt der Bedeutung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als verfassungsrechtlichem Gebot Rechnung und knüpft damit an die verfassungsrechtliche Gewährleistung dieses Anspruchs und seine Ausprägung insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an. Bei der Interpretation der Vorschrift sind daher die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zu Inhalt und Ausbildung dieses Rechts heranzuziehen (Sen.Beschl. v. 25.01.2000 - X ZB 7/99, GRUR 2000, 792, 793 - Spiralbohrer). Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet danach das mit der Sache befaûte Gericht, die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 11, 218, 220; 62, 347, 352; 79, 51, 61; 83, 24, 35; 86, 133, 144). Verletzt ist der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn das entscheidende Gericht entscheidungserhebliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. BVerfGE 47, 182, 188; Sen.Beschl. v. 25.01.2000 aaO; Beschl. v. 19.05.1999 - X ZB 13/98, GRUR 1999, 919 - Zugriffsinformation), oder wenn es Erkenntnisse verwertet hat, zu denen die Verfahrensbeteiligten nicht Stellung nehmen konnten (BGH, Beschl. v.
30.01.1997 - I ZB 3/95, GRUR 1997, 637 - TOP-Selection). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bietet der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs keinen Schutz dagegen, daû ein angebotener Beweis aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts nicht erhoben wird; die Nichtberücksichtigung eines Beweisangebots verstöût jedoch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozeûrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 69, 141, 144). Die Zurückweisung eines Beweisantrags wie des Antrags auf Einholung eines Sachverständigengutachtens enthält daher keine Verletzung des Gebots der Gewährung rechtlichen Gehörs. Dieses verwehrt es den Gerichten nicht, das Vorbringen eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt zu lassen (BVerfGE 21, 191, 194; 22, 267, 273; 70, 93, 100); eine Verletzung des Gebots ist erst dann gegeben , wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt, daû das Gericht tatsächliches Vorbringen entweder nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat (BVerfGE 54, 86, 92). Das Prozeûrecht gebot hier eine solche Einholung nicht. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat und auch die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nicht in Abrede nimmt, steht die Entscheidung über die Zuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen im pflichtgemäûen Ermessen des Gerichts. Danach bedarf es der Hinzuziehung eines Sachverständigen nicht, wenn das Gericht gegebenenfalls aufgrund der Vorbereitung des Prozeûstoffs durch die Parteien und seiner eigenen langjährigen Erfahrung mit entsprechenden Verfahren selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt (Sen.Urt. v. 28.01.1988 - X ZR 6/87, GRUR 1988, 444, 446 - Betonstahlmattenwender; v. 12.07.1990 - X ZR 121/88, GRUR 1991, 436, 440 - Befestigungsvorrichtung II; s.a. BGH, Urt. v. 18.03.1993 - IX ZR 198/92, MDR 1993, 579 = NJW 1993, 1796;
BVerfGE 54, 86, 93); ihre Ablehnung bedeutet in diesem Rahmen daher regelmäûig keine Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör.
Danach scheidet hier eine Verletzung des rechtlichen Gehörs aus.

b) Das Beschwerdegericht ist in den Entscheidungsgründen auf das Vorbringen des Patentinhabers eingegangen; die Hinzuziehung eines Sachverständigen hat es für entbehrlich gehalten, weil es die entscheidungserheblichen Fragen selbst beurteilen könne, die keine so groûen Schwierigkeiten bereiteten , daû sie von dem mit sachkundigen Mitgliedern besetzten, seit langem für den technischen Fachbereich derartiger Verfahren zuständigen Senat nicht ohne eine Unterstützung durch einen Sachverständigen hätten erfaût und beurteilt werden können. Bei dieser Würdigung hat das Beschwerdegericht das Vorbringen des Patentinhabers zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung in Erwägung gezogen.
Der Patentinhaber hat zu allen verwerteten Erkenntnissen Stellung nehmen können und von dieser Möglichkeit auch Gebrauch gemacht, unter anderem, indem er in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt hat, einen Sachverständigen zuzuziehen. Allein der Umstand, daû das Berufungsgericht diesem Antrag nicht entsprochen hat, verletzt den Patentinhaber nicht in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
Soweit die Rechtsbeschwerde meint, Besonderheiten des vorliegenden Falls geböten die Beauftragung eines gerichtlichen Sachverständigen und lieûen die Ablehnung eines entsprechenden Antrags als ermessens- und damit verfahrensfehlerhaft erscheinen, berührt dies nicht die Beachtung dieses
Grundrechts, sondern allein die sachliche Richtigkeit der Entscheidung. Im Rahmen der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, bei der es aber allein um die Frage der Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes rechtlichen Gehörs geht, ist dies jedoch nicht zu prüfen.
Als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt sich die Nichteinholung des Gutachtens auch nicht deshalb dar, weil das Beschwerdegericht damit von einer Aufklärungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs wird nur sichergestellt, daû einerseits das Gericht die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis nimmt und seiner Entscheidung zugrunde legt und andererseits nur solche Tatsachen von ihm verwertet werden , zu denen die Beteiligten Stellung nehmen konnten (BVerfGE 64, 135, 144). Es gibt ihnen jedoch keinen Anspruch darauf, daû es Tatsachen erst beschafft (BVerfGE 63, 45, 60).
2. a) Auch der von der Rechtsbeschwerde angeführte Mangel der Begründung liegt nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Begründungsmangel im Sinne des § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG bei einer vorhandenen Begründung dann vorliegen, wenn diese Begründung nicht erkennen läût, welche Überlegungen für die Entscheidung maûgeblich waren, oder wenn die Gründe inhaltslos sind bzw. sich auf eine Wiederholung des Gesetzestextes beschränken (vgl. Sen.Beschl. v. 03.12.1991 - X ZB 5/91, GRUR 1992, 159 - Crackkatalysator II; BGHZ 39, 333 - Warmpressen).

b) Auch solche Gründe hat der Patentinhaber nicht geltend gemacht. Die Gründe der Entscheidung lassen erkennen, worauf das Beschwerdegericht seine Würdigung, das Patent offenbare die Erfindung nicht so deutlich und
vollständig, daû ein Fachmann sie ausführen könne, gestützt hat. Das Beschwerdegericht hat seine zu diesem Ergebnis führenden Überlegungen im einzelnen dargelegt. Im Zusammenhang mit diesen Ausführungen handelt es sich bei der abschlieûenden Stellungnahme des Beschwerdegerichts zu dem Beweisantrag des Patentinhabers nicht nur um eine inhaltsleere Floskel. Das Beschwerdegericht hat nicht nur die eigene Sachkunde bejaht, sondern zuvor die entscheidungserheblichen Fragen, für die die Sachkunde erforderlich war, eingehend abgehandelt. Dem hält die Rechtsbeschwerde allein die abweichende Beurteilung anderer Patentbehörden entgegen. Dieser Angriff zielt wiederum darauf, daû die tatrichterliche Beurteilung fehlerhaft sei. Soweit die Rechtsbeschwerde ausführt, die "Begründungslast" sei um so höher, je stärker für das Beschwerdegericht Veranlassung bestanden habe, sich inhaltlich mit dem Vorbringen oder den Beweisanträgen von Verfahrensbeteiligten auseinanderzusetzen , so hat das Beschwerdegericht diesen Anforderungen durch seine Auseinandersetzung mit den entscheidungserheblichen Fragen genügt. Es hat damit ausreichend deutlich gemacht, daû die Fragen von dem seit langem für den technischen Fachbereich derartiger Verfahren zuständigen Senat ohne Zuziehung eines Sachverständigen beurteilt werden konnten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG.
IV. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Gründe:

