Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00

bei uns veröffentlicht am25.06.2002
Rubrum berichtigt durch
Beschluß vom 23. Juli 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 83/00 Verkündet am:
25. Juni 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte
Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich.
Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrages und dessen praktischen
Durchführung ergebende wirkliche Wille der Vertragspartner den Geschäftsinhalt
und damit den Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden
Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsächlichen
Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen.

a) Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht, indem es vor der
mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; vielmehr
muß es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungser-
heblich ansieht, unmiûverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen,
ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Erforderlichkeit
ergänzenden Vortrags von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall
abhängt.
Erweist sich, daû die Parteien einen Hinweis falsch aufgenommen haben, so muû das
Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit zur Stellungnahme
geben. Das gleiche gilt dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen
Verfügung geäuûerten Auffassung später abweichen will.

b) Es ist regelmäûig verfahrensfehlerhaft, eine dem Grunde nach gerechtfertigte
Klage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs
nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn nach den getroffenen Feststellungen
nicht angenommen werden kann, daû der Anspruch schlechthin entfällt.
BGH, Urt. v. 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - OLG München
LG München I
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 25. Februar 2000 verkündete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin bezeichnet sich als Spezialfirma für Ausbein- und Zerlegearbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das für sie als jeweils selbstständige Subunternehmer tätig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im städtischen Schlachthof in M. eine Großschlächterei mit Fleischgroßhandel, in dem täglich mehrere
100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfügt über die Zulassung nach § 11 der Fleischhygiene-VO.
Am 7. März 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag" bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ab dem 10. März 1997 gemäû gesonderten Einzelaufträgen "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" übernahm. Die Mitarbeiter der Klägerin wurden im städtischen Schlachthof in Räumen tätig, welche die Klägerin von der Beklagten gemietet hatte. Dort erhielten die Mitarbeiter der Klägerin Rinderviertel aus der Zerlegekühlung der Beklagten, vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten sodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, vakuumierten und etikettierten es und verbrachten es schlieûlich zur Versandkühlhalle der Beklagten. Gegenüber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber der Beklagten der für die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche Schlachtmeister.
Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998.
Die Klägerin verlangt Restvergütung in Höhe von 63.356,71 DM und Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechtigten fristlosen Kündigung.
Das Landgericht M. hat der Klägerin eine Restvergütung aus Werkvertrag in Höhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeûleitender Verfügung vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daû entgegen der Annahme des Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen Beziehungen bestünden , sondern eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliege, daû die Berufung der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine, die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr an die bei der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben im Wege des Bereicherungsausgleichs verlangen könne und daû diese nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine Höhe, die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung plausibel sei. Diese Verfügung ist dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 einen Schriftsatz überreicht hatte, dessen Inhalt die Klägerin nicht widersprochen hatte, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:



Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der Parteien vom 7. März 1997 und die folgenden Einzelaufträge als nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine Arbeitnehmerüberlassung sei, für welche die Klägerin als Verleiherin nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Für die rechtliche Beurteilung des Vertrages sei die tatsächliche Durchführung maûgebend. Die von der Klägerin eingesetzten Kräfte seien weder selbständige Werkunternehmer gewesen noch hätten sie für die Klägerin der Beklagten selbständige Werkleistungen erbracht. Die Mitarbeiter der Klägerin seien vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Klägerin habe keinen Einfluû auf die Ausführung der Arbeiten nehmen können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die zu bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten erhalten, sie hätten diese in den Räumen der Beklagten bearbeitet und schlieûlich wieder zum Kühlhaus der Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach Schnittmustern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene diese Behauptung ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 der Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse.
2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten (Entleiher ) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäûig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der Erlaubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher als auch diejenigen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überläût, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98).

b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des Berufungsgerichts unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu beanstanden , die von der Klägerin der Beklagten überlassenen Kräfte seien Arbeitnehmer. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daû die Klägerin der Beklagten nicht selbständige Subunternehmer oder eigene Mitarbeiter im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsor-
ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f. m.w.N.). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB).
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festgestellt , die von der Klägerin gestellten Mitarbeiter seien vollständig in den Betrieb der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten im Schlachthof M. in den von der Klägerin gemieteten Räumen der Beklagten zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten, hatten die Zuschneidearbeiten nach Schnittmustern von Kunden der Beklagten vorzunehmen und das zugeschnittene und verpackte Fleisch zum Kühlhaus der Beklagten zu bringen. Schon das schlieût die Möglichkeit einer eigenen freien Gestaltung ihrer Tätigkeit durch die betroffenen Mitarbeiter aus. Daû sie ihre Arbeitszeit haben frei bestimmen können, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und erscheint nach den festgestellten Betriebsabläufen auch als ausgeschlossen. Allein der Inhaber der Beklagten war die für diese Arbeiten gegenüber den Behörden verantwortliche Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11 Fleischhygiene-VO. Dem entspricht es, daû der Inhaber der Beklagten deren Betrieb einschlieûlich der dort tätigen von der Klägerin gestellten Mitarbeiter als sein Unternehmen bewertet hat, indem er ausführte, daû "in meinem Zerlegebetrieb" damals keine andere Firma als die Klägerin gearbeitet habe. Aus diesen Umständen und dem persönlichen Eindruck des Inhabers der Beklagten
hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, daû die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen zu haben, nicht glaubhaft sei.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts nicht, daû das Berufungsgericht nur die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Daû die Kräfte im Betrieb der Beklagten deren Weisungen unterlegen und nach diesen tätig zu werden hatten, ist maûgebend für die Begründung der Arbeitnehmerüberlassung. Daher ist es folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft der überlassenen Arbeitskräfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie bei der Beklagten eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeitskräfte als Subunternehmer kommt es für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend an (vgl. BAG BB 1998, 794).
dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet, die Parteien hätten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klägerin in die Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des Berufungsgerichts , die Mitarbeiter hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoû gegen den Beibringungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daû beide Parteien während des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsauffassung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und daû beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhältnis zu den Leiharbeitern nicht näher aufgeklärt haben. Die Klägerin hat auch nach Zustellung der Verfügung des Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mündlichen Verhand-
lung am 21. Januar 2000 lediglich erklärt, die für sie tätigen Personen seien Subunternehmer gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, daû die Beklagte tatsächlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse ausgeübt hat. Die Beklagte hat nach Zustellung der Verfügung vortragen lassen, die Mitarbeiter der Klägerin seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tatsächlichen Handhabung Ausführungen zu machen. Im Hinblick darauf, daû der Beklagten nach Nr. 4 c) des Vertrages der Parteien vom 7. März 1997 das Recht zugestanden war, zum Zweck der Qualitätskontrolle, jederzeit, auch beim Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit der Mitarbeiter der Klägerin zu überprüfen und Proben zu nehmen , und daû der Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die tatrichterliche Schluûfolgerung, die der Beklagten überlassenen Mitarbeiter seien in deren Betrieb eingegliedert gewesen und hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daû der "Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag, sondern als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam ist, weil die Klägerin unstreitig keine nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt.
aa) Insoweit hat es angenommen, für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorlägen, sei davon auszugehen , daû Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet sei, daû dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die er seinen Vorstellungen und Zielen gemäû in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen
könne. Die entliehenen Arbeitskräfte seien vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führten ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Die Vertragspflicht des Verleihers beschränke sich auf die Auswahl der Arbeitnehmer und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werkoder Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlägen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386 m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.
bb) Das Berufungsgericht hat für die rechtliche Einordnung des "Werkrahmenvertrages" vom 7. März 1997 auch mit Recht nicht auf die von den Parteien gewählten Bezeichnungen, sondern auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG DB 1993, 2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maûgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt. Die Vertragsschlieûenden können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daû sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischer Durchführung ergeben. Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche Handhabung maûgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche
Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG DB 1993, 2337).
cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung auûer Betracht gelassen, daû eine Arbeitnehmerüberlassung regelmäûig nur dann vorliege, wenn sich die Vertragspflichten des Unternehmers, der Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der ordnungsgemäûen Auswahl der Arbeitnehmer erschöpfe und er nur für Auswahlverschulden hafte. Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag vor, wenn die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde. Für einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. März 1997, wonach sich die Klägerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet habe. Werkvertraglich gestaltet seien die Vergütungs- und Haftungsregelungen. Die Vergütung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die Parteien hätten die Aufträge nach Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichen Charakter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der Beklagten den Mitarbeitern der Klägerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte.
(1) Die Revision verkennt, daû das Berufungsgericht seine Auffassung, die Parteien hätte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vereinbart, nicht auf den Rahmenvertrag vom 7. März 1997 gestützt, sondern aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision zutreffend geltend, daû zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der Parteien zunächst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhalt das Berufungsgericht nicht gewürdigt habe. Dies führt jedoch nicht zum Erfolg
der Rüge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das genannte Schreiben selbst auslegen und würdigen, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rügen ausgeführt werden.
(2) Zutreffend macht die Revision geltend, daû die Parteien ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. März 1997 dem Wortlaut nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand des Rahmenvertrages ist "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelaufträge (Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäûe und termingerechte Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der Auftragnehmer hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsberechtigten Vertreter zu benennen, der die Aufsicht über das Personal übernimmt und berechtigt ist, erforderliche Maûnahmen anzuordnen und erforderliche Absprachen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Vergütung einen Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi (Nr. 5) und eine Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6).
(3) Allerdings enthält der Vertrag darüber hinaus, was die Revision übersieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer Gesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nur schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer Arbeitnehmerüberlassung weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durch eigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzuführen (Nr. 2). Ferner
verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurchführung benötigten Räumlichkeiten, Einrichtungen, Arbeitsgeräte, Arbeitsmaterialien und Arbeitskleidung etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der Auftraggeber hat "das Recht, zum Zwecke der Qualitätskontrolle jederzeit, auch bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit des Auftragnehmers zu überprüfen und Proben zu nehmen. Diese Person ist dem Personal gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt. Soweit eine Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert oder gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige Gewährleistungsansprüche oder deren Ausschluû" (Nr. 4 c Abs. 3–5).
(4) Diese Regelungen über Personal, dessen Ausstattung, die Aufsichtspflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das Kontrollrecht des Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung fremd. Hätten die Vertragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich gestalten wollen, wären diese Regelungen weitgehend überflüssig; denn der Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäûe und termingerechte Leistung, ohne daû es darauf ankommt, wo und durch wen er das Werk erstellt. Daû er dabei für seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufzukommen hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Regelung bedarf. Der Umstand, daû die Parteien diese Dinge überhaupt als regelungsbedürftig angesehen und deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, begründet Zweifel daran, ob die Parteien tatsächlich das vereinbart haben, was sie in dem Vertragstext niedergelegt haben. Daû der Vertrag nur der Verschleierung des wahren Geschäftsinhalts diente und die Parteien tatsächlich etwas anderes regeln wollten und auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997, das die Klägerin am
7. März 1997 gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbemerkung des Werkrahmenvertrages ausdrücklich zu dessen Grundlage gemacht haben. Dieses Schreiben trägt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts , daû die Parteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgingen und nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wählten. Nach seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den Mitarbeitern der Klägerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in Anspruch genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen der Klägerin hiergegen zu sichern. Es wird zunächst "klargestellt", daû die Ausführung der Arbeiten aufgrund von Werkverträgen erfolge und "deshalb keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeitern oder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern" bestünden oder entstünden. Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin von allen etwaigen Ansprüchen freizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund, etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von Mitarbeitern oder Subunternehmern der Auftragnehmerin oder Dritten gegen die Auftraggeberin erhoben werden könnten. Auûerdem versichere die Auftragnehmerin, daû sie die jeweils fälligen Steuern und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu erbringende Leistungen an Dritte voll erfülle, so daû sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber den Beschäftigten selbst keinerlei rückständige Zahlungsverpflichtungen bestünden und entstünden. Die Auftragnehmerin habe ferner auf Verlangen jederzeit Nachweis darüber zu führen, daû alle dazu erforderlichen schriftlichen Unterlagen vorlägen und daû diese auf Wunsch ausgehändigt würden. Dies gelte beispielsweise sowohl für Genehmigungen wie auch für die Erfüllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und sämtlicher sonstiger Beschäftigungsvoraussetzungen.
Mit diesem Inhalt stützt das Schreiben vom 3./7. März 1997 in Verbindung mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des Berufungsgerichts , daû die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrag über die Überlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines Verstoûes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksam ist. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ferner davon ausgegangen, daû die Überlassung der Mitarbeiter an die Beklagte gewerbsmäûig erfolgte. Gewerbsmäûig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt ein Arbeitgeber, der die Arbeitsüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135, 143 = NJW 1979, 2636, 2637).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch aber im Ergebnis verneint, weil die Klägerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter nicht nachgewiesen habe. Es hat ausgeführt, nach § 10 Abs. 1 AÜG gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam sei. Zahle die Klägerin das Entgelt an ihre Mitarbeiter, könne sie ihre Leistung nicht von diesen zurückfordern , noch könnten diese Empfänger solcher Leistungen Bezahlung von der Beklagten verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruch gegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Die Klägerin habe aber trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der gerichtlichen Verfügung vom 28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr als Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen lie-
ûen sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzforderung entnehmen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daû das Berufungsgericht Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren Vortrag zur Anspruchshöhe als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.

a) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daû die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muû es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmiûverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs (BGHZ 140, 365, 371). Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmächtigte die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; Sen.Urt. v. 27.10.1998 – X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). Er-
weist sich, daû die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muû das Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäuûerten Auffassung später abweichen will. Sofern die Präzisierung erst in der mündlichen Verhandlung möglich ist, muû das Gericht in den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist einräumen.
Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom 28. Dezember 1999, die dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden ist, ausgeführt, daû nach seiner Auffassung der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der Parteien sei deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn nicht die Klägerin die hierfür erforderliche Erlaubnis vorweisen könne. Allerdings könne die Klägerin dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. Diese machten nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "eine Höhe, die im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung plausibel ist". Gegenansprüche der Beklagten seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkannten nach Bestreiten durch die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Aus dieser Verfügung konnte die Klägerin entnehmen, daû das Gericht den Vertrag der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern
mangels Erlaubnis von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge der Unwirksamkeit des Vertrages ausging, daû es ferner annahm, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer entlohnt, und daû es der Klägerin – jedenfalls – einen Bereicherungsanspruch in Höhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen wollte.
In der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daû ein substantiierter Vortrag zur Minderung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, daû die Klageforderung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nunmehr als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht ergangen.
Diesen hätte das Berufungsgericht jedoch geben müssen, wenn es von seiner in der Verfügung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung abweichen wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das Berufungsgericht mit der Verfügung zumindest den Anschein erweckt hatte, es gehe von Entlohnungen durch die Klägerin und von der ausreichenden Substantiierung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das Gericht durch die Verfügung deutlich gemacht hatte, daû es auch unter dem Gesichtpunkt einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in Höhe von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, bestand für die Klägerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, wenn sie sich mit dieser Höhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmäûig verfahrensfehlerhaft , eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe ausreichend dargelegte
Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollständigkeit des Vortrags zur Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben (BGH, Urt. v. 9.10.2000 ± II ZR 58/99, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 ± Hinweis- pflicht 2).
b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäû § 287 ZPO zu schätzen. Daû solche Ansprüche schlechthin entfielen, kann nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kräfte als Arbeitnehmer spricht eher dafür, daû ihnen auch eine Vergütung gezahlt wurde, die sie nach den getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klägerin erhalten haben muûten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe solche Zahlungen der Klägerin an ihre Mitarbeiter bestritten. Ein solches Bestreiten der Beklagten ergibt sich weder aus ihrem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus ihrem früheren Verteidigungsvorbringen. In dem genannten Schriftsatz hat die Beklagte eine Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand des Vertrages in Abrede gestellt und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin der Höhe nach als nicht substantiiert gerügt. Auch eine umsatzabhängige Provision von 10 % sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998 hat die Beklagte vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der Klägerin geltend gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus Werkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprüche der Klägerin ging es nicht.
Bei dieser Sachlage hätte das Gericht entweder zur Höhe weitere Feststellungen treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO schätzen müssen, was nach seinen Ausführungen in der Verfügung vom 29. Dezember 1999 durchaus möglich gewesen wäre.
III. Daher ist auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst der Klägerin Gelegenheit geben müssen, zur Höhe des Anspruchs aus § 812 BGB unter Berücksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wird die Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen der neuen Rechtslage anzupassen.

Melullis Jestaedt RiBGH Scharen ist urlaubs - bedingt ortsabwesend und daher gehindert zu unterschreiben Melullis Keukenschrijver Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 83/00 vom 23. Juli 2002 in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
beschlossen:
Das Rubrum des Urteils des Senats vom 25. Juni 2002 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, daû die Prozeûbevollmächtigten der Klägerin die Rechtsanwälte ... sind, und die Prozeûbevollmächtigte des Beklagten Rechtsanwältin ... ist (§ 319 Abs. 1 ZPO).

Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 zitiert 16 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 817 Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten


War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, we

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

Zivilprozessordnung - ZPO | § 319 Berichtigung des Urteils


(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen. (2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil un

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Zivilprozessordnung - ZPO | § 128 Grundsatz der Mündlichkeit; schriftliches Verfahren


(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich. (2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche V

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 84


(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätig

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit


(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehene

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 9 Unwirksamkeit


(1) Unwirksam sind: 1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwi

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht


(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeit

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung


Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

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Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00

bei uns veröffentlicht am 25.06.2002

Rubrum berichtigt durch Beschluß vom 23. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 83/00 Verkündet am: 25. Juni 2002 Potsch Justizange

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2000 - X ZR 62/98

bei uns veröffentlicht am 18.07.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 62/98 Verkündet am: 18. Juli 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 812 A

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2000 - II ZR 58/99

bei uns veröffentlicht am 09.10.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 58/99 Verkündet am: 9. Oktober 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG
9 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00.

Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Juni 2005 - V ZR 271/04

bei uns veröffentlicht am 09.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 271/04 vom 9. Juni 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 531 Abs. 2, 544 Abs. 7 a) Das Gebot aus Art. 103 Abs. 1 GG, rechtliches Gehör zu gewähren, ist jedenfalls

Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2002 - X ZR 83/00

bei uns veröffentlicht am 25.06.2002

Rubrum berichtigt durch Beschluß vom 23. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 83/00 Verkündet am: 25. Juni 2002 Potsch Justizange

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 179/07

bei uns veröffentlicht am 14.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 179/07 Verkündet am: 14. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2004 - V ZR 104/03

bei uns veröffentlicht am 19.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 104/03 Verkündet am: 19. März 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Unwirksam sind:

1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 62/98 Verkündet am:
18. Juli 2000
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der aus der Tilgung einer Schuld erwachsene Bereicherungsanspruch unterliegt
der für diese Schuld geltenden Verjährungsfrist; denn der Schuldner
ist durch die Tilgung nur in dem Umfang bereichert, in dem die ursprüngliche
Schuld bestanden hat.

b) Zwischen dem Verleiher und dem Entleiher von unter Verstoß gegen § 1
AÜG überlassenen Arbeitnehmern besteht kein Gesamtschuldverhältnis;
ein Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB ist infolgedessen ausgeschlossen.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98 - OLG München
LG Kempten
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter
Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 16. Januar 1998 verkündete Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin wirkte in der Zeit von 1989 bis 1991 durch den Einsatz kroatischer Arbeitskräfte an der von der Beklagten betriebenen Herstellung von Ackerschleppern mit. Dies geschah im Rahmen von mehreren Werkverträgen,
die die Parteien abgeschlossen hatten. Die Bundesanstalt für Arbeit sah in dem Tätigwerden der Kroaten eine illegale Arbeitnehmerüberlassung und verhängte gegen die Parteien Bußgelder. Die Beklagte kündigte daraufhin die Zusammenarbeit mit der Klägerin zum 31. Mai 1991.
Die Klägerin stellte der Beklagten ihre Leistungen auf der Grundlage der Werkverträge in Rechnung. Die Beklagte zahlte nur einen Teil. Von drei Rechnungen blieb nach Angaben der Klägerin ein Gesamtbetrag von 363.610,99 DM, nach Angabe der Beklagten ein Betrag von 363.561,24 DM offen.
Die Klägerin nimmt mit ihrer Klage die Beklagte auf Zahlung von 268.467,65 DM aus Werkvertrag in Anspruch. Bei diesem Betrag handelt es sich nach ihrer Behauptung um Aufwendungen, die ihr dadurch entstanden sind, daß sie die bei der Beklagten tätig gewordenen Arbeitnehmer im Abrechnungszeitraum der nicht bezahlten Rechnungen (April und Mai 1991) entlohnt und Kosten für deren Transporte, Arbeitskleidung, Verpflegung, für eine Gruppenunfallversicherung und ähnliches getragen hat. Die Klägerin ist der Ansicht, daß ihr diese Summe nebst Zinsen entweder als Mindestforderung aufgrund der mit der Beklagten geschlossenen Werkverträge oder aber - bei Unwirksamkeit der Verträge wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung oder im Rahmen eines zwischen den Parteien durchzuführenden Gesamtschuldnerausgleichs zustehe.
Die Beklagte hat in Abrede gestellt, daß die Klägerin eine Aktiengesellschaft kroatischen Rechts ist, und eine Zahlung abgelehnt. Sie hat die von der
Klägerin für die Berechnung ihrer Lohn- und Lohnnebenkosten vorgetragenen Einzelheiten bestritten und ist, soweit die Klägerin für April 1991 einen Teilbetrag geltend macht, deren Berechnungsmethode aus grundsätzlichen Erwägungen entgegengetreten. Ferner hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe sämtliche mit den Bußgeldbescheiden zusammenhängenden Kosten übernommen ; deshalb hat sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 44.346,52 DM erklärt. Zudem hat die Beklagte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, weil ihr im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs die Belastung mit der Hälfte der von der AOK K. gegen die Klägerin geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge drohe und die Klägerin auch insoweit ihre Freistellung zugesagt habe. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Rechtsbeziehungen der Parteien nach deutschem Recht beurteilt, weil die Parteien sich darauf konkludent geeinigt hätten. Dies wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtliche Bedenken bestehen nicht.