I. Die Markeninhaberin ist Inhaberin der auf die Anmeldung vom 24. März 1994 kraft Verkehrsdurchsetzung am 29. Juni 1995 für die Ware "Sahnebonbons" eingetragenen farbigen dreidimensionalen Marke Nr. 2 908 484 gemäß der nachfolgenden Abbildung

Die Antragstellerin hat dagegen Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1 und 3 MarkenG gestellt, weil der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle und die Verkehrsdurchsetzung zu Unrecht festgestellt worden sei.
Die Markeninhaberin hat der Löschung widersprochen und Verkehrsdurchsetzung geltend gemacht. Die Markenabteilung hat die Marke antragsgemäß gelöscht.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben.
Mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde begehrt die Markeninhaberin die Aufhebung des Beschlusses. Die Antragstellerin hat sich nicht geäußert.
II. Das Bundespatentgericht hat die Eintragungshindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft und des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses für gegeben erachtet und weiter ausgeführt:
Eine Verkehrsdurchsetzung der Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG sei nicht gegeben. Keines der beiden vorgelegten EMNID-Gutachten sei geeignet, ein ausreichendes Maß an Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu machen.
Die im Eintragungsverfahren vorgelegte Befragung aus dem Jahre 1993 sei nur in Privathaushalten der alten Bundesländer durchgeführt worden und sei deshalb nicht aussagekräftig. Das Gutachten aus dem Jahre 1998 komme zu einem Durchsetzungsgrad von 50,7%, der angesichts des hohen Grades der Freihaltungsbedürftigkeit der Marke wegen der Üblichkeit der Verpackung nicht ausreiche, um die Eintragungshindernisse zu überwinden.
Es lägen letztlich auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß nunmehr ein ausreichendes Maß an Durchsetzung zu erwarten sei.
III. Die Rechtsbeschwerde, die im übrigen form- und fristgerecht eingelegt worden ist, ist auch statthaft, weil die Markeninhaberin mit ihr den absoluten Rechtsbeschwerdegrund der Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) geltend macht. Sie ist aber in der Sache nicht begründet , weil der gerügte Verfahrensverstoß nicht vorliegt.
Für die Löschung der eingetragenen Marke ist der Nachweis erforderlich, daß der Löschungsgrund (§ 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) vorliegt, also die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG noch bestehen und nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden sind.
Hierzu hat die Markeninhaberin in der Beschwerdebegründung im einzelnen vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung den Antrag gestellt,
eine erneute Verkehrsbefragung vorlegen zu dürfen; sie hat diesen Antrag in einem nachgelassenen Schriftsatz begründet und vorgebracht, daß der Nachweis eines Durchsetzungsgrades von über 66,7% geführt werden könne, sowie einen Befragungsvorschlag vorgelegt.
Dieses Vorbringen hat das Bundespatentgericht dahin beschieden, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß ein ausreichendes Maß an Verkehrsdurchsetzung zu erwarten sei. Es hat hierzu Bezug genommen auf den Schriftsatz der Markeninhaberin vom 19. Februar 2001, worin sie unter Hinweis darauf , daß die Sache ausgeschrieben sei, auf den Absatz ihrer Ware und ihre Werbeaufwendungen hingewiesen hat. Das Bundespatentgericht hat hieraus verfahrensfehlerfrei entnommen, daß seit 1998 der Warenabsatz und die Werbeaufwendungen sich rückläufig entwickelt haben. Seine Folgerung, es lägen keine Anhaltspunkte vor, daß entgegen der bereits vom Deutschen Patent- und Markenamt getroffenen Feststellung fehlender Verkehrsdurchsetzung eine solche sich nunmehr für die Folgezeit bejahen ließe, beruht auf vertretbarer Würdigung des Sachvortrags der Markeninhaberin. Ein Verstoß gegen das Gebot der Wahrung des rechtlichen Gehörs kann darin nicht gesehen werden.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.
Ullmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Gründe:

1

I. Die Antragsgegnerin war Inhaberin des am 6. April 2000 mit 18 Schutzansprüchen eingetragenen Gebrauchsmusters, das aus einer Abzweigung aus der europäischen Patentanmeldung 91 908 374.1 hervorgegangen und am 16. April 2001 nach Ablauf der Höchstlaufzeit erloschen ist. Der eingetragene Schutzanspruch 1 hatte folgenden Wortlaut: "Halbleiter-Speichervorrichtung mit wenigstens einer Speichermatrix (1), welche eine Mehrzahl von Speicherzellen beinhaltet, wobei die Speichervorrichtung umfasst: eine Taktempfängerschaltung (101, 111) zum Empfangen eines externen Taktsignals (53, 54) mit einer festen Frequenz; ein programmierbares Zugriffs-Register zum Speichern eines Wertes , welcher die Anzahl von Taktzyklen des externen Taktsignals (53, 54) angibt, die verstreichen sollen, bevor die Speichervorrichtung auf eine Leseanforderung antwortet; und eine Vielzahl von Ausgabe-Treibern (76) zum Ausgeben von Daten auf einen externen Bus (18, 65) als Antwort auf eine Leseanforderung , wobei die Ausgabe-Treiber (76) nach Verstreichen der Anzahl der Taktzyklen des externen Taktes und synchron mit dem externen Taktsignal (53, 54) Daten auf den externen Bus (18, 65) ausgeben."

2

Die Antragstellerinnen haben beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Gebrauchsmusters wegen unzulässiger Erweiterung und Fehlens der Schutzfähigkeit seines Gegenstands beantragt. Nach Erlöschen des Schutzrechts haben sie auf Feststellung der Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters angetragen. Die Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die beantragte Feststellung mit Beschluss vom 28. Mai 2003 getroffen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 13. Juli 2004 hat sie erklärt, das Gebrauchsmuster hilfsweise auch mit 38 gegenüber dem eingetragenen Anspruchsatz geänderten Anspruchssätzen zu verteidigen (Hilfsanträge I-XIX sowie I'-XIX'). Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag XVI soll danach lauten: "Dynamischer Wahlfrei-Zugriffs-Speicher (DRAM) mit wenigstens einer Speicher-Matrix (1), welche eine Mehrzahl von Speicherzellen beinhaltet, wobei der DRAM umfasst: Pins und Drähte zum Anschließen des DRAMs an einen externen Bus, der Teil einer Halbleiter-Busarchitektur mit einer Mehrzahl von parallel an den externen Bus angeschlossenen Halbleiter-Geräten ist, wobei der externe Bus eine Mehrzahl von Busleitungen zum Übertragen von im Wesentlichen sämtlichen Adress-, Daten- und Steuerungsinformationen aufweist, die vom DRAM zur Kommunikation mit im Wesentlichen jedem anderen, an den externen Bus angeschlossenen Halbleiter-Gerät benötigt werden, und wobei der externe Bus wesentlich weniger Busleitungen als die Anzahl von Bits in einer einzelnen Adresse aufweist; eine Taktempfängerschaltung (101, 111) zum Empfangen eines externen Taktsignals (53, 54) mit einer festen Frequenz; ein programmierbares Zugriffszeit-Register zum Speichern eines Wertes, welcher die Anzahl von Taktzyklen des externen Taktsignals (53, 54) angibt, die verstreichen sollen, bevor die Speichervorrichtung auf eine Leseanforderung antwortet, wobei das programmierbare Zugriffszeit-Register für den externen Bus durch die Pins und Drähte zugänglich ist, wobei der DRAM die Leseanforderung synchron mit dem externen Taktsignal empfängt, und wobei Daten an das programmierbare Zugriffszeit-Register über den externen Bus zum Einstellen des Wertes in programmierbaren ZugriffszeitRegistern übermittelt werden können, und wobei der Wert in programmierbaren Zugriffszeit-Registern sowohl während als auch nach einer Initialisierungssequenz programmierbar ist; und eine Vielzahl von Ausgabe-Treibern (76) zum Ausgeben von Daten auf den externen Bus (18, 65) als Antwort auf eine Leseanforderung , wobei die Ausgabe-Treiber (76) nach Verstreichen der Anzahl der Taktzyklen des externen Taktes und synchron mit dem externen Taktsignal (53, 54) Daten auf den externen Bus (18, 65) ausgeben, so dass die Leseanforderung und die zugehörige Antwort durch die Anzahl von Taktzyklen getrennt sind, die durch den im programmierbaren Zugriffszeit-Register gespeicherten Wert bestimmt ist, wobei jeder Ausgabe-Treiber (76) zwei Bits der Daten während eines Taktzyklus des externen Taktsignals (53, 54) ausgibt; und wobei ein Teil der Speicher-Matrix (1) automatisch als Reaktion auf die Leseanforderung ohne weitere Anweisungen voraufgeladen wird."

3

Das Bundespatentgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2004 die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen (Leitsatz veröffentlicht in Mitt. 2005, 308). Den Schutzanspruch 1 nach dem Hilfsan- trag XVI hat es unter Hinweis auf seine Ausführungen zu den Hilfsanträgen III und XII sowie VIII und IX für nicht schutzfähig angesehen. Bezüglich des Hilfsantrags VIII hat das Bundespatentgericht ausgeführt, es habe angesichts der entgegengehaltenen US-Patentschrift 4 845 677 keines erfinderischen Schritts des Fachmanns bedurft, die beanspruchte Voraufladung eines Teils der Speichermatrix als Maßnahme zur Beschleunigung von Speicherzugriffen vorzuschlagen.

4

Die Antragsgegnerin sieht hierdurch ihr Recht auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Entgegenhaltung US-Patentschrift 4 845 677 sei nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Abgesehen davon, dass einzelne Antragstellerinnen sich auch zu der Zulässigkeit von Hilfsanträgen geäußert hätten, sei in der Sache ausschließlich über die Gegenstände des Hauptantrags diskutiert worden. Im Hinblick auf die Hilfsanträge sei sie nur aufgefordert worden, sich zur ursprünglichen Offenbarung des Merkmals zu äußern , wonach jeder Ausgabe-Treiber zwei Bits der Daten während eines Taktzyklus des externen Taktsignals ausgibt. Hätte das Bundespatentgericht seine Auffassung in Bezug auf den Hilfsantrag XVI im Verhandlungstermin offen gelegt , hätte sie, die Antragsgegnerin, in näher dargelegter Weise vorgetragen, dass die US-Patentschrift 4 845 677 keine Anregung zu dem Merkmal gegeben habe, wonach ein Teil der Speichermatrix automatisch als Reaktion auf die Leseanforderung ohne weitere Anweisung voraufgeladen wird. Die Antragsgegnerin beantragt deshalb, den Beschluss des Bundespatentgerichts vom 19. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.

5

Die Antragstellerinnen zu 2 und 3 treten diesem Begehren schriftsätzlich entgegen.

6

II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG, § 18 Abs. 4 Satz 2 GebrMG zulässig, weil hinsichtlich eines Anspruchsatzes, mit dem die Antragsgegnerin das Gebrauchsmuster (hilfsweise) verteidigt hat, die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht ist.

7

2. Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet.

8

a) Mit der Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs kann geltend gemacht werden, dass das entscheidende Gericht Vorbringen nicht zur Kenntnis nimmt oder in seiner Entscheidung nicht in Erwägung zieht oder Erkenntnisse verwertet , zu denen ein Verfahrensbeteiligter nicht Stellung nehmen konnte (Sen.Beschl. v. 11.06.2002 - X ZB 27/01, GRUR 2002, 957 - Zahnstruktur m.w.N.; 30.03.2005 - X ZB 8/04, GRUR 2005, 572 - Vertikallibelle). Wird behauptet , dass das Verfahren an einem solchen Mangel leide, kommt eine relevante Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs jedoch nur in Betracht, wenn der Mangel einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt betrifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.01.2004 - 1 BvR 864/03, NJW 2004, 1371) und die beanstandete Entscheidung auf dem behaupteten Mangel beruht , d.h. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die ordnungsgemäße Gewährung rechtlichen Gehörs zu einer der Partei günstigeren Entscheidung geführt hätte (vgl. BVerfGE 28, 17; BVerfG, Beschl. v. 08.10.2003 - 2 BvR 949/02, RdL 2004, 68, 70).

9

Letzteres kann im Streitfall nicht festgestellt werden.

10

Das Bundespatentgericht hat zur Begründung, dass der hilfsweise verteidigte Anspruchsatz der Fassung des Hilfsantrags XVI nicht schutzfähig ist, unter anderem auf seine Ausführungen zu den Hilfsanträgen VIII und IX verwiesen. Es hat mithin den Hilfsantrag XVI auch aus den dort genannten Gründen zurückgewiesen. Wie sich jedenfalls den Ausführungen zum Hilfsantrag IX zweifelsfrei entnehmen lässt, hat das Bundespatentgericht insoweit zwei Löschungsgründe ("Der Rechtsbeständigkeit … stehen … die beiden aufgezeigten Löschungsgründe entgegen") als gegeben erachtet. Es hat neben dem Fehlen eines erfinderischen Schrittes den Anspruchsatz jedenfalls auch deshalb nicht als schutzfähig angesehen, weil er die Anweisung enthält, dass jeder AusgabeTreiber zwei Bits der Daten während des Taktzyklus des externen Taktsignals ausgibt, und bezüglich dieses Merkmals kein kombinatorisches Zusammenwirken mit der übrigen Lehre erkennbar sei. Diese Begründung der Zurückweisung des Hilfsantrags IX und des dieselbe Anweisung enthaltenen Hilfsantrags XVI bleibt von der die Frage nach einem erfinderischen Schritt betreffenden Berücksichtigung der US-Patentschrift 4 845 677 unberührt, derentwegen die Antragsgegnerin ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ansieht. Da die Zurückweisungsgründe des Bundespatentgerichts gleichwertig nebeneinander stehen, ist die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht kausal.

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Dabei kann dahinstehen, ob das Gesetz den zweiten vom Bundespatentgericht angenommenen Löschungsgrund kennt und das Bundespatentgericht diesen Löschungsgrund zu Recht bejaht hat. Denn die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist nur aus den in § 100 Abs. 3 PatG genannten Gründen eröffnet. Hierzu gehört eine sachliche Richtigkeitskontrolle der angefochtenen Entscheidung nicht. Auf eine nicht zugelassene Rechtsbeschwerde ist deshalb nicht zu prüfen, ob die angegriffene Entscheidung sachlich zutreffend ist (vgl. Sen.Beschl. v. 12.05.1987 - X ZB 21/86, BlPMZ 1987, 357 - Zigarettenfilter).

Das entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats zu § 100 Abs. 3 Nr. 6 PatG (z.B. Sen.Beschl. v. 29.07.2003 - X ZB 29/01, GRUR 2004, 79 -Paroxetin; v. 26.02.1985 -XZB12/84, Mitt. 1985, 152 - Tetrafluoräthylenpolymer), gilt für die anderen Alternativen aber gleichermaßen.