II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die zwischen den Parteien geschlossenen Werkverträge nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sind. Nach seiner Auffassung ist der geltend gemachte Anspruch weder aus Werkvertrag (§ 631 BGB) noch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) oder aus Gesamtschuldnerausgleich (§ 426 BGB) begründet, weil die Forderung verjährt ist.
1. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Verjährung des Werklohnanspruchs zugunsten der Klägerin unterstellt, daß diese bei Abschluß der Verträge Kaufmann im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gewesen ist. Da die Leistungen der Klägerin unstreitig für den Gewerbebetrieb der Beklagten erfolgt sind, hat es zutreffend angenommen, daß der von der Klägerin geltend gemachte Werklohnanspruch einer vierjährigen Verjährungsfrist unterliegt (§ 196 Abs. 2 i.V.m. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB), die am 1. Januar 1992 begonnen hat und am 31. Dezember 1995 abgelaufen ist (§§ 198, 201 BGB).
Diese Verjährungsfrist ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch Klageerhebung mit Klageschrift vom 28. Dezember 1995 unterbrochen worden. Dazu hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe den behaupteten Werklohnanspruch erstmals mit dem am 30. April 1996 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 26. April 1996 - und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist - geltend gemacht. In der Klageschrift habe sie lediglich unter Hinweis auf die Nichtigkeit der geschlossenen Verträge wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung allein nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung die Herausgabe dessen verlangt, was die Beklagte als Entleiherin dadurch erspart habe, daß nicht sie - die Entleiherin -, sondern
die Klägerin als Verleiherin die Leiharbeitnehmer entlohnt und für diese weitere Aufwendungen getragen habe. Erst im Schriftsatz vom 26. April 1996 sei die Klägerin von der Wirksamkeit der Werkverträge ausgegangen und habe daraus einen vertraglichen Vergütungsanspruch abgeleitet. Sie habe damit einen anderen Lebenssachverhalt als in der Klageschrift vorgetragen. Während mit dieser von der Nichtigkeit der vertraglichen Beziehungen wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen und für den prozessualen Anspruch auf den geschichtlichen Vorgang der Bezahlung der Arbeitnehmer durch die Klägerin abgestellt sei, werde in dem Schriftsatz vom 26. April 1996 auf die Gültigkeit der vertraglichen Beziehungen abgestellt und der prozessuale Anspruch aus der vertraglichen Leistungserbringung der Klägerin gegenüber der Beklagten hergeleitet. Die Klage und der Schriftsatz vom 26. April 1996 enthielten damit verschiedene Streitgegenstände, auch wenn beide dasselbe Klageziel verfolgten.
Diese Ausführungen greift die Revision mit Erfolg an.

a) Nach § 209 Abs. 1 BGB wird die Verjährung unter anderem dann unterbrochen , wenn der Berechtigte auf Befriedigung des Anspruchs Klage erhebt. Der Umfang der Unterbrechungswirkung wird dabei durch den mit dem Klageantrag geltend gemachten, den Streitgegenstand bildenden Leistungsanspruch bestimmt. Erfaßt werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrages aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen. Auf die rechtliche Begründung des Klägers kommt es nicht an; insoweit unterliegt die Unterbrechungswirkung auch nicht seiner Disposition (BGH, Urt. v. 04.07.1983 - II ZR 235/82,
NJW 1983, 2813; BGH, Urt. v. 17.10.1995 - VI ZR 246/94, NJW 1996, 117, 118; Staudinger/Peters, BGB, 13. Aufl. 1995, § 209 BGB Rdn. 13 ff.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Verjährungsfrist durch die Erhebung der Klage unterbrochen worden. Die Klägerin hat zur Begründung ihres Zahlungsantrages in ihrer Klageschrift vorgetragen, ihre Arbeitnehmer seien bei der Herstellung von Ackerschleppern im Betrieb der Beklagten tätig gewesen. Der Einsatz sei im Rahmen von Werkverträgen erfolgt. Sie - die Klägerin - habe ihre Arbeitnehmer für diese Tätigkeit entlohnt und die weiteren infolge des Einsatzes entstandenen Kosten getragen.
Aus diesem Sachverhalt läßt sich ein Zahlungsanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung als auch aus Werkvertrag herleiten. Ein Bereicherungsanspruch setzt voraus, daß der Gläubiger einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen und - anstelle des Entleihers, der dazu gemäß § 10 Abs. 1 AÜG verpflichtet gewesen wäre - die Arbeitnehmer entlohnt hat. Für den vertraglichen Vergütungsanspruch ist entscheidend, ob ein Vertrag geschlossen wurde und die vertraglich geschuldete und zu entgeltende Leistung erbracht worden ist. Beide Ansprüche stehen allerdings insoweit in einem Verhältnis der Alternativität, als der Bereicherungsanspruch die Unwirksamkeit des Vertrages, während der Werklohnanspruch hingegen dessen Wirksamkeit voraussetzt. Außerdem richtet sich der Bereicherungsanspruch auf Ersatz des gezahlten Lohns und der weiteren Kosten, während der Werklohnanspruch auf die vertraglich geschuldete Vergütung zielt, die sich anders als der Lohnersatz errechnet.
Zur Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist dem in der Klageschrift vorgetragenen Sachverhalt zu entnehmen, daß das Arbeitsamt eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung festgestellt und beide Parteien mit Geldbußen belegt hat. Die Klägerin hat sich insoweit ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Bereicherungsanspruch des Verleihers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung (BGHZ 75, 299) bezogen und auf dieser Grundlage die von ihr gezahlten Löhne und Nebenkosten auf 268.467,65 DM errechnet, was der Klagesumme entspricht. Hiervon abgesehen hat die Klägerin die drei "noch offenen Werklohnrechnungen" bzw. "noch offenen Werklohnforderungen" mit Rechnungs-Nr. und -Datum benannt und auf einen Gesamtbetrag von 363.610,99 DM beziffert; sie hat vorgetragen, daß sie die Beklagte deshalb wiederholt gemahnt habe und daß nunmehr Klage geboten sei.
Danach gehört zu dem vorgetragenen Lebenssachverhalt sowohl die Möglichkeit, daß der "Werkvertrag" unwirksam ist, weil tatsächlich eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen hat, als auch die andere Alternative , daß der Werkvertrag wirksam ist. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts , wonach die Klägerin noch nicht in der Klageschrift, sondern erst im Schriftsatz vom 26. April 1996 auf die Gültigkeit der vertraglichen Beziehungen abgestellt habe und deshalb eine Unterbrechung der Verjährung nicht eingetreten sei, verkennt, daß es für die Bestimmung des prozessualen Anspruchs allein auf den von der Klägerin vorgetragenen Lebenssachverhalt ankommt und nicht darauf, wie die Klägerin den von ihr vorgetragenen Lebenssachverhalt rechtlich beurteilt hat. Im übrigen enthält der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 26. April 1996 gegenüber den tatsächlichen Ausführungen zur Wirksamkeit des Werkvertrages in der Klageschrift keine neuen Tatsachen.
Der einzige Unterschied liegt darin, daß die Klägerin erstmals ausdrücklich erklärt hat, der Werkvertrag sei wirksam gewesen, ihr Anspruch werde auch aus Werkvertrag abgeleitet. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Darlegungen in der Klageschrift kommt darin nicht mehr als die Rechtsansicht zum Ausdruck, daß der Klageanspruch auch aus Werkvertrag begründet sei.

c) Das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift zu den Voraussetzungen eines vertraglichen Anspruchs ist auch hinreichend bestimmt, so daß die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung erfüllt sind. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig oder substantiiert dargelegt worden ist (BGH, Urt. v. 13.07.1959 - III ZR 27/58, NJW 1959, 1819; BGH, Urt. v. 02.03.1978 - I ZR 29/77, VersR 1979, 764). Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutlichen - im allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (Staudinger/Peters, aaO, Rdn. 16; Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 253 ZPO Rdn. 12 a). Dies aber ist hier auch im Hinblick auf den vertraglichen Anspruch der Fall. Die Klägerin hat nicht nur den Vertrag und die Vertragsparteien bezeichnet, sondern auch die zu vergütende Tätigkeit beschrieben, und zwar als Mitwirkung an der Produktion der Beklagten durch zur Verfügung gestellte Arbeitnehmer. Zudem werden die auf vertraglicher Grundlage erstellten Rechnungen und - im Zusammenhang mit der Auflistung der Beklagten entstandenen Kosten - die Abrechnungszeiten der Rechnungen (April/Mai 1991) genannt. Dieses Vorbringen mag zwar in Teilen nicht hinreichend substantiiert sein; jedenfalls konnte die Beklagte hieraus erkennen, welchen vertraglichen Anspruch die Klägerin mit ihrer Klage geltend machte. Auf die rechtliche Quali-
fikation des Anspruchs kam es dabei nicht an, weil für die Bestimmung des Streitgegenstandes allein das tatsächliche Vorbringen maßgebend ist.
Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin nicht angegeben hat, welchen Teil des insgesamt in Rechnung gestellten Betrages von 363.610,99 DM sie mit der auf Zahlung von 268.021,82 DM gerichteten Klage geltend machen wollte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterbricht eine Teilklage, mit der verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden, in Höhe des insgesamt eingeklagten Betrages auch dann die Verjährung eines jeden dieser Ansprüche, wenn diese ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht worden sind (BGH, Urt. v. 13.07.1959 - III ZR 27/58, aaO; BGH, Urt. v. 19.11.1987 - VII ZR 189/86, NJW-RR 1988, 692 f.).