12

b) Im Übrigen kann auch dem von der Antragsgegnerin erhobenen Vorwurf nicht beigetreten werden, weil die US-Patentschrift 4 845 677 von der Antragstellerin zu 3 bereits mit Schriftsatz vom 8. Februar 2001 in das Verfahren mit der Behauptung eingeführt worden war, sie offenbare, dass eine Untermatrix oder ein Block des Speichers unmittelbar nach einer Leseoperation voraufgeladen werden könne, um die nächste Leseoperation vorzubereiten, während Daten von einer anderen Untermatrix ausgelesen werden (91 17 296 Lö III 192/00 Bl. 214). Auf diese Würdigung der Entgegenhaltung stellt auch die mit der Rechtsbeschwerde beanstandete Bewertung des Bundespatentgerichts ab. Der Umstand, dass das Bundespatentgericht dabei insbesondere auf Anspruch 1 der US-Patentschrift 4 845 677 verweist, erklärt sich zwanglos daraus, dass es die von der Antragstellerin zu 3 in Bezug genommene Beschreibungsteile als Erläuterung dieses Anspruchs verstanden hat. Die Antragsgegnerin hatte unter diesen Umständen ausreichend Zeit, ihre in der Rechtsbeschwerde näher dargelegte Sicht der Entgegenhaltung vorzutragen und deren Berücksichtigung bei der dann erst am 19. Juli 2004 getroffenen Entscheidung sicherzustellen.

13

Dem kann die Antragsgegnerin nicht unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 84, 188, 190) und des Senats (Beschl. v. 25.01.2000 - X ZB 7/99, GRUR 2000, 792, 793 - Spiralbohrer) entgegenhalten , zunächst keine Veranlassung zur Befassung mit der US- Patentschrift 4 845 677 gehabt zu haben, weil diese Entgegenhaltung im Verfahren vor der Gebrauchsmusterabteilung keine Rolle gespielt habe und in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht in der Sache ausschließlich über die Gegenstände des Hauptantrags diskutiert worden sei. Denn ausweislich der von der Antragsgegnerin vorgelegten Terminsmitschrift ihres Patentanwalts wusste die Antragsgegnerin, dass das Bundespatentgericht Bedenken gegen die Schutzfähigkeit des hauptsächlich verteidigten Anspruchsatzes hatte. Unter diesen Umständen war damit zu rechnen, dass es auch auf die Hilfsanträge und die deren Merkmale betreffenden Entgegenhaltungen ankommen könnte. Es bestand damit auch ohne einen diesbezüglichen Hinweis des Bundespatentgerichts Veranlassung dazu vorzutragen, warum Merkmale, die nach den Hilfsanträgen den hauptsächlich verteidigten Anspruchsatz ergänzen sollen, das Vorhandensein eines erfinderischen Schrittes zu begründen vermögen und aus den seitens der Antragstellerinnen dem Gebrauchsmuster bereits entgegengehaltenen Schriften nicht bekannt oder nahegelegt waren.

14

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 18 Abs. 4 Satz 2 GebrMG i.V.m. § 109 Abs. 1 Satz 2 PatG. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für notwendig erachtet.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 19.07.2004 - 5 W (pat) 443/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abtrennung und Übertragung eines Teils der Rechte aus einer europäischen Patentanmeldung.
Die mit der Klägerin verbundene K.-M.-V. GmbH (im folgenden: KMV) und die Beklagte befassten sich mit der Herstellung von Schleppfahrzeugen zum Manövrieren von Flugzeugen. Zwischen 1993 und 1996 arbeiteten die genannten Unternehmen in einer gemeinsamen Tochtergesellschaft an der Entwicklung und Fertigung einer neuen Modellreihe. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit fand am 24. November 1993 ein sog. Brainstorming-Gespräch in M. statt. Daran nahmen für KMV u.a. die Herren P. und M., für die Beklagte die
Herren B. und E. teil. Bei dem Gespräch wurde über verschiedene Aspekte und Konstruktionsdetails des gemeinsam zu entwickelnden Schleppers gesprochen.
Am 2. Mai 1994 reichte die Beklagte eine Patentanmeldung ein, die später zur Erteilung des deutschen Patents 44 15 405 führte. Am 28. April 1995 reichte sie beim Europäischen Patentamt die internationale Patentanmeldung WO 95/9845 ein, mit der unter anderem ein europäisches Patent nachgesucht wird.
Die hier interessierenden Ansprüche 1, 6 und 7 des deutschen Patents sowie der internationalen Patentanmeldung lauten wie folgt:
1. Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen ohne Schleppstange, dessen Fahrgestell zwischen den Rädern einer koaxialen Radaufhängung einen gabelförmigen Aufnahmeraum aufweist , in dem eine an einer Hubschaufel befestigte, ein- und ausfahrbare Greif- und Einzugsvorrichtung angeordnet ist, mittels welcher das Bugrad eines Flugzeugs erfaßbar und auf die relativ zum Fahrgestell mittels zweier symmetrisch zueinander zwischen Fahrgestell und Hubschaufel angeordneter Fluid-Kolben-ZylinderEinheiten sowohl um eine Querachse als auch zur Anpassung an Schräglagen eines aufgenommenen Bugrades um eine Längsachse schwenkbare Hubschaufel ziehbar ist, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Hubschaufel mittels eines am Fahrgestell des Schleppfahrzeuges befestigten Kugelgelenks, das an der Rückseite der Hub-
schaufel mittig angreift, nach allen Richtungen verschwenkbar abgelenkt ist und daß mindestens eine, im Abstand vom Kugelgelenk ober- oder unterhalb desselben an der Hubschaufel angreifende, Fluid-Kolben-Zylinder-Einheit in die Hubschaufel anhebender Stellung mechanisch verriegel- und entriegelbar ist.
...
6. Schleppfahrzeug nach Anspruch 1, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die an der Hubschaufel befestigte Greif- und Einzugsvorrichtung aus zumindest einer an einer Seite der Hubschaufel angeordneten winkelförmigen Kulissenführung und aus einem von derselben gesteuerten Winkelhebel besteht, der mittels einer Kolben-ZylinderEinheit zum Erfassen eines Bugrades in den vom Bugrad benützten freien Bereich des gabelförmigen Aufnahmeraums hinein und zum Freigeben eines Bugrads aus demselben wieder heraus verschwenkbar ist, wobei Kulissenführung und Winkelhebel zueinander entgegengesetzt öffnende Winkel bilden.
7. Schleppfahrzeug nach Anspruch 6, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das freie Ende des Winkelhebels eine oder mehrere Rollen zur Anlage am Bugrad aufweist.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Unteransprüche 6 und 7 in Kombination mit den Merkmalen des Oberbegriffs aus Anspruch 1 beschrieben eine
eigene selbständige Erfindung, die vom Zeugen P. als Diensterfindung bei KMV gemacht worden und von der Beklagten widerrechtlich entnommen worden sei. Der Zeuge P. habe während des Gesprächs vom 24. November 1993 anhand eines zuvor erstellten Konzeptentwurfs vorgeschlagen, eine Greifvorrichtung zu verwenden, die in einer Führungsschiene angeordnet und mittels Rollen verschiebbar ist. Während des Gesprächs habe er seinen Vorschlag dahin weiterentwickelt, die Schiene nach Art einer Gardinenschiene abzuwinkeln. Dadurch sei nur ein Hydraulikzylinder zur Bewegung des Schlittens erforderlich , und die Greifvorrichtung verschwenke beim Durchfahren des Schlittens auf der Schiene selbsttätig. Dieser Vorschlag sei von den übrigen Gesprächsteilnehmern als vorteilhaft erkannt worden und es sei vereinbart worden, daß die Klägerin dieses Konzept weiterverfolgen solle.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Greif- und Einzugsvorrichtung habe bei dem Gespräch nur am Rande eine Rolle gespielt. Die für die Beklagten anwesenden Gesprächsteilnehmer hätten diesem Vorschlag schon deshalb kein besonderes Interesse geschenkt, weil sie im September 1993 auf der Ausstellung Interairport in F. eine ähnliche Lösung bei einem Schlepper des Herstellers F. gesehen hätten. Zwar habe der F.-Schlepper keine bewegliche Hubschaufel zur Aufnahme des Bugrades gehabt. Deshalb sei die Führungsschiene dort fest am Fahrzeugchassis befestigt gewesen. Für einen Fachmann habe es aber keine Schwierigkeiten bereitet, das damit offenbarte Prinzip auf ein Fahrzeug mit einer beweglichen Hubschaufel zu übertragen.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gegenüber dem Europäischen Patentamt die Teilung der europäischen Patentanmeldung zu erklären und eine Trennanmeldung mit folgendem Gegenstand an die Klägerin abzutreten:
1. Schleppfahrzeug zum Manövrieren von Flugzeugen ohne Schleppstange, dessen Fahrgestell zwischen den Rädern einer koaxialen Radaufhängung einen gabelförmigen Aufnahmeraum aufweist , in dem eine an einer Hubschaufel befestigte, ein- und ausfahrbare Greif- und Einzugsvorrichtung angeordnet ist, mittels welcher das Bugrad eines Flugzeugs erfaßbar und auf die relativ zum Fahrgestell mittels zweier symmetrisch zueinander zwischen Fahrgestell und Hubschaufel angeordneter Fluid-Kolben-ZylinderEinheiten sowohl um eine Querachse als auch zur Anpassung an Schräglagen eines aufgenommenen Bugrades um eine Längsachse schwenkbare Hubschaufel ziehbar ist, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die an der Hubschaufel befestigte Greif- und Einzugsvorrichtung aus zumindest einer an einer Seite der Hubschaufel angeordneten winkelförmigen Kulissenführung und aus einem von derselben gesteuerten Winkelhebel besteht, der mittels einer Kolben-ZylinderEinheit zum Erfassen eines Bugrades in den vom Bugrad benützten freien Bereich des gabelförmigen Aufnahmeraumes hinein und zum Freigeben eines Bugrades aus demselben wieder heraus verschwenkbar ist, wobei Kulissenführung und Winkelhebel zueinander entgegengesetzt öffnende Winkel bilden.
2. Schleppfahrzeug nach Anspruch 1,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das freie Ende des Winkelhebels eine oder mehrere Rollen zur Anlage am Bugrad aufweist.
Hinsichtlich des deutschen Patents 44 15 405 hat die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits gegenüber dem Patentamt auf die Unteransprüche 6 und 7 verzichtet. Der Klägerin wurde hierauf das deutsche Patent 44 46 048 erteilt. Der vorliegende Rechtsstreit ist insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.
Das Landgericht hat die Klage im noch anhängigen Umfang nach Beweisaufnahme abgewiesen, mit der Begründung, die Klägerin habe eine widerrechtliche Entnahme nicht bewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Revision mit dem Ziel, das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß der Klägerin ein Anspruch aus Art. II § 5 Abs. 1 IntPatÜG zusteht.
1. Das Berufungsgericht hält die Klägerin aufgrund einer Inanspruchnahme der Diensterfindung durch KMV und einer Übertragung der daraus entstandenen Rechte auf die Klägerin für aktivlegitimiert. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.


a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Zeuge P. die in Streit stehende technische Lehre erarbeitet und bei dem Gespräch am 24. November 1993 präsentiert hat. Die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen. Sie macht lediglich geltend, die Arbeitnehmer der Beklagten seien schon zuvor im Besitz dieser Lehre gewesen. Damit wird nicht in Frage gestellt, daß der Zeuge P. der Beklagten gegenüber die streitgegenständliche Lehre offenbart hat.

b) Das Berufungsgericht hat des weiteren festgestellt, daß der Zeuge P. Arbeitnehmer der KMV war und diese die Erfindung in Anspruch genommen hat. Auch dies wird von der Revision nicht angegriffen. Sie stellt die Aktivlegitimation der Klägerin vielmehr gerade deshalb in Frage, weil Herr P. Arbeitnehmer von KMV (und nicht der Klägerin) gewesen sei und erstere die Erfindung beansprucht habe.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die von der Klägerin behauptete Übertragung der Rechte von KMV auf die Klägerin von der Beklagten zuletzt nicht mehr bestritten worden ist.
Die Revision macht hiergegen geltend, die Beklagte habe in ihrer Berufungserwiderung auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze Bezug genommen. Darin habe sie die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Letzteres ergebe sich auch aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.
Diese Rüge ist unbegründet. Das Berufungsgericht durfte aus dem Prozeßverhalten der Beklagten in erster und zweiter Instanz den Schluß ziehen,
daß diese die Übertragung der Rechte von KMV auf die Klägerin nicht mehr bestritten hat.
Dem erstinstanzlichen Urteil läßt sich nicht entnehmen, daß die Rechtsübertragung auf die Klägerin bestritten war. Das Landgericht hat festgestellt, daß die Beklagte die Aktivlegitimation bestreite, und zwar unter Hinweis auf die Tatsache, daß Arbeitgeber der Zeugen P. und M. die KMV sei. Daß die Klägerin weder Vertragspartner der Beklagten noch Arbeitgeber der genannten Zeugen war, hatte die Klägerin indes auch nach den Feststellungen des Landgerichts bereits in erster Instanz eingeräumt. Daß die Beklagte auch die Rechtsübertragung von KMV auf die Klägerin bestritten hätte, ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts demgegenüber nicht.
Allerdings hatte die Beklagte diese Übertragung in dem (zweitinstanzlich pauschal in Bezug genommenen) Schriftsatz vom 19. Januar 1998 ebenfalls bestritten, und zwar "vor dem Hintergrund", daß KMV weiterhin als Inhaberin des in der Zwischenzeit zugunsten der Klägerseite erteilten deutschen Patents 44 46 048 eingetragen sei. Die Klägerin hatte daraufhin ergänzend vorgetragen , eine Umschreibung in der Patentrolle habe deshalb nicht stattgefunden, weil die Abtretung nur treuhänderisch erfolgt sei. Die Beklagte ist im Anschluß daran weder in der mündlichen Verhandlung noch in späteren Schriftsätzen auf das Thema zurückgekommen.
Vor diesem Hintergrund begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Rechtsübergang nicht mehr bestritten, keinen rechtlichen Bedenken. Die Beklagte hatte im Verlauf des Prozesses mehrfach Gründe genannt, die aus ihrer Sicht der Aktivlegitimation der Klägerin entgegen-
standen. Die Klägerin hat diese Bedenken jeweils durch weitere Konkretisierung ihres Vortrags ausgeräumt. Angesichts dessen hätte es an der Beklagten gelegen, klarzustellen, daß sie ihre Bedenken trotz der erfolgten Konkretisierung aufrechterhalten will.
2. Die Beklagte ist zur Abtretung des Rechts auf Erteilung eines Patents für die streitgegenständliche Lehre verpflichtet, denn sie ist materiell Nichtberechtigte.
Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin habe bewiesen, dass KMV in Besitz der streitgegenständlichen Lehre gewesen sei und diese bei dem Gespräch am 24. November 1993 der Beklagten mitgeteilt habe. Bei dieser Ausgangslage sei es Sache der Beklagten, darzulegen, wann, wo und wie sie die in Streit stehende Lösung anderweit als Ganzes gefunden haben will. Die Beklagte habe nichts dergleichen vorgetragen.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet.

a) Die rechtliche Bewertung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht ist nicht zu beanstanden.
Die Beklagte wäre nur dann Berechtigte im Sinne von Art. 60 EPÜ, wenn ihre Arbeitnehmer die in Streit stehende technische Lehre durch eigene Überlegungen und unabhängig von der Mitteilung durch Mitarbeiter von KMV entwickelt und damit Kenntnis von der Erfindung erlangt hätten. Letzteres ist nicht festgestellt. Es ist nicht zu erkennen, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang wesentlichen Vortrag übergangen hätte.