d) Dieses Ergebnis entspricht im übrigen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bestimmung der Rechtskraftwirkung eines klageabweisenden Urteils. Danach stellt ein Urteil, das eine Leistungsklage abweist, grundsätzlich fest, daß die begehrte Rechtsfolge aus dem Lebenssachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hergeleitet werden kann, selbst wenn das Gericht nicht alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen geprüft hat. Unterscheidet sich jedoch der Streitgegenstand des neuen Rechtsstreits von dem des Vorprozesses, weil ein seinem Wesen nach anderer Sachverhalt vorgetragen wird, so steht die Rechtskraft des früheren Urteils der neuen Klage nicht entgegen, selbst wenn das Klageziel äußerlich unverändert geblieben ist und die Tatsachen, die der neuen Klage zugrunde gelegt sind, schon im Vorprozeß hätten geltend gemacht werden können (BGH, Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.03.1995
- V ZR 178/93, NJW 1995, 1757, 1758; vgl. auch Zöller/Vollkommer, aaO, Vor § 322 ZPO Rdn. 41).
2. Das Berufungsgericht hat die Unterbrechung der Verjährung auch unter der Voraussetzung verneint, daß die abgeschlossenen Verträge wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam waren. Es hat ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Wertersatz für die Dienste, die die Leiharbeitnehmer der Klägerin bei der Beklagten erbracht haben, sei aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht gegeben. Ein solcher Anspruch sei bereits durch die Regelung in § 10 AÜG ausgeschlossen, ohne daß es darauf ankomme, ob die Parteien bewußt gegen die Vorschriften des AÜG verstoßen hätten und dem Anspruch des Verleihers auf bereicherungsrechtlichen Wertersatz § 817 Satz 2 BGB entgegenstehe. Dadurch, daß das AÜG in § 10 das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiere, was mit einem Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Entleiher einhergehe, sei in den Fällen der Arbeitnehmerüberlassung ohne die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis für weitere Ansprüche kein Raum mehr. Denn das gesetzgeberische Unwerturteil, das die illegale Arbeitnehmerüberlassung treffe, richte sich in erster Linie gegen den Verleiher, der ohne Überlassungserlaubnis tätig werde. Letztlich komme es auf diese Überlegungen aber nicht an, weil es für die Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gleichgültig sei, ob der Anspruch auf Vertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung gestützt werde.
Auch dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der auf Wertersatz für die Dienste der illegalen Arbeitnehmer gerichtete Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB) unterliegt der vierjährigen Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB, sofern die Klägerin bei Abschluß des Vertrages mit der Beklagten Kaufmann im Sinne des HGB war, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin angenommen hat. Der Bereicherungsanspruch ist wegen der hier zu unterstellenden Unwirksamkeit der Werkverträge an die Stelle des werkvertraglichen Vergütungsanspruchs getreten (vgl. BGHZ 73, 266, 268 f.; BGH, Urt. v. 23.11.1983 - VIII ZR 281/82, NJW 1984, 793, 794 f.). Die auch hier maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist ist durch Klageerhebung unterbrochen worden, weil die Klägerin mit ihrer Klage jedenfalls den Bereicherungsanspruch geltend gemacht hat.

b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der auf Wertersatz gerichtete Bereicherungsanspruch der Klägerin werde von den Sonderregelungen des AÜG verdrängt. Das Fehlen einer nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis führt zwar zur Unwirksamkeit des zwischen Ver- und Entleiher geschlossenen Vertrages (§ 9 Nr. 1 AÜG). Dies bedeutet allerdings nicht, daß deshalb ein Bereicherungsausgleich zwischen dem Ver- und Entleiher der Arbeitskräfte ausgeschlossen sein müßte. Hat der Verleiher durch Verleihen von Arbeitnehmern Leistungen bei dem Entleiher erbracht, so begründet dies einen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 1, 818 Abs. 2 BGB, der sich auf den Ersatz der beim Entleiher objektiv eingetretenen Bereicherung richtet, sofern eine solche im Hinblick auf § 10 Abs. 1 AÜG festgestellt werden kann.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts widerspricht dies auch nicht der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wonach bei Unwirksamkeit des
Vertrages nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert wird. Diese Vorschrift schließt einen Bereicherungsanspruch des Verleihers gegen den Entleiher nicht von vornherein aus (a.A. Bertram/Ockerfels, NZA 1985, 552, 554), weil die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach dem Willen des Gesetzgebers allein im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden ist. Der Leiharbeitnehmer sollte dadurch einen stärkeren Schutz erhalten, als dies etwa bei einer subsidiären Haftung des Entleihers für die Erfüllung der Pflichten des Verleihers ihm gegenüber der Fall gewesen wäre (vgl. Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13; vgl. auch BGHZ 75, 299, 303).
III. Ohne Erfolg bleiben hingegen die weiteren Angriffe der Revision.
1. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der aufgrund der Arbeitnehmerüberlassung beanspruchten Leistungen, insbesondere der gezahlen Löhne , die sie anstelle der Beklagten für die entliehenen Arbeitnehmer entrichtet hat (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB), ist verjährt.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der mit der Klageschrift geltend gemachte, auf die Bezahlung der Arbeitnehmer durch die Klägerin gestützte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung unterliege der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Ziff. 9 BGB, weil für die Ansprüche der Arbeitnehmer gegen die Beklagte auf Zahlung der ihnen nach § 10 AÜG zustehenden Löhne die kurze Verjährungsfrist gelte. Die Beklagte sei durch die Zahlung der Klägerin von den Entgeltansprüchen der Arbeitnehmer in dem Umfang befreit worden, in dem die Zahlung das von der Beklagten den Arbeitnehmern geschuldete Entgelt umfaßte. Wenn auch mit dieser Zahlung der Ent-
geltanspruch nicht auf die Klägerin übergegangen sei, trete doch der Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten gleichsam an dessen Stelle. Dieser Anspruch sei mit Ablauf des Jahres 1993 verjährt.

b) Dies greift die Revision ohne Erfolg an.
Zwar haben das Reichsgericht (RGZ 86, 96, 98) und der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung (BGHZ 32, 13, 16) in einem solchen Fall die reguläre 30-jährige Verjährung nach § 195 BGB für einschlägig gehalten. Nach Ansicht der neueren Rechtsprechung und Literatur unterliegt aber der aus der Tilgung einer fremden Schuld erwachsene Bereicherungsanspruch der für diese geltenden Verjährungsfrist (accessio temporis: BGHZ 70, 389, 398; BGHZ 89, 82, 87; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 812 Rdn. 334). Dies erscheint schon deshalb sachgerecht, weil der Schuldner durch die Tilgung nur in dem Umfang bereichert ist, in dem die ursprüngliche Schuld bestanden hat. Deshalb gilt für den Bereicherungsanspruch nicht nur die Verjährungsfrist der ursprünglichen Schuld, vielmehr läuft auch deren bereits begonnene Verjährung weiter. Auf subjektive Voraussetzungen in der Person des Tilgenden kommt es dabei nicht an. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob der Dritte die Schuld mit oder ohne den Willen des Schuldners getilgt hat, wie die Revision unter Hinweis auf eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 47, 370, 375 f.) meint. Diese von der Revision zitierte Entscheidung bezieht sich ausdrücklich nur auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ; sie sind hinsichtlich der Verjährung nach anderen Kriterien zu beurteilen als Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Entgegen der Auffassung der Revision führt die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Ziff. 9 BGB auch nicht zu einer Aufspaltung des dem Verleiher gegen den Entleiher zustehenden Bereicherungsanspruchs hinsichtlich der dem Leiharbeitnehmer entstandenen Auslagen und sonstigen vom Verleiher getragenen Aufwendungen. Ersetzt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer entstandene Auslagen, die im Rahmen des § 10 AÜG den Entleiher treffen, so kann er diese von dem Entleiher ersetzt verlangen. Dieser Anspruch unterliegt - wie der auf Ersatz des gezahlten Lohns gerichtete Bereicherungsanspruch - der Verjährung nach § 196 Abs. 1 Ziff. 9 BGB.
Da die Klägerin im Jahre 1991 fällig gewordene Ansprüche der Leiharbeiter gegen die Beklagte auf Lohnzahlung gemäß § 10 Abs. 1 AÜG erfüllt hat, hat die Verjährungsfrist des Bereicherungsanspruchs mit dem Schluß des Jahres 1991 zu laufen begonnen und ist mit Ablauf des Jahre 1993 vor Klageerhebung abgelaufen (§ 201 BGB), so daß Verjährung eingetreten ist.
2. Schließlich kann die Klägerin auch nicht nach § 426 BGB als Gesamtschuldnerin von der Beklagten einen Ausgleich für die gezahlten Löhne und weiteren Kosten verlangen.

a) Das Berufungsgericht hat ein Gesamtschuldverhältnis zwischen den Parteien verneint. Der Leiharbeiter habe bei Unwirksamkeit der Überlassung nur einen Vergütungsanspruch gegen den Entleiher nach § 10 Abs. 1 AÜG; er stehe nicht auch mit dem Verleiher in einem faktischen Arbeitsverhältnis. Deshalb stünden Verleiher und Entleiher nicht in einem Gesamtschuldverhältnis.

b) Auch insoweit haben die Angriffe der Revision keinen Erfolg.

Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung entspricht den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen, nach denen ein Gesamtschuldverhältnis (§ 421 BGB) zwischen dem Verleiher und dem Entleiher von rechtswidrig überlassenen Arbeitskräften nicht besteht (so BGHSt 31, 32, 35 f.; Marschall in Münchner Handbuch Arbeitsrecht, Bd. 2, § 169 Rdn. 18). Die gegenteilige Meinung (Schüren, § 9 AÜG Rdn. 30 ff.; § 10 AÜG Rdn. 162 ff.; Bekker /Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 9 Rdn. 18; unentschieden BAG, Urt. v. 26.07.1984 - 2 AZR 471/83, EzAÜG Nr. 170, S. 67) verkennt, daß bei Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 9 AÜG das Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gesetzlich abschließend geregelt ist. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ist ausschließlich im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden. Der Leiharbeitnehmer sollte dadurch einen stärkeren Schutz erhalten, als es etwa durch eine subsidiäre Haftung des Entleihers für alle Pflichten des Verleihers ihm gegenüber möglich gewesen wäre (Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13). Das angestrebte Ziel, einen "gerechten Interessenausgleich zwischen den Beteiligten" zu verwirklichen (Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, aaO, S. 14), machte es nicht erforderlich, dem Leiharbeitnehmer zwei für seine Ansprüche gesamtschuldnerisch haftende Arbeitgeber gegenüberzustellen. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Entleiher "der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers mit allen sich daraus ergebenden Pflichten" sein (Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, aaO, S. 14; BGHSt 31, 32, 35 f.). Dieser Gedanke findet auch in § 10 Abs. 2 AÜG seinen Niederschlag. Danach hat der Leiharbeitnehmer einen gegen den Verleiher gerichteten Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat. Dazu gehört insbesondere auch der
Fall, daß der Entleiher seinen Verpflichtungen nach Abs. 1 nicht nachkommt (vgl. Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, aaO, S. 14). Eine solche Regelung ist mit der Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses und mit einem daraus resultierenden , auf Zahlung einer Vergütung gerichteten Erfüllungsanspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Verleiher nicht vereinbar.
Gegen die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen Verleiher und Entleiher spricht zudem § 10 Abs. 3 AÜG. Danach soll der Verleiher, wenn er das vereinbarte Arbeitsentgelt ganz oder teilweise an den Leiharbeitnehmer zahlt, neben dem Entleiher gesamtschuldnerisch als Arbeitgeber zur Zahlung auch sonstiger Teile des Arbeitsentgelts an einen anderen verpflichtet sein, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an den anderen zu zahlen wären. Einer solchen Regelung hätte es aber nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber von einer allgemeinen Verpflichtung des Verleihers als Arbeitgeber - insbesondere auch zur Zahlung von Arbeitslohn - wegen des Bestehens eines faktischen Arbeitsverhältnisses ausgegangen wäre. Entsprechend ist im Gesetzgebungsverfahren angenommen worden, daß der Verleiher rechtlich nicht als Arbeitgeber anzusehen ist. Mit der Einführung von § 10 Abs. 3 AÜG durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl. I, S. 721), der in seiner ursprünglichen Fassung neben den "sonstigen Teilen des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären", auch den Gesamtversicherungsbeitrag (Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ) erfaßte, sollte lediglich verhindert werden, daß sich der Verleiher , der bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung tatsächlich Arbeitsentgelt ausgezahlt hat, den für Arbeitgeber geltenden strafrechtlich abgesicherten Pflichten entziehen konnte, weil er rechtlich nicht als Arbeitgeber anzusehen ist
(vgl. Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, BT-Drucks. 10/318, S. 53; BGHSt 31, 32, 35 f.).
Die Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wäre im übrigen auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vereinbar, wonach dem Verleiher bei Lohnzahlung an die Leiharbeitnehmer Ersatzansprüche gegen den Entleiher aus Bereicherung wegen Tilgung einer Drittschuld nach §§ 812 Abs. 1, 267 BGB zustehen (BGHZ 75, 299, 302 ff.). Denn dann hätte der Verleiher auf eine eigene und keine Drittschuld gezahlt.
IV. Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob die Werkverträge der Parteien wirksam sind und der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 631 BGB zusteht oder ob die Verträge wegen Verstoßes gegen das AÜG unwirksam sind, so daß die Klägerin nur aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Überlassung von Arbeitnehmern Wertersatz verlangen kann, konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aus diesem Grund aufzuheben; die Sache ist zur weiteren Aufklärung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Akten des Ordnungswidrigkeitsverfahrens zu prüfen haben, ob die Werkverträge der Parteien wirksam oder wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung unwirksam sind.
Rogge Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

(2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

(3) Der Unternehmer kann auch ein Handelsvertreter sein.

(4) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 62/98 Verkündet am:
18. Juli 2000
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der aus der Tilgung einer Schuld erwachsene Bereicherungsanspruch unterliegt
der für diese Schuld geltenden Verjährungsfrist; denn der Schuldner
ist durch die Tilgung nur in dem Umfang bereichert, in dem die ursprüngliche
Schuld bestanden hat.

b) Zwischen dem Verleiher und dem Entleiher von unter Verstoß gegen § 1
AÜG überlassenen Arbeitnehmern besteht kein Gesamtschuldverhältnis;
ein Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB ist infolgedessen ausgeschlossen.
BGH, Urteil vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98 - OLG München
LG Kempten
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter
Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 16. Januar 1998 verkündete Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin wirkte in der Zeit von 1989 bis 1991 durch den Einsatz kroatischer Arbeitskräfte an der von der Beklagten betriebenen Herstellung von Ackerschleppern mit. Dies geschah im Rahmen von mehreren Werkverträgen,
die die Parteien abgeschlossen hatten. Die Bundesanstalt für Arbeit sah in dem Tätigwerden der Kroaten eine illegale Arbeitnehmerüberlassung und verhängte gegen die Parteien Bußgelder. Die Beklagte kündigte daraufhin die Zusammenarbeit mit der Klägerin zum 31. Mai 1991.
Die Klägerin stellte der Beklagten ihre Leistungen auf der Grundlage der Werkverträge in Rechnung. Die Beklagte zahlte nur einen Teil. Von drei Rechnungen blieb nach Angaben der Klägerin ein Gesamtbetrag von 363.610,99 DM, nach Angabe der Beklagten ein Betrag von 363.561,24 DM offen.
Die Klägerin nimmt mit ihrer Klage die Beklagte auf Zahlung von 268.467,65 DM aus Werkvertrag in Anspruch. Bei diesem Betrag handelt es sich nach ihrer Behauptung um Aufwendungen, die ihr dadurch entstanden sind, daß sie die bei der Beklagten tätig gewordenen Arbeitnehmer im Abrechnungszeitraum der nicht bezahlten Rechnungen (April und Mai 1991) entlohnt und Kosten für deren Transporte, Arbeitskleidung, Verpflegung, für eine Gruppenunfallversicherung und ähnliches getragen hat. Die Klägerin ist der Ansicht, daß ihr diese Summe nebst Zinsen entweder als Mindestforderung aufgrund der mit der Beklagten geschlossenen Werkverträge oder aber - bei Unwirksamkeit der Verträge wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung oder im Rahmen eines zwischen den Parteien durchzuführenden Gesamtschuldnerausgleichs zustehe.
Die Beklagte hat in Abrede gestellt, daß die Klägerin eine Aktiengesellschaft kroatischen Rechts ist, und eine Zahlung abgelehnt. Sie hat die von der
Klägerin für die Berechnung ihrer Lohn- und Lohnnebenkosten vorgetragenen Einzelheiten bestritten und ist, soweit die Klägerin für April 1991 einen Teilbetrag geltend macht, deren Berechnungsmethode aus grundsätzlichen Erwägungen entgegengetreten. Ferner hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe sämtliche mit den Bußgeldbescheiden zusammenhängenden Kosten übernommen ; deshalb hat sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 44.346,52 DM erklärt. Zudem hat die Beklagte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, weil ihr im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs die Belastung mit der Hälfte der von der AOK K. gegen die Klägerin geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträge drohe und die Klägerin auch insoweit ihre Freistellung zugesagt habe. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Rechtsbeziehungen der Parteien nach deutschem Recht beurteilt, weil die Parteien sich darauf konkludent geeinigt hätten. Dies wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtliche Bedenken bestehen nicht.

II. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die zwischen den Parteien geschlossenen Werkverträge nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sind. Nach seiner Auffassung ist der geltend gemachte Anspruch weder aus Werkvertrag (§ 631 BGB) noch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) oder aus Gesamtschuldnerausgleich (§ 426 BGB) begründet, weil die Forderung verjährt ist.
1. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Verjährung des Werklohnanspruchs zugunsten der Klägerin unterstellt, daß diese bei Abschluß der Verträge Kaufmann im Sinne des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gewesen ist. Da die Leistungen der Klägerin unstreitig für den Gewerbebetrieb der Beklagten erfolgt sind, hat es zutreffend angenommen, daß der von der Klägerin geltend gemachte Werklohnanspruch einer vierjährigen Verjährungsfrist unterliegt (§ 196 Abs. 2 i.V.m. § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB), die am 1. Januar 1992 begonnen hat und am 31. Dezember 1995 abgelaufen ist (§§ 198, 201 BGB).
Diese Verjährungsfrist ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch Klageerhebung mit Klageschrift vom 28. Dezember 1995 unterbrochen worden. Dazu hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe den behaupteten Werklohnanspruch erstmals mit dem am 30. April 1996 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 26. April 1996 - und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist - geltend gemacht. In der Klageschrift habe sie lediglich unter Hinweis auf die Nichtigkeit der geschlossenen Verträge wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung allein nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung die Herausgabe dessen verlangt, was die Beklagte als Entleiherin dadurch erspart habe, daß nicht sie - die Entleiherin -, sondern
die Klägerin als Verleiherin die Leiharbeitnehmer entlohnt und für diese weitere Aufwendungen getragen habe. Erst im Schriftsatz vom 26. April 1996 sei die Klägerin von der Wirksamkeit der Werkverträge ausgegangen und habe daraus einen vertraglichen Vergütungsanspruch abgeleitet. Sie habe damit einen anderen Lebenssachverhalt als in der Klageschrift vorgetragen. Während mit dieser von der Nichtigkeit der vertraglichen Beziehungen wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen und für den prozessualen Anspruch auf den geschichtlichen Vorgang der Bezahlung der Arbeitnehmer durch die Klägerin abgestellt sei, werde in dem Schriftsatz vom 26. April 1996 auf die Gültigkeit der vertraglichen Beziehungen abgestellt und der prozessuale Anspruch aus der vertraglichen Leistungserbringung der Klägerin gegenüber der Beklagten hergeleitet. Die Klage und der Schriftsatz vom 26. April 1996 enthielten damit verschiedene Streitgegenstände, auch wenn beide dasselbe Klageziel verfolgten.
Diese Ausführungen greift die Revision mit Erfolg an.