Daß die Mitarbeiter der Beklagten, wie das Landgericht festgestellt hat, in der Lage waren, die Lehre zu entwickeln, reicht in diesem Zusammenhang nicht aus. Erfinder im Sinne von Art. 60 EPÜ ist nicht derjenige, der in der Lage ist, eine technische Lehre zu entwickeln, sondern derjenige, der sie tatsächlich entwickelt hat. Maßgeblich dafür können keine hypothetischen Geschehensabläufe sein, sondern nur der tatsächliche Kausalverlauf.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Wenn die Mitarbeiter der Beklagten erst durch die Mitteilung seitens KMV dadurch veranlaßt wurden, die streitgegenständliche Lösung mit all ihren Merkmalen zu verwirklichen, hat die Beklagte ihre Kenntnis von der Erfindung von KMV erlangt und ist deshalb gemäß Art. II § 5 IntPatÜG i.V.m. Art. 60 EPÜ zur Abtretung ihrer aus der Patentanmeldung erlangten formellen Rechtsstellung verpflichtet. Daß ihre Mitarbeiter möglicherweise auch ohne diese Mitteilung dieselbe Lösung hätten entwickeln können, ist unerheblich, sofern sie dies nicht tatsächlich getan haben. Letzteres hat die Beklagte, wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat, nicht konkret dargelegt.

b) Die Revision macht geltend, nach Besichtigung des F.-Schleppers sei es für die Zeugen B. und E. nur noch ein Schritt gewesen, um zur streitgegenständlichen Lösung zu gelangen. Das Landgericht habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen, daß die Zeugen diesen Schritt bereits bei der Besichtigung des F.-Fahrzeugs vollzogen hatten. Das Berufungsgericht habe die Beweisergebnisse anders gewürdigt als das Landgericht und sei deshalb zumindest zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme verpflichtet gewesen.

Diese Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hat zu der angesprochenen Frage keine eindeutigen Feststellungen getroffen, sondern nach Beweislast entschieden.
Allerdings hat das Landgericht an der von der Revision zitierten Stelle ausgeführt, die Kammer sei davon überzeugt, daß die Zeugen B. und E. durch Besichtigung des F.-Schleppers in Besitz der technischen Lehre der Unteransprüche waren. Diesen Ausführungen läßt sich aber nicht eindeutig entnehmen , ob sich die Kenntnis der Zeugen nur auf die zusätzlichen Merkmale der Unteransprüche 6 und 7 oder auch auf deren Kombination mit den Merkmalen des Hauptanspruchs bezogen hat.
Die übrigen Erwägungen des Landgerichts zu diesem Punkt lassen es eher fernliegend erscheinen, daß seine Ausführungen in dem von der Revision geltend gemachten Sinne zu verstehen sind. Das Landgericht hat die Kenntnis der Zeugen nicht aus entsprechenden Angaben in der Vernehmung hergeleitet, sondern aus der Erwägung, die Beweisaufnahme habe die Behauptung der Klägerin nicht bestätigen können, es habe sich um einen nicht naheliegenden, von den Mitarbeitern der Klägerin bei der Besprechung erstmals offengelegten Gedanken gehandelt. Diese und auch die nachfolgenden Ausführungen machen deutlich, daß das Landgericht letztlich keine absoluten Feststellungen getroffen, sondern aus der Beweisfälligkeit der von ihm als beweisbelastet angesehenen Klägerin Schlüsse für das Ergebnis der Beweiswürdigung gezogen hat. So hat das Landgericht am Ende seiner Erwägungen ausgeführt, es lägen erhebliche Anhaltspunkte dafür vor, daß die Ausgestaltung der Greif- und Einzugsvorrichtung unter Benutzung der streitgegenständlichen Merkmale dem
Zeugen E. bereits vor dem 24. November 1993 positiv bekannt war. Eine diesbezügliche Überzeugung der Kammer läßt sich dem Urteil aber nicht entnehmen.
Das Berufungsgericht hat das Ergebnis der Beweisaufnahme in demselben Sinne gewürdigt. Es ist ebenfalls davon ausgegangen, daß nicht feststeht, ob die Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Lösung schon vor dem 24. November 1993 aufgefunden haben. Das Berufungsgericht hat daraus lediglich andere rechtliche Schlußfolgerungen gezogen als das Landgericht. Hierin liegt kein Verstoß gegen § 398 ZPO oder sonstige Verfahrensvorschriften.

c) Das Berufungsgericht hat die vom Senat zu § 8 PatG entwickelten Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zugrunde gelegt. Danach ist es grundsätzlich Sache des Patentanmelders, die Umstände, aus denen eine von ihm behauptete Doppelerfindung hergeleitet werden sollen , eingehend zu substantiieren, wenn feststeht, daß der auf Abtretung der Rechte Klagende im Besitz der streitigen Erfindung war, zwischen den Parteien Erörterungen über die Auswertung der Erfindung stattgefunden haben und der Anmelder im Anschluß daran die Erfindung zum Patent angemeldet hat. Die pauschale Erklärung, der Anmelder sei als hervorragender Fachmann in der Lage gewesen, den nicht allzu fernliegenden Erfindungsgedanken ebenfalls aufzufinden, reicht hierzu grundsätzlich nicht aus (BGHZ 72, 236, 244 f. – Aufwärmvorrichtung ).
Diese aus der prozessualen Pflicht zur Wahrheit und Vollständigkeit (§ 138 Abs. 1 ZPO) hergeleiteten Grundsätze gelten auch für Ansprüche auf
Abtretung von Rechten aus einer europäischen Patentanmeldung (ebenso Ohl, Die Patentvindikation im deutschen und europäischen Recht, 1987, S. 33). Nach Art. 60 EPÜ ist nur der Erfinder oder sein Rechtsnachfolger materiell Patentberechtigter. Um seine Rechtsposition durchsetzen zu können, muß er die Möglichkeit haben, auf zumutbarem Weg seine Berechtigung nachzuweisen. Hierzu reicht es in der Regel aus, wenn er darlegt und beweist, daß er die in Anspruch genommene Lehre entwickelt und dem späteren Anmelder vor dessen Anmeldung mitgeteilt hat. Ein Anmelder wird in dieser Situation nicht unzumutbar belastet, wenn von ihm verlangt wird, konkret darzulegen, wann und wie er die in Streit stehende Erfindung unabhängig von den ihm mitgeteilten Informationen gemacht haben will. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt , daß es an solchem Vortrag seitens der Beklagten fehlt.

d) Der Anspruch der Klägerin hängt nicht davon ab, ob die in Streit stehende Lehre patentfähig ist.
Der Senat hat wiederholt entschieden, daß bei einer Klage auf Abtretung der Rechte aus einer deutschen Patentanmeldung nicht zu prüfen ist, ob die betreffende Erfindung patentfähig ist (Urt. v. 6.3.1979 - X ZR 60/77, GRUR 1979, 692, 694 f. unter II 4 C - Spinnturbine I; Urt. v. 17.1.1995 - X ZR 130/93, Mitt. 1996, 16 unter A I - Gummielastische Masse). Maßgebend hierfür ist die Erwägung, daß die Prüfung der Patentfähigkeit den Patentbehörden und -gerichten obliegt und die ordentlichen Gerichte nicht das Ergebnis eines anhängigen Prüfungsverfahrens vorwegnehmen sollten. Im übrigen erschiene es in der Regel auch widersprüchlich und treuwidrig, wenn der in Anspruch genommene Patentanmelder einerseits geltend macht, die streitgegenständliche
Lehre sei nicht patentfähig, gleichwohl aber seine eigene Patentanmeldung weiterverfolgt (s. dazu auch Ohl, aaO., S. 36).
Diese Erwägungen greifen auch bei europäischen Patentanmeldungen. Würden die ordentlichen Gerichte bei der Prüfung eines Anspruchs aus Art. II § 5 IntPatÜG die Patentfähigkeit prüfen, würden sie in ein anhängiges Verfahren vor dem Europäischen Patentamt eingreifen. Dies hätte noch weitergehende Folgen als im Falle einer deutschen Patentanmeldung, denn im europäischen Erteilungsverfahren ist - anders als im nationalen Erteilungsverfahren - ein Rechtsweg zu den deutschen Gerichten in keinem Fall eröffnet.
Eine klare Trennung zwischen der Frage der materiellen Berechtigung und der Frage der Patentfähigkeit entspricht darüber hinaus auch der Regelung in Art. 61 EPÜ und den Regeln 13 ff. der Ausführungsordnung zum europäischen Patentübereinkommen. Dort wird durch detaillierte Bestimmungen sichergestellt, daß eine Entscheidung der nationalen Gerichte über die materielle Berechtigung am Patent im Erteilungsverfahren Berücksichtigung findet (allgemein dazu Österreichischer Oberster Gerichtshof, Entscheidung vom 20.10.1992 – 4 Ob 73/92, GRUR Int. 1994, 65, 67 – Holzlamellen; Singer /Stauder, EPÜ, 2. Auflage 2000, Art. 61 Rn. 3; Cronauer, Das Recht auf das Patent im Europäischen Patentübereinkommen, 1988, S. 156). Angesichts dessen erscheint es konsequent, wenn die nationalen Gerichte umgekehrt die Frage der Patentfähigkeit der Beurteilung durch das Europäische Patentamt überlassen.
Gegenteiliges läßt sich auch nicht dem Wortlaut des Art. 60 EPÜ entnehmen. Dort ist zwar vom "Erfinder” die Rede. Daraus ist aber nicht zu fol-
gern, daß Rechte aus der Vorschrift nur entstehen können, wenn eine patentfähige Erfindung vorliegt. Als Erfinder im Sinne von Art. 60 EPÜ ist vielmehr diejenige Person zu verstehen, die eine in Anspruch genommene Lehre entwickelt hat, unabhängig von der Patentfähigkeit dieser Lehre (ebenso Cronauer aaO., S. 98).

e) Nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Abtretung der der Klägerin zustehenden Rechte hier in der Weise geschehen kann, daß die Beklagte ihre Patentanmeldung teilt und die Rechte aus der so entstandenen Trennanmeldung an die Klägerin abtritt. Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 1.3.1977 - X ZB 5/75, GRUR 1977, 594, 595 f. unter 23 - Geneigte Nadeln; Urt. v. 6.3.1979, aaO, GRUR 1979, 692, 694 unter III 4 a - Spinnturbine I). Diese Grundsätze sind auch auf Ansprüche aus Art. II § 5 Int
PatÜG anwendbar, denn im europäischen Erteilungsverfahren ist bis zur Erteilung des Patents eine Teilung ebenfalls möglich (Art. 76 EPÜ).
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Rogge Prof. Dr. Jestaedt Melullis ist wegen Urlaubs verhindert, zu unterschreiben Rogge Scharen Keukenschrijver

Gründe:

I. Die Anmelderin hat mit ihrer am 6. August 1997 eingereichten Anmeldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Zeichens als farbige (blau, gelb, rot, grün und weiß) Wort-/Bildmarke für die Waren
"Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Seifen, Waschund Bleichmittel, Mittel zum Spülen von Geschirr und Wäsche, Putz- und Poliermittel, chemische Mittel zum Reinigen von Holz, Metall, Glas, Kunststoff, Stein, Porzellan und Textilien"
beantragt:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts sowie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt und geltend macht, der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:

Das angemeldete Zeichen beschränke sich auf beschreibende Hinweise zu einer möglichen Darreichungsform für die im Warenverzeichnis genannten Waren und entwickele auch in der Kombination der Wort- und Bildelemente keine Eigentümlichkeit oder Originalität, die das Gesamtzeichen unterscheidungskräftig machten. Das Wort "TURBO" komme als übliches Wortelement in der Bedeutung von "schnell, leistungsstark" und "wirksam" vor. "Tabs" werde als Ausdruck für gepreßtes Pulver in Tablettenform seit mehreren Jahren gebraucht. "2-Phasen" weise auf verschiedene Wirkungen der "Tabs" hin. Die Bildelemente beschrieben das Aussehen der "Tabs" und den Auflösungsprozeß im Wasser. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Farbgestaltung von "Tabs" als Herkunftshinweis auf bestimmte Unternehmen auffaßten. Den von der Anmelderin geltend gemachten ausländischen Voreintragungen komme keine Indizwirkung zu; für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sei ausschließlich die Auffassung der inländischen Verkehrskreise maßgeblich.
III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR; Beschl. v. 24.1.2002 - I ZB 18/01, Mitt. 2002, 186, 187 - steuertip). Die Anmelderin hat ihre Ansicht zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG), einer Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und fehlender Gründe des angefochtenen Beschlusses (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG) im einzelnen begründet.
Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (BGH GRUR 2000, 894 - Micro-PUR).
2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Die gerügten Verfahrensmängel sind nicht gegeben.