a) Nach § 209 Abs. 1 BGB wird die Verjährung unter anderem dann unterbrochen , wenn der Berechtigte auf Befriedigung des Anspruchs Klage erhebt. Der Umfang der Unterbrechungswirkung wird dabei durch den mit dem Klageantrag geltend gemachten, den Streitgegenstand bildenden Leistungsanspruch bestimmt. Erfaßt werden alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrages aus dem dem Gericht zur Entscheidung vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen. Auf die rechtliche Begründung des Klägers kommt es nicht an; insoweit unterliegt die Unterbrechungswirkung auch nicht seiner Disposition (BGH, Urt. v. 04.07.1983 - II ZR 235/82,
NJW 1983, 2813; BGH, Urt. v. 17.10.1995 - VI ZR 246/94, NJW 1996, 117, 118; Staudinger/Peters, BGB, 13. Aufl. 1995, § 209 BGB Rdn. 13 ff.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Verjährungsfrist durch die Erhebung der Klage unterbrochen worden. Die Klägerin hat zur Begründung ihres Zahlungsantrages in ihrer Klageschrift vorgetragen, ihre Arbeitnehmer seien bei der Herstellung von Ackerschleppern im Betrieb der Beklagten tätig gewesen. Der Einsatz sei im Rahmen von Werkverträgen erfolgt. Sie - die Klägerin - habe ihre Arbeitnehmer für diese Tätigkeit entlohnt und die weiteren infolge des Einsatzes entstandenen Kosten getragen.
Aus diesem Sachverhalt läßt sich ein Zahlungsanspruch sowohl unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung als auch aus Werkvertrag herleiten. Ein Bereicherungsanspruch setzt voraus, daß der Gläubiger einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen und - anstelle des Entleihers, der dazu gemäß § 10 Abs. 1 AÜG verpflichtet gewesen wäre - die Arbeitnehmer entlohnt hat. Für den vertraglichen Vergütungsanspruch ist entscheidend, ob ein Vertrag geschlossen wurde und die vertraglich geschuldete und zu entgeltende Leistung erbracht worden ist. Beide Ansprüche stehen allerdings insoweit in einem Verhältnis der Alternativität, als der Bereicherungsanspruch die Unwirksamkeit des Vertrages, während der Werklohnanspruch hingegen dessen Wirksamkeit voraussetzt. Außerdem richtet sich der Bereicherungsanspruch auf Ersatz des gezahlten Lohns und der weiteren Kosten, während der Werklohnanspruch auf die vertraglich geschuldete Vergütung zielt, die sich anders als der Lohnersatz errechnet.
Zur Wirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist dem in der Klageschrift vorgetragenen Sachverhalt zu entnehmen, daß das Arbeitsamt eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung festgestellt und beide Parteien mit Geldbußen belegt hat. Die Klägerin hat sich insoweit ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Bereicherungsanspruch des Verleihers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung (BGHZ 75, 299) bezogen und auf dieser Grundlage die von ihr gezahlten Löhne und Nebenkosten auf 268.467,65 DM errechnet, was der Klagesumme entspricht. Hiervon abgesehen hat die Klägerin die drei "noch offenen Werklohnrechnungen" bzw. "noch offenen Werklohnforderungen" mit Rechnungs-Nr. und -Datum benannt und auf einen Gesamtbetrag von 363.610,99 DM beziffert; sie hat vorgetragen, daß sie die Beklagte deshalb wiederholt gemahnt habe und daß nunmehr Klage geboten sei.
Danach gehört zu dem vorgetragenen Lebenssachverhalt sowohl die Möglichkeit, daß der "Werkvertrag" unwirksam ist, weil tatsächlich eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen hat, als auch die andere Alternative , daß der Werkvertrag wirksam ist. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts , wonach die Klägerin noch nicht in der Klageschrift, sondern erst im Schriftsatz vom 26. April 1996 auf die Gültigkeit der vertraglichen Beziehungen abgestellt habe und deshalb eine Unterbrechung der Verjährung nicht eingetreten sei, verkennt, daß es für die Bestimmung des prozessualen Anspruchs allein auf den von der Klägerin vorgetragenen Lebenssachverhalt ankommt und nicht darauf, wie die Klägerin den von ihr vorgetragenen Lebenssachverhalt rechtlich beurteilt hat. Im übrigen enthält der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 26. April 1996 gegenüber den tatsächlichen Ausführungen zur Wirksamkeit des Werkvertrages in der Klageschrift keine neuen Tatsachen.
Der einzige Unterschied liegt darin, daß die Klägerin erstmals ausdrücklich erklärt hat, der Werkvertrag sei wirksam gewesen, ihr Anspruch werde auch aus Werkvertrag abgeleitet. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Darlegungen in der Klageschrift kommt darin nicht mehr als die Rechtsansicht zum Ausdruck, daß der Klageanspruch auch aus Werkvertrag begründet sei.

c) Das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift zu den Voraussetzungen eines vertraglichen Anspruchs ist auch hinreichend bestimmt, so daß die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung erfüllt sind. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig oder substantiiert dargelegt worden ist (BGH, Urt. v. 13.07.1959 - III ZR 27/58, NJW 1959, 1819; BGH, Urt. v. 02.03.1978 - I ZR 29/77, VersR 1979, 764). Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutlichen - im allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (Staudinger/Peters, aaO, Rdn. 16; Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl., § 253 ZPO Rdn. 12 a). Dies aber ist hier auch im Hinblick auf den vertraglichen Anspruch der Fall. Die Klägerin hat nicht nur den Vertrag und die Vertragsparteien bezeichnet, sondern auch die zu vergütende Tätigkeit beschrieben, und zwar als Mitwirkung an der Produktion der Beklagten durch zur Verfügung gestellte Arbeitnehmer. Zudem werden die auf vertraglicher Grundlage erstellten Rechnungen und - im Zusammenhang mit der Auflistung der Beklagten entstandenen Kosten - die Abrechnungszeiten der Rechnungen (April/Mai 1991) genannt. Dieses Vorbringen mag zwar in Teilen nicht hinreichend substantiiert sein; jedenfalls konnte die Beklagte hieraus erkennen, welchen vertraglichen Anspruch die Klägerin mit ihrer Klage geltend machte. Auf die rechtliche Quali-
fikation des Anspruchs kam es dabei nicht an, weil für die Bestimmung des Streitgegenstandes allein das tatsächliche Vorbringen maßgebend ist.
Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin nicht angegeben hat, welchen Teil des insgesamt in Rechnung gestellten Betrages von 363.610,99 DM sie mit der auf Zahlung von 268.021,82 DM gerichteten Klage geltend machen wollte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterbricht eine Teilklage, mit der verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden, in Höhe des insgesamt eingeklagten Betrages auch dann die Verjährung eines jeden dieser Ansprüche, wenn diese ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht worden sind (BGH, Urt. v. 13.07.1959 - III ZR 27/58, aaO; BGH, Urt. v. 19.11.1987 - VII ZR 189/86, NJW-RR 1988, 692 f.).

d) Dieses Ergebnis entspricht im übrigen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Bestimmung der Rechtskraftwirkung eines klageabweisenden Urteils. Danach stellt ein Urteil, das eine Leistungsklage abweist, grundsätzlich fest, daß die begehrte Rechtsfolge aus dem Lebenssachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hergeleitet werden kann, selbst wenn das Gericht nicht alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen geprüft hat. Unterscheidet sich jedoch der Streitgegenstand des neuen Rechtsstreits von dem des Vorprozesses, weil ein seinem Wesen nach anderer Sachverhalt vorgetragen wird, so steht die Rechtskraft des früheren Urteils der neuen Klage nicht entgegen, selbst wenn das Klageziel äußerlich unverändert geblieben ist und die Tatsachen, die der neuen Klage zugrunde gelegt sind, schon im Vorprozeß hätten geltend gemacht werden können (BGH, Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.03.1995
- V ZR 178/93, NJW 1995, 1757, 1758; vgl. auch Zöller/Vollkommer, aaO, Vor § 322 ZPO Rdn. 41).
2. Das Berufungsgericht hat die Unterbrechung der Verjährung auch unter der Voraussetzung verneint, daß die abgeschlossenen Verträge wegen illegaler Arbeitnehmerüberlassung nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam waren. Es hat ausgeführt, ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Wertersatz für die Dienste, die die Leiharbeitnehmer der Klägerin bei der Beklagten erbracht haben, sei aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht gegeben. Ein solcher Anspruch sei bereits durch die Regelung in § 10 AÜG ausgeschlossen, ohne daß es darauf ankomme, ob die Parteien bewußt gegen die Vorschriften des AÜG verstoßen hätten und dem Anspruch des Verleihers auf bereicherungsrechtlichen Wertersatz § 817 Satz 2 BGB entgegenstehe. Dadurch, daß das AÜG in § 10 das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Arbeitnehmer fingiere, was mit einem Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Entleiher einhergehe, sei in den Fällen der Arbeitnehmerüberlassung ohne die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis für weitere Ansprüche kein Raum mehr. Denn das gesetzgeberische Unwerturteil, das die illegale Arbeitnehmerüberlassung treffe, richte sich in erster Linie gegen den Verleiher, der ohne Überlassungserlaubnis tätig werde. Letztlich komme es auf diese Überlegungen aber nicht an, weil es für die Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gleichgültig sei, ob der Anspruch auf Vertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung gestützt werde.
Auch dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der auf Wertersatz für die Dienste der illegalen Arbeitnehmer gerichtete Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB) unterliegt der vierjährigen Verjährung nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB, sofern die Klägerin bei Abschluß des Vertrages mit der Beklagten Kaufmann im Sinne des HGB war, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin angenommen hat. Der Bereicherungsanspruch ist wegen der hier zu unterstellenden Unwirksamkeit der Werkverträge an die Stelle des werkvertraglichen Vergütungsanspruchs getreten (vgl. BGHZ 73, 266, 268 f.; BGH, Urt. v. 23.11.1983 - VIII ZR 281/82, NJW 1984, 793, 794 f.). Die auch hier maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist ist durch Klageerhebung unterbrochen worden, weil die Klägerin mit ihrer Klage jedenfalls den Bereicherungsanspruch geltend gemacht hat.

b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, der auf Wertersatz gerichtete Bereicherungsanspruch der Klägerin werde von den Sonderregelungen des AÜG verdrängt. Das Fehlen einer nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis führt zwar zur Unwirksamkeit des zwischen Ver- und Entleiher geschlossenen Vertrages (§ 9 Nr. 1 AÜG). Dies bedeutet allerdings nicht, daß deshalb ein Bereicherungsausgleich zwischen dem Ver- und Entleiher der Arbeitskräfte ausgeschlossen sein müßte. Hat der Verleiher durch Verleihen von Arbeitnehmern Leistungen bei dem Entleiher erbracht, so begründet dies einen Anspruch aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Altern. 1, 818 Abs. 2 BGB, der sich auf den Ersatz der beim Entleiher objektiv eingetretenen Bereicherung richtet, sofern eine solche im Hinblick auf § 10 Abs. 1 AÜG festgestellt werden kann.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts widerspricht dies auch nicht der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wonach bei Unwirksamkeit des
Vertrages nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert wird. Diese Vorschrift schließt einen Bereicherungsanspruch des Verleihers gegen den Entleiher nicht von vornherein aus (a.A. Bertram/Ockerfels, NZA 1985, 552, 554), weil die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach dem Willen des Gesetzgebers allein im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden ist. Der Leiharbeitnehmer sollte dadurch einen stärkeren Schutz erhalten, als dies etwa bei einer subsidiären Haftung des Entleihers für die Erfüllung der Pflichten des Verleihers ihm gegenüber der Fall gewesen wäre (vgl. Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13; vgl. auch BGHZ 75, 299, 303).
III. Ohne Erfolg bleiben hingegen die weiteren Angriffe der Revision.
1. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der aufgrund der Arbeitnehmerüberlassung beanspruchten Leistungen, insbesondere der gezahlen Löhne , die sie anstelle der Beklagten für die entliehenen Arbeitnehmer entrichtet hat (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB), ist verjährt.

a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der mit der Klageschrift geltend gemachte, auf die Bezahlung der Arbeitnehmer durch die Klägerin gestützte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung unterliege der zweijährigen Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Ziff. 9 BGB, weil für die Ansprüche der Arbeitnehmer gegen die Beklagte auf Zahlung der ihnen nach § 10 AÜG zustehenden Löhne die kurze Verjährungsfrist gelte. Die Beklagte sei durch die Zahlung der Klägerin von den Entgeltansprüchen der Arbeitnehmer in dem Umfang befreit worden, in dem die Zahlung das von der Beklagten den Arbeitnehmern geschuldete Entgelt umfaßte. Wenn auch mit dieser Zahlung der Ent-
geltanspruch nicht auf die Klägerin übergegangen sei, trete doch der Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten gleichsam an dessen Stelle. Dieser Anspruch sei mit Ablauf des Jahres 1993 verjährt.

b) Dies greift die Revision ohne Erfolg an.
Zwar haben das Reichsgericht (RGZ 86, 96, 98) und der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung (BGHZ 32, 13, 16) in einem solchen Fall die reguläre 30-jährige Verjährung nach § 195 BGB für einschlägig gehalten. Nach Ansicht der neueren Rechtsprechung und Literatur unterliegt aber der aus der Tilgung einer fremden Schuld erwachsene Bereicherungsanspruch der für diese geltenden Verjährungsfrist (accessio temporis: BGHZ 70, 389, 398; BGHZ 89, 82, 87; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl., § 812 Rdn. 334). Dies erscheint schon deshalb sachgerecht, weil der Schuldner durch die Tilgung nur in dem Umfang bereichert ist, in dem die ursprüngliche Schuld bestanden hat. Deshalb gilt für den Bereicherungsanspruch nicht nur die Verjährungsfrist der ursprünglichen Schuld, vielmehr läuft auch deren bereits begonnene Verjährung weiter. Auf subjektive Voraussetzungen in der Person des Tilgenden kommt es dabei nicht an. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob der Dritte die Schuld mit oder ohne den Willen des Schuldners getilgt hat, wie die Revision unter Hinweis auf eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 47, 370, 375 f.) meint. Diese von der Revision zitierte Entscheidung bezieht sich ausdrücklich nur auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ; sie sind hinsichtlich der Verjährung nach anderen Kriterien zu beurteilen als Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Entgegen der Auffassung der Revision führt die Anwendung der kurzen Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Ziff. 9 BGB auch nicht zu einer Aufspaltung des dem Verleiher gegen den Entleiher zustehenden Bereicherungsanspruchs hinsichtlich der dem Leiharbeitnehmer entstandenen Auslagen und sonstigen vom Verleiher getragenen Aufwendungen. Ersetzt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer entstandene Auslagen, die im Rahmen des § 10 AÜG den Entleiher treffen, so kann er diese von dem Entleiher ersetzt verlangen. Dieser Anspruch unterliegt - wie der auf Ersatz des gezahlten Lohns gerichtete Bereicherungsanspruch - der Verjährung nach § 196 Abs. 1 Ziff. 9 BGB.
Da die Klägerin im Jahre 1991 fällig gewordene Ansprüche der Leiharbeiter gegen die Beklagte auf Lohnzahlung gemäß § 10 Abs. 1 AÜG erfüllt hat, hat die Verjährungsfrist des Bereicherungsanspruchs mit dem Schluß des Jahres 1991 zu laufen begonnen und ist mit Ablauf des Jahre 1993 vor Klageerhebung abgelaufen (§ 201 BGB), so daß Verjährung eingetreten ist.
2. Schließlich kann die Klägerin auch nicht nach § 426 BGB als Gesamtschuldnerin von der Beklagten einen Ausgleich für die gezahlten Löhne und weiteren Kosten verlangen.

a) Das Berufungsgericht hat ein Gesamtschuldverhältnis zwischen den Parteien verneint. Der Leiharbeiter habe bei Unwirksamkeit der Überlassung nur einen Vergütungsanspruch gegen den Entleiher nach § 10 Abs. 1 AÜG; er stehe nicht auch mit dem Verleiher in einem faktischen Arbeitsverhältnis. Deshalb stünden Verleiher und Entleiher nicht in einem Gesamtschuldverhältnis.

b) Auch insoweit haben die Angriffe der Revision keinen Erfolg.

Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung entspricht den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen, nach denen ein Gesamtschuldverhältnis (§ 421 BGB) zwischen dem Verleiher und dem Entleiher von rechtswidrig überlassenen Arbeitskräften nicht besteht (so BGHSt 31, 32, 35 f.; Marschall in Münchner Handbuch Arbeitsrecht, Bd. 2, § 169 Rdn. 18). Die gegenteilige Meinung (Schüren, § 9 AÜG Rdn. 30 ff.; § 10 AÜG Rdn. 162 ff.; Bekker /Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 9 Rdn. 18; unentschieden BAG, Urt. v. 26.07.1984 - 2 AZR 471/83, EzAÜG Nr. 170, S. 67) verkennt, daß bei Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 9 AÜG das Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer gesetzlich abschließend geregelt ist. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ist ausschließlich im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden. Der Leiharbeitnehmer sollte dadurch einen stärkeren Schutz erhalten, als es etwa durch eine subsidiäre Haftung des Entleihers für alle Pflichten des Verleihers ihm gegenüber möglich gewesen wäre (Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, BT-Drucks. VI/2303, S. 13). Das angestrebte Ziel, einen "gerechten Interessenausgleich zwischen den Beteiligten" zu verwirklichen (Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, aaO, S. 14), machte es nicht erforderlich, dem Leiharbeitnehmer zwei für seine Ansprüche gesamtschuldnerisch haftende Arbeitgeber gegenüberzustellen. Vielmehr soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Entleiher "der alleinige Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers mit allen sich daraus ergebenden Pflichten" sein (Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, aaO, S. 14; BGHSt 31, 32, 35 f.). Dieser Gedanke findet auch in § 10 Abs. 2 AÜG seinen Niederschlag. Danach hat der Leiharbeitnehmer einen gegen den Verleiher gerichteten Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat. Dazu gehört insbesondere auch der
Fall, daß der Entleiher seinen Verpflichtungen nach Abs. 1 nicht nachkommt (vgl. Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, aaO, S. 14). Eine solche Regelung ist mit der Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses und mit einem daraus resultierenden , auf Zahlung einer Vergütung gerichteten Erfüllungsanspruch des Leiharbeitnehmers gegen den Verleiher nicht vereinbar.
Gegen die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen Verleiher und Entleiher spricht zudem § 10 Abs. 3 AÜG. Danach soll der Verleiher, wenn er das vereinbarte Arbeitsentgelt ganz oder teilweise an den Leiharbeitnehmer zahlt, neben dem Entleiher gesamtschuldnerisch als Arbeitgeber zur Zahlung auch sonstiger Teile des Arbeitsentgelts an einen anderen verpflichtet sein, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an den anderen zu zahlen wären. Einer solchen Regelung hätte es aber nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber von einer allgemeinen Verpflichtung des Verleihers als Arbeitgeber - insbesondere auch zur Zahlung von Arbeitslohn - wegen des Bestehens eines faktischen Arbeitsverhältnisses ausgegangen wäre. Entsprechend ist im Gesetzgebungsverfahren angenommen worden, daß der Verleiher rechtlich nicht als Arbeitgeber anzusehen ist. Mit der Einführung von § 10 Abs. 3 AÜG durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl. I, S. 721), der in seiner ursprünglichen Fassung neben den "sonstigen Teilen des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären", auch den Gesamtversicherungsbeitrag (Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung ) erfaßte, sollte lediglich verhindert werden, daß sich der Verleiher , der bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung tatsächlich Arbeitsentgelt ausgezahlt hat, den für Arbeitgeber geltenden strafrechtlich abgesicherten Pflichten entziehen konnte, weil er rechtlich nicht als Arbeitgeber anzusehen ist
(vgl. Amtl. Begr. z. Reg.Entwurf, BT-Drucks. 10/318, S. 53; BGHSt 31, 32, 35 f.).
Die Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wäre im übrigen auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vereinbar, wonach dem Verleiher bei Lohnzahlung an die Leiharbeitnehmer Ersatzansprüche gegen den Entleiher aus Bereicherung wegen Tilgung einer Drittschuld nach §§ 812 Abs. 1, 267 BGB zustehen (BGHZ 75, 299, 302 ff.). Denn dann hätte der Verleiher auf eine eigene und keine Drittschuld gezahlt.
IV. Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob die Werkverträge der Parteien wirksam sind und der Klägerin ein Vergütungsanspruch aus § 631 BGB zusteht oder ob die Verträge wegen Verstoßes gegen das AÜG unwirksam sind, so daß die Klägerin nur aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Überlassung von Arbeitnehmern Wertersatz verlangen kann, konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aus diesem Grund aufzuheben; die Sache ist zur weiteren Aufklärung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Akten des Ordnungswidrigkeitsverfahrens zu prüfen haben, ob die Werkverträge der Parteien wirksam oder wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung unwirksam sind.
Rogge Jestaedt Scharen
Mühlens Meier-Beck

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 58/99 Verkündet am:
9. Oktober 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Es ist verfahrensfehlerhaft, eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe
ausreichend dargelegte Schadensersatzforderung abzuweisen, ohne zuvor auf
die Unvollständigkeit des Vortrags zur Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu
ergänzendem Vorbringen zu geben.
BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 58/99 - OLG Rostock
LG Schwerin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze,
Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 3. Februar 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien waren zu gleichen Teilen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Vermögen neben Grundbesitz die jeweils 100 %ige Beteiligung an den Unternehmen H. GmbH (im folgenden: H. ) und HS. GmbH umfasste. Durch notariellen Auseinandersetzungsvertrag vom 17. Dezember 1993 lösten die Parteien die BGB-Gesellschaft auf. Der Kläger übertrug seinen Gesellschaftsanteil zum
Preise von 3,215 Mio. DM auf den Beklagten. Die Parteien erteilten sich Generalquittung. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei Vertragsschluß in Anspruch, weil der Beklagte ihn - unstreitig - nicht darauf hingewiesen hatte, daß Leistungen der H. für sein Privathaus, die noch nicht bezahlt waren, bei Abschluß des Auseinandersetzungsvertrages nicht in der Buchhaltung der H. oder der BGB-Gesellschaft erfaßt worden waren. Die H. hatte seit 1992 für den Beklagten an seinem Privathaus Umbauarbeiten ausgeführt, deren Wert der Kläger erstinstanzlich mit 264.500,-- DM und im Berufungsverfahren mit 254.500,-- DM angegeben hat. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte hätte ihn auf die fehlende Verbuchung der der H. aus den Umbauarbeiten zustehenden Forderungen hinweisen müssen. Da der Verkehrswert der H. tatsächlich um den ihr von dem Beklagten geschuldeten, aber noch nicht verbuchten Betrag höher gewesen sei, als bei der Auseinandersetzung angenommen, stehe ihm die Hälfte jenes Betrages als Schadensersatz zu. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger in erster Linie sein Zahlungsbegehren in Höhe von 127.500,-- DM nebst Zinsen weiter, hilfsweise verlangt er Zahlung von 60.830,-- DM und ihm von dem Beklagten zu verschaffende Bescheinigungen über angefallene weitere anrechenbare Körperschaftsteuer seitens der H. von 1.800,-- DM für 1993 sowie einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer von der H. von 19.560,-- DM für 1992 und 1.050,-- DM für 1993.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Generalquittung im Auseinandersetzungsvertrag der Parteien der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß nicht entgegensteht. 2. Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, daß der Beklagte eine ihm dem Kläger gegenüber in bezug auf die Nichtverbuchung der Forderungen der H. obliegende Aufklärungspflicht verletzt hat. Denn das Berufungsgericht hat insoweit lediglich Zweifel angemeldet, aber keine abschließenden Feststellungen getroffen.

II.

1. Das Berufungsgericht begründet die Zurückweisung der Berufung des Klägers hinsichtlich des Hauptantrages damit, daß die Höhe des angeblichen Schadens nicht schlüssig dargetan sei. Der Kläger hätte angeben müssen, welche Faktoren für die Bemessung des Firmenwerts maßgebend gewesen seien. Nur bei Kenntnis der für die Höhe seiner Abfindung wertbildenden Faktoren hätte sich beurteilen lassen, inwieweit sich die streitgegenständliche Forderung werterhöhend ausgewirkt hätte. Der Kläger hätte im einzelnen vorrech-
nen müssen, welches Abfindungsguthaben sich bei einem zusätzlichen Anspruch der H. in der behaupteten Höhe ergeben hätte. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand. Dem Berufungsgericht ist zwar in seiner Auffassung beizutreten, daß der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatz der Höhe nach nicht ausreichend dargelegt ist. Das Oberlandesgericht hat jedoch verfahrensfehlerhaft den entsprechenden Vortrag des Klägers insgesamt als unsubstantiiert behandelt. 2. Bezüglich des Hauptantrages hat der Kläger vorgetragen, daß bei der Ermittlung der ihm zu zahlenden Abfindung Unternehmen und Grundstücke mit ihren Verkehrswerten angesetzt worden seien. Alle bekannten Umstände seien herangezogen worden, um den Wert der Vermögensgegenstände festzustellen. Die Verbindlichkeiten seien abgezogen worden. Dabei sei man davon ausgegangen, daß seinerzeit alle Umstände offenbart, also bilanziert und verbucht waren. Wenn Forderungen der H. in Höhe von 254.500,-- DM, weil sie nicht verbucht waren, nicht in die Berechnungen eingeflossen sind, ist bei der Ermittlung der Abfindung des Klägers von einem geringeren als dem tatsächlichen Verkehrswert der H. ausgegangen worden. Das kann zur Vereinbarung einer gemessen am Wert seines Gesellschaftsanteils zu niedrigen Abfindung des Klägers geführt haben. Da der Kläger die für die beiden Unternehmen und die Grundstücke ermittelten Verkehrswerte nicht im Einzelnen beziffert hat, läßt sich, wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat, nicht feststellen, inwieweit seine Abfindung zu niedrig bemessen wurde. Ob sie, wovon die Klage ausgeht, um die Hälfte der Summe der nicht verbuchten Ansprüche der H. hätte höher ausfallen müssen, mag
durchaus zweifelhaft sein. Angesichts der Höhe der außer Betracht gebliebenen Forderungen verbietet sich aber die Annahme, ihre Nichtberücksichtigung habe sich auf die Abfindung des Klägers keinesfalls auswirken können. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß die Parteien bei den Wertansätzen eine gewisse Pauschalierung vorgenommen haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus § 5 Abs. 2 des Auseinandersetzungsvertrages nämlich nicht, daß eine kaufmännische Bewertung des Anlagevermögens überhaupt nicht erfolgt sei. Derartiges trägt auch der Beklagte nicht vor. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht den Hauptantrag des Klägers nicht als unbegründet ansehen dürfen, ohne ihn zuvor auf die Unvollständigkeit seines Vortrags zur Schadenshöhe hinzuweisen und ihm Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben.

III.

Die Zurückverweisung der Sache erfolgt, damit das Berufungsgericht die zur Entscheidung über den Hauptantrag des Klägers zunächst noch erforderlichen Feststellungen treffen kann. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin: 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht nach seinen bisherigen Feststellungen kein ausreichender Anlaß, eine Aufklärungspflicht des Beklagten zu bezweifeln. Auch wenn der Kläger wußte, daß der Beklagte Leistungen der H. bei seinem Umbau in Anspruch nahm, ergab sich daraus für ihn nicht, daß die entsprechenden Forderungen der H. gegen den
Beklagten nicht zeitnah in den Büchern des Unternehmens erfaßt wurden. Gerade wenn der Kläger, wie dies der Beklagte behauptet, über den erheblichen Umfang der Leistungen der H. durch Besuche vor Ort informiert war, durfte er davon ausgehen, daß die demgemäß ebenfalls nicht geringfügigen Ansprüche der H. laufend verbucht wurden. Die Parteien haben übereinstimmend angegeben, daß die Buchführung in ihren Firmen stets korrekt war. Daher hatte der Kläger zu einer besonderen Kontrolle der Bücher im Hinblick auf die aus dem Umbau erwachsenden Forderungen der H. k eine Veranlassung. Daß er als Geschäftsführer der H. die Möglichkeit zu einer solchen Kontrolle hatte, ändert hieran nichts. Es kann auch nicht angenommen werden, daß die monatlichen Besprechungen, in denen die Geschäftslage der Firmen unter Heranziehung der betriebswirtschaftlichen Auswertungen erörtert wurde, dem Kläger Hinweise auf die Nichtverbuchung geliefert haben. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, daß sie - anders, als es bei derartigen Besprechungen üblich ist - nicht nur die Gesamtsituation der Unternehmen betrafen, sondern auch die einzelnen Geschäftsvorfälle. Wenn es angebracht gewesen sein sollte, die Leistungen der H. nicht jeweils einzeln zu verbuchen, weil eine Berücksichtigung der Gesamtforderung als Privatentnahme des Beklagten nach Fertigstellung aller Arbeiten in Betracht kam, so wäre ebenfalls eine Aufklärungspflicht des Beklagten anzunehmen dahin, daß die aufgelaufenen Forderungen der H. in deren Büchern nicht festgehalten seien. 2. Mit seinem Hilfsantrag macht der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ebenfalls seinen Schaden aus der Verletzung der Aufklärungspflicht geltend. Er verlangt die Differenz zwischen dem gemäß § 1 Abs. 4 des Auseinandersetzungsvertrages vom Beklagten übernommenen und durch die Abfindung mitabgegoltenen Negativsaldo seines Gesellschafterkontos, wie
es sich ohne Berücksichtigung der nicht verbuchten Forderungen der H. darstellte, und dem positiven Saldo, der sich bei Einbeziehung jener Forderungen ergeben hätte. Wenn der Kläger im Wege des Schadensersatzes eine zusätzliche Gewinnausschüttung zu erhalten hätte, wäre dies mit dem Anfall weiterer als der bisher berücksichtigten Körperschaft- und Kapitalertragsteuern verbunden. Weil aber der weitere Steueranfall eine Folge der Pflichtverletzung des Beklagten wäre, schuldete dieser dem Kläger auch die Verschaffung der entsprechenden Bescheinigungen. Auf die im Auseinandersetzungsvertrag enthaltene Generalquittung könnte der Beklagte sich insoweit ebenso wenig berufen, wie er dies nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den mit dem Hauptantrag verfolgten Zahlungsanspruch des Klägers kann.
Hesselberger Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die in dem Urteil vorkommen, sind jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen zu berichtigen.

(2) Der Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. Erfolgt der Berichtigungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden.

(3) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Berichtigung zurückgewiesen wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, der eine Berichtigung ausspricht, findet sofortige Beschwerde statt.