a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG greift nicht durch. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde war der beschließende Senat des Bundespatentgerichts vorschriftsmäßig besetzt.
aa) Von einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts i.S. von § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen eines Verstoßes gegen den senatsinternen Geschäftsverteilungsplan ist nur auszugehen, wenn die Abweichung auf Willkür beruht (vgl. BVerfGE 76, 93, 96 f.; 87, 282, 284 f.; BGHZ 85, 116, 118 - Auflaufbremse ; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 51; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 83 Rdn. 14). Für das Vorliegen von Willkür bei der Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts ist nichts ersichtlich.
Nach Abschnitt 2 des zum Zeitpunkt der Beschlußfassung am 11. April 2000 gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG, § 21g Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblichen senatsinternen Geschäftsverteilungsplans bestimmte sich die Besetzung in mehreren noch nicht abgeschlossenen Verfahren über gleiche Rechts- und/ oder Tatfragen (Parallelverfahren) in allen Sachen nach dem Verfahren mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen. Eine derartige Regelung in einem Geschäftsverteilungsplan eines Spruchkörpers ist mit der Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar (vgl. BVerfGE 95, 322, 332). Parallelverfahren im Sinne dieser Regelung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen war zu
dem vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht das weitere dort anhängige Beschwerdeverfahren mit dem Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99.
Zu Unrecht sieht die Rechtsbeschwerde in jener Sache kein Parallelverfahren zum vorliegenden Verfahren. Denn in der Sache 24 W(pat) 84/99 begehrte die Anmelderin für mit der vorliegenden Anmeldung zum Teil identische Waren die Eintragung einer farbigen Bildmarke, die die Ware ("Tabs") mit aufsteigenden Bläschen darstellte. Diese Ähnlichkeit der Bildmarke mit dem Bildbestandteil der im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Wort-/Bildmarke bei teilweiser Warenidentität, für die Schutz beansprucht wird, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme einer Parallelsache im Sinne von Abschnitt 2 des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans des Bundespatentgerichts.
Maßgeblich für die Beurteilung der Senatsbesetzung war danach nicht das Aktenzeichen des Beschwerdeverfahrens in der vorliegenden Sache, sondern das Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99 des ältesten Parallelverfahrens. Die in dem maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan vom 5. Januar 2000 für das Verfahren 24 W(pat) 84/99 vorgesehene Besetzung des Senats des Bundespatentgerichts ist bei der Beschlußfassung im vorliegenden Verfahren eingehalten.
bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, der Senat des Bundespatentgerichts sei bei der Entscheidung über die Beschwerde auch deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil an der Beschlußfassung ein Richter (Richter Dr. H. statt Richter Ho.) mitgewirkt habe, der an der mündlichen Verhandlung vom 16. November 1999 nicht teilgenommen habe.
Im Streitfall beruht die Entscheidung nicht auf der mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift des § 78 Abs. 3 MarkenG ist daher nicht einschlägig. Die angefochtene Entscheidung des Bundespatentgerichts ist vielmehr mit Zustimmung der Anmelderin im schriftlichen Verfahren (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 128 Abs. 2 ZPO) ergangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, daß ein Richterwechsel unschädlich ist, wenn - wie vorliegend - die mündliche Verhandlung nicht zu einer Sachentscheidung geführt hat und später im schriftlichen Verfahren eine Entscheidung getroffen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 16.10.1973 - X ZB 15/72, GRUR 1974, 294, 295 - Richterwechsel II; Beschl. v. 9.4.1987 - I ZB 4/86, GRUR 1987, 515, 516 - Richterwechsel III; vgl. auch Fezer aaO § 78 Rdn. 6; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 78 Rdn. 4; Althammer/ Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 78 Rdn. 13; MünchKomm./Peters, ZPO, 2. Aufl., § 128 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 128 Rdn. 11; Musielak/ Stadler, ZPO, 3. Aufl., § 128 Rdn. 18).
Die Zulässigkeit des Richterwechsels wird, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht davon berührt, daß das Bundespatentgericht entgegen § 82 Abs. 1 MarkenG i.V. mit § 128 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 ZPO weder einen Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, noch einen Verkündungstermin bestimmt hat und zwischen der Zustimmung der Anmelderin zum schriftlichen Verfahren und der ohne mündliche Verhandlung getroffenen Entscheidung mehr als drei Monate vergangen sind. Diese Verfahrensmängel können nicht mit der Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG geltend gemacht werden (vgl. zu § 551 Nr. 1 ZPO a.F.: BGH, Urt. v. 4.6.1986 - IVb ZR 45/85, NJW 1986, 3080; Urt. v. 28.4.1992 - XI ZR 165/91, NJW 1992, 2146, 2147).

b) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Gebots der Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

aa) Sie macht geltend, das Bundespatentgericht hätte zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL das Verfahren aussetzen und gemäß Art. 234 Abs. 3 EG den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anrufen müssen.
Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit haben , sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und daß das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144). Dies ist vorliegend geschehen. Das Bundespatentgericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung mit der Frage einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auseinandergesetzt.
bb) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, dem angefochtenen Beschluß sei nicht zu entnehmen, ob das Bundespatentgericht den Vortrag der Anmelderin im Schriftsatz vom 14. Februar 2000 zur Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte beachtet habe. Daraus ergibt sich jedoch keine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Das Bundespatentgericht brauchte auf diesen Vortrag nicht ausdrücklich einzugehen. Der in Bezug genommenen Entscheidung des Landgerichts Mannheim vom 3. August 1998 ließ sich zum Vorliegen des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nichts entnehmen. Die Anmelderin hat Gegenteiliges auch nicht aufgezeigt. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 24. Juni 1998 ist nur auszugsweise vorgelegt und verhält sich ebenfalls nicht zur fehlenden Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
3. Die Rechtsbeschwerde hat im Rahmen der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs auch geltend gemacht, das Bundespatentgericht hätte das
Beschwerdeverfahren aussetzen und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften einholen müssen. Dieser Vortrag verhilft der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.
Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Rüge der Verletzung der Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3 EG nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des angerufenen Gerichts oder nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG wegen Versagung des rechtlichen Gehörs den Weg der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde überhaupt eröffnen kann.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.8.1991 - 2 BvR 276/90, NJW 1992, 678; Beschl. v. 9.1.2001 - 1 BvR 1036/99, NJW 2001, 1267, 1268 = MarkenR 2001, 118, jeweils m.w.N.).
Die auf die Entziehung des gesetzlichen Richters wegen unterlassener Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gestützte Rechtsbeschwerde könnte erfolgreich nur erhoben werden, wenn die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG in unhaltbarer Weise verletzt worden ist. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Das Bundespatentgericht ist allerdings letztinstanzliches Gericht i.S. des Art. 234 Abs. 3 EG, wenn es die Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG nicht zuläßt (vgl. Althammer/Ströbele aaO § 83 Rdn. 58; Steinbeck, MarkenR 2002, 273, 279 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind nationale Gerichte, deren Entscheidungen nach Zulassung des Rechtsmittels durch ein oberstes Gericht angefochten werden können, nicht zur Vorlage nach Art. 234 Abs. 3 EG ver-
pflichtet. Kann ein Rechtsmittel zu einem obersten nationalen Gericht zugelas- sen werden, ist eine weitere Überprüfung durch dieses Gericht möglich, das Fragen zu der Auslegung oder der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht seinerseits dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG vorlegen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.6.2002 - Rs. C-99/00, MarkenR 2002, 239, 240 f. Tz. 16-19). Anders als im Falle der Möglichkeit der Zulassung des Rechtsmittels durch das oberste Gericht verhält es sich bei der Rechtsbeschwerde des § 83 MarkenG gegen Entscheidungen des Bundespatentgerichts, bei der die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Überprüfung in der Sache durch den Bundesgerichtshof, von den in § 83 Abs. 3 MarkenG aufgeführten schweren Verfahrensmängeln abgesehen, allein von der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundespatentgericht abhängt, ohne daß - wie für die Revision in § 544 ZPO - die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist.
Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG setzt voraus, daß die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfG NJW 1992, 678). Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Vorlagepflicht im einzelnen befaßt. Dafür, daß die Erwägungen unhaltbar sind, ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich. Gegenteiliges macht die Rechtsbeschwerde auch nicht geltend.
4. Die Rüge der Anmelderin, der Beschluß sei nicht mit Gründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG), greift ebenfalls nicht durch.
Die Rechtsbeschwerde meint, dem Beschluß fehle eine nachvollziehbare Begründung; diese sei auf formelhafte Wendungen beschränkt. Die Gründe seien unklar, verworren und widersprüchlich. Das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens phantasievoll seien. Auch der im Bildbestandteil enthaltene Begriff "Tabs" sei ausreichend unterscheidungskräftig. Jedenfalls verfüge das Zeichen in der Verbindung der Wort- und Bildbestandteile und der Farbgestaltung über die erforderliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Mit diesem Vorbringen kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.
Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den Begründungszwang sichern. Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund - mag dieser tatsächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht - für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und Verteidigungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhafter und unvollständiger Begründung der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung ist deshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorgetragen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636, 637 = WRP 1997, 761 - Makol; Beschl. v. 1.7.1999 - I ZB 48/96, GRUR 2000, 53, 54 - SLICK 50). Diesen Anforderungen an den Begründungszwang genügt der angefochtene Beschluß. Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im einzelnen auseinandergesetzt. Die Gründe lassen erkennen, welche Annahmen für die Entscheidung des Bundespatentgerichts maßgeblich gewesen sind. Sie sind weder widersprüchlich noch verworren. Ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts rechtsfehlerhaft ist, ist ohne Belang.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert