A.
Institutionelle und private Anleger, die während des Jahres 2007 bis zum 15. Januar 2008 13.06 Uhr (siehe Seite 18 des Vorlagebeschlusses des Landgerichts München I vom 22. September 2010, Aktenzeichen 22 OH 17735/10) Aktien der damals in München und nunmehr in Unterschleißheim ansässigen Musterbeklagten zu 1) erworben haben, nehmen die Musterbeklagte zu 1) und in einigen Fällen auch deren damaligen Vorstandsvorsitzenden Georg Fu., den Musterbeklagten zu 2), und deren damaligen Finanzvorstand Dr. Markus Fe., den Musterbeklagten zu 3), vor dem Landgericht München I in Anspruch. Diese Kläger werfen den Musterbeklagten vor, im genannten Zeitraum die Pflichten zur Information des Kapitalmarkts über die Musterbeklagte zu 1) auf vielfältige Weise verletzt zu haben. Dadurch hätten sie einen Schaden erlitten.
Der Musterkläger, Rechtsanwalt Christian We., klagt in den Ausgangsverfahren 22 O 783/09 und 35 O 19963/09 vor dem Landgericht München I aus abgetretenem Recht diverser institutioneller Investoren. Er macht Ansprüche aus Käufen von Aktien der Musterbeklagten zu 1) mit kumulierten Gesamtbeträgen von 820.204.123,99 EUR, 79.643.050,33 USD und 794.975,70 CAD geltend, welche in der Zeit vom 11. Juli 2007 bis 4. Oktober 2008 getätigt wurden.
1. Vorlagebeschluss und Erweiterungen des Musterverfahrens:
Das Landgericht München I hat aufgrund entsprechender Musterfeststellungsanträge - auf die jeweiligen Veröffentlichungen im (e)bundesanzeiger.de wird Bezug genommen - am 22. September 2010 einen Vorlagebeschluss erlassen (Bl. 1/108 d. A.) und die Sache dem Oberlandesgericht München zur Herbeiführung eines Musterentscheids gemäß § 4 Abs. 1 KapMuG a. F. vorgelegt. Der Senat hat mit Beschlüssen vom 27. November 2013 (teilweise aufgehoben gemäß Ziffer II. des Senatsbeschlusses vom 5. Mai 2014), 26. Februar 2014 und 5. Mai 2014 (letzterer berichtigt gemäß Beschluss vom 27. Mai 2014; Bl. 2103/2127, 2343/2348; 2657/2678 mit 2816/2820 d. A.) die Erweiterung des Musterverfahrens beschlossen. Gegenstand des Musterverfahrens sind danach folgende Feststellungsziele - davon in Richtung auf die Musterbeklagten zu 2) und 3) nur die Feststellungsziele zu Komplex X -:
Komplex I
1.
Die ad-hoc Mitteilung der Beklagten zu 1) vom 11.07.2007, 11.47 Uhr, enthält eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG.
2.
Diese Insiderinformation betraf die Beklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG und § 37c Abs. 1 WpHG.
3.
Die in dieser ad-hoc Mitteilung enthaltene Insiderinformation ist unwahr und unvollständig.
4.
Die Beklagte zu 1) kannte die Unrichtigkeit nicht. Die Unkenntnis beruht nicht auf grober Fahrlässigkeit. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
5.
Die ad-hoc Mitteilung der Beklagten zu 1) vom 11.07.2007 stellt eine unrichtige oder irreführende Angabe im Sinne des § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG dar.
6.
Die Veranlassung der unrichtigen ad-hoc Mitteilung vom 11.07.2007 durch die Beklagte zu 1) war sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.
7.
Die Beklagte zu 1) hat in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter durch ihre ad-hoc Mitteilung vom 11.07.2007 vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB gehandelt.
Komplex II
1.
Die Zurückstufung von 498 aus 612 residential mortgage backed securities (RMBS) durch die Ratingagentur Standard & Po. Mitte des Jahres 2007 stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG dar.
1.a. Die Zurückstufung von 498 aus 612 residential mortgage backed securities (RMBS) durch die Ratingagentur Standard & Po. Mitte des Jahres 2007 führte zu einer Betroffenheit des Wertes der von der Beklagten und deren Tochtergesellschaften gehaltenen Portfolien, was eine Insiderinformation im Sinne des § 13 WpHG darstellte.
1.b. Die Herabstufung von 498 aus 612 residential mortgage backed securities (RMBS) durch die Ratingagentur Standard & Po.’s Mitte des Jahres 2007 hat die Musterbeklagte zu 1) dazu veranlassen müssen, eine Adhoc-Mitteilung darüber zu machen, dass sie von den Risiken des Subprimemarktes, insbesondere
- Bewertungs- und Abschreibungsrisiken in Bezug auf den Bestand an US-CDOs mit Bezug zum US-amerikanischen Subprime-Markt in den Portfolien ihrer Tochtergesellschaften,
- Liquiditäts- und Refinanzierungsrisiken im Hinblick auf die insbesondere von der De. Bank plc. betriebene Fristentransformation und einer damit einhergehenden Abhängigkeit von einem liquiden Geld- und Kapitalmarkt,
- dem Risiko einer verminderten Gewinnspanne aus dem Fristentransformationsgeschäft,
betroffen sei.
2.
Diese Insiderinformation betraf die Beklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG.
3.
Die Beklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
4.
Die Beklagte zu 1) war gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
5.
Die Unterlassung beruht nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten zu 1). (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
6.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie erhebliche Umstände i. S. d. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG verschwiegen.
7.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB gehandelt.
8.
Diese Unterlassung war in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter auch vorsätzlich i. S. d. § 826 BGB.
Komplex III
1.
Ab dem 11.07.2007 bestand die konkrete und hinreichend wahrscheinliche Gefahr der negativen finanziellen, wirtschaftlichen oder bilanziellen Auswirkungen der US-Immobilienkrise, insbesondere des US-Subprime-Marktes, auf das Geschäftsergebnis der Beklagten zu 1) (inklusive Umsatz, Gewinn und Verlust).
2.
Diese Gefahr stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG dar.
3.
Diese Insiderinformation betraf die Beklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG.
4.
Die Beklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
5.
Die Beklagte zu 1) war gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
6.
Die Unterlassung beruht nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten zu 1). (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
7.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie erhebliche Umstände i. S. d. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG verschwiegen.
8.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB gehandelt.
9.
Diese Unterlassung war in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter auch vorsätzlich i. S. d. § 826 BGB.
Komplex IV
1.
Ab dem 02.10.2007 bestanden negative finanzielle, wirtschaftliche oder bilanzielle Auswirkungen der US-Immobilienkrise, insbesondere des US-Subprime-Marktes, auf die von der Beklagten zu 1) mit Zusammenschlussvertrag vom 23.07.2007 übernommene DE. Bank plc. und die damit verbundene Gefährdung des Geschäftsergebnisses (inklusive Umsatz, Gewinn und Verlust) und des Aktienkurses der Beklagten zu 1).
2.
Diese Auswirkungen stellen eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG dar.
3.
Diese Insiderinformation betraf die Beklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG.
4.
Die Beklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
5.
Die Beklagte zu 1) war gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
6.
Die Unterlassung beruht nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten zu 1). (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
7.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie erhebliche Umstände i. S. d. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG verschwiegen.
8.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB gehandelt.
9.
Diese Unterlassung war in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter auch vorsätzlich i. S. d. § 826 BGB.
Komplex V
1.
Folgende Mitteilungen der Beklagten zu 1):
a)
Pressemitteilung vom 03.08.2007,
b)
Presseveröffentlichte Aussage des damaligen Vorstandsvorsitzenden Georg Fu. vom 06.08.2007,
c)
Pressemitteilung vom 07.11.2007,
d)
Presseveröffentlichte Aussage eines Verantwortlichen der Beklagten zu 1) in der Tageszeitung „Die We.“ vom 08.11.2007,
enthalten jeweils Insiderinformationen im Sinne von § 13 WpHG, so dass eine ad-hoc Mitteilungspflicht nach § 15 Abs. 1 WpHG bestand.
1a. Die in Ziffern 1 a) und 1 c) genannten Mitteilungen der Musterbeklagten zu 1) sind unwahr und unvollständig.
2.
Diese Insiderinformationen betrafen die Beklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b, c Abs. 1 WpHG.
3.
Die in den Mitteilungen enthaltenen Insiderinformationen sind unwahr.
4.
Die Beklagte zu 1) kannte die Unrichtigkeit nicht. Die Unkenntnis beruht nicht auf grober Fahrlässigkeit. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
5.
Die unter Ziff. 1 a-d genannten Pressemitteilungen und -veröffentlichungen werden für die Haftung nach §§ 37b, c WpHG wie ad-hoc Mitteilungen behandelt.
6.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie erhebliche Umstände i. S. d. § 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG verschwiegen.
7.
Indem die Beklagte zu 1) diese unverzügliche Mitteilung unterlassen hat, hat sie sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB gehandelt.
8.
Diese Unterlassung war in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter auch vorsätzlich i. S. d. § 826 BGB.
Komplex VI
1.
Die ad-hoc Mitteilung der Beklagten zu 1) vom 15.01.2008, 13.06 Uhr, erfolgte nicht unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG und enthält zudem eine unwahre Insiderinformation.
2.
Die Beklagte zu 1) war vom 07. bis zum 15.01.2008, 13.06 Uhr gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
3.
Die Unterlassung und Falschinformation beruht nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten zu 1). (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
4.
Durch die ad-hoc Mitteilung vom 15.01.2008 hat die Beklagte zu 1) unrichtige oder irreführende Angaben gemacht sowie erhebliche Umstände verschwiegen (§ 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG).
5.
Die Veranlassung der unrichtigen und verspäteten ad-hoc Mitteilung vom 15.01.2008 war sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.
6.
Sie war in Bezug auf die Beeinflussung von Anlageentscheidungen Dritter auch vorsätzlich im Sinne des § 826 BGB.
Komplex VII
1.
Im Falle der Haftung gemäß § 37b Abs. 1 WpHG muss der Anspruchsteller die haftungsbegründende Kausalität nicht darlegen und auch nicht beweisen.
2.
Im Falle der Haftung gemäß § 37c Abs. 1 WpHG muss der Anspruchsteller die haftungsbegründende Kausalität nicht darlegen und auch nicht beweisen.
Komplex VIII
1.
Zuteilungen von Aktien der Beklagten zu 1) im Rahmen der Übernahme der De. Bank plc. stellen einen „Erwerb“ von Wertpapieren im Sinne der §§ 37b Abs. 1, 37c Abs. 1 WpHG, § 44 Abs. 1 BörsG dar.
2.
Der Schadensersatzanspruch nach § 37b bzw. § 37c WpHG kann nur auf den Kursdifferenzschaden gerichtet sein, nicht auf den Rückabwicklungsschaden. (auf Antrag der Musterbeklagten zu 1)
3.
Der Rückabwicklungsschaden bei Verkauf berechnet sich wie folgt: Saldierung der im Zeitraum einer ad-hoc-Pflichtverletzung getätigten Käufe und der dazu korrespondierenden Verkäufe erfolgt nach dem Prinzip „first in - first out“ (kurz: FIFO). Nach dieser Methode wird dem zeitlich ersten Kauf der erste zeitlich nachfolgende Verkauf zugerechnet und dann saldiert.
4.
Der Kursdifferenzschaden pro erworbener Aktie der Beklagten zu 1) im Zeitraum vom 11.07.2007 bis 15.01.2008, 13.06 Uhr, beläuft sich zumindest auf 11,91 EUR und berechnet sich wie folgt: Differenz zwischen dem Höchstkurs Xetra am 15.01.2008 und dem Tiefstkurs Xetra am 16.01.2008.
Komplex IX
Die ad-hoc Mitteilung der Beklagten zu 1) vom 15.01.2008, 13.06 Uhr, war nicht zur Erlangung von Kenntnis im Sinne der §§ 37b Abs. 4 WpHG (Unterlassung), 37c Abs. 4 WpHG (Unrichtigkeit), § 46 BörsG geeignet. Ebenso wenig war sie zur Erlangung von Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geeignet.
Komplex X
1.
a)
Die Impairment-Notice vom 27.09.2007 und das darauf folgende Impairment stellen Insiderinformationen im Sinne von § 13 Abs. 1 WpHG dar.
b)
Die Beklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
2.
a)
Die Impairment-Notice vom 26.11.2007 und das darauf folgende Impairment stellen Insiderinformationen im Sinne von § 13 Abs. 1 WpHG dar.
b)
Die Beklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
Komplex XI
Der von der Beklagten am 10.09.2007 herausgegebene Börsenzulassungsprospekt war in wesentlichen Punkten unrichtig oder unvollständig.
Komplex XII
Die Musterbeklagte zu 1) war spätestens am 15. November 2007 verpflichtet, die Auswirkungen der US-Immobilienkrise auf das von der HRE-Gruppe gehaltene Portfolio an US-CDOs per Ad-hoc-Mitteilung zu publizieren.
Komplex XIII
1.
Die Musterbeklagte zu 1) war am 3. August 2007 nach Herausgabe ihrer Pressemitteilung (Anlage K 7) verpflichtet, die in dieser Pressemitteilung enthaltenen falschen Aussagen per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren, hilfsweise den von dieser Pressemitteilung am Kapitalmarkt erzeugten irreführenden Eindruck per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren.
2.
Der Umstand, dass die Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 3. August 2007 (Anlage K 7) unwahre Aussagen enthält, hilfsweise der Umstand, dass mit dieser Pressemitteilung ein irreführender Eindruck am Kapitalmarkt erzeugt wird, stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG dar.
3.
Diese Insiderinformation betraf die Musterbeklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG.
4.
Die Musterbeklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
Komplex XIV
1.
Die Musterbeklagte zu 1) war am 7. November 2007 verpflichtet, die in ihrer Pressemitteilung vom 3. August 2007 enthaltenen falschen Aussagen per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren, hilfsweise den von dieser Pressemitteilung am Kapitalmarkt erzeugten irreführenden Eindruck per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren.
2.
Der Umstand, dass die Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 3. August 2007 (Anlage K 7) unwahre Aussagen enthält, hilfsweise der Umstand, dass mit dieser Pressemitteilung ein irreführender Eindruck am Kapitalmarkt erzeugt wird, stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG dar.
3.
Diese Insiderinformation betraf die Musterbeklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG.
4.
Die Musterbeklagte zu 1) hat es unterlassen, diese Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
2. Die Hypo-Real-Estate-Gruppe (nachfolgend: HRE-Gruppe):
Die Musterbeklagte zu 1) ist im Herbst 2003 im Wege der Abspaltung von der Ba. H.- und Ve. AG mit einem Grundkapital von 402.216.525,00 EUR entstanden. Ihre Aktien, die sich im Streubesitz befanden, wurden bis zu ihrem wirtschaftlichen Zusammenbruch im Herbst 2008 an der Deutsche Börse AG gehandelt, zuletzt als sogenannter DAX-Wert, nämlich als Aktie eines der 30 Unternehmen, die den führenden deutschen Aktienindex bilden. Nach der Rettung durch den Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) ist nunmehr dieser, mithin die Bundesrepublik Deutschland, alleiniger Aktionär der Musterbeklagten zu 1).
Nach einer Umstrukturierung zum 1. Januar 2006 stellte sich die Unternehmensgruppe um die Musterbeklagte zu 1) (soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse) wie folgt dar: Die Musterbeklagte zu 1) fungierte als Finanzholding-Gesellschaft im Sinne des § 1 Abs. 3a KWG und nicht operativ tätiges Mutterunternehmen im Sinne von § 290 Abs. 1 HGB. Ihr unterstanden als 100%ige Tochtergesellschaften die H. R. E. Bank AG mit Sitz in München und die H. R. E. Bank International AG mit Sitz in Stuttgart sowie über letztere die H. Public Finance Bank mit Sitz in Dublin als Enkelgesellschaft. Mit Wirkung zum 2. Oktober 2007 erwarb die Musterbeklagte zu 1) auf der Grundlage eines „merger agreement“ nach irischem Recht unter Erhöhung des eigenen Grundkapitals auf 603.324.786,00 EUR im Wege des Tauschs gegen eigene Aktien aus der Kapitalerhöhung die DE. Bank plc., eine public limited company irischen Rechts mit Sitz in Dublin, deren Aktien bis dahin an der Frankfurter Wertpapierbörse im MDAX notiert waren. Die DE. Bank plc. war operativ insbesondere auf dem Sektor der Staats- und Infrastrukturfinanzierung tätig. Nach der mit der Übernahme der DE. Bank plc. verbundenen Umstrukturierung der HRE-Gruppe waren Ende des Jahres 2007 unterhalb der Holding die Töchter H. R. E. Bank International AG mit Sitz nunmehr in München, die H. R. E. Bank AG mit Sitz in München (im Folgenden: HRE Bank), die DE. Bank plc. (im Folgenden: De.) mit Sitz in Dublin und die DE. Deutsche Pf.-bank AG mit Sitz in Eschborn angesiedelt sowie unterhalb der De. als Enkelgesellschaften mit Sitz jeweils in Dublin die H. Public Finance Bank (im Folgenden: HPFB) sowie die DE. ACS Bank plc.
3. CDOs mit Subprime-Bezug in den Wertpapierportfolios der HRE-Gruppe:
Bereits im Rahmen der Abspaltung von der Ba. H. und Ve.-bank AG im Jahr 2003 hatte die HRE Bank ein Altportfolio („legacy portfolio“) an CDOs übernommen (Bl. 416, 448, 546 f., 3145 d. A.), die bis zum 30. Juni 2007 nicht im Handelsbuch geführt wurden (Bl. 448 d. A.). Die Nominalwerte im Portfolio der HRE Bank summierten sich Mitte 2007 auf rund 1,2 Mrd. EUR. Daneben hielt die HPFB Mitte 2007 weitere US-CDOs im Nominalwert von gesamt rund 300 Mio. EUR (Bl. 547 d. A.). Die HRE-Gruppe verfügte dementsprechend am 3. August 2007 (siehe die von der Musterbeklagten zu 1) vorgelegten Ampellisten, Anlagen B 121 - B 130) und noch am 31. Dezember 2007 (siehe die Auflistung im Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 31. Januar 2012, Seiten 81 - 83; Bl. 548 - 550 d. A.) über ein US-CDO-Portfolio mit einem kumulierten Nominalwert von umgerechnet rund 1,5 Mrd. EUR, dessen Zusammensetzung in diesem Zeitraum weitgehend unverändert geblieben war.
a)
Bei diesen CDOs, „collateralized debt obligations“, handelt es sich um Finanzinstrumente, nämlich sog. strukturierte Wertpapiere. Sie werden als Anleihen von Banken oder Zweckgesellschaften, sog. special purpose vehicles, in Tranchen unterschiedlicher Qualität begeben. Diesen Anleihen liegen als Sicherheiten ihrerseits verbriefte Kreditforderungen aus Immobilienfinanzierungen zugrunde, sog. Asset Backed Securities (ABS), die je nachdem, ob es sich bei den „finanzierten Immobilien“ um Wohn- oder Gewerbeimmobilien handelt, als RMBS (Residential Mortgage Backed Securities) oder CMBS (Commercial Mortgage Backed Securities) bezeichnet werden. Diese Sicherheiten werden vom Emittenten des CDOs entweder unmittelbar erworben, true sale genannt, oder über Derivate - CDS (Credit Default Swaps) oder CLN (Credit Linked Notes) -, einer gegen entsprechendes Entgelt verbrieften Zusage eines finanzstarken Schuldners, für Ausfälle bei den verbrieften Forderungen aufzukommen, vermittelt. Demgemäß bezeichnet man die ersteren CDOs als Cash CDOs und die letzteren als synthetische CDOs.
CDOs werden begeben, um schwer handelbare Kreditforderungen in Wertpapieren zusammengefasst national und international leicht handelbar und damit liquide zu machen. Dabei übernimmt der Verkäufer der Kreditforderungen - ohne für den Bestand der übertragenen Kreditforderungen zu haften - in der Regel die sog. Equity Tranche. Diese Tranche wird beim Ausfall von Zins- und/oder Tilgungszahlungen der Forderungsschuldner als erste nicht mehr bedient. Entsprechend dem Prinzip der Subordination, dem sog. „waterfall“, werden bei einem weiteren Ausfall im Sicherheitenpool in der in den Emissionsbedingungen vorgesehenen Reihenfolge zunächst die sog. Mezzaninen Tranchen, danach die Senior Tranchen und zuletzt die Super Senior Tranche nicht mehr bedient. Über die Einhaltung der jeweiligen Emissionsbedingungen und die korrekte Zuteilung der Zahlungsströme aus dem Sicherheitenpool wacht ein „Trustee“. Entsprechend ihrer Stellung im „waterfall“ erhalten die einzelnen Tranchen unterschiedliche Ratings, die im obersten Rang stehende Senior-Tranche üblicherweise ein Rating von AAA+.
Die Vergabe von Rating-Noten für diese in der Regel „over the counter“ gehandelten Wertpapiere erhöht deren Verkehrsfähigkeit. Die Eigenkapital entlastende Wirkung dieses „originate and distribute“-Modells und eine expansive Zinspolitik der US-amerikanischen Notenbank Federal Reserve nach dem Platzen der New Economy Blase führten in den USA insbesondere während der Jahre 2006/2007 zu einer laxen Kreditvergabepraxis der Baufinanzierer und zur vermehrten Ausreichung von Krediten an private Immobilienerwerber auch minderer Bonität und mit geringen oder unsicheren Einkommensverhältnissen (sog. Subprime-Segment). Die Risiken aus diesen Subprime-Krediten wurden über die Verbriefung national und international auf Investoren verteilt. Das Platzen der Immobilienblase auf dem US-amerikanischen Markt im Verlauf der Jahre 2007/2008, als steigende Zinsen mit fallenden Immobilienpreisen zusammenfielen, führte zu einem deutlichen Anstieg von Zahlungsausfällen und in der weiteren Folge zu krisenhaften Störungen der internationalen Finanzmärkte einschließlich des deutschen Finanzmarktes.
b)
Die konkrete Zusammensetzung des Portfolios aus 53 Tranchen von 40 verschiedenen US-CDOs sowie die Nominalwerte der jeweiligen Finanzinstrumente in den Portfolios der HRE-Gruppe stellen sich wie folgt dar (Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 31. Januar 2012, Seiten 81-83; Bl. 548-550 d. A.):
|
CDO-Nr.
|
Tranche-Nr.
|
Bezeichnung des CDO
|
ISIN der investierten Tranche
|
Nominal in EUR (per 31.12.2007)
|
|
1
|
1
|
Acacia CDO 8 Ltd.
|
USG0003QA1352
|
10.189.525
|
|
2
|
2
|
Adirondack 2005-1 Ltd.
|
USG00857AB1 I
|
6.888.164
|
|
3
|
3
|
Altius I Funding Ltd.
|
USG8088EAE08
|
11.858.168
|
|
4
|
4
|
Altius II Funding Ltd.
|
USG8088VAB83
|
10.214.463
|
|
5
|
5
|
Ambassador CDO Ltd
|
USG02490AB93
|
16.982.542
|
|
6
|
6
|
Barrington CDO Ltd.
|
USG08335AB08
|
6.793.017
|
|
7
|
7
|
Blue Heron Funding VI Ltd.
|
XS0169440848
|
89.936.000
|
|
8
|
8
|
Blue Heron Funding VII Ltd.
|
XS0170041403
|
88.451.000
|
|
9
|
9
|
Bonifacius Ltd.
|
USG1238MAB21
|
679.302
|
|
|
10
|
Bonifacius Ltd.
|
USG1238MAC04
|
10.868.827
|
|
|
11
|
Bonifacius Ltd.
|
USG1238MAD86
|
4.755.112
|
|
10
|
12
|
Buckingham CDO I Ltd.
|
USG16706AA45
|
20.379.050
|
|
|
13
|
Buckingham CDO I Ltd.
|
USG1670RAC46
|
45.513.212
|
|
11
|
14
|
Buckingham CDO II Ltd.
|
USG16708AA01
|
10.189.525
|
|
12
|
15
|
Builder 2003-1 (Eiries Four 61)
|
XS0179103451
|
6.521.296
|
|
|
16
|
Builder 2003-1 (Eiries Four 62)
|
XS0179103535
|
47.822.838
|
|
13
|
17
|
Builder 2004-1 (Eitles Two 143)
|
XS0208743418
|
25.270.022
|
|
|
18
|
Builder 2004-1 (Eirles Two 144)
|
XS0208743178
|
24.251.070
|
|
|
19
|
Builder 2004-1 (Eiries Two 145)
|
XS0208742873
|
4.823.042
|
|
14
|
20
|
C-Bass CBO VI Ltd.
|
USG1984QAA16
|
3.884.430
|
|
|
21
|
C-Bass CBO VI Ltd.
|
USG1984QAB98
|
1.553.771
|
|
|
22
|
C-Bass CBO VI Ltd.
|
USG1984QAC71
|
3.396.508
|
|
15
|
23
|
C-Bass CBO VII Ltd.
|
USG19842A1327
|
2.717.207
|
|
|
24
|
C-Bass CBO VII Ltd.
|
USG19842AC00
|
4.755.112
|
|
16
|
25
|
Claudius Ltd. 2003-1
|
XSOI 80423559
|
111.405.476
|
|
17
|
26
|
Davis Square Funding I Ltd.
|
USG26810AR55
|
50.947.626
|
|
18
|
27
|
Davis Square Funding III Ltd.
|
USG26800AA31
|
50.947.626
|
|
19
|
28
|
Davis Square Funding V Ltd.
|
USG26821AB76
|
8.830.922
|
|
20
|
29
|
Duke Funding 2005-8x
|
USG2861EAB23
|
10.868.827
|
|
21
|
30
|
E.L.A.N. 2002-16 Ltd.
|
XS0152046305
|
84.912.710
|
|
22
|
31
|
Fiorente Funding Ltd.
|
XS0277559414
|
16.982.542
|
|
23
|
32
|
G Street Finance Ltd.
|
USG4161FAE63
|
3.910.632
|
|
24
|
33
|
Grenadier Funding Ltd.
|
USG41173AB46
|
10.189.525
|
|
|
34
|
Grenadier Funding Ltd.
|
USG41173AC29
|
56.042.388
|
|
25
|
35
|
Hereford Street ABS CDO 1 Ltd.
|
USG44185AB53
|
13.586.034
|
|
26
|
36
|
Highgate ABS CDO Ltd.
|
USG44598AB96
|
4.755.112
|
|
27
|
37
|
Horizon CDO VI (Curzon 2006-1)
|
XS0249587105
|
13.586.034
|
|
|
38
|
Horizon CDO VI (Curzon 2006-1)
|
XS0249587444
|
20.000.000
|
|
28
|
39
|
Klio III Funding Ltd.
|
USG5295MAA56
|
13.586.034
|
|
29
|
40
|
Marc CDO I plc.
|
XS0237591283
|
13.586.034
|
|
30
|
41
|
McKinley II Funding Ltd.
|
USG59371AB30
|
13.586.034
|
|
31
|
42
|
Mercury CDO II Ltd.
|
USG60063AB31
|
9.510.223
|
|
32
|
43
|
Millstone Funding Ltd.
|
USG61323AB01
|
6.793.017
|
|
|
44
|
Millstone Funding Ltd.
|
USG61323AC83
|
44.154.608
|
|
33
|
45
|
Monroe Harbor CDO 2005-1 Ltd.
|
USG62078AE37
|
45.513.212
|
|
34
|
46
|
Napa. Valley IV (Claris)
|
XS0224211317
|
6.793.017
|
|
35
|
47
|
North Street 2003-5 Ltd.
|
USG6659UAD93
|
16.982.542
|
|
|
48
|
North Street 2003-5 Ltd.
|
USG6659UAE76
|
95.102.235
|
|
36
|
49
|
Pascal CDO Ltd.
|
USG69578AA31
|
11.548.129
|
|
37
|
50
|
Putnam CDO 2002-1 Ltd.
|
USG7301DAA30
|
149.561.850
|
|
38
|
51
|
Revelstoke CDO I Ltd.
|
XS0204955024
|
57.740.643
|
|
39
|
52
|
Tremonia CDO 2005-1 plc.
|
XS0232949155
|
54.004.483
|
|
40
|
53
|
Verde CDO Ltd.
|
USG9338LAB65
|
19.020.447
|
|
Summe
|
1.473.141.165
|
Ausweislich der auf den 30. Juni 2007 erstellten Ampellisten (Anlagen B 121 und B 122) hielt die HRE-Gruppe obenstehende US-CDOs mit Ausnahme des CDOs Bonifacius (sowie möglicherweise des CDOs E.L.A.N. 2002-16 Ltd., welcher in den von der Musterbeklagten zu 1) vorgelegten Ampellisten nicht aufgeführt ist) schon am 30. Juni 2007 in den Portfolios der HRE Bank und der HPFB. Darüber hinaus beinhalteten die Portfolios von HRE Bank und HPFB verbriefte Kreditforderungen anderen Typs, darunter auch europäische Titel, in deren Sicherheitenpools Underlyings aus anderen als europäischen Regionen und mithin auch US-Subprime-Anteile bis zu den in den individuellen Anlagerichtlinien festgelegten Prozentsätzen zulässig waren (Bl. 1196 d. A.). Am 30. Juni 2007 summierten sich die Nominalvolumina der in den Portfolios gehaltenen verbrieften Kreditforderungen insgesamt gemäß den genannten Ampellisten (Anlagen B 121 und B 122) auf 2,294 Mrd. USD, 0,287 Mrd. GPB und 3,187 Mrd. EUR, insgesamt umgerechnet rund 5,3 Mrd. EUR.
c)
In den am 27. Juli 2007 von der Citigroup emittierten CDO Bonifacius brachte die HPFB (so die Darstellung der Musterbeklagten zu 1), Bl. 2800, 2370, 3009 d. A.) oder die Musterbeklagte zu 1) (so der Vortrag des Musterklägers gemäß Bl. 2489, Anlage K 265, Seiten 2, 10-15 und 23) aus ihrem Finanzanlagenportfolio US-CDOs, welche zwar noch in der Ampelliste zum 30. Juni 2007 (Anlage B 121), nicht mehr jedoch in obiger, auf das Jahresende 2007 abstellende Liste und schon nicht mehr in der Ampelliste zum 30. September 2007 (Anlage B 123) enthalten sind, im Nominalvolumen von zumindest rund 323 Mio. USD (Bl. 2489 d. A., Anlage K 265, Seiten 14 f.; gemäß Anlage I zum Anschreiben an die BaFin vom 31. August 2007: 347.009.683 USD, Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 27. Mai 2014, Bl. 2805/2815 d. A.) nahezu zum Nennwert ein. Im Gegenzug übernahm die HPFB (so die Darstellung der Musterbeklagten zu 1), Anlage B 123) oder die De. (so die Behauptung des Musterklägers, Anlage K 265 Seite 10) die in obiger Tabelle aufgelisteten unteren Tranchen des Bonifacius-CDO, nämlich das First Loss Piece im Nennbetrag von 7 Mio. USD, die C-Tranche im Nennbetrag von 1 Mio. USD und die D-Tranche im Nennbetrag von 16 Mio. USD.
Zusammensetzung und Bestandsveränderung des Gesamtportfolios an strukturierten Kreditverbriefungen im Verlauf der zweiten Jahreshälfte 2007 sowie die damaligen Ratings der Wertpapiere ergeben sich im Übrigen aus den auf die Stichtage 30. Juni 2007, 30. September 2007, 31. Oktober 2007 und 14. Dezember 2007 lautenden Ampellisten (Anlagen B 122 - B 130), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird.
d)
Am 28. August 2007 befasste sich der Vorstand der Musterbeklagten zu 1) mit den US-CDO-Portfolios und beschloss die Übertragung des HPFB-Portfolios auf die HRE Bank. Das zu diesem Tagesordnungspunkt verfasste Protokoll hält zu den insoweit angestellten Überlegungen und den zugrunde liegenden Erkenntnissen - ins Deutsche übersetzt - Folgendes fest (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 27. Mai 2014, Bl. 2805/2815 d. A. nebst deutscher Übersetzung des Protokolls, aufgenommen in der mündlichen Verhandlung am 26. Juni 2014, Bl. 2970/2984 d. A.):
„b) Übertragung des CDO-Portfolios von der HPFB auf die HREG.
...
Dr. Fe. empfiehlt, es sei im wohlverstandenen Interesse der Gruppe, die CDO-Portfolios in der H. Germany zusammenzufassen, weil diese die Mehrheit der Papiere halte.
Der Kaufpreis von EUR 291.094.394 stellt den Buchwert zum 31.07. bei der HPFB dar. Ein geschätzter Marktwert würde unterhalb des Buchwertes rangieren. Allerdings muss der Vorteil der Transaktion in der verbesserten Lenkung oder Steuerung aus einer Hand gesehen werden. Es wird festgestellt, dass der Vorstand der Holding hinter einer entsprechenden Entscheidung des Vorstands der HRE Bank AG steht und die geschäftliche Beurteilung zugunsten dieser Transaktion unterstützt. Die HPFB wird der HG den Buchwert zum Juli garantieren. Der Vorstand beschließt, das Portfolio von der H. Public Finance Bank in die HRE Bank AG zu transferieren.“
Der Vorstand der HRE Bank wurde hierüber in der Sitzung vom 29. August 2007 informiert (Sitzungsprotokoll vom 29. August 2007, Bl. 2733/2737 d. A.):
„Kauf eines US-CDO-Portfolios von der H. Public Finance Bank, Dublin
Dr. Gr. berichtet, dass der Vorstand der H. R. E. Holding AG gestern, am 28.08.2007 beschlossen hat, dass das AAA-US-CDO-Portfolio der H. Public Finance Bank auf die H. R. E. Bank AG übertragen wird.
Der Kauf soll per 31. Juli 2007 durchgeführt werden.
Aufgrund der US-Subprime Krise ergab sich seit 31.07.2007 ein Rückgang des ermittelten Preises dieses Portfolios. Ein Marktpreis lässt sich aufgrund der derzeitigen Marktunterbrechungen nicht sinnvoll bestimmen.
Der Holding-Vorstand beabsichtigt mit der Maßnahme alle US-CDO’s der H. Group in einer einzigen Bank zu konzentrieren, das Management aus einer Hand zu ermöglichen sowie das externe Berichtswesen zu vereinfachen und zu vereinheitlichen.
Der Vorstand der H. R. E. Bank AG unterstützt dieses Ziel des Holding-Vorstands.“
In Vollziehung der Vorstandsbeschlüsse übernahm die HRE Bank in der zweiten Jahreshälfte 2007 (unter anderem) die US-CDOs aus dem Portfolio der HPFB im Nominalvolumen von rund 294 Mio. EUR zum Übertragungspreis von 291 Mio. EUR (Anlage K 214 Rn. 53).
e)
Am 27. September 2007 wurde auf das First Loss Piece des US-CDOs Bonifacius eine Abschreibung von 5 Mio. USD gemäß Impairment-Notice vom selben Tag (Anlage B 34 nebst Übersetzung ins Deutsche) vorgenommen. Dies teilte die Musterbeklagte zu 1) dem Markt nicht mit.
Am 26. November 2007 wurden gemäß Impairment-Notice vom selben Tag (Anlage B 35 nebst Übersetzung ins Deutsche) die C- und D-Tranchen des Bonifacius-CDOs zusammen mit dem Restwert aus der Equity-Tranche vollständig abgeschrieben. Auch dies teilte die Musterbeklagte zu 1) dem Kapitalmarkt nicht mit.
Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 (Anlage K 10) meldete die Musterbeklagte zu 1) jedoch, sie habe im Zuge einer Neubewertung des US-CDO-Portfolios Aufwendungen im Umfang von 390 Mio. EUR, davon 295 Mio. EUR ergebniswirksam, für eine im vierten Quartal vorgenommene Abschirmung gehabt.
4. Mitteilungen der Rating-Agenturen Fitch, Moody’s und Standard & Po.’s:
Wesentlich für die Markteinschätzung von CDOs waren weltweit die Beurteilungen - Ratings - durch die drei großen US-amerikanischen Rating-Agenturen Fitch, Moody’s und Standard & Po.’s (nachfolgend: S & P). Im 2. Halbjahr 2007 kam es u. a. zu folgenden Mitteilungen der genannten Rating-Agenturen:
a)
Am 11. Juli 2007 kündigte die Ratingagentur Moody’s an, die Ratings derjenigen CDOs, deren Sicherheitenpool von am Vortag erfolgten Ratingherabstufungen betroffen war, zu überprüfen. Diese Meldung (Bloomberg-Meldung Anlage MKB 7) betraf CDOs im Volumen von gesamt 5 Mrd. USD.
b)
Bereits tags zuvor, am 10. Juli 2007, hatte S & P mitgeteilt, die von ihrem Ratingdienst bewerteten internationalen CDOs mit Engagement in solchen Subprime-RMBS, welche am selben Tag auf die Credit Watch-Liste für mögliche Herabstufungen gesetzt worden waren, einer Überprüfung zu unterziehen. Wegen der Details der Meldung wird auf die Anlage MKB 6 einschließlich deren Übersetzung verwiesen.
Hierauf Bezug nehmend gab die Ratingagentur mit Ad-hoc-Mitteilung vom 13. Juli 2007 sodann bekannt, dass sie 498 der überprüften 612 RMBS herabgestuft habe (Anlage UI 27, Anlage B 42):
„... In Bezug auf das Vorgehen von Credit Watch vom 10. Juli 2007, das sich auf 612 Gattungen von RMBS unterlegt durch erstrangige Subprime-Hypotheken nachteilig auswirkt, wurden 498 Gattungen zurückgestuft, 26 Gattungen verbleiben auf CreditWatch und das Rating von 74 Gattungen wurde bestätigt und diese vom CreditWatch entfernt. Zusätzlich wurden die Ratings für neun andere Gattungen bestätigt und auch diese wurden vom CreditWatch entfernt, da sie mit Alt A-Hypotheken verbunden sind und es nicht beabsichtigt war, diese in das Vorgehen vom 10. Juli 2007 einzubeziehen. ...
In Bezug auf die vor dem 10. Juli 2007 auf CreditWatch gesetzten 70 Gattungen wurden 64 zurückgestuft und sechs verbleiben auf CreditWatch. ...
Diese Maßnahmen folgen Standard & Po.’s Ankündigung vom 10. Juli 2007 über ihre neue Methodik für das Zuordnen neuer Ratings und die Überwachung mit erstrangigen US-Subprime-Hypotheken unterlegter RMBS-Geschäfte, die vom vierten Quartal 2005 bis zum vierten Quartal 2006 bewertet wurden. ...
Die 498 zurückgestuften der 612 Gattungen, die am 10. Juli 2007 auf CreditWatch gesetzt wurden, betragen zusammen ungefähr 5,69 Milliarden USD in eingestuften Wertpapieren und das entspricht 1,01% der 565,3 Milliarden USD der von Standard & Po.’s zwischen dem vierten Quartal 2005 und dem vierten Quartal 2006 bewerteten RMBS mit erstrangigen US-Subprime-Hypotheken. Die 64 zurückgestuften Gattungen, die vor dem 10. Juli 2007 auf CreditWatch gesetzt wurden, betragen zusammen ungefähr 700,9 Milliarden USD und das entspricht 0,12% der zwischen dem vierten Quartal 2005 und dem vierten Quartal 2006 bewerteten RMBS mit erstrangigen US-Subprime-Hypotheken. Die zusammengefassten Auswirkungen dieser 562 Zurückstufungen betrifft ungefähr 6,39 Milliarden USD in eingestuften Wertpapieren oder 1,13% aller RMBS mit erstrangigen US-Subprime-Hypotheken, die von Standard & Po.’s zwischen dem vierten Quartal 2005 und dem vierten Quartal 2006 bewertet wurden. ...
Standard & Po.’s überprüft auch seine Ratings für Gattungen von RMBS, unterlegt mit einem geschlossenen Bestand an zweitrangigen US-Hypotheken, bewertet von Anfang des vierten Quartals 2005 bis zum Ende des vierten Quartals 2006 und wird höchstwahrscheinlich nächste Woche alle Ratingveränderungen bekannt geben. Danach wird Standard & Po.’s mit US-amerikanischen Alt A-Hypotheken und Nettozinsmargen abgesicherte RMBS überprüfen, die von Anfang des vierten Quartals 2005 bis zum Ende des vierten Quartals 2006 bewertet wurden.“
c)
Nach einer Reihe von subprimebezogenen Ratingkorrekturen (Fi. vom 3. August 2007, 6. August 2007, 7. August 2007, 8. August 2007, 9. August 2007, 10. August 2007, 13. August 2007 (Anlagen UI 32 bis 38), Moody’s vom 16. August 2007 (Anlage UI 39), Fi. vom 28. September 2007, 3. Oktober 2007 und 29. Oktober 2007 (Anlagen UI 40, UI 42 sowie UI 45), Moody’s vom 26. Oktober 2007 (Anlage UI 46, jeweils mit Übersetzung) meldete Fi. am 12. November 2007 die Herabstufung von CDOs im Nennbetrag von 37,2 Mrd. USD, darunter auch solcher Tranchen, welche sich im Portfolio der HRE-Gruppe befanden (nämlich des synthetischen US-CDO Builder-2004/1, der CLN Claudius und der Cash-CDOs Duke Funding 2005-8x sowie der beiden gerateten Bonifacius-Tranchen C und D; Bl. 2379 d. A.). Als Grund für die Maßnahme gab Fi. bekannt, dass sie ihre Bewertungsstandards grundlegend geändert habe (Anlage K 244 nebst Übersetzung):
„Die Bewertungen von Fi. basieren auf der kontinuierlichen Kreditverschlechterung der zugrundeliegenden Sicherheiten (underlying collateral) sowie auf Änderungen bei den Ausfallprognose-Annahmen, die dem VEKTOR-Modell zur Ausfallsimulation (Default VECTOR Model) von Fi. zugrunde liegen. Die aktualisierten Annahmen spiegeln erhöhte Ausfallwahrscheinlichkeiten im Hinblick sowohl auf Wertpapiere jüngerer Jahrgänge, die mit nicht-erstklassigen Hypothekendarlehen für den privaten Wohnungsbau besichert sind (recent vintage subprime residential mortgage-backed securities; sog. „RMBS“), als auch auf SF-CDOs wider. Ein detaillierter Kriterienbericht, der sämtliche Annahmen, eine Szenario-Analyse und eine Beschreibung der Anpassungen enthält, wird noch in dieser Woche auf der Website von Fi. veröffentlicht. Darüber hinaus wird Fi. die transaktionsspezifischen analytischen Faktoren im Hinblick auf jede einzelne der in diesem Bewertungskommentar enthaltenen Transaktionen ausführen.“
d)
Bereits am 15. November 2007 folgte die angekündigte Mitteilung von Fi. über die umfassende Überarbeitung der bisherigen Ratingmethode und die Änderung der ihrem Rating-Modell zugrunde gelegten statistischen Verlustannahmen (Anlage B 36 mit Übersetzung):
„... Zusammenfassung
Fi. hat angesichts des gegenwärtigen schwierigen Kreditumfeldes eine umfassende Prüfung der Rating-Methode zur Überprüfung aktueller Ratings vorgenommen, die auf den Bereich Structured Finance (SF) Collateralised Debt Obligations (CDO) angewandt wird. Die Ratingagentur versucht insbesondere, Folgendes widerzuspiegeln:
• Erhöhte Ausfallerwartungen von US Subprime Residential Mortgage-backed Securities (RMBS) und SF CDOs, insbesondere für Wertpapiere, die in den Jahren 2006 und 2007 ausgegeben wurden ...
Die umfassende Überprüfung von Portfolio-Ratings wurde am 29. Oktober 2007 angekündigt und in der Analyse mit dem Titel „Global SF CDO Rating Review: Performance and Outlook“ vom 30. Oktober 2007 beschrieben. Die Portfolioprüfung wird am oder vor dem 21. November 2007 abgeschlossen sein.
Ausfallwahrscheinlichkeit ...
Die Ausfallwahrscheinlichkeit eines Assets ist die wichtigste Modellannahme für das VECTOR-Modell. Das VECTOR-Modell verwendet das Rating und die Laufzeit eines Assets als Indikatoren für die Ausfallwahrscheinlichkeit. ... Die aktuelle Kreditsituation bei US-amerikanischen Subprime RMBS bedarf einer weiteren Untersuchung der Input-Ausfallwahrscheinlichkeiten. Ausmaß und Größenordnung der Rating-Herabstufungen im US-RMBS-Sektor im Jahr 2007 sind beispiellos, ...
Bei ihrer Prüfungsmethode für Ratings von SF CDO weist Fi. Wertpapieren, die in den Jahren 2005, 2006 und 2007 ausgegeben wurden, eine höhere Ausfallwahrscheinlichkeit zu, um den Erhöhungen der Ausfallwahrscheinlichkeiten infolge der in dieser Zeit vorherrschenden aggressiven Kreditvergabestandards Rechnung zu tragen. ...
In einigen Fällen sind die SF-CDO-Wertpapiere selbst die zugrundeliegenden Assets für ein anderes SF CDO. Diese sogenannten „CDO-squared transactions“ werden aller Erwartung nach unter den schlechtesten Performern sein, weil die zugrundeliegenden CDOs den stärksten Herabstufungen unterliegen. ...“
e)
Die Rating-Meldungen von Fi. vom 12. und 15. November 2007 nahm die Musterbeklagte zu 1) nach ihrer Einlassung zum Anlass, um unter Einschaltung ihrer Abteilungen Risk Control, Finance und Credit Risk Management das bisherige Discounted-Cash-Flow-Bewertungsmodell, wegen seines Ansatzes auch als Incurred-Loss-Modell bezeichnet, zu überarbeiten und unter Bestimmung von statistischen Ausfallwahrscheinlichkeiten im Sicherheitenpool sowie der daraus abzuleitenden, erwartbaren Verlusthöhe für den CDO ein Expected-Loss-Modell zu entwickeln, mit dem die Auswirkung erwartbarer künftiger Verluste im Sicherheitenpool auf die Verlustzuweisung an die im Portfolio gehaltenen CDOs berechnet und zur Bestimmung von Impairments herangezogen wurde (Bl. 564 f. d. A.). Ein Team von Kreditanalysten der HRE-Gruppe habe für neun ausgewählte US-CDOs die Modellannahmen dieser Expected-Loss-Methode im Rahmen einer sog. Expertenanalyse geprüft. Die Entscheidung zu diesem Vorgehen sei - so die Musterbeklagten zu 1) - weiter davon motiviert gewesen, dass bereits seit Ende August 2007 J. P. Morgan infolge des ab August 2007 zu beobachtenden Versiegens des Primär- und Sekundärmarktes für US-CDOs und somit des Fehlens von verfügbaren Marktdaten keine aktualisierten Datensätze über den sog. Spread (Risikoprämien) mehr geliefert und daher einen Wert, den die Musterbeklagte zu 1) für die Bestimmung des Diskontierungsfaktors für die Abzinsung im Rahmen ihres DCF-Verfahrens verwendete, nicht mehr aktualisiert habe.
Über diese Maßnahmen unterrichtete die Musterbeklagte zu 1) den Kapitalmarkt nicht.
5. Die an den Kapitalmarkt gerichteten Informationen der Musterbeklagten zu 1) im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Einzelnen:
Der Musterkläger und die Beigeladenen werfen der Musterbeklagten zu 1) vor, sie habe in den nachfolgend einzeln aufgeführten Mitteilungen den Kapitalmarkt über den Subprime-Bezug des Wertpapierportfolios der HRE-Gruppe und das Ausmaß des daraus für die HRE-Gruppe resultierenden Risikos sowie der eigenen Betroffenheit der Gruppe von der US-Subprime-Krise zu spät und selbst am 15. Januar 2008 noch unzulänglich unterrichtet und die Marktteilnehmer hierdurch bewusst und gezielt in die Irre geführt. Die Musterbeklagte zu 1) stellt, ohne die Mitteilungen als solche zu bestreiten, dies in Abrede.
a)
Am 11. Juli 2007 um 11:47 Uhr gab die Musterbeklagte zu 1) per Ad-hoc-Mitteilung bekannt, dass sie auf der Basis der Geschäftszahlen des ersten Halbjahres 2007 die Prognose für das Gesamtjahr erhöhe (Anlage K 163):
„H. R. E. Group: Ergebnis im 2. Quartal 2007 über Erwartung -Prognose für das Geschäftsjahr angehoben
...
Die H. R. E. Group setzt ihre erfolgreiche Geschäftsentwicklung auch im 2. Quartal 2007 fort und wird nach ersten Einschätzungen für diesen Zeitraum ein Konzernergebnis vor Steuern von ca. 183 Mio. Euro ausweisen. Maßgeblich für das gute Ergebnis ist vor allem das außerplanmäßig hohe Neugeschäft von 10 Mrd. Euro im 2. Quartal, das sich in einem deutlichen Zuwachs im Provisionsüberschuss niederschlägt.
Vor dem Hintergrund dieser positiven Entwicklung erhöht der Vorstand für das Gesamtjahr 2007 die Prognose. Erwartet wird nun der Anstieg des Konzernergebnisses vor Steuern auf über 710 Mio. Euro (die bisherige Prognose lag bei über 680 Mio. Euro).“
b)
Die Musterbeklagte zu 1) vereinbarte am 23. Juli 2007 mit der De. den vollständigen Erwerb aller Anteile an der De.. Gemäß Zusammenschlussvertrag sollte der Erwerb teilweise durch die Ausgabe neuer Aktien der Musterbeklagten zu 1) finanziert werden. Das „merger agreement“ und die geplante Übernahme der De. machte die Musterbeklagte zu 1) am selben Tag per Ad-hoc-Meldung bekannt (Anlage K 157):
„Nachricht vom 23.07.2007 07:34
H. R. E. Group: Einigung über Erwerb von DE. BANK -Kapitalmaßnahmen geplant
H. R. E. Holding AG /Firmenübernahme/Kapitalerhöhung
...
Der Vorstand der H. R. E. Holding AG hat sich mit dem Board of Directors der DE. Bank plc, Dublin, über den Erwerb der DE. Bank verständigt. Die Übernahme soll über ein so genanntes Scheme of Arrangement nach irischem Recht vollzogen werden. Dadurch wird die H. R. E. Holding AG 100% der Aktien der DE. Bank plc erwerben.
Der Gesamtwert der Transaktion liegt bei ca. 5,7 Mrd. EUR. Der Kaufpreis wird durch Eigenkapital und eigenkapitalähnliche Instrumente sowie durch eine Barkomponente dargestellt. Die Gesellschaft gewährt den Aktionären der DE. Bank hierfür je DE.-Aktie 6,80 EUR und 0,189 neue Aktien der H. R. E. Holding AG (Barkomponente und Aktienanteil sind rechnerische Ausgleichansprüche und hier zur Vereinfachung gerundet dargestellt). Basierend auf dem XETRA-Schlusskurs der H. R. E.-Aktie am 20. Juli 2007 beläuft sich der Gegenwert für eine DE. Bank-Aktie auf 16,14 EUR. Dies stellt rechnerisch eine Prämie von 17% über dem XETRA-Schlusskurs der DE. Bank-Aktie am selben Tag dar.
Das Scheme of Arrangement bedarf der Zustimmung einer Mehrheit von 75% der DE. Aktionäre in einer außerordentlichen Aktionärsversammlung und muss durch das zuständige irische Gericht gebilligt werden. Das Scheme of Arrangement steht ferner unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die zuständigen Fusionskontroll- und Bankaufsichtsbehörden sowie weiteren transaktionsüblichen Bedingungen. ...“
c)
Am 30. Juli 2007 (Anlage K 273) wurde bekannt, dass die im MDAX notierte IKB Deutsche Industriebank AG (nachfolgend: IKB) wegen ihres - überwiegend in Form von Liquiditätszusagen an die Zweckgesellschaft Rhineland Funding Capital Corporation Conduit getätigten - Engagements in strukturierten Portfolioinvestments mit Bezug auch zu US-amerikanischen Immobilienkrediten aus dem Subprime-Bereich durch eine von der KfW gewährte Stützungsmaßnahme im Umfang von 8,1 Mrd. EUR gerettet werden musste.
Daraufhin richtete sich die Musterbeklagte zu 1) für die HRE-Group am 3. August 2007 mit einer Pressemeldung an den Kapitalmarkt und teilte mit (Anlage K 7):
„Presseinformation
H. R. E. Group zu aktuellen Marktentwicklungen
München, 3. August 2007: Vor dem Hintergrund aktueller Marktentwicklungen bestätigt die H. R. E. Group nochmals die operative Prognose für das laufende Jahr, die voll im Rahmen unseres verbesserten Geschäftsplanes liegt.
Die H. R. E. Group bestätigt auch Ihre bisherige Aussage, aus der Krise um die US-Subprime keine negativen Belastungen zu erwarten. In der gewerblichen Immobilienfinanzierung betreibt die Gruppe direkt weder Finanzierungen noch Risikonahmen im Subprime Segment.
Unsere CDO Investments haben keinen direkten Bezug zu Subprime.
Die H. Public Finance Bank hat US CDOs von ungefähr 300 Millionen Euro, von denen über 90% AAA geratet sind. Darüber hinaus hat die H. R. E. Bank AG ein noch aus der Zeit vor der Abspaltung resultierendes CDO Altportfolio von 1,2 Mrd. Euro. Aus mittlerweile erfolgten Assettäuschen ergeben sich bei 16% des Volumens indirekte Beziehungen zu Subprime Sicherheiten. Diese stammen jedoch nur mit 5% aus den Jahren 2006 und 2007. Die Gruppe rechnet daher aufgrund der aktuellen Marktentwicklung nicht mit Belastungen.
Selbst wenn es zu einem vollständigen Zusammenbruch des Subprime Marktes käme, wäre dies im Rahmen unserer kalkulierten Risikovorsorge mehrfach abgedeckt.“
d)
Am 6. August 2007 veröffentlichte das Handelsblatt ein Interview mit dem Musterbeklagten zu 2). Darin äußerte sich dieser auf die gestellten Fragen zur De.-Übernahme und zur Relevanz der aktuellen Marktkrise für die HRE-Gruppe (Anlage K 18, Anlage B 44):
„Herr Fu., die H. R. E. (HRE) hat kürzlich die Übernahme der De. verkündet. Jetzt sind Sie auf großer Road-Show. Ist das nicht ein ziemlich ungünstiger Zeitpunkt für eine Milliardenübernahme durch eine Firma, die das Wort Immobilie im Namen führt?
Dass wir in einer schwierigen Marktphase mit der Nachricht herausgekommen sind, ist zweifellos richtig. Aber unsere Investoren wissen, dass uns die Subprime-Krise nicht belastet. ...
Wir sind ein solider Immobilienfinanzierer und eine nachhaltig aufgestellte Bank, die ihr Geschäft versteht.
Das hört sich langweilig an ...
Ich nenne das solide - das scheint ja nicht die schlechteste Eigenschaft in diesen Tagen zu sein.
Das heißt also, Sie bestätigen ausdrücklich, dass Sie von der jetzigen Hypothekenkrise nicht betroffen sind?
So ist es. Wir erwarten, dass unserer Gruppe aus der jetzigen Krise keine Belastungen entstehen. Unser Business-Case ist davon überhaupt nicht betroffen. Wir haben immer gesagt, dass wir in der Wohnungsbaufinanzierung für private Eigentümer in den USA nicht engagiert waren und sind. Und mit unseren CDO-Investments fühlen wir uns wohl. ...
Die De. ist einer der weltweit größten Staatsfinanzierer mit einem Portfolio für die Finanzierung der öffentlichen Hand, das weltweit 200 Milliarden Euro umfasst. Dieses Geschäft ist langfristig profitabel, sehr solide und mit ganz geringem Risiko. ...
Außerdem garantiert uns die De. mit ihrem Staatsgeschäft stetigen Gewinn bei absolut kontrolliertem Risiko. ...“
e)
Öffentlich äußerte sich die Musterbeklagte zu 1) über das Investment der HRE-Gruppe in US-Subprime wieder in dem im Zuge der De.-Übernahme am 10. September 2007 herausgegebenen Börsenzulassungsprospekt (Anlage K 158, Seiten 22 und G-1):
„Mittlerweile wird von einer Krise des US-Immobilienmarkts gesprochen. Auch wenn die H. R. E. Group direkt weder über Finanzierungen noch Risikonahmen im US Subprime Markt engagiert ist, bestehen vor allem über ein noch aus der Zeit vor der Abspaltung von der Ba. H. und Ve.-bank AG stammendes CDO Altportfolio und damit zusammenhängende Assettäusche indirekte Beziehungen zu Subprime-Sicherheiten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die US Subprime-Krise, die in der Zwischenzeit einige Hedgefonds und auch Banken betrifft, auf andere Finanzmärkte ausweitet und sich somit negativ auf das Neugeschäft, die Refinanzierungsmärkte, das Verbriefungsgeschäft, die Handelsaktivitäten und damit die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der H. R. E. Group auswirkt.“
„Im Rahmen der von der H. R. E. Group gehaltenen US-CDO-Investments in Höhe von insgesamt ca. 1,57 Milliarden besteht lediglich ein indirekter Bezug zu US-Subprime. Das Portfolio besteht hauptsächlich aus einem aus der Zeit vor der Abspaltung von der Ba. H. und Ve.-bank AG stammenden CDO-Altportfolio von 18 CDOs in Höhe von ca. 1,27 Milliarden. Nur bei 5% dieses Portfolios bestehen nach mittlerweile erfolgten Asset-Täuschen Beziehungen zu Subprime-Sicherheiten aus den Jahren 2006 und 2007. Der Sicherheiten-Pool dieses Altportfolios ist nach Anlagen und Asset-Klassen diversifiziert und hat ein durchschnittliches Rating von AA.“
Die Verantwortung für die Richtigkeit des im Zusammenhang mit der De.-Übernahme herausgegebenen und am 10. September 2007 veröffentlichten Börsenzulassungsprospekts (Anlage K 158) übernahmen die Musterbeklagte zu 1) und die Morgan Stanley Bank AG (Seite 38 des Prospekts). Die aus der Kapitalerhöhung gebildeten Aktien wurden am 5. Oktober 2007 an der Frankfurter Wertpapierbörse in den Handel aufgenommen und in die bestehende Preisfeststellung einbezogen.
f)
Ihren Konzernabschluss stellte die Musterbeklagte zu 1) gemäß § 315a HGB nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) auf. Die US-CDOs waren bilanziell im Anlagevermögen der HRE Bank und der HPFB als Finanzanlagen erfasst, wobei das von der HPFB gehaltene Portfolio der Bilanzierungskategorie „Available for Sale“ (AfS) und das von der HRE Bank gehaltene Portfolio überwiegend der Bewertungskategorie „Held to Maturity“ (HtM) zugeordnet war (Bl. 3014 d. A.). Der Gesamtbestand des Konzerns an HtM-Finanzanlagen unter Einschluss von Staatsanleihen und aller übrigen Finanzinstrumente belief sich zum Ende des zweiten Quartals 2007 auf 7,35 Mrd. EUR (Anlage B 21, Seite 51). Für diese Finanzanlagen wechselte die Musterbeklagte zu 1) die Bilanzierungskategorie im Zuge der Erstellung des am 6. November 2007 unterzeichneten Zwischenabschlusses zum dritten Quartal 2007 (Anlage K 16 bzw. B 22), also im Zeitraum Mitte Oktober bis Anfang November 2007, rückwirkend zum 1. Juli 2007 auf „Available for Sale“ (AfS) (Bl. 555 d. A.).
Diesen Vorgang erläuterte die Musterbeklagte zu 1) im Zwischenbericht für das dritte Quartal 2007 und - insoweit wortgleich - im späteren Geschäftsbericht für das Geschäftsjahr 2007 wie folgt (Anlage B 22, Seiten 50 und 60; Anlage B 1, Seite 125):
„Die H. R. E. Group hat in der Vergangenheit finanzielle Vermögenswerte in die Bewertungskategorie Held-to-Maturity (HtM) klassifiziert. HtM-Finanzinstrumente sind nicht-derivative finanzielle Vermögenswerte mit festen oder bestimmbaren Zahlungen sowie einer festen Laufzeit, die das Unternehmen bis zur Endfälligkeit halten will und kann. Aufgrund einer geänderten Absicht der H. R. E. Group, einen mehr als unwesentlichen Teil an Finanzinstrumenten dieser Kategorie nicht zwangsläufig bis zur Endfälligkeit zu halten, ist nunmehr der Gesamtbestand der HtM-Finanzinstrumente in Höhe von 7.347 Mio. € zum 1. Juli 2007 gemäß IAS 39.51 in die Bewertungskategorie Available for Sale (AfS) mit einem Fair Value von 7.766 Mio. € umklassifiziert worden. Die AfS-Vermögenswerte wurden im Fair Value Hedge Accounting abgebildet.“
In der Zwischenbilanz zum 30. September 2007 wies die Musterbeklagte zu 1) unter der Position „AfS-Rücklage“ eine Rückstellung für Wertberichtigungen im Betrag von -307 Mio. EUR aus und damit eine Veränderung von -263 Mio. EUR gegenüber dem Stand zum 31. Dezember 2006 (Anlage B 22, Seite 48) bzw. -123 Mio. EUR gegenüber dem Stand zum 30. Juni 2007 (Anlage B 21, Seite 40). Einen Bezug zum CDO-Portfolio legte die Musterbeklagte zu 1) nicht offen. Sie erläuterte diese Bilanzposition im Quartalsbericht vielmehr wie folgt (Anlage B 22, Seite 17):
„Die Neubewertungsrücklage ist gegenüber dem Vorjahr um 312 Mio. € zurückgegangen, was im Wesentlichen in den Wertänderungen der AfS-Papiere begründet ist. AfS-Rücklage und Cashflow-Hedge-Rücklage bleiben bei der Berechnung der Eigenkapitalrentabilität unberücksichtigt.“
g)
Ihren Quartalsabschluss - veröffentlicht auf der Internetseite der Musterbeklagten zu 1) am 7. November 2007 (Bl. 2373 d. A.) - stellte die Musterbeklagte zu 1) am 7. November 2007 im Rahmen einer Investoren- und Analystenkonferenz vor.
Der Musterbeklagte zu 2) äußerte sich in einem - in Schriftform an die Konferenzteilnehmer verteilten - Eingangsstatement (Anlage B 46) zur Betroffenheit der HRE-Gruppe von den Kapitalmarktturbulenzen:
„Die jüngsten Entwicklungen der Immobilien- und der Finanzierungsmärkte zeigen umso klarer die Stärke und Solidität des Geschäftsmodells der H. R. E. Group. Beispiel Funding: In der Immobilienfinanzierung werden bei der H. R. E. Group rund 80% des Langfristfundings über Pfandbriefe und Schuldscheine dargestellt. ... Liquiditätsprobleme, wie wir bei einigen namhaften Instituten im In- und Ausland in den vergangenen Wochen erlebt haben, können Banken, die sich stark über Pfandbriefe refinanzieren, so schnell nicht passieren. ..., zumal wir mit dem langfristigen Pfandbrief unsere langfristigen Darlehen fristenkongruent refinanziert haben.
..., dass die H. R. E. Group aus der Marktkrise der vergangenen Monate gestärkt hervorgegangen ist. Die Geschäftsergebnisse des dritten Quartals zeigen, dass in einer Zeit, in der viele Konkurrenten hart getroffen sind, die H. R. E. Group beständig und unbeirrt ihren Wachstumskurs beibehält. „
Speziell im Hinblick auf das CDO-Portfolio der Gruppe gab der Musterbeklagte zu 3) zunächst nur ein Impairment von 4 Mio. EUR bekannt mit den Worten (Seite 3 des Transskripts vom 7. November 2007 - „Final Transcript“ -, Anlage UI 64 nebst Übersetzung):
„CDOs, we come to that, this really is not an issue for us, yet I wish we didn’t have our legacy book, but you can also see in Q3 we only had 4 million impairments.”
Auf Deutsch:
CDOs, um darauf zu sprechen zu kommen, sind tatsächlich kein Problem für uns, obgleich ich wünschte, wir hätten unser „legacy book“ nicht, aber Sie können sehen, dass wir im dritten Quartal nur Abschreibungen von 4 Millionen hatten.“ (Übersetzung des Senats)
Erst auf die Nachfrage eines Konferenzteilnehmers, des Analysten der UBS, der nähere Informationen über die Entwicklung der AfS-Rücklage erbat sowie darüber, inwieweit sich in der Veränderung Auswirkungen des CDO-Portfolios niedergeschlagen hätten, legte er den Zusammenhang zwischen der Rücklagenbildung und dem CDO-Portfolio offen (Seite 11 der Niederschrift in deutscher Übersetzung):
„Ja. Danke für die Frage hinsichtlich der [aus der Marktwertbewertung von zur Veräußerung verfügbaren finanziellen Vermögenswerten berechneten AFS-Rücklage] „available for sale“. Vielleicht darf ich das in einen weiteren Kontext stellen. Was wir getan haben - und Sie scheinen unseren Zwischenbericht zu kennen - ich weiß nicht, ob Sie das Folgende dann gesehen haben. Was wir im dritten Quartal gemacht haben, ist alle unsere bis zur Endfälligkeit zu haltenden Wertpapiere in zur Veräußerung verfügbare [Wertpapiere] einzustufen.
Warum haben wir das getan? Ich könnte nun sagen: „zur Erhöhung der Transparenz“, aber im Wesentlichen war es in Vorbereitung der DE.-Transaktion, weil die DE. keine bis zur Endfälligkeit zu haltenden Papiere hat. Und der Großteil der bis zur Endfälligkeit zu haltenden Wertpapiere in der alten H. waren auch die vom öffentlichen Sektor begebenen Anleihen (public sector bonds). Es handelt sich also um einen neuen Ansatz bei der Wertpapierverwaltung im Staatsfinanzierungsgeschäft (public sector finance). Wir können diese Wertpapiere nicht als bis zur Endfälligkeit zu haltende Papiere einstufen.
Wie kann ich das formulieren - bedauerlicherweise kann man sich nicht die Rosinen herauspicken. Wenn ich also alles klassifiziere, was bis zur Endfälligkeit zu halten ist, kann ich nicht einfach sagen, ich nehme mir das Schönste heraus und alles andere lass ich drin. Diese Neueinstufung schließt daher auch die CDOs ein. Wenn Sie sich daher die Nettoreduzierung der AFS-Rücklage im dritten Quartal anschauen, 123 Millionen, wenn ich richtig gerechnet habe, dann erstaunt es nicht, dass dies auf unsere CDOs zurückgeht, oder um ganz präzise zu sein, die Reduzierung infolge der CDOs beläuft sich auf 131 Millionen.
Wir haben nicht die Absicht, die CDOs zu verkaufen. Sie kennen deren Geschichte, sie wurden in den guten alten Zeiten geschaffen, um die Gewinnspanne zu erhöhen, und wir müssen sie nicht verkaufen. Aber ein Nebeneffekt ist nun die Transparenz, und irgendwo hab ich gelesen, dieser Tage wäre es als Bank kein Fehler, Transparenz zu gewährleisten. Ein Nebeneffekt der Neueinstufung ist jetzt die günstige Nutzung der CDOs. Ich komme Ihrer Frage zuvor: Wie haben wir sie also bewertet?
Wir haben einen recht einfachen Ansatz verwendet. Das Problem besteht darin, dass es keine Marktpreise gibt, weil [jedes Anlageprodukt anders strukturiert] ist. Deswegen verwenden wir buchstäblich die CDO-Preise, die von Maklern [genannt werden bzw. die sich aus] den Ratingklassen und der Besicherungsqualität ergeben, allerdings unabhängig vom Jahr der Auflegung. Hier bestrafen wir uns also selbst, wenn wir diese Preise für die CDOs festsetzen, die eher für die ganz neuen Sachen gedacht waren, also die Ausgabejahre 2006 und 2007.
Doch leider gibt es keinen anderen Preis, deshalb nehmen wir den. So schwierig ist es auch nicht, sollte ich anfügen. Aber in diesem Zusammenhang ist vielleicht auch zu erwähnen, dass unser Zwischenbericht im Gegensatz zu anderen von einem Wirtschaftsprüfer geprüft wird, der eine Stellungnahme zu unserem Zwischenbericht abgegeben hat. Es dürfte Sie nicht überraschen, dass natürlich auch diese Bewertung mit der KPMG erörtert und abgestimmt wurde. Von dort wurde gestern Abend gegenüber dem Rechnungsprüfungsausschuss erklärt, dass wir bei unserer Bewertung einen konservativen Ansatz gewählt haben.“
h)
Am 7. November 2007 gab die Musterbeklagte zu 1) außerdem eine Presseinformation mit ausschnittsweise folgendem Inhalt heraus (Anlage B 45):
„... Georg Fu.: „H. R. E. geht aus jüngster Marktkrise gestärkt hervor“ ...
Die Subprime-Krise hat an den Immobilienmärkten zwar für eine gewisse Ernüchterung gesorgt, zugleich aber auch für eine wieder vorsichtigere Risikoeinschätzung und damit für tendenziell risikoadäquatere Margen und Erträge. ...
Die Geschäftsaktivitäten, deretwegen wir die DE. erworben haben, entwickeln sich erfreulich und treffen unsere Erwartungen. Auch wenn wir uns den Turbulenzen auf den Finanzmärkten nicht ganz entziehen konnten, so heben die jüngsten Fehlentwicklungen auf den Immobilien- und Finanzierungsmärkten die besondere Stärke und Solidität unseres Geschäftsmodells hervor, sei es das geringe Risikoprofil des Staatsfinanzierungsgeschäfts, die Attraktivität des Pfandbriefs als langfristiges und krisenfestes Kapitalanlageinstrument oder auch die Notwendigkeit, Risiken adäquat zu bepreisen. Die H. R. E. Group ist somit aus der jüngsten Marktkrise gestärkt hervorgegangen.“
Aus Anlass der Veröffentlichung der Geschäftszahlen erschien in der Tageszeitung „Die We.“ am 8. November 2007 ein redaktioneller Beitrag mit auszugsweise folgender Darstellung (Anlage K 9):
„H. R. E. sieht sich als Gewinner
Die im DAX notierte Immobilienbank H. R. E. will als Gewinner aus der weltweiten Finanzkrise hervorgehen ...“
i)
An ihren Aussagen über die Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf das Portfolio der HRE-Gruppe hielt die Musterbeklagte zu 1) unverändert fest. Noch am 22. November 2007 beschrieb die Musterbeklagte zu 1) anlässlich einer Kundenpräsentation in Räumen der Co.-bank AG das CDO-Engagement der HRE-Gruppe mit folgenden Aussagen (Anlage UI 4 in deutscher Übersetzung):
„Der neue Konzern - Anlagen in CDOs kein Anlass zur Sorge
Anlagen in CDOs praktisch ohne Auswirkungen auf die Ertragslage
Alte H. R. E. Gruppe:
- 300 Mio. € US-amerikanische CDOs, von denen mehr als 90% mit „AAA“ bewertet sind
- Darüber hinaus besteht ein aus der Zeit vor der Abspaltung datierendes Altportfolio an CDOs in Höhe von 1,2 Mrd. €
- Durchschnittliches Rating der Sicherheiten: „AA“
- 16% (ca. 200 Mio. €) des Pools an Sicherheiten besteht aufgrund von Asset-Tauschen aus
Subprime-Sicherheiten
- Nur 5% (ca. 60 Mio. €) der Subprime-Sicherheiten stammt aus den Jahren 2006 und 2007
- Eine basierend auf Einmalzahlungen (single cash flow) pro Sicherheit durchgeführte Belastungsanalyse ergab eine Belastung von 4 Mio. € im dritten Quartal
- In jüngster Zeit keine Herabstufungen des Engagements der HRX in CDOs oder deren Sicherheiten
Alte DE. Gruppe:
- 400 Mio. € vom öffentlichen Sektor begebene CDOs (ausschließlich Risiko des Ausfalls staatlicher Kreditnehmer) auf 100 Mio. € reduziert, ohne dass dies negative Auswirkungen auf die Ertragslage gehabt hätte“
j)
Am 15. Januar 2008 um 13.06 Uhr machte die Musterbeklagte zu 1) per Ad-hoc-Mitteilung Wertberichtigungen in erheblichem Umfang auf ihr US-CDO-Portfolio bekannt (Anlage K 10):
„H. R. E. Holding AG: Vorläufige Eckdaten für 2007 - beEinflusst durch Abschreibungen auf das CDO Portfolio; guter Verlauf im Kerngeschäft; Dividendenreduzierung für 2007 und Ausblick für 2008
...
München, 15. Januar 2008: Auf Basis von ungeprüften, zusammengefassten und vorläufigen Zahlen, bei denen die Anfang Oktober akquirierte DE. BANK bereits über das volle Jahr hinweg eingerechnet ist, und vor Einmaleffekten erreichte die neue Gruppe 2007 ein Ergebnis vor Steuern von 1,24 Mrd. EURO (Vorjahresniveau in etwa 1,23 Mrd. EURO). Darin nicht eingerechnet sind Aufwendungen von insgesamt 50 Mio. EURO im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Integration der DE. Bank sowie von 390 Mio. EURO (davon 295 Mio. EURO ergebniswirksam) für eine im vierten Quartal vorgenommene Abschirmung des US-Portfolios an Collateralized Debt Obligations (CDOs). Die Neubewertung des US CDO-Portfolios entspricht der konservativen Risikopolitik der H. R. E. Group und trägt der anhaltenden Schwäche der Finanzmärkte sowie den Herabstufungen dieser Assetklasse durch Rating-Agenturen Rechnung.
Inklusive Einmaleffekten beläuft sich das zusammengefasste Ergebnis vor Steuern der Gruppe 2007 auf 890 Mio. EURO. ... Die bisher kommunizierte Eigenkapitalrendite nach Steuern von rund 12% wird voraussichtlich nicht erreicht werden.
...
Vorstand und Aufsichtsrat beabsichtigen - vorbehaltlich der Feststellung des Jahresabschlusses -, der ordentlichen Hauptversammlung vorzuschlagen, für das Geschäftsjahr 2007 eine Dividende von 50 Cent je Aktie auszuschütten (2006: 1,50 EURO). Diese vorsichtige Ausschüttungspolitik trägt zur Sicherung einer soliden Eigenkapitalausstattung bei, die die Nutzung von aktuellen Wachstumschancen im operativen Geschäft ermöglicht. ...“
Die in Bezug auf das US-CDO-Portfolio vorgenommenen hohen Wertberichtigungen (vgl. Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 31. Januar 2012, Seite 55, Bl. 522 d. A.) hatten zu negativen Bewertungsergebnissen von -466 Mio. EUR geführt. Für portfoliobasierte Wertberichtigungen auf Forderungen der Bilanzkategorie Loans and Receivables (LaR) (Bl. 2788, 2942 d. A.) hatte die Musterbeklagte zu 1) im Zwischenbericht zum 30. September 2007 einen Betrag von EUR 203 Mio. ausgewiesen (Anlage B 22, Seite 60). Diese Rückstellung für Kreditvorsorge löste die Musterbeklagte zu 1) im vierten Quartal in Höhe von 165 Mio. EUR auf; in derselben Höhe nahm sie eine Verrechnung mit den Bewertungsverlusten aus dem CDO-Portfolio vor, so dass sich aus den Bewertungsverlusten eine effektive Ergebnisbelastung von -301 Mio. EUR ergab.
Im Geschäftsbericht für das Jahr 2007 führte die Musterbeklagte zu 1) entsprechend aus (Anlage B 1, Seiten 55/56 und 125):
„Ohne Berücksichtigung des ... erfolgswirksamen Bewertungsergebnisses der Collateralized Debt Obligations (CDOs) in Höhe von 301 Mio. € (Handelsergebnis in Höhe von 198 Mio. € und Finanzanlageergebnis in Höhe von 268 Mio. €, reduziert um die Auflösung von Kreditrisikovorsorge in Höhe von 165 Mio. €) ... beträgt das Vorsteuerergebnis ...
... Bei Cash CDOs werden Wertveränderungen grundsätzlich erfolgsneutral in der AfS-Rücklage erfasst. Liegt ein objektiver Hinweis für eine Wertminderung vor, sind die kumulierten, erfolgsneutralen Wertveränderungen zulasten des Periodenergebnisses aufzulösen. Dem erfolgswirksamen Bewertungsergebnis in Höhe von -466 Mio. € steht eine Auflösung von Wertberichtigungen in Höhe von 165 Mio. € gegenüber, so dass sich insgesamt ein erfolgswirksamer Effekt von -301 Mio. € ergibt. Die Bewertung basiert auf internen Barwertmodellen. Für Unsicherheiten bei den getroffenen Annahmen und Schätzungen wurde im erfolgswirksamen Bewertungsergebnis eine Modellreserve berücksichtigt.“
k)
Am 15. Januar 2008 notierten die Aktien der Musterbeklagten zu 1) bei Börseneröffnung mit 33,10 EUR. Bis Börsenschluss am 15. Januar 2008 stürzte ihr Kurs ab auf 21,64 EUR. Am 16. Januar 2008 fiel der Kurs weiter auf 22,20 EUR bei Börsenschluss (Anlage K 17).
6. Gegen die Musterbeklagte zu 1) und - soweit gesondert erwähnt - die Musterbeklagten zu 2) und 3) erhobene Vorwürfe der Anspruchsteller (Musterkläger und auf seiner Seite Beigeladenen):
Kern der Ausgangsstreitigkeiten und des Musterverfahrens ist der Vorwurf des Musterklägers und der Beigeladenen, die strukturierten Wertpapiere mit Subprime-Bezug in den Portfolios der HRE-Gruppe seien frühzeitig von einem massiven Abwertungsbedarf betroffen gewesen und die Musterbeklagte zu 1) habe dies auch erkannt. Die Musterbeklagte zu 1) habe dem Kapitalmarkt daher wesentliche Informationen vorenthalten und wider besseres Wissen sowie mit Schädigungsvorsatz und darüber hinaus sittenwidrig in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 für die HRE-Gruppe ein Alleinstellungsmerkmal in Anspruch genommen und diese Besserstellungsbehauptung nachfolgend nicht - wie geschuldet - korrigiert. Sie habe mit ihrem Kapitalmarktinformationsverhalten bewusst eine wohlüberlegte PR-Strategie für Zwecke der Kursstützung verfolgt, um die geplante Übernahme der De. trotz des schwierigen Marktumfeldes ohne nachteilige Änderungen der in Aussicht genommenen Konditionen einschließlich der vorgesehenen Barkomponente zu fördern.
a)
Der Musterkläger, der ein Investment im Volumen von 1,5 Mrd. EUR in US-CDOs per se für ad-hoc-pflichtig hält, ist der Ansicht, bereits bei Veröffentlichung der Zwischenergebnisse für das zweite Quartal 2007 am 11. Juli 2007 hätten als Konsequenz aus der US-Subprime-Krise konkrete und hinreichend wahrscheinliche Gefahren für das Jahresergebnis 2007 bestanden, welche Eingang in die Jahresprognose hätten finden müssen (Feststellungsziele zu den Komplexen I und III des Vorlagebeschlusses).
Abschreibungsrisiken bzw. subprime-bedingte negative Wertänderungen im CDO-Portfolio seien damals bekannt und ebenso wie Probleme im Risiko- und Liquiditätsmanagement veröffentlichungspflichtig gewesen. Anleger hätten ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, in welche problembehafteten Produkte eine Bank investiert sei, ob ein ordnungsgemäßes Risikomanagement betrieben werde und ob Liquiditätsgefahren bestünden.
Bereits vor Abschluss des Merger Agreements sei zudem die Übernahme der De. hinreichend wahrscheinlich gewesen, weshalb die aus einer künftigen Übernahme resultierenden Gefahren für das Geschäftsergebnis der HRE-Gruppe in die Jahresprognose hätten einfließen müssen.
b)
Auf die mit Senatsbeschluss vom 23. August 2012 Ziff. III. (Bl. 1435/1445 d. A.) an den Musterkläger gerichtete Aufforderung, konkret die Punkte aufzulisten, auf die die Unrichtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 gestützt wird (Feststellungsziele zu Komplex I des Vorlagebeschlusses), hat der Musterkläger die begehrte Feststellung mit folgenden Behauptungen unterlegt (Schriftsatz vom 31. Oktober 2012, Seiten 2 bis 8; Bl. 1534 ff. d. A.):
(1)
Die Musterbeklagte zu 1) habe ein zu positives Bild über die künftige Geschäftsentwicklung noch zu einem Zeitpunkt gezeichnet, als es im wirtschaftlichen Umfeld bereits erhebliche Gewinnwarnungen und Verlustmitteilungen gegeben habe und es unterlassen, die mit der Übernahme der De. verbundenen strukturellen Risiken sowie eine bereits damals aufgrund der durchgeführten Due Diligence bekannte finanzielle Schieflage der De. und künftige Verluste von jährlich 50 Mio. EUR aus dem Handelsbereich der De. kundzutun. Die De. habe, was der Musterbeklagten zu 1) aus Berichten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Pr.Co. bekannt gewesen sei, Probleme mit der irischen Finanzaufsicht gehabt und sei kurz vor der Schließung gestanden. Die damaligen Marktgegebenheiten hätten eine Liquiditätsverengung und daraus einen Rückgang der aus dem Geschäft der De. zu erwartenden Gewinne sowie einen schneeballartig anwachsenden Refinanzierungsbedarf absehen lassen. Die sich später verwirklichenden Verlustrisiken seien infolge struktureller Gegebenheiten angelegt gewesen. Der Musterbeklagte zu 2) habe das Geschäftsmodell der De. für Phantasie gehalten und gegenüber Investoren so bezeichnet. Die Musterbeklagte zu 1) habe daher schon am 11. Juli 2007 gewusst, was auf sie zukomme; ihre Erklärung des Beinahe-Zusammenbruchs im September 2008 mit der Insolvenz der Investmentbank Le. Br. treffe nicht zu.
(2)
Das Risikomanagement der Musterbeklagten zu 1) sei in einem desolaten Zustand gewesen. Sie habe deshalb die Marktanzeichen über die sich aus dem CDO-Portfolio ergebenden Risiken entweder nicht erkannt oder schlicht ignoriert, jedenfalls nicht richtig eingeschätzt.
(3)
Unter Bezugnahme auf den Prüfbericht der Deutschen Bundesbank vom 24. Juni 2008 (Anlage K 214, Rn. 23, 236, 74, 114, 188, 331, 346, 419 und 426) meint der Musterkläger, eine positive Entwicklung für das Geschäftsjahr 2007 und ein Anstieg des Konzernergebnisses auf 183 Mio. EUR vor Steuern für das zweite Quartal 2007 sowie auf prognostisch über 710 Mio. EUR für das Gesamtjahr 2007 hätten nicht dargestellt werden dürfen, dies schon deshalb, weil rund 12 Mrd. EUR des First Level Collaterals der von der HRE-Gruppe gehaltenen CDOs auf die risikoreiche Vintageklasse 2006/2007 entfallen seien. Die Risiken aus nicht rechtzeitig genehmigten Geschäftsabschlüssen des Zeitraums Mai bis Juli 2007 und den im Portfolio gehaltenen CDOs hätten angesichts der von anderen Investoren vorgenommenen Abschreibungen in Milliardenhöhe die Verlautbarung der positiven Prognose für das Geschäftsjahr 2007 nicht erlaubt. Die Spread-Ausweitung seit Mitte 2007 habe deutliche schwebende Verluste ergeben und hätte eine Gewinnwarnung veranlassen müssen. Die Risiken des Legacy-Portfolios mit Wertpapieren im Gesamtnominalbetrag von rund 5,2 Mrd. EUR seien nicht ordnungsgemäß abgedeckt gewesen. Eine Konkretisierung der Anforderungen für das Erkennen von Impairments speziell für strukturierte Papiere habe es nicht gegeben. Mangels vorangegangener umfassender Risikoanalyse des CDO-Portfolios sei eine positive Geschäftsentwicklung ins Blaue hinein prognostiziert worden, zumal Marktdaten nur selektiv berücksichtigt worden seien. Risiken aus bereits geschlossenen Positionen seien unberücksichtigt geblieben.
(4)
Die einseitige Fokussierung auf das gute Abschneiden des Neugeschäfts unter Vernachlässigung der negativen Auswirkungen der Marktentwicklung, ersichtlich aus den Meldungen der Ratingagenturen ab dem 10. Juli 2007 (Anlagen K 243 sowie UI 27 bis UI 39), auf den Wertpapierbestand der HRE-Gruppe sei nicht zulässig gewesen.
(5)
Entgegen der Darstellung gegenüber dem Kapitalmarkt sei die HRE-Gruppe von der US-Immobilienkrise betroffen und seien die CDOs der Gruppe überwiegend mit Subprime-Krediten unterlegt gewesen.
c)
Der Musterkläger ist weiter der Ansicht, konkret am 13. Juli 2007 habe eine Verpflichtung der Musterbeklagten zu 1) bestanden, aktiv ihre Betroffenheit von der US-Immobilienkrise gegenüber dem Kapitalmarkt mitzuteilen (Feststellungsziele zu Komplex II des Vorlagebeschlusses).
Er meint, die Ratingentscheidung von S & P vom 13. Juli 2007 habe - jedenfalls unter Berücksichtigung weiterer Ratingmaßnahmen im zeitlichen Umfeld (Moody’s vom 11. Juli 2007, Anlage B 95; Fi. vom 12. Juli 2007, Anlagen UI 30, UI 31) - dem Markt signalisiert, dass nach einer Blasenbildung am US-amerikanischen Immobilienmarkt nun größere Einbrüche am Hypotheken- und Subprime-Markt zu erwarten seien und dass deshalb ein Abwertungsrisiko allgemein für strukturierte Wertpapiere mit Bezug zu den USA und damit auch für die strukturierten Wertpapiere im Bestand der HRE-Gruppe bestehe (Bl. 695 d. A.). Die später bei der Musterbeklagten zu 1) vorgenommene und mit Ad-hoc-Meldung vom 15. Januar 2008 mitgeteilte Abschreibung belege die Richtigkeit dieser Einschätzung. Auch zunehmende Schwierigkeiten der Refinanzierung langfristiger Exposures mittels kurzlaufender Papiere und hieraus folgend das Risiko verminderter Gewinne aus dem Fristentransformationsgeschäft sowie die bei einer Liquiditätsverknappung drohende Liquiditäts- und Insolvenzgefahr speziell für Banken ohne Kundeneinlagen - wie die De. - seien durch die Ratingentscheidung(en) erkennbar geworden. Die Ad-hoc-Mitteilung von S & P vom 13. Juli 2007 habe die Musterbeklagte zu 1) daher zu einer Mitteilung darüber veranlassen müssen, dass sie im Hinblick auf die US-CDOs ihrer Tochtergesellschaften von den Risiken des Subprimemarktes betroffen sei.
d)
Auch anlässlich der Ausplatzierung von Wertpapieren für die Strukturierung des Bonifacius-CDO habe die Musterbeklagte zu 1) erkannt, dass der Marktwert von Wertpapieren mit Subprime-Bezug nicht mehr dem Nennwert entspreche; sie habe sich deshalb als Gegenleistung für die Übertragung zu par am wirtschaftlichen Risiko des CDO beteiligt und in „ihrem“ Portfolio strukturierte Wertpapiere gehalten, die auf der Sicherheitenebene mit Bonifacius vernetzt gewesen seien.
Sodann im Zuge der Übertragung des Wertpapierportfolios der HPFB auf die HRE Bank seien die eingetretenen Wertverluste deutlich zutage getreten.
Der Musterkläger behauptet, die Musterbeklagte zu 1) habe ihre Absicht, die Wertpapiere bis zur Endfälligkeit zu halten, deshalb aufgegeben, weil sie angesichts der Entwicklung am Kapitalmarkt um den drohenden Abschreibungsbedarf wusste und deshalb die Papiere bei sich bietender Gelegenheit abstoßen wollte. Sie habe dabei außerdem in Verschleierungsabsicht gehandelt, indem sie im Zuge der Neuzuordnung der Wertpapiere zur Bilanzkategorie AfS in Kenntnis bereits eingetretener Wertverluste nur eine Rücklage gebildet habe, die sie in die Lage versetzte, eingetretene Wertabschläge nicht offen als Verluste auszuweisen, sondern durch nachfolgende Verrechnung mit für andere Zwecke gebildeten Rückstellungen zu verschleiern. Indem die Musterbeklagte zu 1) den Gesamtbestand an HtM-Finanzinstrumenten im Nennwert von 7,347 Mrd. EUR zu einem überhöht angesetzten Fair Value von 7,766 Mrd. EUR nach AfS umklassifiziert habe, sei ein nicht aufgedeckter Puffer für die Verschleierung von Rückstellungen im Betrag von 419 Mio. EUR gebildet worden. Die Entwicklung der AfS-Rücklage von -184 Mio. EUR am 30. Juni 2007 auf -307 Mio. EUR am 30. September 2007 belege entgegen dem ersten Anschein daher nicht Zeitwertänderungen von nur -123 Mio. EUR, sondern in der Summe solche von -542 Mio. EUR. Auf den Schriftsatz des Musterklägers vom 6. Juni 2014, dort Seiten 2 und 3 (Bl. 2882 f. d. A.), wird wegen der Einzelheiten des Vorbringens verwiesen. Der Verschleierung habe es auch gedient, dass die HRE-Gruppe die in synthetischen CDOs eingebetteten Derivate erstmals im Zuge der Erstellung des Jahresabschlusses 2007 bilanziell trennte und erst ab da die Bewertungsverluste erfolgswirksam durch die Gewinn- und Verlustrechnung buchte. Dabei behauptet der Musterkläger, die Entscheidung für die bilanzielle Neuzuordnung der Finanztitel sei bei der Musterbeklagten zu 1) bereits Ende Juni 2007 gefallen.
Auf der Grundlage diverser Berechnungen seines Privatsachverständigen Dr. Preidl behauptet der Musterkläger ergebniswirksame negative Marktwertveränderungen des CDO-Portfolios der HRE-Gruppe in variierender Größenordnung und trägt jeweils unter Beweisantritt vor, die Musterbeklagte zu 1) sei in ihren Berechnungen zu eben diesen Ergebnissen gelangt. Unter anderem meint er, schon am 11. Juli 2007 habe die Musterbeklagte zu 1) Kenntnis gehabt von Zeitwertverlusten der synthetischen CDOs in einer Größenordnung von 169 Mio. EUR, mindestens aber 30 Mio. EUR sowie davon, dass diese Verluste ergebniswirksam zum Stichtag 30. Juni 2007 durch die GuV hätten gebucht werden müssen. Bereits zum 30. Juni 2007 hätten die CDOs in den Portfolios der HRE-Gruppe Zeitwertverluste von über 400 Mio. EUR und die CDOs mit US-Subprime-Bezug in den Portfolios der HRE-Gruppe Zeitwertverluste von mindestens 184 Mio. EUR aufgewiesen (Bl. 3191 d. A.).
Mithin wider besseres Wissen habe die Musterbeklagte zu 1) den Kapitalmarkt bis zum 15. Januar 2008 in dem Glauben gelassen, von der Krise um US-Subprime nicht betroffen zu sein (Feststellungsziel zu Komplex VI des Vorlagebeschlusses).
e)
Aus den in der Presseinformation am 3. August 2007 (Feststellungsziele zu Komplex V des Vorlagebeschlusses und Feststellungsziele zu den Komplexen XIII und XIV) mitgeteilten Zahlenwerten (EUR 1,5 Mrd. Gesamtvolumen, 16% mit indirektem Bezug zu US-CDOs) errechnet der Musterkläger ein maximales Abschreibungsrisiko von 240 Mio. EUR. Die diesen Grenzwert übersteigenden, am 15. Januar 2008 bekannt gegebenen Abschreibungen von 390 Mio. EUR auf das Portfolio belegen deshalb aus Sicht des Musterklägers die inhaltliche Unrichtigkeit der Presseerklärung. Als in irreführender Weise verharmlosend und deshalb falsch beanstandet er die Aussagen über einen fehlenden direkten Bezug zu US-Subprime. Zudem habe es die behauptete mehrfache Risikoabdeckung für den Fall eines vollständigen Zusammenbruches des Subprime-Marktes nicht gegeben. Auch die Nichterwähnung des Subprime-Bezugs in europäischen CDOs mache die Aussage über das US-CDO-Portfolio in einem wesentlichen Punkt unvollständig und daher falsch. Angesichts der - nach der Behauptung des Musterklägers - bereits am 30. Juni 2007 bekannten Portfolio-Abwertungen sei auch die Bestätigung der bereits zuvor adhoc gemeldeten Jahresprognose inhaltlich falsch. Die im Hinblick auf die aktuellen Marktentwicklungen geäußerte und am 6. August 2007 wiederholte optimistische Erwartung, keinen negativen Belastungen aus der Subprime-Krise ausgesetzt zu sein, sei mindestens ins Blaue hinein ohne fundierte Tatsachenkenntnis vorgetragen, angesichts der bereits am 30. Juni 2007 bekannten Wertverluste allerdings sogar bewusst falsch gewesen.
Der Musterkläger ist der Meinung, bereits der Umstand einer falschen Presseerklärung am 3. August 2007 habe eine Verpflichtung der Musterbeklagten zu 1) zur Bekanntgabe einer richtigstellenden Ad-hoc-Mitteilung ausgelöst.
f)
Am 2. Oktober 2007 (Feststellungsziele zu Komplex IV des Vorlagebeschlusses) billigte der High Court of Ireland auf Antrag der De. unter Mitwirkung der Musterbeklagten zu 1) das Scheme of Arrangement und bestätigte die Kapitalherabsetzung mit anschließender Erhöhung des ausgegebenen Aktienkapitals. Empfängerin der neuen Aktien war allein die Musterbeklagte zu 1), die sie zum Teil zum Erwerb der De. verwendete und zum Teil zur Bedienung der erst im Jahr 2008 fällig werdenden Pflichtwandelschuldverschreibung vorhielt (Anlage K 158, Deckblatt sowie Seite 9). Mit der am 2. Oktober 2007 erfolgten Eintragung der Kapitalerhöhung im deutschen Handelsregister war die Musterbeklagte zu 1) somit alleinige Aktionärin der De.
Der Musterkläger meint, die Risiken eines Gewinnrückgangs sowie einer Liquiditätsverknappung, welche sich aus dem von der De. betriebenen Geschäftsmodell der Fristentransformation unter den damaligen, durch die US-Immobilienkrise ausgelösten Marktbedingungen eines enger werdenden Geld- und Kapitalmarkts bei gleichzeitiger Erhöhung der Zinssätze für kurzfristige Ausleihungen ergeben hätten, hätten die Musterbeklagte zu 1) zu einer Ad-hoc-Mitteilung darüber verpflichtet, dass das prognostizierte Jahresergebnis unzutreffend sei, die Risiken existentieller Art seien, die De. nach falschen Liquiditätsmeldungen an die irische Finanzaufsicht und fälschlicher Doppelbuchung einer Repo-Liquidität von 50 Mrd. EUR „ready to close“ sei (was der Musterbeklagten zu 1) aus einem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Pr.Co. vom 4. September 2007 bekannt gewesen sei) und nicht über die erforderliche Eigenkapitalquote verfüge (was der Musterbeklagten zu 1) aufgrund der durchgeführten Due Diligence bekannt gewesen sei), und dass im Bewertungs- und Risikomanagement „haarsträubende Verhältnisse“ herrschten.
g)
Die im Rahmen der Presseerklärung und der Analystenkonferenz am 7. November 2007 (Feststellungsziele zu Komplex V des Vorlagebeschlusses und zu Komplex XIV) gemachten Aussagen hält der Musterkläger schon deshalb für falsch, weil der Abschreibungsbedarf auf die Finanzinstrumente mit Subprimebezug nicht mitgeteilt wurde. Die HRE-Gruppe sei entgegen der Meldung nicht gestärkt aus der Marktkrise um US-Subprime hervorgegangen gewesen. Zudem habe von einer Stärke des Geschäftsmodells angesichts der bereits seit Oktober 2007 durchgeführten Liquiditäts-Stressszenarien keine Rede sein können.
Spätestens am 7. November 2007 sei die Musterbeklagte zu 1) wegen des inzwischen vorgenommenen Impairments auf das First-Loss-Piece des Bonifacius-CDO und wegen der im Rahmen der Erstellung des Zwischenberichtes zum 3. Quartal 2007 vorgenommenen Neubewertung der in die Bilanzkategorie Available for Sale umgegliederten Finanzinstrumente und des dabei zutage getretenen Wertberichtigungsbedarfs zur Richtigstellung der Presseerklärung vom 3. August 2007 bzw. des durch diese Presseerklärung am Finanzmarkt hervorgerufenen, irreführenden Eindrucks verpflichtet gewesen.
h)
Der Musterkläger behauptet, der Musterbeklagte zu 2) habe in Gesprächen mit Investoren selbst eingeräumt, dass ihm der erst am 15. Januar 2008 adhoc gemeldete Abschreibungsbedarf bereits zu einem früheren Zeitpunkt bekannt gewesen sei.
Er sieht die Musterbeklagte zu 1) jedenfalls am 15. November 2007 (Feststellungsziel zu Komplex XII), als die Fitch-Mitteilung über geänderte Annahmen von Ausfallwahrscheinlichkeiten eine grundlegende Überprüfung des Wertes des CDO-Portfolios mit Subprime-Bezug in der HRE-Gruppe auslöste, in der Pflicht, den Kapitalmarkt über die Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf „ihr“ Portfolio an US-CDOs (sc. das US-CDO-Portfolio der HRE-Gruppe) zu unterrichten, zumal - auch nach der Einlassung der Musterbeklagten zu 1) (Bl. 1636 d. A.) - schon kleine Veränderungen in den Modellannahmen massive Auswirkungen auf das Ergebnis zeitigen können.
i)
Der Musterkläger meint weiter, die Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 sei auch inhaltlich unrichtig und unvollständig. Bereits am 15. Januar 2008 seien der Musterbeklagten zu 1) nicht nur ein weitergehender Abschreibungsbedarf auf Finanztitel mit US-Subprime-Exposure, sondern auch das sich später verwirklichende, aus dem wachsenden kurzfristigen Refinanzierungsbedarf resultierende Liquiditätsrisiko bei gleichzeitig mangelhaftem Risikoerkennungs- und -steuerungsmanagement bekannt gewesen. Er beanstandet weiter, dass Angaben etwa zur Eigenmittelausstattung, zu Bewertungsmängeln, zu Rückstellungen für Wertminderungen weiterer strukturierter Wertpapiere, insbesondere europäischer CDOs, und für weitere Risiken in der Ad-hoc-Mitteilung unterblieben sind (Schriftsatz des Musterklägers vom 31. Oktober 2012, Seiten 12 bis 20; Bl. 1544 ff. d. A.).
j)
Der Musterkläger hält darüber hinaus die Impairment-Notices vom 27. September 2007 und 26. November 2007 und die darauf beruhenden Impairments auf die Bonifacius-Tranchen für adhoc-pflichtig (Feststellungsziele zu Komplex X des Vorlagebeschlusses). Als manifeste Auswirkung der Subprime Krise auf das Portfolio der HRE-Gruppe seien sie von erheblichem Interesse für den Finanzmarkt gewesen, zumal sie die Unrichtigkeit der Pressemitteilungen vom 3. August 2007 und vom 7. November 2007 offenbart und einen rapide fortschreitenden Werteverfall dokumentiert hätten.
k)
Der Musterkläger hält überdies den Börsenzulassungsprospekt vom 10. September 2007 in mehreren Punkten für falsch (Feststellungsziel zu Komplex XI des Vorlagebeschlusses). Konkret stehen folgende Prospektaussagen aufgrund des Vorlagebeschlusses zur Prüfung des Senats:
(1)
In unzulässiger Weise verschweige der Prospekt die infolge des enger werdenden Geldmarktes zu erwartenden Gewinneinbrüche bei der De..
(2)
Das Ausmaß der Fristeninkongruenz bei der De. sei nicht hinreichend offengelegt worden, denn bereits zum Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung hätten 30% der langfristigen Kredite kurzfristig refinanziert werden müssen. Im Prospekt hätte daher verlautbart werden müssen, dass sich das Geschäftsmodell angesichts der sich bereits abzeichnenden Liquiditätsengpässe nicht halten lasse.
(3)
Erwartete jährliche Verluste von 50 Mio. Euro aus dem Legacy-Portfolio der De. (Zinsrisiken aus geschlossenen Positionen des Eigenhandels) seien im Prospekt, dort auf Seite 27, nicht hinreichend klar dargestellt.
(4)
Die Notwendigkeit einer Änderung des De.-Geschäftsmodells sowie eines Austausches der Key-Personen bei der De. nebst den sich daraus ergebenden kurz- und langfristigen Konsequenzen für die Gewinnerwartung hätten im Prospekt dargestellt werden müssen.
(5)
Der Prospekt verschweige das unzureichende Risiko- und Liquiditätsmanagement „im Hause HRE“.
(6)
Die Inkompatibilität der IT-Systeme von De. und HRE-Gruppe „alt“ sowie die dadurch bedingte Unmöglichkeit eines ordnungsgemäßen Risikomanagements seien im Prospekt nicht ausreichend dargestellt.
(7)
Die Bezeichnung der Geschäftsabläufe „der Musterbeklagten zu 1)“ als „ordnungsgemäß und effektiv“ im Prospekt sei falsch, denn das Risiko- und das Liquiditätsmanagement seien unzulänglich und die EDV-Systeme inkompatibel gewesen.
(8)
Das Risiko einer Inanspruchnahme wegen vor Prospektveröffentlichung verletzter Kapitalmarktinformationspflichten hätte zur vollständigen Risikodarstellung in den Prospekt Eingang finden müssen.
Darüber hinaus hat der Musterkläger im Laufe des Musterverfahrens weitere Prospektmängel geltend gemacht, die sämtlich den Prospektteil „JÜNGSTE ENTWICKLUNG UND AUSBLICK“ auf den Prospektseiten G-1 und G-2 betreffen. Auf die zusammenfassende Darstellung im Schriftsatz des Musterklägers vom 17. September 2014 wird hierwegen verwiesen (Bl. 3165 ff. d. A.).
7. Verteidigung der Musterbeklagten:
a)
Die Musterbeklagte zu 1) hält die vom Musterkläger errechneten Wertminderungen und Zeitwertänderungen für unzutreffend. Sie entsprächen nicht den Ergebnissen der damals durchgeführten Wertermittlungen. Durch die US-Subprime-Krise bedingte Zahlungsausfälle bei den US-CDOs der Gruppe habe es - mit Ausnahme des Sonderfalles Bonifacius - bis Anfang Januar 2008 genauso wenig gegeben wie einen sonstigen „konkreten Anlass, mit deutlich mehr als bloß überwiegender Wahrscheinlichkeit von künftigen, durch die Subprime-Krise bedingten Zahlungsausfällen in signifikanter Höhe auszugehen“ (Bl. 1592 d. A.). Bis zur Änderung der Rating-Kriterien Mitte November 2007 sei der Overcollateralization-Test (OC-Test) bei keiner US-CDO-Tranche außer Bonifacius „gerissen“ worden (Bl. 1651 d. A.). Erst die Änderung der Rating-Kriterien durch Fi. Mitte November 2007 habe Anlass dazu gegeben, eine Detailanalyse des gesamten US-CDO-Portfolios vorzunehmen (Bl. 1593 d. A.). Belastungen habe die Musterbeklagte zu 1) aber auch damals nicht erwartet; die Änderung der Bewertungskategorien durch die Ratingagentur Fi. sei vereinzelt geblieben, die zeitgleich erfolgten Ratingrückstufungen für vier CDOs hätten lediglich ein erhöhtes Risiko, nicht aber einen Zahlungsausfall bedeutet. Anlass für eine grundlegende Neueinschätzung der Lage habe die Agenturmeldung vom 15. November 2007 daher nicht gegeben. Sie sei auch nicht vorgenommen worden. Weder Einzel- noch Pauschalwertberichtigungen auf das US-CDO-Portfolio seien im dritten Quartal 2007 oder gar in der ersten Jahreshälfte 2007 veranlasst, solche nach den IAS-Bewertungsvorschriften nicht einmal zulässig gewesen.
Schwankungen des fair value der Finanzinstrumente seien für die Ergebnisprognose der Musterbeklagten zu 1) nicht relevant, weil mit den Papieren bei unveränderter Halteabsicht kein aktiver Handel zur Erzielung von Kursgewinnen (Bl. 547 d. A.) getrieben werden sollte und deshalb nicht der aktuelle Marktwert (d. h. der beizulegende Zeitwert), sondern der erwartete Cash Flow das Geschäftsergebnis beeinflusste. Für die Annahme einer dauerhaften Wertminderung seien Zeitwertänderungen isoliert nicht von Bedeutung, solange mangels Trigger-Events kein Ausfall festzustellen sei. Dass die Bewertungsvorschriften gemäß IAS 39 eine Berücksichtigung nicht nur der bereits am Abschlussstichtag verursachten Ausfälle künftiger Zins- und Tilgungszahlungen, sondern daneben auch die Berücksichtigung zukünftiger, nur auf der Basis von Ausfallwahrscheinlichkeiten erwarteter Verluste („expected losses“) erlaube, sei erst klargestellt worden mit dem IDW-Positionspapier vom 10. Dezember 2007 (Anlage B 37). Selbiges gelte im Hinblick auf die korrekte Buchung synthetischer CDOs durch Abtrennung des Derivateanteils. Die gewinnneutrale Erfassung der synthetischen Wertpapiere in der Kategorie HtM ohne Trennung der eingebetteten Derivate und daher ohne gewinnwirksame Erfassung ihrer Zeitwertänderungen beruhe darauf, dass die Musterbeklagte zu 1) eine bereits bei der buchhalterischen Ersterfassung der Wertpapiere noch vom Vorgängerinstitut Ba. H. und Ve.-bank AG vorgenommene Beurteilung der Abtrennungspflicht schlicht übernommen und schon wegen des in IFRIC 9 verankerten (Bl. 2927 d. A.) grundsätzlichen Verbots der Neubeurteilung getroffener Abtrennungsentscheidungen sodann fortgesetzt habe (Bl. 2791 d. A.). Diese Erfassung sei auch vertretbar gewesen, da die synthetischen CDOs der HRE-Gruppe sämtlich CDOs mit „managed portfolio“ waren (Bl. 2926 d. A.). Diese Praxis habe ausweislich des Prüfberichts der Deutschen Bundesbank vom 24. Juni 2008 (Anlage K 214) ohnehin keine erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Musterbeklagte zu 1) und daher keine Kursrelevanz gehabt. Die hiervon abweichenden Zahlen des Musterklägers seien von fehlerhaften Annahmen getragen und unbrauchbar (Bl. 2928 d. A.).
Hinsichtlich der Abschreibungen auf Bonifacius bestreiten die Musterbeklagten ein Informationsinteresse des Kapitalmarktes. Eine Kursrelevanz sei angesichts der Geringfügigkeit der zudem durch Rückstellungen von 165 Mio. EUR abgedeckten und daher nicht ergebniswirksamen Abschreibungen zu verneinen. Schlussfolgerungen von diesen konkreten Wertverlusten auf einen Abschreibungsbedarf oder ein Abschreibungsrisiko bei anderen strukturierten Papieren seien wegen der Notwendigkeit einer individuellen Betrachtung des jeweiligen Sicherheitenpools sowie der Berücksichtigung der Emissionsbedingungen einschließlich der Credit-Enhancements und der Seniorität der jeweiligen Tranche nicht zulässig.
Im Zuge der Ausplatzierung von Wertpapieren zur Strukturierung des Bonifacius-CDO seien keine Zeitwertverluste zu Tage getreten. Vielmehr habe HPFB die Wertpapiere ohne wesentlichen Abschlag auf den Nominalwert transferiert (Bl. 2576 d. A.). Die behauptete weitgehende Rücknahme von Risiken habe es dabei nicht gegeben.
Zum Beleg dafür, dass es die vom Musterkläger behaupteten massiven Wertverluste nicht gegeben habe, verweist sie zudem auf den Umstand, dass das Wertpapierportfolio der HPFB zu par habe auf die HRE Bank übertragen werden können.
Außerdem habe sich im Verlauf des zweiten Halbjahres 2007 abgezeichnet, dass es möglich sein werde, etwaige wider Erwarten doch eintretende Ergebnisbelastungen in erheblicher Höhe durch die Auflösung von portfoliobasierten Wertberichtigungen wirtschaftlich auszugleichen, wie es dann auch im Zusammenhang mit der Belastung des Jahresergebnisses 2007 durch Abschreibungen auf CDOs geschehen sei (Anlage B 1, Seite 125 Anhang (Note) 33, Bl. 2577 d. A.).
Die Entscheidung zur Umklassifizierung der Finanzanlagen beruhe darauf, dass die HRE-Gruppe bei unveränderter Halteabsicht bezüglich des CDO-Portfolios einen maßgeblichen Teil ihrer sonstigen, gleichfalls in der Kategorie HtM erfassten Finanztitel bis Mitte 2007 veräußert habe und demzufolge mit der Sanktionierung gemäß IAS 39.52 belegt gewesen sei, das gesamte Finanzanlagenportfolio unter Aufdeckung der Drohverluste umgliedern zu müssen. Die Entscheidung zur Umkategorisierung der HtM-Anlagen sei auch durch die im Juli 2007 beschlossene Übernahme der De. motiviert gewesen. Die De. habe die von ihr gehaltenen Anleihen der öffentlichen Hand mangels dauerhafter Halteabsicht nicht in der Kategorie HtM erfasst (Bl. 2777 d. A.). Allerdings hätten Anleihen der öffentlichen Hand wesentlich zum Bestand der HtM-Anlagen der „alten“ HRE-Gruppe beigetragen. Aus konzernübergreifender Sicht sei mit der Übernahme der De. eine Neuausrichtung des Staatsfinanzierungsgeschäfts der HRE-Gruppe bei gleichzeitiger Aufgabe der Halteabsicht in Bezug auf Anleihen der öffentlichen Hand verbunden gewesen. Nach Vollzug der De.-Übernahme im Oktober 2007 sei die veränderte Geschäftsstrategie bezüglich Anleihen der öffentlichen Hand bei der im weiteren Verlauf des Oktober/November 2007 vorgenommenen Aufstellung der Zwischenbilanz zum 3. Quartal 2007 zu berücksichtigen gewesen. In Befolgung der „tainting rule“ gemäß IAS 39.52 seien auch die übrigen Finanztitel des HtM-Bestandes und demzufolge auch das CDO-Portfolio einer veränderten Kategorie zuzuordnen gewesen. Die bilanzielle Umgliederung habe eine Offenlegung von Abwertungsrisiken durch Einstellung in die AfS-Rücklage und daher das Gegenteil einer Verschleierung bewirkt.
Die Musterbeklagte zu 1) hält den Sachvortrag des Musterklägers betreffend die Änderung der Bilanzkategorie für widersprüchlich und unschlüssig. Die Behauptung, die rückwirkende Umkategorisierung des CDO-Portfolios von HtM nach AfS sei in Kenntnis massiver Wertverluste erfolgt und daher durch die Aufgabe der Halteabsicht motiviert gewesen, schließe die gleichzeitig aufgestellte Behauptung aus, die Umkategorisierung habe außerdem Verschleierungszwecken gedient. Das Vorbringen des Musterklägers sei daher in diesem Punkt prozessual unbeachtlich.
b)
Die Musterbeklagte zu 1) verweist zum Beweis für die Richtigkeit der in der Ad-hoc-Meldung vom 11. Juni 2007 (Feststellungsziele zu Komplex I.) mitgeteilten Geschäftszahlen auf den testierten Zwischenbericht der HRE-Gruppe zum 30. Juni 2007 (Anlage B 21). In rechtlicher Hinsicht meint sie, die Vertretbarkeit der Jahresendprognose sei keine Frage der Richtigkeit der Ad-hoc-Mitteilung. Die Mitteilung habe jedenfalls der tatsächlich vorgenommenen, auf einer bis dahin positiven, überplanmäßigen Entwicklung in den Geschäftssegmenten Commercial Real Estate und Asset Finance & Asset Management beruhenden Prognose entsprochen und sei demzufolge nicht unwahr, sondern wahr gewesen. Von einer Unrichtigkeit habe sie jedenfalls keine Kenntnis gehabt. Zudem tritt sie der gegen die Jahresprognose erhobenen Kritik entgegen. Infolge des in Zeitdokumenten und unter anderem in den Monatsberichten der Europäischen Zentralbank für den Zeitraum Januar 2007 bis Januar 2008 dokumentierten wellenförmigen Verlaufs der Finanzkrise hätten die ohnehin erst nach dem 23. Juli 2007 spürbar auf den gesamten Finanzmarkt übergreifenden Turbulenzen am Tag der Ad-hoc-Meldung, dem 11. Juli 2007, nicht vorausgesehen werden können. Die später eingetretenen Auswirkungen der sich in Stufen entwickelnden Finanzkrise auf das Geschäftsergebnis der HRE-Gruppe seien am 11. Juli 2007 noch nicht abzusehen gewesen. Absatzprobleme für die Finanzinstrumente seien wegen der bestehenden Halteabsicht für die HRE-Gruppe nicht von unmittelbarer Bedeutung gewesen. Die Papiere seien laufend bewertet worden; konkrete Anhaltspunkte für eine künftige Wertminderung des US-CDO-Portfolios habe es im Zeitpunkt der Ad-hoc-Mitteilung noch nicht gegeben. Noch bis Ende 2007 seien die von der HRE-Gruppe gehaltenen US-CDO-Tranchen von keinen erheblichen, durch die Subprime-Krise bedingten Zahlungsausfällen betroffen gewesen (Bl. 950 d. A.). Risiken aus der späteren Übernahme der De. seien am 11. Juli 2007 noch nicht zu berücksichtigen gewesen.
Aus denselben Gründen habe es keine Auswirkungen der Subprime-Krise auf das Geschäftsergebnis der Musterbeklagten zu 1) am 11. Juli 2007 gegeben (Feststellungsziele zu Komplex III).
c)
Die Musterbeklagte zu 1) meint, dass mangels verallgemeinerungsfähiger Aussagekraft der Ratingentscheidung vom 13. Juli 2007 (Feststellungsziele zu Komplex II) ein Schluss von der Rückstufung konkreter Papiere auf ein Bewertungsrisiko für die Papiere der HRE-Gruppe sowie auf Konsequenzen für das Geschäftsergebnis der Musterbeklagten zu 1) nicht möglich und nach den Vorgaben des IFRS unter bewertungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht einmal zulässig gewesen sei. Weder sei die HRE-Gruppe in die von der Rückstufung betroffenen CDOs investiert gewesen, noch hätten sich von der Rückstufung betroffene RMBS im Sicherheitenpool der von der HRE-Gruppe gehaltenen CDOs befunden (Bl. 967 d. A.). Die Meldung habe daher keinen Anlass für eine Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) gegeben. Bewertungsschwierigkeiten habe es für Anwender der Level 1- und Level 2- Methode gegeben, weil infolge des weitgehenden Versiegens des Primär- und Sekundärmarktes für ABCPs mit Subprime-Bezug und US-CDOs aktuelle Preise auf dem Primär- bzw. Sekundärmarkt nicht mehr verfügbar gewesen seien. Diese allgemein bekannten Bewertungsunsicherheiten seien nicht mitteilungspflichtig gewesen. Sie hätten zudem die HRE-Gruppe, welche ihre CDOs nach der Level 3-Methode auf der Basis von Berechnungsmodellen bewertet habe, nicht betroffen.
Von einer etwaigen Veröffentlichungspflicht sei die Musterbeklagte zu 1) nach alledem jedenfalls befreit gewesen. Zumindest habe sie ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit keine Kenntnis von einer Mitteilungspflicht gehabt.
d)
Im Zusammenhang mit der US-Immobilienkrise habe es keine „öffentlich nicht bekannten Umstände“ gegeben, über die mit Bezug auf die De. eine Mitteilungspflicht wegen Insiderinformationen bestanden hätte (Feststellungsziele zu Komplex IV). Ausschließlich die Insolvenz der Investmentbank Le. Br.s Inc. sei für den Liquiditätsnotstand und den Beinahe-Zusammenbruch im Herbst 2008 ursächlich gewesen. Den Zusammenschluss mit der De. habe man aus strategischen Gründen mit Blick auf die komplementären Geschäftsfelder mit gering korrelierten Risikoprofilen vollzogen. Die von der De. betriebene Fristentransformation, also die Refinanzierung der langfristig ausgereichten Finanzierungen durch mittel- und kurzfristige Refinanzierungen am Geld- und Kapitalmarkt, sei am Markt aus (unter anderem) den Geschäftsberichten der De. (Anlagen B 7 und B 11) bekannt und Gegenstand von Analysen gewesen (Anlage B 72), im Börsenzulassungsprospekt (Anlage K 158) unter Ausweisung des Liquiditäts-Gap dargestellt worden und auf der Basis der damaligen Erwartung eines immerzu liquiden Kapital- und Geldmarktes für solvente Marktteilnehmer nicht für problematisch angesehen worden. Eine wesentliche Änderung des Geschäftsmodells der De. sei nicht beabsichtigt gewesen. Von der Veröffentlichungspflicht sei die Musterbeklagte zu 1) jedenfalls befreit gewesen. Zumindest habe sie ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit keine Kenntnis von einer etwaigen Veröffentlichungspflicht gehabt.
e)
Die Musterbeklagte zu 1) räumt ein, sie habe sich zur Pressemitteilung vom 3. August 2007 deshalb entschlossen, weil angesichts der Ende Juli 2007 notwendig gewordenen IKB-Rettung am Kapitalmarkt Verunsicherung darüber geherrscht habe, inwieweit bei anderen Finanzinstituten Ähnliches zu erwarten sei (Bl. 2362 f. d. A.). Die Presseerklärung habe in diesem zeitlichen Kontext dazu gedient, den Markt darüber zu informieren, dass vergleichbare Risiken wie bei der IKB bei der HRE-Gruppe nicht bestünden sowie mitzuteilen, in welcher Form Subprime-bezogene Risiken bei der HRE-Gruppe vorhanden waren. Sie hält dem Musterkläger ein Fehlverständnis der mitgeteilten Umstände vor. Zum einen bezögen sich die mitgeteilten Quoten von 16% und 5% auf das damalige Portfolio nur der HRE Bank ohne Berücksichtigung des CDO-Portfolios der HPFB (Bl. 2377 d. A.). Zum anderen bezeichne der mitgeteilte Prozentwert den Subprime-Anteil am Sicherheitenpool dieses CDO-Portfolios im Umfang von rund 52 Mrd. EUR. Zur Ermittlung des maximalen Subprime-bedingten Abschreibungsrisikos auf das CDO-Portfolio dürften daher nicht die mitgeteilten Werte ins Verhältnis gesetzt werden.
Die geäußerte Erwartung einer ausbleibenden Belastung habe auf einer laufenden Portfoliobewertung beruht und sei korrekt wiedergegeben. Eine etwaige Unrichtigkeit habe sie, die Musterbeklagte zu 1), jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit nicht gekannt.
Trotz der - den Konferenzteilnehmern im November 2007 - erläuterten Abschreibung auf die Bonifacius-Equity-Tranche sei die Erwartung, gestärkt aus der Krise hervorzugehen, angesichts des niedrigen Risikoprofils des Pfandbriefs und - nach damaliger Sicht - ebenso der Staatsanleihen sowie im Hinblick auf die am Kapitalmarkt einsetzende „Flucht in die Qualität“ (Anlagen B 18, B 23 Seite 33, B 24) berechtigt gewesen. Die sich ausweitenden Margen seien für die HRE-Gruppe als Immobilienfinanzierer vorteilhaft gewesen.
Weitere Abwertungen zusätzlich zu denjenigen auf die Bonifacius-Tranchen habe es bis Januar 2008 nicht gegeben. Jedenfalls habe die Musterbeklagte zu 1) ohne grobe Fahrlässigkeit keine Kenntnis von einer Ad-hoc-Pflicht gehabt (Feststellungsziele zu den Komplexen V, XIII und XIV).
f)
Die Musterbeklagte zu 1) ist - auch unter Verweis auf das Kapitalmarktverhalten anderer Großbanken - der Meinung, den Kapitalmarkt rechtzeitig und zutreffend unterrichtet zu haben (Feststellungsziele zu den Komplex VI und XII). Über Existenz und Volumen des US-CDO-Portfolios der HRE-Gruppe sei der Markt infolge der Pressemitteilung vom 3. August 2007 unterrichtet gewesen. Die im dritten Quartal vorgenommenen und dem Kapitalmarkt kommunizierten Zuführungen zur AfS-Rücklage beruhten darauf, dass aufgrund der allgemeinen Marktentwicklung mit einem Rückgang der beizulegenden Zeitwerte habe gerechnet werden müssen (Bl. 2374 d. A.). Für Finanzinstrumente in der Bewertungskategorie HtM spielten Änderungen des fair value angesichts der vorzunehmenden Folgebewertung zu fortgeführten Anschaffungskosten keine Rolle. Ab Erfassung der Finanzinstrumente in der Bewertungskategorie AfS seien Änderungen des Zeitwerts nicht ergebniswirksam in der AfS-Rücklage auszuweisen gewesen. Kursrelevant seien Informationen über die Entwicklung des fair value daher genauso wenig wie solche über die Entwicklung der AfS-Rücklage.
Belastungen aus diesem Portfolio habe die Musterbeklagte zu 1) jedoch nicht erwartet, auch nicht im November 2007.
Die vom Senat angenommene Unrichtigkeit der Pressemitteilung vom 3. August 2007 habe die Musterbeklagte zu 1) daher auch nicht erkannt. Auch ein Abrücken von der am 7. November 2007 gemachten Presseerklärung sei mit Blick auf die Änderung des Bewertungsmodells ab Mitte November 2007 nicht veranlasst gewesen, denn die Aussage, die HRE-Gruppe sei gestärkt aus der Krise hervorgegangen, sei mit der Solidität des Geschäftsmodells begründet worden und angesichts des geringen Risikoprofils des Staatsfinanzierungsgeschäfts, der Attraktivität des Pfandbriefs und der Rückkehr des Marktes zur adäquaten Bepreisung von Risiken unverändert richtig gewesen.
Die Musterbeklagte zu 1) beruft sich darauf, dass vor Entwicklung und Anwendung des Expected-Loss-Modells konkrete Auswirkungen nicht hätten beziffert werden können und allgemein gehaltene Aussagen möglicherweise völlig unberechtigte Marktreaktionen hervorgerufen hätten.
Von der Verpflichtung, die erstmals am 7. Januar 2008 vorliegenden konkreten Zahlen über einen Abwertungsbedarf dem Kapitalmarkt mitzuteilen, sei sie bis zum 15. Januar 2008 wegen der zwingend vorzuschaltenden Befassung des Aufsichtsrates (Anlage B 38) befreit gewesen.
Mit dem der Ad-hoc-Meldung nachfolgenden Rückgang des Aktienkurses der Musterbeklagten zu 1) lasse sich keine Kursrelevanz der mitgeteilten Bewertungsergebnisse begründen. Die Kursentwicklung beruhe vielmehr auf einer Vielzahl sonstiger Umstände und maßgeblich auf der angekündigten Dividendenkürzung.
Die Musterbeklagten zu 2) und 3) bestreiten das Bestehen einer aus eigenem wirtschaftlichen Interesse motivierten Täuschungsabsicht.
g)
Mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 13. Dezember 2011 (XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 ff.) hält die Musterbeklagte zu 1) dafür, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für die begehrte Feststellung zu §§ 37b und 37c WpHG nicht mehr bestehe und deshalb die Zulässigkeit des Musterfeststellungsantrages nachträglich weggefallen sei. Die Nebenintervenientin von Oe. hingegen hält es für nicht zulässig, die individualschützende Intention des § 37b WpHG auf professionelle, institutionelle Anleger mit umfangreichen Analyse- und spezifischen Finanzproduktkenntnissen auszudehnen, zumal dann, wenn sich dieselben oder mit ihnen verbundene Unternehmen an einer Manipulation kapitalmarktrelevanter Faktoren beteiligt hätten (Bl. 2953 d. A.).
Selbst hält sie - auch in Ansehung der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs - jedoch daran fest, dass ein auf die Vorschriften §§ 37b, 37c WpHG gestützter Schadenersatzanspruch nur auf den Ausgleich des Kursdifferenzschadens gerichtet sein könne.
i)
Die Musterbeklagten verweisen auf den vorbereitenden Charakter der Impairment-Notice, der einer Ad-hoc-Pflicht entgegenstehe. Nach ihrer Darstellung habe gemäß einer unternehmensinternen „Arbeitsanweisung Surveillance“ die Abteilung Credit Risk Management (nachfolgend: CRM) die Wertentwicklung der auf die Bilanzen der HRE-Gruppe genommenen CDOs durch Auswertung der titelbezogenen Trustee-Reports und Ratingentscheidungen sowie durch Beobachtung des Marktumfeldes unter Auswertung der Meldungen externer Informationsdiensteanbieter wie Bloomberg u. a. überwacht. Diese habe auch die sog. Ampelliste (Anlagen B 121 bis B 130) geführt, in der sie auffällige Finanztitel mit den Farben „gelb“ bzw. „rot“ unter Beifügung erläuternder Vermerke („Reviews“, Anlagen B 134 bis B 137) markierte. Über festgestellte Wertminderungen habe CRM mittels Impairment-Notices unter Beifügung eines die Situation beschreibenden Aktenvermerks („review“) die Abteilung Finance sowie den entscheidungsbefugten Vorstand der jeweiligen Gesellschaft informiert (Bl. 1045 f. d. A.). Daneben habe die Einheit „Treasury Operations“ die Zinstermine und die Eingänge der Zinszahlungen zu überwachen gehabt. Die erfolgswirksame Verbuchung von Wertberichtigungen habe die Abteilung Finance - nicht ausschließlich auf der Grundlage von Impairment-Notices der Abteilung CRM - vorgenommen.
Die am 27. September 2007 und 26. November 2007 vorgenommenen Abschreibungen hält sie wegen deren Betragshöhe nicht für mitteilungspflichtig (Feststellungsziele zu Komplex X).
j)
Die Musterbeklagte zu 1) tritt den Beanstandungen unter Verweis auf den Prospektinhalt entgegen (Seiten 7, 19, 21, 23, 24, 27, 29, 35 sowie F-368 bis F-370 und F-368 bis F-370). Gewinneinbrüche bei der De. seien zum Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung nicht zu erwarten gewesen. Vielmehr habe die Kapitalmarktlage erwarten lassen, dass die De. und die Musterbeklagte zu 1) insgesamt als Gewinner aus der Krise herausgehen könnten. Auch die im Verlauf des Musterverfahrens erstmals gegen den Börsenzulassungsprospekt erhobenen Rügen hält die Musterbeklagte zu 1) nicht für durchgreifend (Feststellungsziel zu Komplex XI).
8. Zum Verfahren:
Der Senat hat Hinweise und Auflagen erteilt am 23. August 2012 (Bl. 1435/1445 d. A.), 17. Oktober 2012 (Bl. 1483/1485 d. A.), 14. Juni 2013 (Bl. 1728/1732 d. A.), 3. und 7. Februar 2014 (Bl. 2278/2286 und 2333 d. A.), 6., 21. und 27. Mai 2014 (Bl. 2713/2722, 2742/2749 und 2805/2815 d. A.), 26. Juni 2014 (Bl. 2979 und 2985/2989 d. A.) sowie 8. August 2014 (Bl. 3078/3083 d. A.). Den Auflagen ist die Musterbeklagte zu 1) nur teilweise nachgekommen.
Eine detaillierte Darstellung der Zusammensetzung und Errechnung der Verminderung der AfS-Rücklage in Höhe von 131 Millionen EUR zum 30. September 2007 bzw. - im Hinblick auf die rückwirkende Umkategorisierung - zum 1. Juli 2007 hat die Musterbeklagte zu 1) verweigert. Sie behauptet, ihr lägen keine belastbaren Informationen mehr darüber vor, welche US-CDOs in welcher Höhe zur Veränderung der AfS-Rücklage beigetragen haben. Außerdem scheide ein unmittelbarer Vergleich mit dem Vorquartal aus, weil die US-CDOs erst zum Anfang des dritten Quartals und nicht schon zum Ende des zweiten Quartals in die Bilanzkategorie AfS umgegliedert wurden (Bl. 2379 d. A.). Die von der Herabstufung betroffenen vier CDOs nannte die Musterbeklagte zu 1) zwar, den aus diesen Titeln resultierenden Beitrag zur AfS-Rücklagenbildung jedoch nicht. Im Übrigen hält sie sich nicht für verpflichtet, die angeforderten Angaben zu machen und die Bewertungsergebnisse nebst deren Herleitung/Berechnung darzustellen und aufzuschlüsseln. Entsprechender Vortrag falle in die Darlegungslast des Musterklägers, nicht der Musterbeklagten zu 1).
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 4. Dezember 2013 (Bl. 2130/2135 d. A.) durch Einvernahme der Zeugen Dr. Robert Gr. und Robert Machell. Auf die Einvernahme der im Beweisbeschluss vom 4. Dezember 2013 weiter genannten Zeugen Dominik Ahlers, Reiner Barthuber und Frank Ertz haben die Beteiligten verzichtet. Der Musterbeklagte zu 2) hat sich unter Bezugnahme auf das gegen ihn laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 6. und 7. Februar 2014 Bezug genommen (Bl. 2297/2318 d. A. nebst Anlagen, Bl. 2319/2334 d. A.).
Mit Beschluss vom 6. Mai 2014, Ziff. VII (Bl. 2713/2722 d. A.) hat der Senat das Protokoll über die Vorstandssitzung der H. R. E. Bank AG vom 29. August 2007 zu Beweiszwecken beigezogen. Wegen des Inhalts des Protokolls wird verwiesen auf Bl. 2733/2737 d. A. und hinsichtlich der Anlagen zum Vorstandsprotokoll, bestehend aus einem Auszug aus dem Protokoll über die Sitzung des Vorstands der Holding am 28. August 2007 und einem an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gerichteten Antwortschreiben der HRE-Group vom 31. August 2007, auf die von der Musterbeklagten zu 1) zur Akte überlassenen Dokumente (Anlagen zum Sitzungsprotokoll vom 27. Mai 2014, Bl. 2805/2815 d. A.).
Der Senat nimmt ergänzend Bezug auf den Vorlagebeschluss des Landgerichts München I vom 22. September 2010 (Bl. 1/110 d. A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 9. Dezember 2010 (Bl. 192/196 d. A.), die Veröffentlichungen in www.ebundesanzeiger.de bezüglich HRE, die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die von diesen vorgelegten Anlagen.
B.
Die wechselseitigen Feststellungsbegehren sind lediglich im tenorierten Umfang begründet.
Zwar bestand entgegen der Meinung des Musterklägers für die Musterbeklagte zu 1) am 11. Juli 2007 weder eine Verpflichtung, ihr Subprime-Exposure in den Wertpapierportfolios ihrer Tochtergesellschaften in einer Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen noch wegen der damals erst geplanten De.-Übernahme etwaige Auswirkungen der Finanzmarktverhältnisse auf einen künftigen Ergebnisbeitrag der De. zu berücksichtigen. Der Vortrag des Musterklägers zu gewinnwirksamen Wertverlusten auf Kreditverbriefungen mit US-Subprime-Bezug im Portfolio der HRE-Gruppe zum Ende Juni/Anfang Juli 2007 ist entgegen dessen Meinung nicht wegen unzulänglicher Einlassung der Musterbeklagten zu 1) als unstreitig zu behandeln. Ein Abschreibungsbedarf zu diesem frühen Zeitpunkt ist nicht schlüssig dargelegt.
Jedoch hat die Musterbeklagte zu 1) am 3. August 2007 eine inhaltlich falsche, weil das Ausmaß der tatsächlichen Subprime-Exposition verharmlosende und verschleiernde Pressemitteilung veröffentlicht, die wegen ihrer Bedeutsamkeit für den Kapitalmarkt unverzüglich per Ad-hoc-Mitteilung hätte korrigiert werden müssen, insbesondere die Pflicht nach sich zog, den am Kapitalmarkt bewusst erzeugten falschen Eindruck, von der US-Subprime-Krise nicht betroffen zu sein, per Ad-hoc-Mitteilung zu berichtigen und ein zutreffendes Bild über die Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf das Wertpapierportfolio der HRE-Gruppe zu zeichnen. Anstelle der längst erforderlichen Korrekturmeldung hat die Musterbeklagte zu 1) am 7. November 2007 jedoch erneut eine verharmlosende, unwahre und unvollständige Mitteilung an die Presse gegeben.
Dahinstehen kann allerdings angesichts des Gegenstandes des Musterverfahrens, ob die am 15. Januar 2008 erfolgte Darstellung des Abwertungsbedarfs ihrerseits vollständig und ausreichend war. Die mit dieser Ad-hoc-Mitteilung erfolgte Korrektur kam jedenfalls zu spät.
Der Börsenzulassungsprospekt erweist sich zwar nicht aus den im Vorlagebeschluss aufgelisteten Punkten, aber aus anderen Gründen als unrichtig. Insoweit hat der Musterkläger zulässig im Verlauf des Musterverfahrens Sachvortrag, welcher in Bezug auf die übrigen Feststellungsziele des Verfahrens gehalten war, zur Grundlage der Behauptung gemacht, auch der Börsenzulassungsprospekt sei falsch.
Im Einzelnen ist zu den jeweiligen Feststellungszielen auszuführen:
I.
Feststellungsziele zu Komplex V. Ziff. 1a.:
Die Pressemitteilungen der Musterbeklagten zu 1) vom 3. August 2007 und vom 7. November 2007 sind unwahr und unvollständig.
1.
Die Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 3. August 2007:
a)
Die Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 3. August 2007 ist in folgenden Aussagen unwahr und in einem wesentlichen Punkt unvollständig:
Die der Feststellung „Die H. Public Finance Bank hat US CDOs von ungefähr 300 Millionen Euro, von denen über 90% AAA geratet sind. Darüber hinaus hat die H. R. E. Bank AG ein noch aus der Zeit vor der Abspaltung resultierendes CDO Altportfolio von 1,2 Mrd. Euro.“ unmittelbar nachfolgende Aussage „Aus mittlerweile erfolgten Assettäuschen ergeben sich bei 16% des Volumens indirekte Beziehungen zu Subprime Sicherheiten. Diese stammen jedoch nur mit 5% aus den Jahren 2006 und 2007.“ ist unwahr (dazu nachfolgend unter b)).
Die Aussage „Selbst wenn es zu einem vollständigen Zusammenbruch des Subprime Marktes käme, wäre dies im Rahmen unserer kalkulierten Risikovorsorge mehrfach abgedeckt.“ ist unwahr (dazu nachfolgend unter c)).
Die Aussagen „Unsere CDO Investments haben keinen direkten Bezug zu Subprime.“ sowie „In der gewerblichen Immobilienfinanzierung betreibt die Gruppe direkt weder Finanzierungen noch Risikonahmen im Subprime Segment.“ sind unvollständig (dazu nachfolgend unter d)).
b)
Die objektive Unrichtigkeit der Aussage zum Subprime-Bezug des von der gesamten HRE-Gruppe gehaltenen Portfolios an US-CDOs ergibt sich bereits aus der eigenen Einlassung der Musterbeklagten zu 1), die versucht, den Inhalt der Aussage umzudeuten. Sie gibt an, die in der Pressemitteilung genannten Quoten von 16% und 5% würden sich nicht auf das mitgeteilte Portfoliovolumen, sondern auf das Volumen des Sicherheitenpools beziehen, welcher den US-CDOs zugrunde liege, und führt weiter aus, die mitgeteilten Quoten würden nur das Portfolio der HRE Bank berücksichtigen. Aus diesen Gründen seien die in der Pressemitteilung gemachten Angaben nicht geeignet, den Umfang des Subprime-bedingten Abschreibungsrisikos zu beschreiben und schlusszufolgern, lediglich CDOs im Nennbetrag von 240.000 EUR, nämlich 16% von 1,5 Mrd. EUR, hätten Subprime-Bezug.
aa)
Die Angaben einer Quote von „16% des Volumens“ und „5%“ beziehen sich sprachlich nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht auf das Volumen des den US-CDOs zugrunde liegenden Sicherheitenpools, sondern auf das Volumen des US-CDO-Portfolios der HRE-Gruppe. Nur das Volumen dieses Portfolios hat die Musterbeklagte zu 1) im unmittelbaren Zusammenhang angesprochen und beziffert. Die Angabe eines prozentualen Anteils am „Volumen“ regt beim Leser oder Hörer einen Rechenvorgang an: Die Bezifferung des Investitionsvolumens und die nachfolgende Angabe einer Quote am „Volumen“ erwecken beim unbefangenen, verständigen Empfänger der Mitteilung den Eindruck, dass durch einen einfachen Rechenprozess unter Ansatz der mitgeteilten Werte auf das Subprime-Exposure der HRE-Gruppe geschlossen werden könne. Dies gilt umso mehr, als eben diese Information für potentielle Investoren von erheblichem Interesse war, kam es doch für die Frage, ob und in welchem Umfang die Risiken des Subprime-Marktes auf das US-CDO-Portfolio der HRE-Gruppe durchschlagen könnten, wesentlich darauf an, ob die CDOs bzw. welcher Anteil der CDOs Subprime-Risiken aufwies. Der Mitteilungsempfänger durfte, einen redlichen Absender der Mitteilung voraussetzend, annehmen, dass eine Befriedigung seines Informationsinteresses nicht nur vorgetäuscht wird.
Wenn die Musterbeklagte zu 1) meint, ein solches Verständnis der erteilten Information sei verfehlt, die Berechnung nicht zulässig und der gezogene Schluss auf das maximale Abschreibungsrisiko daher haltlos, so ist sie darauf zu verweisen, dass sie eine inhaltsgleiche Berechnung anlässlich der Präsentation der Quartalszahlen am 7. November 2007 selbst vorgenommen hat (Seite 11 der PowerPoint-Präsentation, die auch auf der Internetseite der Musterbeklagten zu 1) veröffentlicht wurde - Anlage B 138):
„The New Group - CDO investments are not a concern
Virtually no P/L impact from CDO investments
Old H. R. E. Group:
- € 300 MM US CDOs, of which more than 90% are AAA rated
- In addition, a legacy CDO portfolio of € 1.2 Bn dating from the time prior to the spin off
- ...
- 16% (ca. € 200 MM) sub-prime collateral from asset replacements in collateral pool
- Only 5% (ca. € 60 MM) sub-prime collateral from 2006 and 2007 vintages
...“
Der angegebene Betrag von 200 Mio. EUR „Subprime-Sicherheiten aus Asset-Täuschen im Sicherheitenpool“ (vgl. die Wiedergabe im Research der UBS vom 8. November 2007, Anlage UI 65 nebst Übersetzung) stellt des Ergebnis der Berechnung von 16% von 1,2 Mrd. EUR, dem Nominalvolumen des Legacy Portfolios der HRE Bank, dar. Der Betrag von 60 Mio. EUR „Subprime-Sicherheiten aus den Jahren 2006 und 2007“ (ebenfalls Anlage UI 65 nebst Übersetzung) entspricht der Berechnung von 5% aus 1,2 Mrd. EUR. Sogar die Musterbeklagte zu 1) und ihr folgend professionelle Analysten stellten mithin die naheliegende Berechnung an.
Das tatsächliche Subprime-Exposure der HRE-Gruppe hat die Musterbeklagte zu 1) in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 daher irreführend und verharmlosend dargestellt.
bb)
Erst recht geht aus der Pressemitteilung nicht hervor, dass die mitgeteilten Quoten von 16% und 5% nur auf das damalige Portfolio der HRE Bank bezogen waren und das Portfolio der HPFB unberücksichtigt geblieben war (Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 17. März 2014, Seite 18, Bl. 2377 d. A.). Dabei lag nach der eigenen Einlassung der Musterbeklagten zu 1) den US-CDOs der HPFB bei deutlich geringerem Nominal ein vergleichbar großer Sicherheitenpool zugrunde, dessen Zusammensetzung sich bei einer konsolidierten Betrachtung daher überproportional niederschlägt (Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 17. März 2014, a. a. O.). Die Musterbeklagte zu 1) selbst erklärt die von der Pressemitteilung abweichende Darstellung des Subprime-Anteils bei der Präsentation am 27. März 2008, wonach zu diesem Stichtag der Subprime-Anteil im Sicherheitenpool des Gesamtportfolios nicht nur 5%, sondern sogar 26% (Anlage UI 1 nebst Übersetzung) betrug, nicht nur mit mittlerweile im Sicherheitenpool stattgefundenen Asset-Täuschen, sondern mit der fehlenden Berücksichtigung des Sicherheitenpools des HPFB-Portfolios in der Presseerklärung vom 3. August 2007.
Ohne Erfolg versucht die Musterbeklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2012, dort Seite 87, Bl. 1640 d. A.), den Aussagewert der Anlage UI 1 zu schmälern, indem sie vorträgt, die Grafik in der Anlage UI 1 unterscheide nicht zwischen Prime und Subprime, „d. h. die 25%, die auf die Jahrgänge 2006 und 2007 entfallen, schließen sowohl Prime- als auch Subprime-Forderungen aus diesen Jahrgängen ein“. Unter der Titelzeile „Anmerkungen zu den Sicherheiten“ (Anlage UI 1 in deutscher Übersetzung) wird zwar erläutert, dass „75% der Wertpapiere ... in der Zeit bis 2005 ausgegeben (wurden)“, weshalb es noch zutrifft, dass demnach 25% der Sicherheiten zum Stichtag 27. März 2008 auf die Jahrgänge 2006 und 2007 entfielen. Nicht richtig ist aber, dass der Subprime-Anteil im Sicherheitenpool - ohne Differenzierung auf Jahrgänge - in der Grafik nicht gesondert vom Prime-Anteil ausgewiesen sei. Die Grafik weist vielmehr dem Prime-Anteil die Quote von 18% und dem Subprime-Anteil die Quote von 26% eindeutig zu.
Das tatsächliche Subprime-Exposure der HRE-Gruppe hat die Musterbeklagte zu 1) in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 auch aus diesem Grund irreführend und verharmlosend dargestellt.
cc)
Der Anteil der CDOs mit Bezug zu Subprime-Sicherheiten aus den Jahren 2006 und 2007 am Gesamtportfolio der HRE-Gruppe betrug nicht nur 5%, sondern 23% (Bl. 2241 d. A. mit Anlage K 214, Rn. 74). Dies ist wegen nicht substantiierten Bestreitens der Musterbeklagten zu 1), §§ 138 Abs. 1, 2 und 4 ZPO, nach zivilprozessualen Grundsätzen festzustellen. Der mit Senatsbeschluss vom 7. Februar 2014 erteilten Auflage, zum Subprime-Anteil am US-CDO-Portfolio der HRE-Gruppe am 3. August 2007 vorzutragen, ist die Musterbeklagte zu 1) unter Verstoß gegen ihre prozessuale Pflicht, sich über die vom Prozessgegner behaupteten Tatsachen vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären, nicht nachgekommen. Eine substantiierte Darlegung des Subprime-Anteils des US-CDO-Portfolios am 3. August 2007 hätte auch den Anteil aufgedeckt, der Bezug zu den Emissionsjahren 2006 oder 2007 hatte. Wegen der kurzen Zeitspanne zwischen dem 3. August 2007 und dem Datum der Prospektveröffentlichung am 10. September 2007 wäre den für den 3. August 2007 angeforderten Angaben auch Aussagekraft für den 10. September 2007 zugekommen, zumal sich die Zusammensetzung des US-CDO-Portfolio selbst seit dem 3. August 2007 bis zum Ende des Jahres 2007 nicht wesentlich verändert hat, was aufgrund eines Vergleichs der nicht auf die US-CDOs allein, sondern auf das Gesamt-CDO-Portfolio der HRE-Gruppe abstellenden Ampellisten mit der Auflistung des US-CDO-Bestands am 31. Dezember 2007 im Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 31. Januar 2012 (Bl. 548/550 d. A.) feststeht. Aus diesen Gründen erweist sich das Bestreiten der Musterbeklagten zu 1) hinsichtlich des vom Musterkläger konkret behaupteten Anteils von 23% als unbeachtlich.
Die Angaben der Musterbeklagten zu 1) über die Investments der HRE-Gruppe mit Subprime-Bezug in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 stellten daher das maximale Abschreibungsrisiko aus dem Subprime-Bezug des US-CDO-Portfolios falsch dar. Dieses lag weit über dem Betrag von EUR 240 Mio. (16% aus EUR 1,5 Mrd.), wie schon die am 15. Januar 2008 gemeldete Abwertung von -466 Mio. EUR und die unstreitige Tatsache weiterer, nachfolgender Abwertungen belegen.
dd)
Die Musterbeklagte zu 1) betonte in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 außerdem als besonderes Qualitätsmerkmal des Portfolios dessen Herkunft noch aus der Zeit vor der Abspaltung. Dabei verschwieg die Musterbeklagte zu 1) den wesentlichen Punkt, dass sich trotz des Emissionsjahres (Vintage) der Wertpapiere die Zusammensetzung im Sicherheitenpool und der Subprime-Anteil künftig noch durch Assettäusche ändern kann, wie es nachfolgend auch geschehen ist. Die Musterbeklagte zu 1) begründet selbst den am 27. März 2008 bekannt gegebenen hohen Subprime-Anteil im Sicherheitenpool des CDO-Portfolios der Gruppe unter anderem mit den seit dem 3. August 2007 eingetretenen Veränderungen im Sicherheitenpool (Bl. 1640, 2377 d. A.). Da sie in der Pressemitteilung dieses Risiko verschwiegen hat, erweist sich die Pressemitteilung auch insoweit als irreführend und falsch.
c)
Zudem lag eine mehrfache Abdeckung des Risikos im Falle eines vollständigen Zusammenbruches des Subprime-Marktes entgegen der in der Pressemitteilung aufgestellten Behauptung nicht vor. Nicht einmal die bis Januar 2008 vorgenommenen Abwertungen waren durch Rückstellungen abgedeckt. Mit welchen Maßnahmen die behauptete mehrfache Risikoabdeckung sogar für den Fall des vollständigen Zusammenbruches des Subprime-Marktes erfolgt sein soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Musterbeklagte zu 1) trägt vielmehr vor, sie sei auf der Grundlage durchgeführter Stresstests, deren Annahmen die Musterbeklagte zu 1) nicht offenlegt, davon ausgegangen, dass ein Abschreibungsbedarf selbst bei Eintritt des hypothetisch bezeichneten Szenarios erheblich unter den portfoliobasierten Rückstellungen liegen werde, über welche die Musterbeklagte zu 1) damals verfügte (Bl. 1249, 1687 d. A.). So war die Presseerklärung aber nicht formuliert. Insbesondere geht aus ihr nicht hervor, dass auf der Basis nicht offengelegter Annahmen die Musterbeklagte zu 1) subjektiv davon ausgehe, der in Form von Rückstellungen vorhandene „Puffer“ werde ausreichen, um etwaige Abschreibungen abzudecken, so dass Auswirkungen auf den Gewinn ausbleiben würden. Die Aussage über das Bestehen einer mehrfachen Risikoabdeckung stellt eine Tatsachenbehauptung dar des Inhalts, dass selbst der Eintritt des worst case, des vollständigen Zusammenbruchs des Subprime Marktes, keine Auswirkung auf das Geschäftsergebnis haben werde.
Diese Angabe beschrieb mithin nicht lediglich eine subjektive Einschätzung, sondern einen - den Tatsachen nicht entsprechenden - objektiven Zustand dahingehend, die HRE-Gruppe ginge die gegenwärtige Subprime-Krise „nichts an“, weil sie selbst im worst case, dem vollständigen Zusammenbruch des Subprime-Marktes, ausreichend durch bereits getroffene Vorsorgemaßnahmen abgesichert sei. Dass dem nicht so war, belegen die am 15. Januar 2008 gemeldete, nicht durch Rückstellungen abgedeckte Abwertung von -466 Mio. EUR und der nachfolgende weitere gewinnwirksame Abwertungsbedarf.
d)
Die Betonung des Umstandes, „unsere“ CDO-Investments hätten keinen direkten Bezug zu Subprime, führt in die Irre, weil sie eine Selbstverständlichkeit als ein in einer Presse-Mitteilung erwähnenswertes, positives, individuelles Merkmal des CDO-Investments der HRE-Gruppe herausstellt.
Wenn die Musterbeklagte zu 1) sich darauf beruft, das CDO-Investment der HRE-Gruppe habe nur über einzelne Sicherheiten in den Sicherheitenpools der CDOs indirekte Beziehungen zum Subprime-Segment gehabt, trifft das zwar zu. Die Musterbeklagte zu 1) beschreibt damit aber kein Spezifikum des CDO-Portfolios der HRE-Gruppe. In dieser Allgemeinheit gilt die gemachte Aussage vielmehr für alle CDOs mit Subprime-Bezug, denn der nur indirekt bestehende Bezug ist zwingende Folge der Wertpapierstrukturierung, welcher die CDOs ihre Existenz verdanken. Indem die Musterbeklagte zu 1) diese Aussage über das HRE-Portfolio in einen Kontext mit weiteren Nachrichten setzte, welche (potentiellen) Anlegern ihre durch die Entwicklungen im Subprime-Sektor ausgelöste Verunsicherung jedenfalls in Bezug auf eine Beteiligung an der Musterbeklagten zu 1) nehmen sollte, erweckte sie den Eindruck, es handele sich um ein besonderes Gütemerkmal des CDO-Investments der HRE-Gruppe. Ohne einen korrigierenden Zusatz, der auf die Allgemeingültigkeit der nur indirekten Beziehung hinweist, war die Aussage daher in einem wesentlichen, weil ein Fehlverständnis fördernden Punkt unvollständig.
2.
Die Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 7. November 2007:
a)
Die Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 7. November 2007 ist hinsichtlich folgender Aussage, gemacht im Abschnitt „Aussichten“ und wiedergegeben als wörtliches Zitat des damaligen Vorstandsvorsitzenden der Musterbeklagten zu 1), Georg Fu., unwahr und unvollständig:
„Auch wenn wir uns den Turbulenzen auf den Finanzmärkten nicht ganz entziehen konnten, so heben die jüngsten Fehlentwicklungen auf den Immobilien- und Finanzierungsmärkten die besondere Stärke und Solidität unseres Geschäftsmodells hervor, sei es das geringe Risikoprofil des Staatsfinanzierungsgeschäfts, die Attraktivität des Pfandbriefs als langfristiges und krisenfestes Kapitalanlageinstrument oder auch die Notwendigkeit, Risiken adäquat zu bepreisen. Die H. R. E. Group ist somit aus der jüngsten Marktkrise gestärkt hervorgegangen.“
Die Aussage, die H. R. E. Group sei aus der jüngsten Marktkrise gestärkt hervorgegangen, ist unwahr. Die Herleitung und Begründung dieser Aussage zeichnet unter Betonung der Stärken des Geschäftsmodells ein einseitig positives und mit der Qualifizierung als „stark und solide“ zudem unzutreffendes Bild, weil die Risiken des Geschäftsmodells nicht thematisiert werden (dazu nachfolgend unter b)). Die mit der Presseerklärung vom 3. August 2007 erzeugte Erwartung des Kapitalmarktes, die „Turbulenzen auf den Finanzmärkten“ würden für die HRE-Gruppe in Bezug auf deren CDO-Portfolio keine Belastungen bewirken, wird intensiviert statt - wie erforderlich - korrigiert (dazu nachfolgend unter c)). Zudem behauptet die Musterbeklagte zu 1) ein bereits gegenwärtiges Resultat, obwohl die Auswirkungen der „jüngsten Marktkrise“ auf die HRE-Gruppe nicht abgeschlossenen waren und das verkündete Resultat nicht vorlag (dazu nachfolgend unter d)).
b)
Die Pressemitteilung überzeichnet die „besondere Stärke und Solidität unseres Geschäftsmodells“, indem sie einseitig die Einzelfaktoren konkret auflistet, welche dieses Gütesiegel rechtfertigen sollen, sich zu den aus dem Refinanzierungsmodell der De. resultierenden Liquiditätsrisiken des Geschäftsmodells jedoch ausschweigt.
Ein differenziertes, die „besondere Stärke und Solidität“ des Geschäftsmodells notwendig relativierendes, aber dadurch insgesamt realistisches Bild vom Geschäftsmodell der Gruppe muss die Refinanzierungsrisiken und Liquiditätsrisiken in den Blick nehmen, die sich für Banken mit einer aggressiven Fristentransformationspolitik - wie sie nun mit der De. zum Konzern gehörte - aus den damaligen Finanzmarktturbulenzen und den damit einhergehenden zwar schwankenden, phasenweise jedoch starken Anspannungen am Geldmarkt ergaben, weil diese Risiken die „Stärke und Solidität“ des Geschäftsmodells in ihrem Kernbereich betreffen.
Die in der Presseerklärung gemachten Aussagen über einzelne positive Aspekte des Geschäftsmodells waren für sich genommen zwar richtig. So beschreibt schon der Monatsbericht der Deutschen Bundesbank für August 2007 das ab Juli 2007 zu beobachtende veränderte Investorenverhalten als „Flucht in die Qualität“, welche als Folge der durch die Probleme am US-Hypothekenmarkt ausgelösten, grundlegenden Veränderung der Risikowahrnehmung eingesetzt hatte und die Anleiherenditen erstklassiger Schuldner drückte:
„Umgekehrt drückte die ‚Flucht in die Qualität’ die Anleiherenditen erstklassiger Schuldner.“ (Anlage B 23, Seite 33; sinngemäß ebenso Seite 7)
Der damalige Präsident der BaFin, Jochen Sanio, fand in seiner Rede auf dem Jahresempfang des Verbands deutscher Pf.-banken am 27. November 2008 lobende Worte über den Pfandbrief:
„Während rings herum großes Elend herrschte, sah es so aus, als könnte sich der Pfandbriefmarkt der Finanzkrise entziehen, ja sogar als strahlender Gewinner daraus hervorgehen. Das Market-Making für Jumbo-Pfandbriefe war zwar schon schwer ins Stottern geraten, mehrere Male musste es sogar ausgesetzt werden, aber der Pfandbriefabsatz der deutschen Emittenten stieg in diesem Jahr zunächst.“ (Anlage B 18)
Das manager magazin zitierte am 20. September 2007 den Leiter des Bereichs Mergers & Acquisitions bei der Privatbank Sal. Op. mit den Worten:
„Man kann sagen, es gibt bei den Gläubigern eine Art Flucht in gute Risiken.“ (Anlage B 24)
Die in der Presseerklärung ausdrücklich genannten Staatsanleihen, welche als Folge der angenommenen Risikoarmut nicht mit Eigenkapital zu unterlegen waren, sowie der ebenfalls genannte Pfandbrief, waren mithin als Qualitätspapiere anerkannt. Allerdings vernachlässigt der isolierte Blick auf diese positive Seite der Refinanzierungssituation die andererseits erheblichen Refinanzierungs- und Liquiditätsrisiken, die mit der bei der De. praktizierten aggressiven Fristentransformation verbunden waren und die nicht erst in einer krisenhaften Zuspitzung der Liquiditätsverknappung am Kapitalmarkt, wie sie sich überraschend und von allen Marktteilnehmern unvorhergesehen (vgl. Jahresgutachten des Sachverständigenrats 2008/2009, Anlage B 17, Seiten 1, 117) durch den Zusammenbruch der Investmentbank Le. Br. Inc. im September 2008 einstellte, bestimmenden Einfluss auf die laufende Geschäftstätigkeit gewinnen können. Zwar können mangels konkreter Zahlen und Angaben zum Refinanzierungsbedarf keine konkreten Feststellungen zur Liquiditätssituation der HRE-Gruppe bzw. ihrer Einzelinstitute für den 7. November 2007 getroffen werden. Allgemein gilt jedoch, dass mit der Fristentransformationsrate die Abhängigkeit von einem funktionierenden Geld- und Kapitalmarkt steigt und daher die Liquiditätsversorgung durch den Kapitalmarkt Auswirkung hat auf die Notwendigkeit, die Geschäftstätigkeit ggfls. liquiditätsschonend zu gestalten, auch unter Inkaufnahme ertragsmindernden Verzichts auf Geschäftsabschlüsse. Darüber hinaus kann festgestellt werden, dass während des zweiten Halbjahrs 2007 der Geld- und Kapitalmarkt sensibel auf negative Nachrichten mit US-Subprime-Bezug reagierte und die Liquidität in Abhängigkeit vom aktuellen Umfeld phasenweise angespannt war, so dass jedenfalls die Liquiditäts- und Refinanzierungslage erhöhter Aufmerksamkeit bedurfte.
Im Monatsbericht der Deutschen Bundesbank für August 2007 (Anlage B 23) werden bereits für den 9. August 2007 ungewöhnliche, krisenhafte Liquiditätsanspannungen am Geldmarkt beschrieben (Seite 24 f.):
„Ausgehend von unsicherheitsbedingten Liquiditätsengpässen im Zusammenhang mit den Problemen am amerikanischen Markt für Subprime-Hypothekenfinanzierungen kam es am 9. August jedoch am europäischen Geldmarkt zu starken Anspannungen, durch die der Tagesgeldsatz kurzzeitig auf 4,7% stieg. Zur Gewährleistung geordneter Verhältnisse am Geldmarkt stellte die EZB mit Hilfe von Schnelltendern an diesem und den darauffolgenden drei Handelstagen den Banken zum Teil umfangreiche Liquidität zur Verfügung. Damit gelang es, die Funktionsfähigkeit des Marktes wieder herzustellen ...“
Zur Geldmarktsteuerung und zum Liquiditätsbedarf wird diesbezüglich folgende zusammenfassende Darstellung gegeben (Seite 26):
„Um ein Liquiditätsdefizit zum Ende der Periode Juni/Juli auszugleichen, führte die EZB eine liquiditätszuführende Feinsteuerungsoperation in Höhe von 2,5 Mrd € durch.
Da zum Ende der Periode Juli/August nahezu ausgeglichene Liquiditätsverhältnisse herrschten, führte die EZB zum ersten Mal seit Januar dieses Jahres keine Feinsteuerungsoperation am letzten Tag der Mindestreserveperiode durch. ...
Die im Verlauf des Betrachtungszeitraums vorübergehend auftretenden erhöhten EONIA-Sätze beschränkten sich zunächst auf Tage erhöhter Liquiditätspräferenz der Markteilnehmer zum Monats- und Halbjahresultimo. In der aktuell laufenden August/September-Reserveperiode stiegen jedoch am 9. August die Tagesgeldsätze ausgelöst durch Liquiditätsengpässe im US-Geldmarkt auf zeitweise 4,70%. Um die Märkte zu beruhigen, führte die EZB an diesem und an den drei darauffolgenden Geschäftstagen liquiditätszuführende Feinsteuerungsoperationen durch. ... Durch dieses Eingreifen wurde die Funktionsfähigkeit des Geldmarkts sichergestellt, und die EONIA-Sätze konnten in einer Spanne von 4,10% bis 4,20% gehalten werden.“
Für das zweite Halbjahr 2007 beschreibt das Jahresgutachten 2008/2009 des Sachverständigenrats (Anlage B 17) ungewöhnliche Verknappungen am Geld- und Kapitalmarkt wie folgt (Seite 121 Tz. 175):
„In der Folge kam es zu einem wellenartigen Verlauf der Krise, der insbesondere die zunehmenden Liquiditäts- und Vertrauensprobleme im Finanzsystem widerspiegelt ... Ein guter Indikator für diese Entwicklung ist die Differenz der Zinssätze für unbesicherte (EURIBOR) und besicherte Interbankenkredite (EUREPO). Sie bildet das gegenseitige Misstrauen zwischen den Banken ab und kann deshalb gleichsam als „Pulsmesser“ für das Stressniveau im Finanzsystem angesehen werden. Die erste Welle, die im August 2007 einsetzte, wurde von der Ankündigung der französischen Bank BNP Paribas, Teile ihres Portfolios seien zu weiten Teilen nicht bewertbar, ausgelöst. Sie ging einher mit dem Zusammenbruch zweier am US-Hypothekenmarkt stark engagierter Hedgefonds, der englischen Bank Northern Rock und der Krise bei den deutschen Instituten Deutsche Industriebank AG (IKB) und Sachsen LB.“
Das Refinanzierungsmodell der De. war zwar - aufgrund ihrer Geschäftsberichte (Anlagen B 7 und B 11) und aufgrund des Prospektes (Anlage K 158) - am Kapitalmarkt allgemein bekannt, wie auch die von Moody’s gefertigte Analyse vom Oktober 2007 (Anlage B 72 nebst Übersetzung ins Deutsche) zeigt. Wenn jedoch - wie hier - in einer Presseerklärung eine qualitative Gesamtbeurteilung des Geschäftsmodells der HRE-Gruppe vorgenommen und die diese Beurteilung tragenden Säulen aufgelistet werden, dann muss in diese Gesamtbeurteilung und in das Gesamtbild auch das mit dem Geschäftsmodell verbundene und sich in angespannten Kapitalmarktlagen auf die Geschäftstätigkeit auswirkende Refinanzierungs- und Liquiditätsrisiko einbezogen und zum Thema gemacht werden. Die notwendige Vervollständigung des Gesamtbildes wird nicht schon mit einer vagen Aussage über die „Turbulenzen auf den Finanzmärkten, denen man sich nicht ganz entziehen konnte“, erreicht.
Dies gilt umso mehr, als im Eingangsstatement zur Analystenkonferenz (Anlage B 46) das Liquiditätsrisiko zwar angesprochen wurde, aber sogleich als für die gesamte HRE-Gruppe bedeutungslos heruntergespielt wurde:
„Beispiel Funding: In der Immobilienfinanzierung werden bei der H. R. E. Group rund 80% des Langfristfundings über Pfandbriefe und Schuldscheine dargestellt. Gerade der Pfandbrief hat in den vergangenen Wochen seine Rolle als stabiles, kosteneffizientes und verlässliches Refinanzierungsinstrument unter Beweis gestellt. ... Liquiditätsprobleme, die wir bei einigen namhaften Instituten im In- und Ausland in den vergangenen Wochen erlebt haben, können Banken, die sich stark über Pfandbriefe refinanzieren, so schnell nicht passieren.“
Der allgemein formulierte Abschlusssatz insinuiert Gültigkeit für die HRE-Gruppe dahingehend, den zur HRE-Gruppe zählenden Instituten könnten - im Gegensatz zu „einigen namhaften Instituten im In- und Ausland“ - Liquiditätsprobleme „so schnell nicht passieren“. Dabei betrieb die De., das „Schwergewicht“ des Konzerns, ein aggressives Fristentransformationsmodell, welches in angespannten Kapitalmärkten das an den Kapitalmarkt gerichtete, beruhigende Resümee nicht rechtfertigte. Das Geschäftsmodell der Gruppe als besonders stark und solide zu bezeichnen, verbot sich angesichts des in einer angespannten Kapitalmarktsituation zunehmenden Drucks, die notwendige Liquiditätsbasis sicherzustellen und das tägliche Geschäft an diesem Ziel auszurichten. Die Pressemitteilung zeichnet daher - entgegen der Einlassung der Musterbeklagten zu 1) (Bl. 591 d. A.) - kein differenziertes und insgesamt zutreffendes Bild.
c)
In der Presseerklärung vom 3. August 2007 hatte die Musterbeklagte zu 1) die subjektive Erwartung bekundet, die Krise um US-Subprime werde für die HRE-Gruppe zu keinen „Belastungen“ führen. Die Pressemitteilung vom 7. November 2007 enthält demgegenüber eine objektive Tatsachenbehauptung und suggeriert, ein von der Krise um US-Subprime gespeistes Misstrauen des Kapitalmarktes sei jedenfalls in Bezug auf die HRE-Gruppe - anders als gegenüber anderen Instituten - unberechtigt, denn der als Aussage formulierte Abschlusssatz der Presseerklärung vom 7. November 2007 geht über die Mitteilung einer subjektiven Meinungskundgabe hinaus. Mit der Aussage, die HRE-Gruppe sei „gestärkt aus der jüngsten Marktkrise hervorgegangen“, verstärkte die Musterbeklagte zu 1) die in der Presseerklärung vom 3. August 2007 formulierte optimistische Erwartungshaltung („Die H. R. E. Group bestätigt ... ihre bisherige Aussage, aus der Krise um die US-Subprime keine negativen Belastungen zu erwarten“) zu einer positiven Tatsachenbehauptung des Inhalts, die US-Subprime-Krise sei für die HRE-Gruppe, wenngleich sie sich den Turbulenzen „nicht ganz entziehen konnte“, ohne Relevanz; die HRE-Gruppe sei sogar Profiteur der Finanzkrise. So formulierte am 8. November 2007 dann auch die Tageszeitung Frankfurter Allgemeine:
„Der Immobilienfinanzierer H. R. E. (HRE) geht nach Ansicht seines Vorstands gestärkt aus der Finanz- und Immobilienkrise hervor. ‚Der Pfandbrief hat sich als stabiler als alle anderen Refinanzierungsinstrumente erwiesen’, sagte Vorstandsvorsitzender Georg Fu.. Werte und Risiken von Immobilien würden nun wieder realistischer eingeschätzt. ...“ (Anlage B 49)
Die Tageszeitung DIE WELT titelte am 8. November 2007:
„H. R. E. sieht sich als Gewinner
Die im Dax notierte Immobilienbank H. R. E. will als Gewinner aus der weltweiten Finanzkrise hervorgehen und ...“ (Anlage B 47)
Diese Botschaft an den Kapitalmarkt war angesichts der nachfolgend unter (aa) bis (bb) dargelegten negativen Belastungen der HRE-Gruppe aus der Subprime-Krise falsch.
(aa)
Tatsächlich hatte die HPFB bereits am 27. September 2007 eine Abschreibung auf die Equity-Tranche des erst Ende Juli 2007 emittierten Bonifacius-CDO vornehmen müssen und führte neben der Equity-Tranche auch die C- und D-Tranchen des CDOs in ihrem Bestand. In der Ampelliste war bereits zum Stichtag 30. September 2007 neben der Equity-Tranche die D-Tranche mit der Signalfarbe „gelb“ als ausfallgefährdet gekennzeichnet (Anlage B 123), weil laut Review (Anlage B 135 nebst deutscher Übersetzung, Bl. 2832 d. A.) 67 (von 283) zugrunde liegende Anlagen mit einem Volumen von 352,2 Mio. USD (von 2.497,5 Mio. USD) in den Status „gelb“ und ein Basiswert, nämlich Foraois, im Volumen von 20 Mio. USD in den Status „rot“ eingestuft waren und allein aus letzterer Position ein Verlust von 16 Mio. USD drohte (Anlage B 135 nebst Übersetzung). Dem war eine desaströse Ratingherabstufung des Basiswertes Foraois von Aaa auf Caa2 durch Moody’s vorangegangen (Anlage B 135 nebst Übersetzung). Auf der Analystenkonferenz am 7. November 2007 gab die Musterbeklagte zu 1) allerdings nur die Abschreibung von 4 Mio. EUR bekannt. Sie wies nicht darauf hin, dass die konkrete Gefahr weiterer Abschreibungen auf die von ihr gehaltenen Bonifacius-Tranchen bestand, die sie ausweislich der vorgenommenen Ampelfarbeneinstufung bereits am 30. September 2007 kannte. Zudem war der Musterbeklagten zu 1) durch den Vorgang um den Basiswert Foraois die Unzuverlässigkeit selbst eines AAA-Ratings deutlich vor Augen geführt worden. Sie hatte damit aus eigener Betroffenheit Kenntnis von der zweifelhaften Verlässlichkeit selbst bester Ratings für strukturierte Wertpapiere mit Subprime-Bezug.
(bb)
Darüber hinaus war bereits im dritten Quartal 2007 eine Portfoliowertberichtigung auf die strukturierten Wertpapiere mit US-Subprime-Bezug gemäß IAS 39.64 vorzunehmen. Gemäß IAS 39.64 gilt für finanzielle Vermögenswerte, die zu fortgeführten Anschaffungskosten bilanziert werden, Folgendes:
„Ein Unternehmen stellt zunächst fest, ob ein objektiver Hinweis auf Wertminderung bei finanziellen Vermögenswerten, die für sich gesehen bedeutsam sind, individuell und bei finanziellen Vermögenswerten, die für sich gesehen nicht bedeutsam sind ..., individuell oder gemeinsam besteht. Stellt ein Unternehmen fest, dass für einen einzeln untersuchten finanziellen Vermögenswert, sei er bedeutsam oder nicht, kein objektiver Hinweis auf Wertminderung besteht, nimmt es den Vermögenswert in eine Gruppe finanzieller Vermögenswerte mit vergleichbaren Ausfallrisikoprofilen auf und untersucht sie gemeinsam auf Wertminderung. Vermögenswerte, die einzeln auf Wertminderung untersucht werden und für die eine Wertberichtigung neu bzw. weiterhin erfasst wird, werden nicht in eine gemeinsame Wertminderungsbeurteilung einbezogen.“
Bereits seit Ende August 2007 war eine zuverlässige, alle relevanten Risiken ausreichend berücksichtigende (Bl. 2785 d. A.) Einzelbewertung der strukturierten Wertpapiere mit Subprime-Bezug in den Portfolios der HRE-Gruppe aufgrund der Subprime-bedingten Marktverwerfungen und deren Auswirkung auf das in der Gruppe angewandte, modellgestützte Bewertungsverfahren mit der dort praktizierten Vorgehensweise nicht mehr gewährleistet. Sie wurde seither auch nicht mehr durchgeführt (dazu nachfolgend unter (1)).
Vom vollständigen Zusammenbruch des Marktes für Wertpapiere mit Subprime-Bezug hatte die Musterbeklagte zu 1) Ende August 2007 aus eigener Betroffenheit Kenntnis. Diese Marktentwicklung hatte ihre Ursache in über dem Erwartungsniveau liegenden Ausfallquoten bei den Immobilienkrediten im Subprime-Sektor. Die Musterbeklagte zu 1) rechnete im dritten Quartal 2007 selbst mit veränderten, im Einzelnen jedoch nicht offengelegten Annahmen und nahm auf der Basis dieser Berechnungen (nur) eine Zuführung zum sonstigen Ergebnis gemäß IAS 39.55b vor. Mindestens in dieser Höhe wäre jedoch richtigerweise eine negative Wertberichtigung von rund -131 Mio. EUR auszuweisen gewesen. Indem die Musterbeklagte zu 1) die Bilanzkategorie rückwirkend zum 1. Juli 2007 änderte, verschaffte sie sich die Möglichkeit, den erkannten notwendigen Wertberichtigungsbedarf zunächst in der Rücklage zu „parken“ und in das nachfolgende Quartal zu „verschieben“, in dem sich dann nach Verrechnung mit aufzulösenden Rückstellungen der Subprime-bedingte Gewinneffekt im Zahlenwerk nur noch in Höhe des Saldos darstellen würde. Bei minimaler Erläuterung des Vorgangs konnte so das Ausmaß der eigenen Betroffenheit von der US-Subprime-Krise verschleiert werden (dazu nachfolgend unter (2) bis (9)).
(1)
Die Bewertung der Einzeltitel erfolgte gemäß Schilderung der Musterbeklagten zu 1), welcher der Musterkläger nicht unter substantiierter Darlegung einer abweichenden Handhabung entgegengetreten ist, im Wege der sog. Level 3-Bewertung nach der DCF-Methode durch Diskontierung der aus dem jeweiligen Wertpapier erwarteten Zahlungsströme. Dabei wurden die aus den US-CDOs erwarteten Zahlungsflüsse bei der HRE-Gruppe mit einem Diskontierungsfaktor abgezinst, welcher auf Datensätzen beruhte, die J.P. Morgan monatlich zur Verfügung gestellt hatte, allerdings nicht mehr ab August 2007. Aufgrund der seit August 2007 eingetretenen Marktturbulenzen aktualisierte J.P. Morgan nämlich die Datensätze über die Spreads (Bl. 2793 d. A.), welche die Tochtergesellschaften der Musterbeklagten zu 1) für die Diskontierung - genauer: für die Bestimmung eines geeignet erscheinenden Diskontierungsfaktors (Bl. 2793 d. A.) - verwendeten, ab August 2007 nicht mehr (Bl. 973 d. A.; Anlage K 214 Rn. 450) mit der Folge, dass in diesem Punkt eine verlässliche Basis für die Ermittlung des Diskontierungszinssatzes nicht mehr gegeben war. Mangels aktueller Datensätze für die Ermittlung des Diskontierungssatzes verwendete die HRE-Gruppe kurzerhand ab August 2007 einen konstanten Spread-Faktor.
Die Darlegungen der Musterbeklagten zu 1), dass innerhalb einer mathematischen Formel die Änderung einer einzelnen Variablen nur dann zu Änderungen auf der Ergebnisseite führt, wenn keine ausgleichenden Änderungen bei anderen Faktoren vorliegen (Bl. 2793 d. A.), sind zwar abstrakt mathematisch richtig. Ihnen fehlt aber zum einen die für den konkreten Sachverhalt wesentliche Darstellung, aufgrund welcher Erkenntnisse und Erwägungen der Diskontierungszinssatz ab August 2007 ermittelt wurde. Sie helfen zum anderen nicht darüber hinweg, dass jedenfalls ein maßgeblicher Faktor für die Herleitung des Diskontierungssatzes nicht mehr aktuell und daher unbrauchbar war und das gesamte Rechenergebnis in Frage stellte. Die Vorgehensweise bei der Bewertung der Einzelpapiere war daher auf der Grundlage der eigenen Tatsachendarstellung der Musterbeklagten zu 1) - entgegen deren Meinung - nicht ordnungsgemäß. Dieser Befund wird bestätigt durch den Prüfbericht der Bundesbank vom 24. Juni 2008 (Bericht über die Prüfung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement, Anlage K 214), welcher in Bezug auf die Handhabung der Bewertung strukturierter Produkte bei der HRE Bank eine sog. F3-Feststellung (auf einer Skala von F1 = geringfügige bis F4 = schwerwiegende Auswirkungen) getroffen hat, was gemäß Rn. 14 des Berichts bedeutet, dass der festgestellte Mangel in seiner Auswirkung auf das ordnungsgemäße Betreiben der Geschäfte und die Funktionsfähigkeit des Risikomanagements als „gewichtig“ gewertet wurde. Die Beanstandung lautet in ihren Kernaussagen wie folgt:
„Rn. 444
Wesentlichen Einfluss auf den Marktwert (Fair Value) eines Instruments hat insbesondere die Wahl geeigneter Diskontierungsfaktoren (Discount Spread Curves). Diese basieren auf Indizes der externen Anbieter J.P. Morgan und Le. Br., die die Spreadentwicklungen bestimmter Sektoren wie zum Beispiel CDO, CMBS oder RMBS widerspiegeln. ...
Rn. 449
Die Discount Spread Curves für CDO-US wurden von GRC (sc: Group Risc Controll) für die Bewertung der Instrumente eingesetzt, obwohl der Markt speziell in den letzten Monaten in 2007 weitere Ausweitungen der Spreads zeigte, die vom Indexanbieter nicht nachvollzogen wurden. ...
Rn. 450 Feststellung (F3):
Im zweiten Halbjahr 2007 wurde keine konsequente Überprüfung der Angemessenheit der verwendeten Diskontierungsfaktoren bzw. Plausibilisierung der von den externen Anbietern J.P. Morgan und Le. Br. gelieferten diesbezüglichen Marktdaten und der Mappings der eigenen Positionen auf diese durchgeführt. Insbesondere hat GRC trotz der bekannten Schwierigkeiten in den Märkten grundsätzlich die seit August 2007 konstanten Diskontfaktoren nicht den aktuellen Marktgegebenheiten angepasst (z. B. durch Verwendung zusätzlicher Risikoaufschläge). ...“
(2)
Bereits im August 2007 war der Markt für strukturierte Kreditverbriefungen zusammengebrochen. Der Niedergang der Preise, die am Kapitalmarkt für solche Papiere gezahlt wurden, spiegelt diesen Umstand wider. Der Musterbeklagten zu 1) waren - mindestens über ihre Vorstandsmitglieder Dr. Robert Gr., anwesend bei der Vorstandssitzung der Musterbeklagten zu 1) am 28. August 2007 und derjenigen der HRE Bank am 29. August 2007, sowie Dr. Markus Fe., anwesend bei der Vorstandssitzung der Musterbeklagten zu 1) am 28. August 2007, - bereits Ende August 2007 der massive Rückgang des Marktpreises selbst für AAA-geratete Wertpapiere mit US-Subprime-Bezug und der Zusammenbruch des Marktes bekannt. Denn ausweislich der Vorstandsprotokolle vom 28. und 29. August 2007 (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 27. Mai 2014, Bl. 2805/2815 d. A. nebst deutscher Übersetzung des Protokolls, aufgenommen in der mündlichen Verhandlung am 26. Juni 2014, Bl. 2970/2984 d. A., sowie Bl. 2733/2737 d. A.) war es im August 2007 nicht einmal mehr möglich, die zu über 90% (Bl. 2377 d. A.) AAA-gerateten US-CDOs der HPFB am Kapitalmarkt zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen abzusetzen, so dass die geplante Bündelung und Ausplatzierung nicht realisiert werden konnte. Der Prüfbericht der Deutschen Bundesbank vom 24. Juni 2008 (Anlage K 214) hält hierzu unter Rn. 71 fest:
„Die HG (d.i. HRE Bank) hält Positionen in 50 Tranchen von 39 CDO. Bei den von der We. übernommenen CDO handelte es sich im Wesentlichen um institutsspezifische Transaktionen, bei denen in mezzanine Tranchen investiert wurde. Die von der HPFB eingebrachten Tranchen mit junior AAA-Rating stammen aus öffentlichen Transaktionen. Sie sollten ursprünglich gebündelt und ausplatziert werden. Im Zuge der US-Subprime-Krise war dies jedoch nicht mehr möglich und man entschloss sich, das CDO-US-Portfolio der Gruppe bei der HG zusammenzuführen.“
Dass bei einer Verwertung unter den damaligen Marktbedingungen massive Abschläge auf den Nennwert der Papiere hätten hingenommen werden müssen, ergibt sich aus der im Vorstandsprotokoll vom 29. August 2007 festgehaltenen Feststellung, dass ein Marktpreis „nicht sinnvoll bestimmt werden konnte“. Wenn die Musterbeklagte zu 1) nun meint, für einen massiven Rückgang der Marktpreise ergebe sich aus alledem nichts, so setzt sie sich nicht nur zum Vorstandsprotokoll vom 29. August 2007 in Widerspruch, sondern auch zu ihrer eigenen Darstellung im Zwischenbericht zum dritten Quartal 2007, wo sie ausführte (Anlage B 22, Seite 10):
„Während des dritten Quartals durchlitten die Finanzmärkte in Europa und weltweit außergewöhnliche Turbulenzen. Auslöser waren hohe Kreditausfälle bei US-amerikanischen Hypothekendarlehen für Kunden niedriger Bonität. Aufgrund dessen verloren die Märkte für verbriefte Anleihen viel an Liquidität, was sich auf die Preise für die Asset-Klasse massiv auswirkte. Infolgedessen erweiterten sich die Spreads für europäische und US-amerikanische Anleihen erheblich, fast ungeachtet der zugrunde liegenden Kreditqualität.“ (Hervorhebung durch den Senat)
Mittels der seitens der HPFB zu übernehmenden Nennwertgarantie (Protokoll der Vorstandssitzung der Musterbeklagten zu 1) vom 28. August 2007) vermied die Musterbeklagte zu 1) den ansonsten anlässlich des Wertpapiertransfers notwendigen Ausweis der Differenz zwischen Buchwert und Marktwert zum Übertragungsstichtag. Wegen des Risikos, das die HRE Bank trotz der Garantie mit der Übernahme der Finanztitel einging, geriet das Haftungsrisiko des Vorstandes der HRE Bank in den Fokus rechtlicher Prüfung (Ziffer 5. des Protokolls der Vorstandssitzung der HRE Bank vom 29. August 2007). Dies erhellt, dass der Musterbeklagten zu 1), vermittelt durch ihren Vorstand, der völlige Zusammenbruch des Marktes für Wertpapiere dieser Sorte und die Auswirkungen für den Wert der Finanztitel bekannt waren.
(3)
Die Musterbeklagte zu 1) beschloss in diesem Marktumfeld im Zuge der Erstellung des Zwischenabschlusses zum dritten Quartal 2007, mithin im Zeitraum von Mitte Oktober bis Anfang November 2007 (Bl. 2378 d. A.), den Wechsel aller bislang in der Bilanzkategorie HtM gehaltenen Finanzinstrumente inklusive des CDO-Portfolios der HRE Bank in Höhe von rund 7,35 Mrd. EUR (Stand 30. Juni 2007) mit Rückwirkung zum 1. Juli 2007 in die Kategorie AfS; das CDO-Portfolio der HPFB erfasste sie schon immer in dieser Bilanzkategorie. In welchem Gremium die Entscheidung gefallen ist, teilte die Musterbeklagte zu 1) entgegen der gerichtlichen Auflage nicht mit. Die Umklassifizierung wurde jedenfalls rückwirkend zum 1. Juli 2007 im Zwischenabschluss zum 30. September 2007 durchgeführt (Anlage B 22, Seite 60 Anhang (Note) 25).
Die Musterbeklagte zu 1) begründet die Entscheidung zur Umgliederung der HtM-Finanzanlagen in die Bilanzkategorie AfS als Anwendung der „tainting rule“ gemäß IAS 39.52. Sie meint, das Vorbringen des Musterklägers, wonach die Umgliederung zum einen in Verschleierungsabsicht erfolgt, zum anderen aber auch davon motiviert gewesen sei, die in HtM erfassten und als minderwertig erkannten Finanzinstrumente bei sich bietender Gelegenheit abzustoßen, sei in sich widersprüchlich und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen. Sie lenkt mit dieser Einlassung davon ab, dass die Umgliederung in der konkret durchgeführten Weise die Subprime-bedingte, notwendigerweise vorzunehmende Wertminderung im CDO-Portfolio der HRE Bank in der Tat verschleierte und die Bilanzierungsregel IAS 39.52 nur vorgeschoben wurde.
Die Bewertungsvorschrift IAS 39.9 sieht vor, dass Vermögenswerte nicht mehr als HtM eingestuft werden können, wenn das Unternehmen im laufenden oder in den vorangegangenen zwei Geschäftsjahren mehr als einen unwesentlichen Teil der als HtM gebuchten Finanzinvestitionen vor Endfälligkeit veräußert hat. Die sog. „tainting rule“ IAS 39.52 bestimmt für diesen Fall, dass sämtliche in HtM gebuchten Finanzinstrumente des Unternehmens in die Kategorie AfS umzugliedern sind. Die Musterbeklagte zu 1) hatte nach ihrem - nicht nach konkreten Veräußerungsvorgängen spezifizierten - Vortrag „in dem entsprechenden Zeitraum“ ca. 9,6% der in HtM verbuchten Papiere veräußert, und zwar in der Hauptsache Schuldverschreibungen von Staaten und Kommunen sowie Unternehmensanleihen. Ihre Entscheidung für die Umgliederung aller HtM-Finanzanlagen basierte nach ihrer Darstellung auf der Kombination zweier Gesichtspunkte: Zum einen setzte sie in Abstimmung mit den für sie tätigen Wirtschaftsprüfern die mit der bewertungsrechtlichen Sanktionierung belegte Wesentlichkeitsschwelle bei 10% an. Zum anderen stand die Integration der De. an. Die De. als Staatsfinanzierer hielt ihre Papiere - im Wesentlichen Anleihen der Öffentlichen Hand oder gewerblicher Unternehmen - nicht als HtM-Finanzinstrumente, weil sie keine dauerhafte Halteabsicht hinsichtlich dieser Papiere hatte und auch tatsächlich in nicht unerheblichem Umfang Verkäufe aus ihrem Portfolio vornahm (Bl. 2777 d. A.). Die Umgliederung diente daher laut Vortrag der Musterbeklagten zu 1) der Vereinheitlichung der bilanziellen Erfassung gleichartiger Finanzanlagen (so bereits die Darstellung des Musterbeklagten zu 3) in der Analystenkonferenz am 7. November 2007, Anlage UI 64, Seite 11 nebst Übersetzung).
Die Musterbeklagte zu 1) muss aber selbst einräumen, dass die behauptete 10%-Schwelle bereits im Mai 2007 überschritten war, nämlich mit dem Verkauf vom 10. Mai 2007, dem keine weiteren Verkäufe aus dem HtM-Bestand im Jahr 2007 mehr nachfolgten (Bl. 3015 f., 3141, 3174 d. A.). Sie erklärt nicht, weshalb sie bei der Erstellung des Halbjahresabschlusses 2007 die angeblich für maßgeblich gehaltene Schwelle unbeachtet ließ und weicht darauf aus, dass es keine klaren Vorgaben gegeben habe und auch andere Werte innerhalb einer Spanne zwischen 5% und 15% in der Literatur diskutiert wurden (Bl. 3174 d. A.). Das ändert aber nichts daran, dass die vorgetragene Begründung für den im Zuge der Zwischenberichtserstellung zum dritten Quartal 2007 gefällten Entschluss zur Änderung der Bilanzierungskategorie offensichtlich nicht der Wahrheit entspricht.
Hinzu kommt, dass die Musterbeklagte zu 1) die „tainting rule“ der IAS 39.52 in einer Weise angewandt hat, die nicht in Einklang mit anderen Bilanzierungsregeln steht. So addiert die Musterbeklagte zu 1) die Abgänge aus dem „Held to Maturity“-Bestand in den Jahren 2005, 2006 und 2007 (Bl. 2781/2783 d. A.), um an die von ihr mit 10% bezifferte Schwelle der „Unerheblichkeit“ in IAS 39.52 zu gelangen. Sie missachtet hierbei, dass diese Schwelle der „Unerheblichkeit“ nur für den jeweiligen Berichtszeitraum nach IAS 1.49 gilt, nämlich für das jeweilige Geschäftsjahr, hier also 2007. Entsprechend bestimmt IAS 39.9: „Ein Unternehmen darf finanzielle Vermögenswerte nicht als bis zur Endfälligkeit zu halten einstufen, wenn es im laufenden oder in den vorangegangenen zwei Geschäftsjahren mehr als einen (in Relation zur Gesamtzahl) unwesentlichen Teil der bis zur Endfälligkeit zu haltenden Finanzinvestitionen vor Endfälligkeit verkauft oder umgegliedert hat; ...“. Dort heißt es eben gerade nicht „im laufenden und in den vorangegangenen zwei Geschäftsjahren“. Mit der Verwendung des Wortes „oder“ wird vielmehr auf das laufende und die vorangegangenen zwei Geschäftsjahre je einzeln Bezug genommen. Die in die Zukunft gerichtete Sanktionierung der Vorschrift bedeutet für ein Unternehmen, welches mehr als einen nur unwesentlichen Teil des Gesamtportfolios von HtM-Finanzinvestitionen veräußert oder umklassifiziert hat, dass Neuanschaffungen von finanziellen Vermögenswerten für eine Periode von zwei Jahren nach Veräußerung bzw. Umklassifizierung nicht als bis zur Endfälligkeit gehaltene Finanzinvestitionen klassifiziert werden dürfen (Münchener Kommentar/Hartenberger/Varain, Bilanzrecht [Stand September 2013] IAS 39 Rn. 240).
Im Jahr 2007 hat die Musterbeklagte zu 1) nach ihrem eigenen Vortrag (Bl. 2782 f. d. A.) mit einer Veräußerungsquote von nur 3,93% bis zum 1. Juli 2007 sogar die 5%-Marke deutlich verfehlt.
Die Musterbeklagte zu 1) begründet die Entscheidung zur Umgliederung ferner mit dem Erwerb der De. und der deshalb eingetretenen Notwendigkeit, gleichartige Finanzinstrumente im Bestand der De. und der HRE Bank in derselben Bilanzkategorie zu erfassen. Diese Begründung für die rückwirkende Umgliederung zum 1. Juli 2007 erweist sich angesichts dessen, dass der Zusammenschlussvertrag mit der De. erst am 23. Juli 2007 zustande kam, als falsch. Eine nachvollziehbare Begründung für den gewählten Stichtag liefert die Musterbeklagte zu 1) nicht, die insoweit auch keine irrtümliche oder gedankenlose Wahl geltend macht.
Die ersichtlich unzutreffende Anwendung der IAS 39.52 und bewusste Wahl eines zum vorgetragenen Anlass nicht passenden und damit unzutreffenden Stichtages hatte mithin Gründe, welche die Musterbeklagte zu 1) nicht aufdeckt. Die bilanzielle Maßnahme diente - wie der Musterkläger behauptet - der Verschleierung der Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf das Portfolio der HRE-Gruppe. Infolge der Vorverlegung des Stichtages auf den 1. Juli 2007 konnte eine auf diesen Stichtag bezogene, belastbare Zahlenangabe als quartalsbezogener Ausgangswert der AfS-Finanzanlagen in die Zwischenbilanz Eingang finden unter Außerachtlassung der den Marktwert aushöhlenden Entwicklung im Verlauf des dritten Quartals 2007. Bei einer auf einen späteren Stichtag bezogenen Umgliederung hätte der Einmaleffekt aus dem mit der Umgliederung verbundenen Übergang von der Bewertung zu fortgeführten Anschaffungskosten auf den Fair Value gemäß IAS 39.55(b) direkt im Eigenkapital verbucht werden müssen, wodurch der Absturz des Marktwertes offenbar geworden wäre. Diese Offenlegung vermied die Musterbeklagte zu 1) durch die Vorverlegung des Stichtags. Sie spricht diesen Vorteil des Backdatings selbst aus, wenn sie zum Beweis für die Zulässigkeit des Backdatings auf die - erst 2008 für andere Zwecke eingeführte - Vorschrift IAS 39.103H verweist und ausführt (Bl. 2935 d. A.), die Umgliederung eines HfT-Bestandes („Held for Trading“-Bestand) habe nach dieser, das Backdating explizit ermöglichenden Norm bis zum 1. November 2008 rückwirkend auf den 1. Juli 2008 vorgenommen werden können, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Umgliederung nach IAS 39.50B-39.50F tatsächlich vorgelegen hätten. Damit hätten die gesamten Minderungen des beizulegenden Zeitwerts im dritten Quartal zunächst ignoriert werden können, selbst wenn die Voraussetzungen für eine Umgliederung erst später eingetreten seien. Eben diesen Vorteil des Backdatings nutzte die Musterbeklagte zu 1) durch die Wahl eines auf den 1. Juli 2007 vorverlegten Stichtages.
(4)
Für die in den Portfolios der HRE-Gruppe gehaltenen Finanzinstrumente mit Subprime-Bezug nahm die Musterbeklagte zu 1) sodann für das dritte Quartal 2007 eine negative Zuführung zur AfS-Rücklage gemäß IAS 39.55b vor, allerdings ohne dabei den bestehenden Bezug dieser Rücklagenbildung zur US-Subprime-Krise in der Zwischenbilanz auszuweisen.
In der Konzernzwischenbilanz zum dritten Quartal 2007 weist die Musterbeklagte zu 1) demzufolge den Fair Value der umgegliederten Finanzinstrumente zum 1. Juli 2007 mit 7.766 Mio. EUR und die Rückstellung für negative Wertberichtigungen auf Wertpapiere als AfS-Rücklage mit -307 Mio. EUR (gegenüber -184 Mio. EUR zum 30. Juni 2007) aus. Die Bilanzzahlen erläutert sie in den Anhängen (Notes) 1 und 24 lediglich wie folgt (Anlage B 22, Seiten 50 und 60):
„Die H. R. E. Group hat in der Vergangenheit finanzielle Vermögenswerte in die Bewertungskategorie Held-to-Maturity (HtM) klassifiziert. HtM-Finanzinstrumente sind nicht-derivative finanzielle Vermögenswerte ..., die das Unternehmen bis zur Endfälligkeit halten will und kann. Aufgrund einer geänderten Absicht der H. R. E. Group, einen mehr als unwesentlichen Teil an Finanzinstrumenten dieser Kategorie nicht zwangsläufig bis zur Endfälligkeit zu halten, ist nunmehr der Gesamtbestand der HtM-Finanzinstrumente in Höhe von 7.347 Mio. € zum 1. Juli 2007 gemäß IAS 39.51 (sc: IAS 39.52) in die Bewertungskategorie Available for Sale (AfS) mit einem Fair Value von 7.766 Mio. € umklassifiziert worden.“
Den Bezug der Veränderung der AfS-Rücklage zum CDO-Portfolio der HRE-Gruppe legte die Musterbeklagte zu 1) in ihrem Zwischenabschluss nicht - wie sie behauptet (Bl. 2374 d. A.) - ausdrücklich offen, indem sie auf Seite 10 des Zwischenberichts (Anlage B 22) zu den Turbulenzen auf den Finanzmärkten ausführte:
„Während des dritten Quartals durchlitten die Finanzmärkte in Europa und weltweit außergewöhnliche Turbulenzen. Auslöser waren hohe Kreditausfälle bei US-amerikanischen Hypothekendarlehen für Kunden niedriger Bonität. Aufgrund dessen verloren die Märkte für verbriefte Anleihen viel an Liquidität, was sich auf die Preise für die Asset-Klasse massiv auswirkte. Infolgedessen erweiterten sich die Spreads für europäische und US-amerikanische Anleihen erheblich, fast ungeachtet der zugrunde liegenden Kreditqualität.“
Im Wirtschaftsbericht beschränkt sich die Erläuterung der Veränderung der AfS-Rücklage auf die Ausführung (Anlage B 22, Seite 17):
„Die Neubewertungsrücklage ist gegenüber dem Vorjahr um 312 Mio. € zurückgegangen, was im Wesentlichen in den Wertänderungen der AfS-Papiere begründet ist. AfS-Rücklage und Cashflow-Hedge-Rücklage bleiben bei der Berechnung der Eigenkapitalrentabilität unberücksichtigt.“
Dabei ging die Musterbeklagte zu 1) - wie sie selbst vorträgt - davon aus, im vierten Quartal 2007 Rückstellungen für portfoliobasierte Wertberichtigungen, welche für andere Bilanzpositionen gebildet waren, auflösen zu können. Im Zwischenabschluss zum 30. September 2007 hatte die Musterbeklagte zu 1) portfoliobasierte Wertberichtigungen auf Forderungen, welche in der Bilanzierungskategorie Loans and Receivables bilanziert waren (Bl. 2788, 2942 d. A.), im Betrag von 203 Mio. EUR ausgewiesen (Anlage B 22, Seite 60). Hierauf nahm sie im vierten Quartal 2007 eine Teilauflösung in Höhe von 165 Mio. EUR vor zur Verringerung der durch die Abschreibungen auf die US-CDOs eintretenden gewinnwirksamen Belastungen (Bl. 2788 d. A.). Den Abschreibungsbedarf auf die Finanzinstrumente mit Subprime-Exposure verschob die Musterbeklagte zu 1) mit Hilfe der Rücklagenbildung ins vierte Quartal 2007, so dass dann eine Verrechnung der direkt im Eigenkapital gebildeten, negativen Position (vgl. IAS 39.67) mit dem positiven Ertrag aus der Auflösung einer anderweitigen Rückstellungsposition möglich wurde und so die US-Subprime-Effekte in Höhe des verrechneten Betrages versteckt werden konnten. Die Musterbeklagte zu 1) lässt sich selbst wie folgt ein (Schriftsatz vom 23. Mai 2014, Seite 16, Bl. 2788 d. A.):
„... ist zu berücksichtigen, dass die HRE-Gruppe bereits über in anderem Zusammenhang gebildete portfoliobasierte Wertberichtigungen in beträchtlicher Höhe verfügte: Der Konzern-Zwischenbericht zum 30. September 2007 wies portfoliobasierte Wertberichtungen auf LaR-Forderungen in Höhe von EUR 203 Mio. aus. ... Im Verlauf des zweiten Halbjahrs 2007 zeichnete sich mehr und mehr ab, dass es möglich sein würde, diese portfoliobasierten Wertberichtigungen teilweise aufzulösen ... Dies bedeutete im wirtschaftlichen Ergebnis, dass etwaige Wertminderungen bei den US-CDOs - soweit ihnen eine Auflösung der portfoliobasierten Wertberichtigungen auf Forderungen gegenüber gestanden hätte - die Bilanzzahlen letztlich nicht belasten würden. ... In ihrer Risikobetrachtung sah die HRE-Gruppe die bestehenden portfoliobasierten Wertberichtigungen als einen möglichen „Puffer“ für etwaige gegenläufige Bewertungsveränderungen an. ... Tatsächlich nahm die Musterbeklagte zu 1. dann zum 31. Dezember 2007 auch eine Auflösung portfoliobasierter Wertberichtigungen in Höhe von EUR 165 Mio. vor, was die Belastungen durch die Abschreibungen auf die US-CDOs entsprechend verringerte.“
Der Subprimebezug der Gewinnbelastung einerseits und der Ausweis des horrenden Wertverlustes andererseits konnten auf diese Weise durch Anwendung von Bilanzmanipulation vertuscht werden. So kommentiert die Financial Times Deutschland am 15. Januar 2008 (Anlage K 14):
„Dennoch hatte die Bank ihr Subprime-Risiko im zweiten Halbjahr noch als marginal beschrieben. Eine Abschreibung von 4 Mio. Euro im dritten Quartal musste den Wirtschaftsprüfern von KPMG nach Darstellung von Finanzvorstand Markus Fe. förmlich abgetrotzt werden, da keine größeren Verluste erkennbar gewesen seien. Um Abschreibungen zu vermeiden, hatte die Bank zudem Wertpapierpositionen aus dem Bilanzposten „Halten bis Endfälligkeit“ umgebucht in den Posten „zum Verkauf bestimmt“ und in einer Neubewertungsrücklage mit 265 Mio. Euro gegen das Eigenkapital verrechnet. Im vierten Quartal freilich war der bilanzielle Spielraum ausgeschöpft. Nun muss der Verlust über die Erfolgsrechnung realisiert werden.“
Eine „Offenlegung der Effekte aus der Umklassifizierung“ durch Bildung der AfS-Rücklage, wie sie die Musterbeklagte zu 1) für sich geltend macht, hat nicht stattgefunden.
(5)
Darüber hinaus hat die Musterbeklagte zu 1) auf diese Weise die Korrektur der bilanziellen Erfassung der synthetischen CDOs unter Ausweis der hierauf vorzunehmenden Abschreibungen zeitlich in das vierte Quartal 2007 hinausgeschoben und die Verrechnung der in Bezug auf diese Finanzanlagen vorzunehmenden Wertkorrekturen mit der gebildeten AfS-Rückstellung vorbereitet. Gemäß IAS 39.AG30(h) waren synthetische CDOs, eine Kombination aus einer Anleihe und eingebetteten Derivaten, getrennt nach ihren Bestandteilen bilanziell zu erfassen. Zeitwertverluste der eingebetteten Derivate waren durch die Gewinn- und Verlustrechnung und daher erfolgswirksam zu buchen. Die Musterbeklagte zu 1) nahm diese Trennung ebenso wenig wie das Vorgängerinstitut bei der erstmaligen Bilanzierung der betroffenen Papiere vor. Sie lässt sich im Verfahren dahingehend ein, der Vorstand sei davon ausgegangen, dass die synthetischen CDOs entsprechend der bereits vom Vorgängerinstitut vorgenommenen Behandlung bilanziell korrekt verbucht waren, zumal die Abschlussprüfer auf dieser Basis seit Jahren uneingeschränkte Testate erteilt hatten (Bl. 3008 d. A.). Gleichzeitig räumt sie ein, dass über die korrekte buchhalterische Erfassung und Darstellung von Zeitwertänderungen synthetischer CDOs unter Fachleuten unterschiedliche Auffassungen vertreten wurden; das Institut für Wirtschaftsprüfer (IDW) habe im Positionspapier vom 10. Dezember 2007 (Anlage B 37) zu diesen und anderen Zweifelsfragen Stellung genommen und damit geklärt, dass bei synthetischen CDOs Zeitwertänderungen erfolgswirksam zu buchen seien (Bl. 564 f. d. A.). Die Zusammenschau beider Aussagen ergibt, dass der Vorstand zwar von der Zulässigkeit der Nichtabtrennung bei synthetischen Wertpapieren ausging (so auch der Beweisantritt der Musterbeklagten zu 1), Bl. 2567, 3237 d. A.), angesichts der insoweit bestehenden Zweifelsfragen aber eine künftige Änderung - wie sie jedenfalls seit dem IDW-Positionspapier vom 10. Dezember 2007 unausweichlich wurde - ins Kalkül ziehen musste und zog. Die gebildete Rückstellung diente auch insoweit dazu, den gegebenenfalls erforderlich werdenden bilanziellen Ausweis der Wertberichtigung mittels Verrechnung von Rückstellung einerseits und Auflösung von Rückstellungspositionen andererseits in seinem Ausmaß zu verschleiern.
Wäre zum Ende des Jahres 2007 nicht eine wesentlich höhere Abschreibung vorzunehmen gewesen, welche den positiven Ertrag aus der Auflösung bei weitem überstieg, wäre die Verschleierung der eigenen Betroffenheit von der US-Subprime-Krise gelungen. Wie ausgeführt, enthielt die Zwischenbilanz zum 30. September 2007 keine Erläuterung des Subprime-Bezugs der AfS-Rückstellung. Nur in der am 7. November 2007 abgehaltenen Analystenkonferenz und auch dort erst auf die Nachfrage eines Konferenzteilnehmers sprach der Musterbeklagte zu 3) diesen Bezug mit den oben zitierten Worten aus (Anlage UI 64 nebst Übersetzung):
„CDOs, we come to that, this really is not an issue for us, yet I wish we didn’t have our legacy book, but you can also see in Q3 we only had 4 million impairments. ...”
„Wenn Sie sich daher die Nettoreduzierung der AFS-Rücklage im dritten Quartal anschauen, 123 Millionen, wenn ich richtig gerechnet habe, dann erstaunt es nicht, dass dies auf unsere CDOs zurückgeht, oder um ganz präzise zu sein, die Reduzierung infolge der CDOs beläuft sich auf 131 Millionen.“
Dieses Verhalten verstärkt angesichts des Umstandes, dass der Musterbeklagten zu 1) - wie sich aus ihren übrigen Verlautbarungen ergibt - das vitale Interesse des Marktes an Informationen über die Risikoexposition der HRE-Gruppe in US-Subprime bekannt war, das der Bilanzmanipulation selbst innewohnende Indiz dafür, in Verschleierungsabsicht gehandelt zu haben.
(6)
Die Musterbeklagte zu 1) meint, auf all dies komme es nicht an. Der Marktpreis - fair value - sei für die Bestimmung des Abschreibungsbedarfs und die Feststellung eines Ausfalls der zu bewertenden Bilanzpositionen nicht von Relevanz. Die ermittelten Änderungen der nach dem Barwertverfahren (DCF-Modell) bewerteten beizulegenden Zeitwerte und die darauf beruhende Zuführung zur AfS-Rücklage hätten ihren Grund nicht in konkreten Ausfällen bei Zins- und Tilgungsleistungen (Bl. 2794 d. A.) und seien daher für die Annahme von Abschreibungsbedarf nicht aussagekräftig. Die Ausweitung des Spreads sei liquiditätsinduziert, nicht aber ausfallinduziert gewesen. Weil ab dem Sommer 2007 Neuemissionen zunehmend schwer verkäuflich wurden und auch der OTC-Handel weitgehend zum Erliegen kam (Bl. 3005 d. A.), habe die Liquidität der verbrieften Papiere und damit auch deren Attraktivität für Investoren abgenommen.
Diese Argumentation verharrt an der Oberfläche.
Ist die negative Zeitwertveränderung - wie hier - Ausdruck einer grundlegend geänderten Einschätzung der Werthaltigkeit von Finanzinstrumenten der betroffenen Sorte und damit der Qualität dieser Art von Wertpapieren, erlangt sie Relevanz für die Frage einer negativen Wertberichtigung: Es liegt nämlich ein objektiver Hinweis auf Wertminderung im Sinne von IAS 39.58 Satz 1 vor, der zur ergebniswirksamen Wertberichtigung nach IAS 39.63 bzw. IAS 39.67 führen muss.
Das Verschwinden eines aktiven Marktes für Finanzinstrumente mit Subprime-Bezug seit August 2007 hatte seine Ursache im Kern - wie von IAS 39.59 Satz 4 (e) vorausgesetzt - in finanziellen Schwierigkeiten. Die tatsächlichen Ausfälle in den direkten Darlehensvertragsbeziehungen und damit in den Ursprungswerten der Sicherheitenpools der strukturierten Wertpapiere lagen über den historischen Daten, auf deren Basis die Ratings für die Finanzinstrumente vergeben worden waren. Das Jahresgutachten des Sachverständigen-Rats 2007/2008 hält fest (Anlage UI 2, Seite 119):
„Die Entwicklungen in den Vereinigten Staaten deuten darauf hin, dass es vor allem in letzter Zeit zu einem unzureichenden Monitoring bei Hypotheken-Krediten gekommen ist. So weisen die Subprime-Hypotheken des Jahrgangs 2006 nach zwölf Monaten eine fast doppelt so hohe Ausfallrate auf wie die bisherigen Problemjahre 2000, 2001 und 2005 ...“
Die für die Berechnung des Ratings herangezogenen und auf der Extrapolation historischer Daten beruhenden Annahmen über die erwarteten Verluste beziehungsweise die Ausfallwahrscheinlichkeiten der einzelnen Tranchen und über die Ausfallkorrelationen der unterliegenden Forderungen hatten sich als wenig verlässlich erwiesen. Das dem Verfahren inhärente „Modellrisiko“, also das Risiko, die maßgeblichen Aspekte nur unvollständig oder fehlerhaft mit der Ratingmethode zu berücksichtigen, war mit den notwendig gewordenen Ratingherabstufungen augenfällig geworden (siehe auch Handelsblatt am 16. August 2007, Anlage UI 23; manager-magazin.de vom 16. August 2007, Anlage UI 24; Handelsblatt vom 7. September 2007, Anlage UI 25). Die Musterbeklagte zu 1) hat selbst zum Marktgeschehen vorgetragen, in den USA habe insbesondere ab dem Jahr 2006 eine laxe Kreditvergabepraxis an Immobilienerwerber mit geringem oder gar keinem Eigenkapital bei vielfach äußerst geringen Anforderungen an die Bonität der Kreditnehmer überhand genommen, ab 2005 seien die Zinsen in den USA gestiegen und damit einhergehend die Immobilienpreise nach einer vorübergehenden Stagnation gefallen, wobei das Kreditausfallrisiko in direkter Abhängigkeit vom Wert der finanzierten Immobilien gestanden habe. Hierdurch seien US-amerikanische Baufinanzierer in wirtschaftliche Bedrängnis geraten (Bl. 499 ff. d. A.). Sie trägt weiter vor, dass die in der Vertragsdokumentation von CDOs vorgesehene Laufzeit regelmäßig wesentlich länger war als die tatsächlich erwartete Rückzahlungsgeschwindigkeit (Expected Maturity) und dass die prognostizierte Laufzeit aufgrund geänderten Zahlungsverhaltens der Kreditnehmer ansteigen konnte, ohne dass die Vertragsgemäßheit der Zahlungen hierdurch in Frage gestellt würde (Bl. 3003 d. A.). Im Laufe des Jahres 2007 mussten die erwarteten Laufzeiten nach oben korrigiert werden, weil „die Schuldner ihre entsprechenden vertraglichen Rechte vermehrt nutzten“ (Bl. 3004 d. A.) oder - im Klartext - weil die Kreditschuldner mangels Refinanzierungsalternativen bei stagnierenden und schließlich fallenden Immobilienpreisen vermehrt von der ihnen vertraglich eingeräumten Möglichkeit der vorzeitigen Kredittilgung nach Ablauf der zinsgünstigen Anfangsphase keinen Gebrauch machen konnten und folglich ihren Kredit zu den höheren Zinssätzen fortführen mussten.
Die Erhöhung der Zinslast der Kreditnehmer nach Auslaufen der anfänglichen Niedrigzinsphase bei fehlender Umschuldungs- und daher Rückzahlungsmöglichkeit vergrößerte außerdem prospektiv das Kreditausfallrisiko im Subprime-Sektor. Der Zusammenbruch des Primär- und Sekundärmarktes für die gesamte Klasse der strukturierten Wertpapiere mit Subprime-Bezug und der Einbruch des Marktpreises für Papiere dieser Sorte haben ihre Ursache in dem hierdurch induzierten Vertrauensverlust in die Substanz der Finanzinstrumente, den die Musterbeklagte zu 1) selbst im Schriftsatz vom 31. Januar 2012 (Seite 80) konstatiert, wenn sie dort das „seit Juli/Augst 2007 im Markt stark zunehmende Misstrauen gegenüber US-CDOs“ anführt (Bl. 547 d. A.).
Der „Schadensfall“, der gemäß IAS 39.59 Satz 1 notwendige Voraussetzung für die Annahme einer dauerhaften negativen Wertberichtigung ist, ist mit den von den Erwartungen abweichenden Kreditlaufzeiten bereits eingetreten. Er kann nicht als nur „künftig zu erwarten“ (Anwendungsbeispiel für letzteres: IAS 39.AG90) behandelt werden.
Die verlässlich schätzbare Auswirkung auf die erwarteten künftigen Cashflows der Gruppe finanzieller Vermögenswerte (IAS 39.59 Satz 1) war gemäß IAS 39.AG89 vorzunehmen, also unter Anpassung der historischen Forderungsausfallquoten an die beobachtbaren Daten des aktuellen Umfelds unter Berücksichtigung aller Faktoren, die einen Hinweis auf entstandene Verluste innerhalb der Gruppe liefern, insbesondere unter Berücksichtigung der angenommenen Laufzeitänderung.
IAS 39.64 gilt für Gruppen finanzieller Vermögenswerte mit vergleichbaren Ausfallrisikoprofilen (Bl. 2785 d. A.). Wenn die Musterbeklagte zu 1) meint, solche lägen mangels hinreichender Homogenität strukturierter Wertpapiere nicht vor, so ignoriert sie schon, dass - wenn erforderlich - innerhalb der Vermögensgruppe Untergruppen hätten gebildet werden können. Der gerichtlichen Aufforderung, zur Subprime-Zusammensetzung der in den Portfolios der HRE-Gruppe gehaltenen Papiere im Detail vorzutragen, ist sie nicht nachgekommen; ihr pauschaler Verweis auf die Unterschiedlichkeit strukturierter Wertpapiere und der jeweiligen Anleihebedingungen ist nicht geeignet, die angeblich einer Pauschalwertberichtigung entgegenstehende Inhomogenität des Portfolios substantiiert darzustellen. Sie führt zudem selbst aus, dass sie sich bei der Modellierung der Expertenanalyse ab Mitte November 2007 auf die Überprüfung von neun CDO-Investments beschränkt habe, „die ihr im Hinblick auf ihre Risikostruktur für ein back-testing besonders geeignet erschienen“ (Bl. 568 d. A.), was belegt, dass es eine der Pauschalwertberichtigung angeblich generell entgegenstehende Inhomogenität der CDO-Investments der HRE-Gruppe so nicht gab.
(7)
Mindestens der für die Kursbewertung unzweifelhaft erhebliche Betrag von -131 Mio. EUR, den der Musterbeklagte zu 3) auf der Analystenkonferenz am 7. November 2007 nannte und den die Musterbeklagte zu 1) in der Zwischenbilanz zum dritten Quartal 2007 wegen „drohender“ Wertberichtigungen von Finanzinstrumenten mit Subprime-Bezug in die AfS-Rücklage einstellte, war richtigerweise als bereits eingetretene Wertberichtigung zu buchen, nämlich als Differenz zwischen dem Buchwert der betroffenen US-CDOs und dem Barwert der erwarteten künftigen Cashflows (IAS 39.83) bzw. als Rückgang des Zeitwerts (IAS 39.67).
Dass in der ausgewiesenen Größenordnung nach der verwendeten Level-3-Bewertungsmethode eine Zeitwertschwankung festgestellt worden sei, erklärt die Musterbeklagte zu 1) selbst damit, dass eine Erhöhung des Diskontierungszinssatzes vorzunehmen war (Bl. 2365 d. A.). Auf aktuelle Marktdaten und auf darauf basierende, von Dritten gelieferte Faktoren konnte sie - wie bereits ausgeführt - hierfür nicht zurückgreifen. Welcher Faktor innerhalb der Formel zur Berechnung des Diskontierungszinssatzes in welcher Weise und aufgrund welcher Umstände geändert wurde und somit die Erhöhung des Diskontierungszinssatzes bedingte, deckte die Musterbeklagte zu 1) trotz der ihr erteilten Auflage, die nur ihr im Detail bekannten und daher in ihre sekundäre Darlegungslast fallenden Tatsachen über die Berechnung und Entwicklung der AfS-Rücklage im dritten Quartal 2007 darzulegen, nicht auf. Zu ihrem Nachteil steht daher gemäß § 138 Abs. 2, 3 und 4 ZPO fest, dass sich in den geänderten Annahmen Erkenntnisse über bereits eingetretene Umstände niederschlugen, welche noch keine Verletzung der in den Emissionsbedingungen vereinbarten Zins- und Tilgungsbestimmungen bewirkten und deshalb nicht als „Ausfall“ definiert waren (etwa die in 2007 beobachtete Verlängerung der Rückzahlungsgeschwindigkeit in den zugrunde liegenden Kreditverhältnissen), sich aber dennoch auf die Bedienung der CDOs im Portfolio der HRE-Gruppe nachteilig auswirkten, nachdem der Musterkläger behauptet hat (Schriftsatz vom 30. Januar 2012, Seite 89 unten: „Merkwürdigerweise hatte die MB bereits im dritten Quartal 2007 Wertpapierpositionen aus den Bilanzposten ‚halten bis Endfälligkeit’ umgebucht in den Posten ‚zum Verkauf bestimmt’ und in einer Neubewertungsrücklage mit € 265 Millionen gegen das Eigenkapital verrechnet, um Abschreibungen zu vermeiden.“, Bl. 709 d. A.), insoweit sei Abschreibungsbedarf festgestellt worden.
Dem steht die Einlassung der Musterbeklagten zu 1), bis dahin sei es in Bezug auf das US-CDO-Portfolio der Gruppe zu keinen Subprime-bedingten Ausfällen gekommen, genauso wenig entgegen wie die Einlassung, sie habe im November 2007 an ihrer Prognose vom August 2007 festgehalten, dass auch vor dem Hintergrund der Marktentwicklungen keine relevante negative Veränderung der Gewinn- und Verlustrechnung zu erwarten war (Bl. 2364 d. A.). Letztere Erwartung bezog die geplante Verrechnung mit positiven Effekten aus der Auflösung portfoliobasierter Rückstellungen ein. Ersterer Gesichtspunkt besagt nur, dass nicht Subprime-bedingte Zahlungsausfälle bereits bei einzelnen CDO-Investitionen oder sonstige von der Musterbeklagten zu 1) im Verfahren nicht näher spezifizierte Umstände („wegen der allgemeinen Zinsentwicklung und Marktsituation“, Bl. 2365 d. A.) eine nachteilige Auswirkung auf die erwartete Bedienung einzelner CDOs im Portfolio der HRE-Gruppe hatten. Damit wäre jedoch lediglich eine individuelle, nicht aber eine ebenso zu prüfende und oben dargelegte kollektive Wertminderung (vgl. IAS 39.64) ausgeschlossen.
Entgegen der Sicht der Musterbeklagten zu 1) war diese im vorliegenden Verfahren verpflichtet, sich - wie es ihr mit Senatsbeschlüssen vom 7. Februar 2014 und 6. Mai 2014 aufgegeben wurde - zur Bildung und Berechnung der AfS-Rücklage im dritten Quartal 2007 konkret einzulassen und die insoweit vorgenommenen Berechnungen und die diesen zugrunde liegenden Annahmen offen zu legen, weil sie sich zu dem - entgegen ihrer Sicht - nicht widersprüchlichen und nicht unschlüssigen Vorbringen des Musterklägers vollständig zu erklären hat, § 138 Abs. 1, 2 und 4 ZPO.
Wenn die Musterbeklagte zu 1) insoweit auf die Darlegungs- und Beweislast des Musterklägers verweist (Bl. 2364 d. A.), verkennt sie, dass es zunächst in ihre sekundäre Darlegungslast fällt, die nur ihr bekannten tatsächlichen Umstände über die Berechnung der AfS-Rücklagenbildung im 3. Quartal 2007 vorzutragen.
Zudem ist das Gericht gemäß § 258 Abs. 1 HGB befugt, von Amts wegen im Laufe eines Rechtsstreits - nicht nur in Handelssachen - zur Klärung erheblicher streitiger Tatsachen die Vorlegung der Handelsbücher, § 257 Abs. 1 Nr. 1 HGB, einer kaufmännischen Partei anzuordnen. Dazu zählen nach dem Gesetz auch die zum Verständnis der Abschlüsse erforderlichen Arbeitsanweisungen, vorliegend mithin die Berechnungsvorgaben, welche den Bilanzposten AfS-Rücklage nachvollziehbar erklären. Das hierauf gerichtete Herausgabeverlangen des Senats entsprach zudem „pflichtgemäßem Ermessen“ (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 258 Rn. 5) oder richtig wohl einem zulässigen richterlichen Beurteilungsspielraum. Die Herausgabe dieser Zahlen durch die Musterbeklagte zu 1) wäre in hohem Maße geeignet gewesen, nicht nur den strittigen Sachverhalt der vorgenommenen Portfoliobewertung vollständig aufzuklären, sondern insbesondere auch zu überprüfen, ob die Musterbeklagte zu 1) den Kapitalmarkt richtig informiert hat. Die Musterbeklagte zu 1) kann sich hierbei nicht auf ein eigenes Geheimhaltungsinteresse berufen. Dieses muss schon deshalb hier zurücktreten, weil sich die Musterbeklagte zu 1) freiwillig an den Kapitalmarkt begeben und ihre Aktien zum Börsenhandel zugelassen hatte. Die sich aus der Börsenzulassung ihrer Aktien ergebenden Beschränkungen ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG und ihres Eigentumsrechts nach Art. 14 GG hat die Musterbeklagte zu 1) wegen des überragend wichtigen Interesses des Gemeinwohls an einem funktionierenden Kapitalmarkt in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise hinzunehmen.
Aus der Weigerung der Musterbeklagten zu 1), dem Verlangen auf Vorlage der Aufzeichnungen in ihrem Rechnungswesen über die Berechnung der Wertentwicklung der CDOs mit Subprime-Bezug im dritten Quartal 2007 nachzukommen, schließt der Senat zudem gemäß § 286 ZPO, dass die Musterbeklagte zu 1) nicht nur um die objektive Unrichtigkeit ihrer Vorgehensweise, die festgestellten negativen Wertveränderungen lediglich in der AfS-Rücklage zu erfassen, wusste und weiß, sondern auch die Aufklärung einer bereits von Anfang an bewussten Falschdarstellung insoweit verhindern will.
(8)
Der beweisbewehrten Behauptung des Musterklägers, im dritten Quartal 2007 habe „die Musterbeklagte zu 1)“ Bewertungsverluste von sogar -542 Mio. EUR erlitten (Bl. 2883 d. A.), war allerdings nicht nachzugehen, weil der Sachvortrag insoweit ins Blaue hinein gehalten ist. Die Deutsche Bundesbank hat nach durchgeführter Prüfung im Bericht vom 24. Juni 2008 festgestellt, dass die - zum Zeitpunkt der Prüfung verwendete - Bewertungsmethode, die im Auftrag der HRE-Gruppe von der Oliver Wyman Company entwickelt worden war (Anlage K 214, Rn. 28), Marktstandard entspreche (Anlage K 214, Rn. 28). Konkrete Aussagen über die Angemessenheit der Modellannahmen konnten die Prüfer der Deutschen Bundesbank wegen noch ausstehender Validierung zwar noch nicht treffen; sie schätzten die Bewertungsmodelle jedoch als angemessen ein (Anlage K 214, Rn. 29). Einen gegenüber dem Jahresabschluss 2007 erhöhten Wertberichtigungsbedarf auf strukturierte Kreditprodukte stellten sie nicht fest. Daher gibt es keinen Anhalt dafür, dass im dritten Quartal 2007 Bewertungsverluste im Portfolio in einer Höhe eingetreten wären, die über dem von der Musterbeklagten zu 1) zum Jahresende 2007 ausgewiesenen und von der Bundesbank nicht beanstandeten Betrag von -466 Mio. EUR liegen.
(9)
Dass auch die De. Wertpapiere mit Subprime-Bezug in ihrem Portfolio-Bestand gehabt habe - wie der Musterkläger behauptet -, kann gleichfalls nicht angenommen werden, obwohl der Bundesbankprüfbericht (Anlage K 214) unter Rn.142 insoweit ausführt:
„In einem weiteren Asset-Management-Portfolio befinden sich Tranchen eines Citigroup-SPV namens Bonifatius, die in 2007 einen Portfolio-Verlust i. H. v. 21,9 Mio. EUR erzeugten. Von diesem SPV wurden CDO der De. plc i. H. v. 700 Mio. EUR übernommen. Im Gegenzug erhielt die De. plc ein First-Loss-Piece i. H. v. 7 Mio. EUR, einen C-Loan i. H. v. 1 Mio. EUR sowie einen D-Loan i. H. v. 16 Mio. EUR. Alle drei Positionen wurden aufgrund der hohen Verluste des SPV komplett abgeschrieben ...“
Die zitierte Passage steht unter der Überschrift „3.6 Portfolioanalyse der HPFB“. Dies deutet darauf hin, dass es sich bei der Bank-Bezeichnung im Fließtext um einen Schreibfehler handelt und richtigerweise die HPFB hätte genannt werden müssen.
Mit letzterer Deutung lässt sich zudem die Kongruenz zum Inhalt der Ampellisten herstellen. Diese legen nahe, dass für die Strukturierung des Bonifacius-CDOs Wertpapiere aus dem Portfolio der HPFB verwendet wurden und demzufolge die im Prüfbericht genannten Tranchen des Bonfacius-CDO auf die Bilanz der HPFB genommen wurden.
Aus der tabellarischen Übersicht über die Bestände an strukturierten Wertpapieren bei den Einzelinstituten der HRE-Gruppe, die auf der Basis der aufsichtlichen Prüfung der Deutschen Bundesbank erstellt und in deren Prüfbericht vom 24. Juni 2008 wiedergegebenen ist (Anlage K 214, Rn. 42), ergibt sich, dass - entgegen dem ersten Eindruck, den die an das Bundesministerium der Finanzen gerichtete und im Auftrag der BaFin versandte E-Mail vom 17. Januar 2008 (Anlage K 216, Seite 2) erwecken mag - die De. nicht in US-CDOs investiert war.
Die auf nicht tragfähiger Grundlage aufgestellte Behauptung, die De. oder „die Musterbeklagte zu 1)“ habe alle weiteren Tranchen des Bonifacius CDO mit Ausnahme der Super Senior Tranche in die Bilanz übernommen oder als Forderungen in den eigenen Büchern oder in einem „Conduit“ verbucht (Bl. 2249 f., 2488 d. A., Anlagen K 254 und K 265), erweist sich mithin als reine Spekulation.
Mithin kann nicht festgestellt werden, dass wegen eines US-Subprime-Bezugs im Portfolio der De. weitergehender Abschreibungsbedarf bestanden habe und dies im Zwischenbericht zum 3. Quartal 2007 hätte aufgedeckt werden müssen. Hierauf kommt es jedoch für die Entscheidung über das Feststellungsziel nach Obenstehendem nicht weiter an.
d)
Die Aussage, die Musterbeklagte zu 1) sei gestärkt aus der Krise hervorgegangen, erweist sich aus einem weiteren Grund als falsch, denn die Musterbeklagte zu 1) konnte die Finanzmarktkrise noch nicht als erfolgreich gemeisterte Herausforderung abschließen. Trotzdem meldete die Musterbeklagte zu 1) in der Pressemitteilung vom 7. November 2007 bereits das noch nicht eingetretene Ende der Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf sie selbst.
Die Musterbeklagte zu 1) reklamiert unter Verweis auf die bereits unter lit. b) zitierten Zeitdokumente (Anlagen B 23 Seite 33, B 18, B 24) für sich, damals sei wegen der einsetzenden „Flucht in die Qualität“ eine optimistische Zukunftserwartung dahingehend, gestärkt aus der Krise hervorzugehen, berechtigt gewesen. Dieses Argument wendet sich jedoch gegen sie selbst. Nach eigener Darstellung hätte nur eine Zukunftserwartung formuliert und bekannt gegeben werden dürfen. Die gemachte Aussage geht darüber jedoch hinaus und behauptet ein bereits existentes Ergebnis. Diese Meldung erweist sich entgegen der Ansicht der Musterbeklagten zu 1) nicht deshalb als zutreffende Information, weil die damalige Marktkrise in Teilbereichen durchaus positive Auswirkungen auf das Geschäft der HRE-Gruppe hatte, nämlich die Margen sich ausgeweitet hatten und dies der HRE-Gruppe als Immobilienfinanzierer zugute kam.
II.
Feststellungsziele zu Komplex XIII:
Die Musterbeklagte zu 1) war am 3. August 2007 nach Herausgabe ihrer Pressemitteilung (Anlage K 7) verpflichtet, die in dieser Pressemitteilung enthaltenen falschen Aussagen per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren.
1.
Der Umstand, dass die kapitalmarktbezogene Pressemitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 3. August 2007 (Anlage K 7) unwahre Aussagen enthält, stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Gesetzesfassung dar. Nach dieser Vorschrift ist - in Übereinstimmung mit der im unionsrechtlichen Rahmen (Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), Amtsblatt Nr. L 096 vom 12/04/2003 Seiten 0016 - 0025 nebst Durchführungsrichtlinie - Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, Amtsblatt Nr. L 339 vom 24/12/2003 Seiten 0070 - 0072) verwendeten Definition - eine Insiderinformation eine solche Information, die (1) nicht öffentlich bekannt ist, (2) präzise ist, (3) direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und (4) geeignet ist, bei öffentlichem Bekanntwerden den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.
a)
Die mit Presseerklärung vom 3. August 2007 verbreiteten, sachlich unzutreffenden (siehe oben Gliederungspunkt I.1.a)) kapitalmarktbezogenen Mitteilungen beinhalteten konkrete Informationen über das in der Öffentlichkeit nicht bekannte Investment des HRE-Konzerns im verbrieften Kreditportfoliomarkt und über das mithin bestehende US-Subprime-Exposure der Gruppe. Die mitgeteilten Umstände betrafen die Musterbeklagte zu 1) als übergeordnete Finanzholdinggesellschaft über die vollkonsolidierten Teilbanken des Konzerns unmittelbar, denn sie bezogen sich auf die Finanzanlagen der zur Gruppe gehörenden und zum konsolidierten Ergebnis beitragenden Konzerngesellschaften, § 15 Abs. 1 Satz 3 WpHG. Die (inhaltlich unzutreffenden) Aussagen in der Pressemitteilung betrafen schließlich Tatsachen, welche präzise - nämlich konkret (vgl. BT-Drucks. 15/3174 Seite 34) und spezifisch (vgl. Art. 1 Abs. 1 DfRiL 2003) - genug sind, um im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens die Auswirkung auf den Börsenkurs der Anteile an der Musterbeklagten zu 1) zu beurteilen.
Infolge ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit erweckten diese Aussagen mithin eine Fehlvorstellung über konkrete, nicht öffentlich bekannte Umstände mit direktem Selbstbezug zur Musterbeklagten zu 1). Die Tatsache der Inkongruenz von Aussageinhalt und wahren Fakten stellt seinerseits eine öffentlich nicht bekannte, konkrete Information mit direktem Selbstbezug zur Musterbeklagten zu 1) im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG dar.
b)
Die Tatsache der Fehlerhaftigkeit der insoweit gegebenen Informationen war zudem geeignet, bei ihrem Bekanntwerden den Kurs der Aktie der Musterbeklagten zu 1) zu beeinflussen, § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG.
Ausschlaggebend für die Beurteilung ist gemäß dem vom Gesetzgeber insoweit verfolgten subjektiven Ansatz, § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG, ob ein verständiger - also mit den Marktgegebenheiten vertrauter, börsenkundiger (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10 (IKB), Rn. 41 m. w. N.) - Anleger die Information über den Subprime-Anteil in den Sicherheitenpools der US-CDO-Investments der HRE-Gruppe und über die Form des Subprime-Bezugs sowie über die Vorsorge gegen die hieraus resultierenden Risiken bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigt hätte. In die jeweils für den Einzelfall vorzunehmende Beurteilung sind sämtliche Umstände einzubeziehen.
Zu den in die Anlageentscheidung über ein Investment in Aktien der Musterbeklagten zu 1) einzustellenden Marktverhältnissen gehörten daher am 3. August 2007 die Tatsache einer substantiellen Krise auf dem Subprime-Markt und die damit einhergehenden Marktreaktionen. Eine Welle von Ratingentscheidungen vom 10., 11., 12. und 13. Juli 2007 (Anlagen MKB 6, B 95, UI 30, UI 31 und K 3) hatte dem Kapitalmarkt signalisiert, dass die Ratingnoten, welche für strukturierte Wertpapiere mit Subprime-Exposure vergeben waren, das Subprime-induzierte Risiko teilweise nicht verlässlich widerspiegelten. Als zum 30. Juli 2007 die IKB wegen ihres unmittelbaren und mittelbaren Engagements in strukturierte Finanztitel mit Subprime-Bezug in eine existenzbedrohende Schieflage gekommen war und von der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) als Hauptaktionärin gegen die Risiken aus den gegenüber Rhineland Funding begebenen Liquiditätslinien abgeschirmt werden musste (Ad-hoc-Mitteilung der IKB vom 30. Juli 2007, Anlage K 273), gerieten Banken wegen der fehlenden Transparenz des betroffenen Kapitalmarkt-Segments unter Generalverdacht. Dieses Misstrauen traf auch die Musterbeklagte zu 1) über die zu ihrem Konzern gehörenden Banken, so dass die Musterbeklagte zu 1) angesichts des mit dem Abschluss des Zusammenschlussvertrages am 23. Juli 2007 angestoßenen Übernahmeprozesses vertrauensbildende Maßnahmen am Kapitalmarkt für angezeigt hielt. Sie trägt insoweit selbst vor, dass kurz nach dem Zustandekommen des Zusammenschlussvertrages mit der De. die bis dahin weitgehend auf den US-Subprime-Markt beschränkten Turbulenzen mit der Krise um die IKB erstmals spürbar auf den Finanzmarkt insgesamt übergegriffen hätten (Bl. 499 d. A.) und die Presseinformation am 3. August 2007 daher in dem zeitlichen Kontext zu sehen sei, in dem sie gestanden habe:
„Wenige Tage zuvor war der Öffentlichkeit bekannt geworden, dass die IKB kurzfristig vor dem Zusammenbruch gerettet werden musste. Im Markt herrschte Verunsicherung, inwieweit bei anderen Finanzinstituten Ähnliches zu erwarten war. ... Vor diesem Hintergrund entschloss sich die Musterbeklagte zu 1. zu einer Presseinformation, dass vergleichbare Risiken bei der HRE-Gruppe nicht bestanden und in welcher Form Subprime-bezogene Risiken vorhanden waren. ... Wesentlicher Inhalt der Presseinformation war somit zweierlei: Zum einen der Ausschluss von mit der IKB-Situation vergleichbaren Risiken und damit verbunden die Offenlegung der eigenen Investitionen mit Subprime-Bezug. Zum anderen die Prognose, dass aus diesen Investitionen voraussichtlich keine Belastungen für die HRE-Gruppe entstehen würden.“ (Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 17. März 2014, Seiten 3 f., Bl. 2362 f. d. A.)
Am Kapitalmarkt herrschte mithin zum Zeitpunkt der Presseinformation ein vitales Interesse an Informationen über Art und Umfang des Investments von Geschäftsbanken in Finanzprodukte mit Subprime-Bezug und über das Ausmaß des daraus resultierenden potentiellen Risikos. Die Meldungen über die IKB-Krise Ende Juli 2007 in einem durch mehrfache Ratingherabstufungen von Finanztiteln mit US-Subprime-Bezug beunruhigten Marktumfeld hatten die Kapitalmarktteilnehmer hinsichtlich Subprime-Risiken in hohem Maße alarmiert. Für den mit Zusammenschlussvertrag vom 23. Juli 2007 eingeleiteten Übernahmeprozess und die ins Auge gefasste Gestaltung der Abfindungskomponenten waren diese hochgradige Verunsicherung des Kapitalmarktes und das wegen der intransparenten Investitionssituation auch der Musterbeklagten zu 1) entgegengebrachte Misstrauen kontraproduktiv. In diesem Marktumfeld berücksichtigte ein verständiger Investor bei seiner Entscheidung über das Ob und die Höhe einer Investition in Aktien der Musterbeklagten zu 1) bzw. über eine Deinvestition naturgemäß auch Art und Umfang des Subprime-Exposures der Gruppe.
Die Kursrelevanz der Details zum Subprime-Investment der HRE-Gruppe räumt die Musterbeklagte zu 1) selbst ein, denn nach ihrem eigenen Zugeständnis (siehe obiges Zitat) sollten die als Presseerklärung gegebenen Informationen über die Subprime-Exposition der HRE-Gruppe potentielle Anleger angesichts der durch das damalige Marktgeschehen hervorgerufenen aktuellen Verunsicherung beruhigen.
Die Tatsache der Fehlerhaftigkeit der Presseinformation über das Subprime-Engagement der HRE-Gruppe betrifft mithin ihrerseits für die Anlageentscheidung wesentliche Kriterien und war somit geeignet, bei ihrem Bekanntwerden den Kurs der Aktie der Musterbeklagten zu 1) erheblich zu beeinflussen, § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG, wie es sich dann auch beim Kursrutsch nach der Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 zeigte.
2.
Die Musterbeklagte zu 1) war im Sinne einer effektiven Verwirklichung der der Ad-hoc-Publizität immanenten Funktion, die Bildung informationseffizienter Marktpreise zu fördern (vgl. Schmolke, Die Haftung für fehlerhafte Sekundärmarktinformation nach dem „IKB“-Urteil des BGH, ZBB 2012, 165, 167) verpflichtet, die in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 aktiv an den Sekundärmarkt gereichten Fehlinformationen per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren.
a)
Bezieht sich der Gegenstand der freiwilligen, aber fehlerhaften Kapitalmarktpublizität auf einen tatsächlichen Sachverhalt, der eine Insiderinformation darstellt, so findet die Vorschrift des § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG für die Haftung des Emittenten Anwendung. Gemäß Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10 (IKB) kann die Veröffentlichung unwahrer Insiderinformationen auf anderen Informationskanälen als dem der Ad-hoc-Mitteilung zwar nicht in analoger Anwendung von § 37c WpHG, jedoch nach § 37b WpHG wegen Unterlassung einer (richtig stellenden) Ad-hoc-Mitteilung einen Schadensersatzanspruch begründen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die irreführende Informationslage am Sekundärmarkt auf einer fehlerhaften Veröffentlichung des Emittenten über solche Tatsachen, welche nach § 15 WpHG ad hoc zu publizieren waren, beruht. Gleiches gilt, wenn eine konkrete, den Emittenten betreffende, aber nicht öffentliche Information mit Kursrelevanz durch eine freiwillige Verlautbarung verschleiert wurde. Danach kommt § 37b WpHG jedenfalls dann zur Anwendung, wenn zum Zeitpunkt der „freiwilligen“ Mitteilung bereits eine Insiderinformation vorlag (Schmolke, ZBB 2012, 165, 168 m. w. N.).
Dass die freiwillig publizierte, inhaltlich aber unzutreffende Information über Art und Umfang des Subprime-Exposures der HRE-Gruppe und der diesbezüglichen Absicherung eine Insiderinformation in diesem Sinne darstellte, wurde oben (Ziffer 1. b)) bereits ausgeführt.
b)
Darüber hinaus entsteht mit der kursrelevanten, freiwillig in den Kapitalmarkt gegebenen Falschinformation eine Insiderinformation des Inhalts, dass diese Falschinformation nicht zutrifft.
Kursrelevante Falschinformationen über konkrete selbstbezogene Umstände, welche der Emittent auf anderem Weg als per Ad-hoc-Mitteilung in den Kapitalmarkt gegeben hat, und die wegen des gewählten Informationsweges nicht der Vorschrift des § 37c WpHG unterfallen, lösen daher als eine Ausprägung der gesteigerten Handlungspflichten aus Ingerenz die Pflicht des Emittenten zur unverzüglichen Publizierung einer berichtigenden Ad-hoc-Mitteilung aus, deren Verletzung - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, insbesondere der subjektiven Voraussetzungen des § 37b Abs. 2 WpHG und der Kausalität der Anlageentscheidung - die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz begründet (Schmolke a. a. O., Seite 168; a.A. Hannich, „Quo vadis, Kapitalmarktinformationshaftung?“, WM 2013, 449 f.).
3.
Die jedem Emittenten zuzubilligende Prüffrist, ob tatsächlich eine Ad-hoc-Publizitätspflicht besteht, war am 3. August 2007 abgelaufen. An diesem Tag veröffentlichte die Musterbeklagte zu 1) die Pressemitteilung über das Subprime-Engagement der HRE-Gruppe gerade wegen der negativen Marktreaktionen auf die krisenhafte Zuspitzung bei der IKB am 30. Juli 2007 und zur Beruhigung der potentiellen Anleger sowie zur positiven Abgrenzung der HRE-Gruppe wegen des eigenen, am 23. Juli 2007 eingeleiteten und Marktvertrauen benötigenden Übernahmeprozesses. Die inhaltliche Unrichtigkeit und die Kursrelevanz lagen auf der Hand.
Indem die Musterbeklagte zu 1) ihrer Verpflichtung zur Publizierung einer korrigierenden Ad-hoc-Meldung nicht nachgekommen ist, hat sie es unterlassen, die Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
III.
Feststellungsziele zu Komplex XIV:
Die Musterbeklagte zu 1) war am 7. November 2007 verpflichtet, die in ihrer Pressemitteilung vom 3. August 2007 enthaltenen falschen Aussagen per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren.
Die Verpflichtung zur Bekanntgabe einer korrigierenden Ad-hoc-Meldung bestand auch noch am 7. November 2007, denn die Kursrelevanz der erforderlichen Korrekturmeldung galt angesichts des ungeschmälerten Interesses des Kapitalmarktes an zutreffenden Informationen über die Subprime-Risiken der Banken auch am 7. November 2007 fort.
Die Subprime-Krise hatte bis zu diesem Zeitpunkt nicht an Aktualität verloren und die Frage etwaiger Auswirkungen der Krise auf die in US-Subprime investierten Banken war für die Anlageentscheidung der Investoren weiterhin von erheblicher Relevanz.
Ende August 2007 musste die Sachsen LB aus einer existenzbedrohenden Lage gerettet werden, in die sie wegen der Sicherheiten geraten war, welche sie Zweckgesellschaften (Ormond Quay u. a.) für deren Investitionen in ABS-Tranchen mit Bezug zum amerikanischen Hypothekenmarkt gegeben hatte (vgl. Urteil des SächsVerfGH vom 28. August 2009, Anlage B 14). Mitte September 2007 geriet der britische Hypothekenfinanzierer Northern Rock in Liquiditätsprobleme. Am 17. September 2007 gab der britische Finanzminister eine Staatsgarantie zur Sicherheit aller Einlagen bei Northern Rock ab (vgl.: „Der Ablauf der Finanzmarktkrise im Jahr 2007“ in Jahresgutachten des Sachverständigenrats 2007/2008, Anlage B 8, Seiten 95 f.). Die Co.-bank gab im Zwischenbericht zum 30. September 2007 (Anlage UI 7, Seiten 3 f.) und mit Ad-hoc-Mitteilung vom 6. November 2007 (Anlage UI 20) bekannt, sie habe auf ihr Subprime-Wertpapierportfolio auf der Basis einer intensiven Kreditanalyse Abschreibungen in Höhe von 291 Mio. EUR vorgenommen. Am 28. September 2007 und am 7. November 2007 veröffentlichten Credit Suisse und Barclays Capital Research Analysen über US-amerikanische Verbriefungen („Der CDO-Stratege: Strategie für US-amerikanische CDOs - Analysen und Marktüberblick, Anlage UI 51 nebst Übersetzung; „Verzugsereignisse bei strukturierten, durch ein Kreditportfolio besicherten Wertpapieren“, Anlage UI 52). Der Überprüfungsprozess der Rating-Agenturen betreffend die Bewertung von Wertpapieren mit Bezug zum Subprime-Markt dauerte an (vgl. Anlagen UI 32 - UI 48) und führte nur zum Teil zu Bestätigungen vergebener Ratings (Anlagen K 245 nebst Übersetzung, B 91 - B 94 nebst Übersetzungen), zum Teil aber auch zu weiteren Herabstufungen. Vor dem Hintergrund der anhaltenden Enthüllungen über bis dahin nicht bekannt gewordene Subprime-induzierte Risiken, des entstandenen Misstrauens in die für strukturierte Finanzinstrumente mit Subprime-Bezug vergebenen Ratings, der Unsicherheit hinsichtlich des weiteren Verlaufs der Finanzmarktkrise und wegen der bestehenden Intransparenz betreffend die Investments in US-Subprime war das Interesse des Kapitalmarktes an Informationen über Subprime-bedingte Risiken in potentiellen Zielgesellschaften ungebrochen.
Dass die in der Analystenkonferenz am 7. November 2007 erläuterte Zuführung zur AfS-Rücklage keine negativen Reaktionen bei Analysten und am Kapitalmarkt hervorgerufen hat, besagt - entgegen der Meinung der Musterbeklagten zu 1) - nicht, dass einer Korrektur des mit der unzutreffenden Pressedarstellung vom 3. August 2007 erzeugten Eindrucks, von der Subprime-Krise nicht betroffen zu sein, kein Kursbeeinflussungspotential innegewohnt habe. Zum einen hat die Musterbeklagte zu 1) am 7. November 2007 statt einer Abwertung auf CDOs mit Subprime-Bezug nur eine Rücklagenbildung bekannt gegeben. Zum anderen hat sie ihre Aussage am 7. November 2007 in einen Kontext gestellt, der die am Kapitalmarkt hervorgerufene Annahme, die HRE-Gruppe sei von der Krise um Subprime praktisch nicht betroffen, verstärkte, indem die Musterbeklagte zu 1) - wie in der Presseerklärung vom 3. August 2007 - den Blick auf den frühen Zeitpunkt der Auflegung der Wertpapiere lenkte und eine unzulässige Berechnung des aus dem Investment resultierenden Risikos vornahm (zu beidem siehe die Ausführungen unter Gliederungspunkt I. 1. b)), was von den Analysten aufgegriffen und unverändert weitergegeben sowie zur Grundlage von Investitionsempfehlungen gemacht wurde. Auch die Reaktionen der Analysten auf die (Zwischen)Bilanzzahlen der Po.-bank AG und Co.-bank AG (Anlagen B 140, B 98, UI 67, B 141 - B 144) lassen den von der Musterbeklagten zu 1) gezogenen Schluss auf fehlende Bewertungs- und Kursrelevanz (Bl. 2369 d. A.) einer Korrekturmeldung nicht zu, zeigen die Analystenberichte doch klar auf, dass das Augenmerk der Analysten darauf gerichtet war, die jeweils verlautbarten Zahlen zum Abwertungsbedarf mit den Erwartungen des Marktes abzugleichen. Die Markterwartungen waren in den Kurs „eingepreist“, so dass Kurskorrekturen nach Bekanntgabe der tatsächlichen Zahlen nur als Reaktion auf Abweichungen zu erwarten waren. Gerade die durch das vorangegangene Informationsverhalten erzeugte Markterwartung wäre aber vorliegend durch die erforderliche Korrekturmeldung erschüttert worden, wie sich dann nach der Ad-hoc-Mitteilung am 15. Januar 2008 zeigte.
Wegen der weiteren zu Komplex XIV formulierten Feststellungsziele wird auf die Ausführungen unter obigem Gliederungspunkt II. verwiesen.
Die Musterbeklagte zu 1) war mithin auch noch am 7. November 2007 verpflichtet, die in ihrer Pressemitteilung vom 3. August 2007 enthaltenen falschen Aussagen per Ad-hoc-Mitteilung zu korrigieren. Indem sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, hat sie es unterlassen, die Insiderinformation unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.
IV.
Feststellungsziel zu Komplex XII:
Die Musterbeklagte zu 1) war spätestens am 15. November 2007 verpflichtet, die Auswirkungen der US-Immobilienkrise auf das von ihr gehaltene Portfolio an US-CDOs per Ad-hoc-Mitteilung zu publizieren, denn der Umstand, dass die HRE-Gruppe aufgrund der Ad-hoc-Mitteilung von Fi. vom selben Tag die Überarbeitung ihres Bewertungsmodells und ihrer Methodik zur Feststellung von Impairments im Wertpapierportfolio initiiert hat, stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG dar.
1.
Die Musterbeklagte zu 1) räumt ein, dass bereits am 12. November 2007 konkrete, von der HRE-Gruppe gehaltene US-CDO-Tranchen von Ratingherabstufungen der Agenturen Fi. und Moody’s betroffen waren (Bl. 564 d. A.). Die Meldung der Agentur Fi. vom 15. November 2007 (Anlage B 36), in der die verschärften Bewertungsannahmen erläutert und begründet wurden (Erhöhung der anzusetzenden Ausfallwahrscheinlichkeiten wegen der in den Jahren 2005 bis 2007 vorherrschenden aggressiven Kreditvergabestandards, Korrektur der Korrelationsannahmen, differenzierte Sicht auf die Auswirkungen eines Fehlschlagens der Übersicherungstests), erhellt, dass dieser punktuellen Abwertung eine grundlegende Überarbeitung der Bewertungsstandards mit weitreichender Bedeutung zugrunde lag. Dies hatte die Musterbeklagte zu 1) erkannt. Sie bestätigt nicht nur den ursächlichen Zusammenhang (Bl. 564 d. A.), sondern auch die Tatsache, dass in der HRE-Gruppe vor dem Hintergrund der Meldung vom 15. November 2007 umgehend ein interner Prozess in Gang gesetzt wurde mit dem Ziel, möglichst kurzfristig die Prozesse zur Überwachung und Bewertung der US-CDOs an die veränderten Umstände anzupassen (Bl. 564 d. A.). Zu diesem Zweck stellte die HRE-Gruppe nach der eigenen Darstellung der Musterbeklagten zu 1) eine Analyse der Sicherheitenpools der einzelnen US-CDOs an, um mithilfe der (aktualisierten) Daten von S & P und Fi. über die Ausfallwahrscheinlichkeit die jeweils zu erwartende Verlusthöhe im Sicherheitenpool und deren Auswirkung auf die CDO-Investments der Gruppe zu berechnen (Bl. 565/566 d. A.), statt - wie bisher - „für die Bewertung unmittelbar auf das Rating der Sicherheit abzustellen“ (Bl. 565 d. A.). Nachdem die Ratingagentur Fi. grundlegende Kriterien für die Ratingeinstufung geändert hatte, war klar, dass sich die verschärften Annahmen im Rechenprozess auf das Rechenergebnis auswirken werden. Fest stand bereits damals auch für die Musterbeklagte zu 1), dass die bisherigen Berechnungen betreffend die Bewertung der Wertpapiere mit Subprime-Bezug und die insoweit vorzunehmenden Abschreibungen überholt waren und die Neuberechnung „unter Verwendung der Fi. Methodik“ (Anlage K 214 Rn. 332) deutliche Abwertungen nach sich ziehen werde, mit denen die Kapitalmarktteilnehmer aufgrund der bisher in den Kapitalmarkt gereichten Informationen über das Ausmaß der eigenen Betroffenheit von US-Subprime nicht rechneten. Ob die kreditanalytische Prüfung anhand der Trustee-Reports (Bl. 2371 d. A.) und „sonstiger spezifischer Informationen zu den jeweiligen konkreten Investments“ (Bl. 2372 d. A.) im November 2007 bereits Subprime-bedingte Ausfälle bei den Zins- und Tilgungsleistungen feststellte oder künftige Ausfälle für überwiegend wahrscheinlich ansah (s. Beweisantritt der Musterbeklagten zu 1) Bl. 2369, 2372 d. A.), spielt dabei keine Rolle. Gleichermaßen unerheblich ist, dass erst nach Durchführung der „sehr aufwändigen Expertenanalyse ... bis hinab auf die Sicherheitenebene ... sichtbar (wurde), dass einige der gehaltenen Tranchen voraussichtlich von Ausfällen betroffen sein würden und deshalb eine teilweise Abschreibung angezeigt war“ (Bl. 2373 d. A.; Akzentuierung durch den Senat). Nicht erst die konkreten Ergebnisse waren für den Kapitalmarkt von erheblichem Interesse, sondern bereits die Tatsache der Durchführung einer grundlegenden Neubewertung auf der Basis verschärfter Modellannahmen.
Dass die konkrete Höhe der Rechenergebnisse erst nach Entwicklung und Anwendung des Rechenmodells feststehen konnte und deshalb am 15. November 2007 das Ausmaß der vorzunehmenden Abwertung noch nicht mit Zahlenwerten oder in konkreten Größenordnungen bekannt gegeben werden konnte, ändert nichts daran, dass die Musterbeklagte zu 1) vor dem Hintergrund des sensiblen Marktes verpflichtet war, die durch eigene Bekundungen gesetzte und nicht mehr haltbare Markterwartung, das CDO-Portfolio der HRE-Gruppe sei von Abschreibungen auf US-Subprime allenfalls marginal betroffen, durch die Bekanntgabe der aktuellen Neubewertungsmaßnahme unter Mitteilung des Umstandes, dass die HRE-Gruppe aufgrund der Ad-hoc-Mitteilung von Fi. vom selben Tag die Überarbeitung ihres Bewertungsmodells und ihrer Methodik zur Feststellung von Impairments im Wertpapierportfolio initiiert hat, zu korrigieren.
Der bisher kommunizierten optimistischen Erwartung war jedenfalls ab dem 15. November 2007 die Basis und damit die Berechtigung entzogen. In der Vorstandssitzung der Musterbeklagten zu 1) am 20. November 2007 berichtete der damalige Finanzvorstand Dr. Fe. in Bezug auf CDOs, dass nunmehr wesentliche Rückstufungen („substantial downgradings“) vorgenommen worden seien (Anlage Bg. 6/B.I.16 mit Übersetzung), die Auswirkung auf das eigene Subprime-Exposure müsse analysiert werden und sei begonnen worden. Wenn die Musterbeklagte zu 1) nun meint, die Änderung der Bewertungsparameter durch Fi. und die hierdurch ausgelösten Herabstufungen von drei US-CDOs der HRE Bank seien kein Grund für eine Änderung der Prognose gewesen, das US-CDO-Portfolio werde nicht zu Belastungen führen (Bl. 2371 d. A.), so verstellt sie sich selbst den Blick darauf, dass für den Kapitalmarkt nicht erst eine - nach der geplanten Verrechnung mit positiven Effekten aus einer Auflösung von Rückstellungen - Ergebnisbelastung von Interesse war, sondern in dem sensiblen Marktumfeld angesichts der Unkenntnis darüber, welche konkreten Papiere in den Portfolios der Banken lagen, schon die Information darüber, dass die bisherige positive Einschätzung infolge grundlegender Änderungen der Bewertungskriterien einer substantiellen Überprüfung unterzogen werden müsse und insoweit eine Neubewertung unter strikteren Vorgaben als bisher stattfinden müsse, von erheblicher Relevanz für Anlageentscheidungen war. Es kommt auch nicht darauf an, ob es eine „Gewähr“ (Bl. 2371 d. A.) dafür gab, „dass die neue Bewertung von Fi. ‚richtiger’ war als die Bewertung durch die anderen Rating-Agenturen“ (Bl. 2371 d. A.). Die Musterbeklagte zu 1) hatte diese geänderten Bewertungskriterien - zu Recht - zum Anlass für eine Neubewertung unter Ansatz verschärfter Berechnungsparameter genommen, so dass die Basis für die bisher dem Markt kommunizierte Auswirkung der Subprime-Krise auf das CDO-Portfolio entfallen war.
Dieser Mitte November 2007 eingeleitete Neubewertungsprozess stellt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG dar. Insbesondere handelt es sich um eine konkrete, öffentlich nicht bekannte Information über die eigenen Investments der HRE-Gruppe in US-Subprime, obwohl noch kein Berechnungsergebnis mitgeteilt werden konnte. Nicht erst das zahlenmäßige Rechenergebnis, sondern schon die Tatsache, dass die Methodik zur Berechnung der Abschreibungen infolge substantieller Rückstufungen und verschärfter Annahmen der Ratingagenturen geändert wird und daher die bisherigen optimistischen Äußerungen über die eigene Betroffenheit von der US-Subprime-Krise ihre Grundlage eingebüßt haben, stellt ein präzises Faktum dar.
Die Meinung der Musterbeklagten zu 1), erst Zahlenwerte seien hinreichend präzise Informationen, trifft nicht zu. Die Musterbeklagte zu 1) hatte durch ihr Informationsverhalten, nämlich die Presseerklärungen vom 3. August 2007 und 7. November 2007, dem Kapitalmarkt den Eindruck vermittelt, von der Krise um US-Subprime praktisch nicht betroffen und aus der Krise gestärkt hervorgegangen zu sein. Unabhängig von der Tatsache, dass diese Informationen von Anfang an nicht zutrafen, waren sie auch angesichts der installierten Neuberechnung nicht mehr belastbar. In dem Umstand, dass die Musterbeklagte zu 1) aus Anlass der Ratingmeldung eine Neuberechnung ihres Portfolios an strukturierten Kreditforderungen auf der Basis verschärfter Annahmen anstellte, kommt in nach außen sichtbarer Weise zum Ausdruck, dass die Musterbeklagte zu 1) selbst davon ausging, die geänderten Modellannahmen der Ratingagentur Fi. hätten nicht nur marginale und deshalb vernachlässigbare, sondern bedeutsame und daher Anlass für eine Neuberechnung gebende Auswirkungen. Die Tatsache, dass den bisherigen Verlautbarungen die Basis entzogen war und eine Neuberechnung begonnen wurde, deren Ergebnisse noch nicht beziffert werden kann, ist eine präzise Information.
Diese Einschätzung hat die Musterbeklagte zu 1) selbst in anderem Zusammenhang geteilt, als sie am 29. September 2008 eine Warnung wegen notwendiger Abschreibungen auf den Beteiligungsbuchwert der De. per Ad-hoc-Mitteilung bekannt gegeben hat, ohne bereits zu diesem Zeitpunkt konkrete Zahlen melden zu können und zu melden (Anlage UI 72).
2.
Die schon aus dem Gesichtspunkt der Ingerenz geschuldete Information war geeignet, bei ihrem Bekanntwerden den Kurs der Aktie der Musterbeklagten zu 1) zu beeinflussen, § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG.
Das Subprime-Exposure der HRE-Gruppe und das daraus resultierende Risiko waren in den Analystenberichten über die veröffentlichten Quartalsergebnisse III/2007 wenige Tage vor dem 15. November 2007 als harmlos eingestuft und im Rahmen der ausgesprochenen Anlageempfehlungen verarbeitet worden. UBS Investment Research meldete am 8. November 2007 (Anlage UI 65 nebst Übersetzung):
„... kein Druck wegen durch ein Kreditportfolio abgesicherten Wertpapieren (CDOs) oder subprime-Transaktionen ...
HRX für sich genommen hat ein Engagement in durch ein Kreditportfolio abgesicherten Wertpapieren (CDOs) von insgesamt 1,5 Mrd. €, das sich wie folgt zusammensetzt: ... Im dritten Quartal hat HRX eine Wertberichtigung von nur 4 Mio. € vorgenommen und berief sich darauf, dass ihr Engagement in CDOs bzw. ihre Sicherheiten in der jüngeren Vergangenheit nicht herabgestuft worden seien. ...
Während unserer Ansicht nach die Risikolage beherrschbar ist (nicht zuletzt wegen des relativ kleinen Volumens an in den Jahren 2006 und 2007 begebenen CDOs), hätten wir eine konservativere Wertberichtigung vorgezogen, da dieses Thema möglicherweise die Aktie weiter belasten kann. ...
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die oben genannten Bestände an CDOs zu einer Belastung der Neubewertungsrücklage von ungefähr 130 Mio. € geführt haben; dem Management zufolge berücksichtigt diese Bewertung der CDOs jedoch nicht die Jahre ihrer Auflegung, was angesichts der Tatsache, dass die meisten aus der Zeit vor der Abspaltung (im Jahr 2003) stammen, recht hart ist. ...“
Equinet urteilte am 9. November 2007 (Anlage UI 66 nebst Übersetzung):
„Heraufstufung auf das Rating „Kaufempfehlung“ („Buy“)“
und erläuterte:
„Engagement in Subprime-Anlageprodukten
H. hält nach wie vor 1,5 Mrd. EUR an ... CDOs...; davon sind 200 Mio. EUR durch an Kreditnehmer mit minderer Bonität vergebene Darlehen besichert (subprime collateral). Innerhalb dieser subprime CDOs wiederum wurden nur 60 Mio. EUR in den Jahren 2006 und 2007 aufgelegt und stammen damit aus den Jahrgängen, deren Marktpreise seit Juli steil gefallen sind. Im Durchschnitt liegt das Rating der Sicherheiten für den Gesamtbestand an CDOs bei „AA“. Als Ergebnis einer Belastungsprüfung hat die H. bei den von ihr gehaltenen subprime CDOs eine Wertberichtigung von 4 Mio. EUR vorgenommen. Nach ihrer Einschätzung liegt das maximale Verlustrisiko bei 67 Mio. EUR. Die Marktwertbewertung auf der Grundlage einer Berechnung von Kreditrisiko und Finanzsicherheit (mark to market valuation) des von der H. gehaltenen CDO-Bestandes führte zu einem Rückgang der Neubewertungsrücklage in Höhe von 130 Mio. EUR.“
Auch die Analysten der De. Bank AG nahmen die Bewertungsergebnisse bei strukturierten Wertpapieren positiv auf und verarbeiteten sie am 7. November 2007 unter der Zwischenüberschrift „Wesentliche Entwicklungen im dritten Quartal 2007“ (Anlage UI 67 nebst Übersetzung).
In gleichermaßen positivem Grundton fielen die diesbezüglichen Analysen von KBW (Anlage UI 68 nebst Übersetzung) und Dresdner Kleinwort (Anlage UI 69 nebst Übersetzung) jeweils vom 7. November 2007 aus.
Eine hierzu kontrastierende Meldung der wahren Umstände hätte in gleicher Weise Aufmerksamkeit und Berücksichtigung im Rahmen von Investitionsempfehlungen gefunden. Angesichts der Sensibilität des Kapitalmarktes hätte sich dies auf den Aktienkurs der Musterbeklagten zu 1) ausgewirkt. Dies räumt die Musterbeklagte zu 1) letztlich selbst ein, wenn sie sich dahingehend einlässt, dass eine solche Meldung ohne gleichzeitige Bekanntgabe der geänderten Berechnungsergebnisse wegen einer Überreaktion des Marktes zu möglicherweise völlig unberechtigten überzogenen Kursausschlägen geführt hätte.
3.
Für die positive Analysteneinschätzung war am 15. November 2007 die Grundlage entfallen. Dies war nicht öffentlich bekannt. Aus der Ad-hoc-Meldung der Ratingagentur Fi. vom 15. November 2007 über die geänderten Ratingkriterien konnte selbst ein fachkundiger Marktteilnehmer nicht schlussfolgern, dass die gemeldeten grundlegenden Änderungen der Bewertungsmethodik für Finanztitel, die in den Jahren 2005, 2006 und 2007 ausgegeben wurden, Auswirkung auf das CDO-Portfolio der HRE-Gruppe habe, denn die HRE-Gruppe hatte stets als vertrauensfördernden Umstand für die Werthaltigkeit ihres CDO-Portfolios das Ausgabejahr („Vintage“) der von ihr gehaltenen Wertpapiere betont und hervorgehoben, dass die CDOs in ihrem Portfolio überwiegend aus der Zeit vor dem Spin-off im Jahre 2003 herrühren. Der Umstand, dass die öffentlich bekannt gegebenen Maßnahmen der Ratingagentur Auswirkungen für die Berechnung der Wertberichtigung auf Wertpapiere in den Finanzanlagen der HRE-Gruppe hatte, stellt eine Insidertatsache im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG dar, die unverzüglich, mithin am 15. November 2007 in Reaktion auf die Fitch-Meldung, von der Musterbeklagten zu 1) zu veröffentlichen war.
Auch der Analystenbericht der Co.-bank vom 16. Januar 2008 (Anlage B 145) bestätigt, dass aus den in den Markt gereichten, fehler- und lückenhaften Informationen unzutreffende, zu positive Schlüsse gezogen wurden, hatte doch die Co.-bank AG noch im Januar 2008 mit Subprime-bedingten Abschreibungen auf das CDO-Portfolio der Musterbeklagten zu 1) im Umfang von (nur) 50 Mio. EUR gerechnet.
Im Brief vom 16. Januar 2008, gerichtet an die Mitarbeiter der HRE-Gruppe, räumten die Vorsitzenden des Aufsichtsrates und des Vorstandes der Musterbeklagten zu 1), Kurt F. Vi. und Georg Fu., selbst ein, dass der Markt von den tags zuvor gemeldeten Wertberichtigungen völlig überrascht worden ist (Anlage B 22.2):
„Der kritischste Punkt bestand jedoch in der Veröffentlichung der 295 Mio Euro ergebniswirksamen Abschreibungen auf unser US CDO Portfolio von ca. 1,5 Mrd Euro. Dies hatte der Markt so nicht erwartet und macht uns dies auch zum Vorwurf. Angesichts dessen müssen wir uns hier sicher rückblickend der Frage stellen, ob wir den Markt hier besser vorbereiten hätten können. In diesem Zusammenhang lassen Sie uns nur auf folgendes hingewiesen: Mit Beginn der US-Subprime-Krise haben wir sofort unseren Bestand von 1,5 Mrd Euro bekanntgegeben. Aufgrund der bestehenden Ratings für diese Papiere und des relativ geringen Anteils an Subprime Exposure mit Vintage 2006/2007 haben wir zum damaligen Zeitpunkt mit keiner signifikanten Ausfallgefahr gerechnet. Am Ende des dritten Quartals, exakt zum Zeitpunkt unserer Berichterstattung, war keines unserer 40 Exposures leistungsgestört und wir hatten lediglich eine Abschreibung in Höhe von 4 Mio Euro zu bilden. Ansonsten hatte sich der Wert für uns gegenüber dem Zeitpunkt der Veröffentlichung nicht verändert. Wir haben jedoch auch zu diesem Zeitpunkt bereits eine Anpassung der Bewertung in der AfS-Reserve vorgenommen. Dies war mit unseren Wirtschaftsprüfern abgesprochen und von allen als angemessen empfunden worden. Daher hatten wir auch keinen Grund, bei Veröffentlichung der Quartalszahlen am 7.11.2007 ein negativeres Bild zu malen. Am 12. November startete die Ratingagentur Fich erste Downgrades dieser Papiere, die sich in der Folgezeit bis Ende Dezember fortsetzten, welches zu einer teilweisen Veränderung der Rückzahlungsmechanismen in den CDOs führte. Einzelne CDOs wurden, wie Sie aus der Presse erfahren konnten, bis zu 20 Stufen abgewertet. Auf Grundlage der sich täglich ändernden Erkenntnisse haben unsere Risikomanager intensivste Analysen unseres Portfolios vorgenommen. Wir können ihnen versichern, dass wir nach jetzigem Erkenntnisstand für unsere Risikomodelle konservative Annahmen zugrunde gelegt haben, deren Ergebnisse auch die Wirtschaftsprüfer angesehen haben. Es ist auch klar, dass durch diese gravierenden Marktveränderungen weitere Herabstufungen ausgelöst wurden und nun bilanzierungstechnische Vorsorgemaßnahmen, sogenannte Impairments, in Höhe von 295 Mio Euro GuV-wirksam vorgenommen werden müssen. Weitere 95 Mio Euro werden gegen bestehende Pauschalwertberichtigungen gebucht. Dies ist selbstverständlich eine extrem negative Entwicklung und wir haben diese nicht versteckt, sondern in der bei uns üblichen Transparenz dem Markt zum frühestmöglichen Zeitpunkt offengelegt. Allerdings hat der Markt nicht mit Abschirmungen in dieser Höhe gerechnet.“ (Hervorhebungen durch den Senat)
V.
Feststellungsziele zu Komplex VI:
Die ad-hoc Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 15. Januar 2008, 13.06 Uhr, erfolgte nicht unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG.
Ob sie darüber hinaus eine unwahre Insiderinformation enthält, bedarf keiner Entscheidung.
1.
Die ad-hoc Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 15. Januar 2008, 13.06 Uhr, erfolgte nicht unverzüglich im Sinne von § 15 Abs. 1 WpHG.
Da das Begehren des Musterklägers darauf gerichtet ist, die verzögerte Kapitalmarktinformation über die Umstände, die den Inhalt der Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 definieren, festzustellen, ist für die Entscheidung entgegen der Meinung des Musterklägers (Bl. 678/679 d. A.) nicht darauf abzustellen, ob die Musterbeklagte zu 1) seit den Rating-Herabstufungen „ab“ Mitte 2007 das Portfolio des Konzerns habe überprüfen und sodann einen Hinweis auf Bewertungsrisiken sowie auf potentielle Auswirkungen der Rückstufungen ad hoc hätte bekannt geben müssen. Gegenstand des Feststellungsziels ist auch nicht die Frage, ob eine Mitteilung über „ungesicherte Milliarden-Risiken“ in den Büchern der HRE-Gruppe pflichtwidrig unterblieben ist. Vielmehr geht es um die Frage, ob die erst in der Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 offengelegte Wertberichtigung auf US-CDOs verspätet dem Kapitalmarkt mitgeteilt wurde.
a)
Die Beweisaufnahme hat die Behauptung des Musterklägers (Bl. 680 d. A.) nicht bestätigt, der Musterbeklagte zu 2) habe in Gesprächen mit Investoren zugegeben, dass die am 15. Januar 2008 veröffentlichten Abschreibungszahlen „bereits vor Weihnachten und damit lange vor dem 15. Januar 2008“ vorgelegen hätten, man aber gezögert habe, irgendetwas verlautbaren zu lassen. Der hierzu am 6. Februar 2014 vernommene Zeuge Machell, Partner und Teilhaber des zunächst in Aktien der De. und mit der Übernahme sodann in Aktien der Musterbeklagten zu 1) investierten Investmentfonds Governance for Owners, berichtete über ein Gespräch mit Georg Fu., welches am 11. März 2008 auf Wunsch des Zeugen deshalb zustande kam, weil der Investor Governance for Owners „unglücklich“ - so die Aussage des Zeugen - darüber war, wie „der Punkt CDO“ behandelt und kommuniziert worden war. Der Zeuge gab an, er entnehme seinen handschriftlichen Eintragungen in sein Notizbuch (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 6. Februar 2014), dass es bei dieser Besprechung Gespräche über Ratingherabstufungen von CDOs gegeben habe. Er interpretierte seine Notizen dahingehend, dass Georg Fu. bereits Mitte Dezember 2007 von Ratingherabstufungen im CDO-Portfolio der HRE-Gruppe Kenntnis gehabt habe. Der Musterbeklagte zu 2) habe jedoch nicht zum Ausdruck gebracht, dass ihm damals bereits Zahlen und ein bezifferter Abwertungsbedarf bekannt gewesen seien. Im Telefongespräch am 17. Januar 2008, welches Machell nach seinen Bekundungen mit einem Mitarbeiter der Abteilung Investor Relations der HRE-Gruppe geführt hatte, seien Downgrades von CDOs diskutiert worden. Der Mitarbeiter der HRE-Gruppe habe diesbezüglich erklärt, dass die Ratingagentur Fitch, nicht aber die Ratingagentur S & P, CDO-Ratings um 9 Notches herabgestuft habe. Über eine angeblich frühzeitige Kenntnis der erst am 15. Januar 2008 gemeldeten Abschreibungen habe es in diesem Telefonat aber keine Aussage gegeben.
Der Musterbeklagte zu 2) selbst hat es mit Blick auf das gegen ihn anhängige Ermittlungsverfahren - Az. 405 Js 31873/08 der Staatsanwaltschaft München I - befugt abgelehnt, sich zu der Beweisbehauptung vernehmen zu lassen, § 446 ZPO.
Die Würdigung dieses Verhaltens sowie der Aussage des Zeugen Machell führen dazu, dass nicht mit der erforderlichen Sicherheit, § 286 ZPO, davon ausgegangen werden kann, der Musterbeklagte zu 2) habe eine Aussage des behaupteten Inhalts gemacht. Aus der Aussageverweigerung gemäß § 384 Nr. 2 ZPO kann nicht ohne weiteres ein nachteiliger Schluss gezogen werden, denn nach dieser Vorschrift darf die Beantwortung von Fragen der dort genannten Art verweigert werden unabhängig davon, ob bei wahrheitsgemäßer Beantwortung der Fragen die Gefahr einer Strafverfolgung aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen tatsächlich droht (Musielak, ZPO, 7. Aufl. § 384 Rn. 2). Der Umstand der Weigerung ist vielmehr in die Gesamtwertung der feststehenden Umstände einzubeziehen und vom Gericht zu würdigen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1993 - II ZR 255/92, NJW 1994, 197; MüKo-ZPO/Damrau 4. Aufl. § 384 Rn. 4; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 384 Rn. 3). Wegen der Vergleichbarkeit der Materie kann die gemäß § 446 ZPO nach freier Überzeugung vorzunehmende Würdigung vorliegend in Anlehnung an diese anerkannten Grundsätze erfolgen. Da die Aussage des vom Senat als zuverlässig und glaubhaft eingeschätzten Zeugen Machell, der sich für seine Aussage auf zeitnah angefertigte, schriftliche Notizen stützen konnte, nicht die Beweisbehauptung des Musterklägers stützt und auch der vom Beigeladenen Winheller mit dem Einverständnis des Musterklägers als Anlagen Bg. 6/B.I.13 - B.I.15 nebst Übersetzung vorgelegte EMail-Verkehr betreffend die Bewertungsarbeiten erst aus dem Zeitraum des Jahreswechsels 2007/2008 stammt, wird die Weigerung des Musterbeklagten zu 2) dahingehend gewürdigt, dass diese als reine Vorsichtsmaßnahme in Befolgung anwaltlichen Rates ohne Indizwert in Bezug auf die Beweisbehauptung ist. Ist mithin schon der behauptete Gesprächsinhalt nicht erwiesen, so gibt es kein belastbares Indiz für die Annahme, dass die am 15. Januar 2008 veröffentlichten Zahlen über den Abschreibungsbedarf auf das US-CDO-Portfolio schon lange vor dem 15. Januar 2008 bei der Musterbeklagten zu 1) vorgelegen hätten.
Darüber hinaus ist der Musterkläger der substantiierten Einlassung der Musterbeklagten zu 1), sie habe keine Liquiditätslinien oder ähnliche Fazilitäten an außerbilanzielle Zweckgesellschaften gegeben, weshalb ihre Situation nicht mit derjenigen der IKB vergleichbar gewesen sei, nicht mit Substanz entgegen getreten. Er hat auch nicht mit Substanz vorgetragen, dass die in Vorbereitung des Übernahmeprozesses durchgeführte Due Diligence veröffentlichungspflichtige Risiken offenbart habe. Dem Antrag, der Musterbeklagten zu 1) die Vorlage der Due Diligence aufzugeben, war nicht nachzukommen, weil dieser Antrag auf eine reine Ausforschung gerichtet ist. Der Musterkläger bezweckt ausweislich seines nebulösen Vortrages zur Due Diligence Prüfung mit der begehrten Vorlage, sich aus einem Studium des Berichts erst die Kenntnisse zu verschaffen, derer er bedarf, um festzustellen, ob und welche Risiken dort aufgezeigt wurden.
b)
Nach alledem ist auf den Sachverhalt abzustellen, den die Musterbeklagte zu 1) selbst geschildert hat. Danach (Bl. 569/573 d. A.) erweist sich die am 15. Januar 2008 gemachte Mitteilung über den Abschreibungsbedarf als um eine Woche verspätet. Die (erst) in der Nacht vom 6. Januar 2008 auf den 7. Januar 2008 vorgenommene Zusammenführung der Ergebnisse, welche die Neubewertung unter Einsatz des ab Mitte November 2007 entwickelten expected-loss-Modells sowie der für Plausibilisierungszwecke installierten Expertenanalyse erbracht hatten, führte nach der eigenen Einlassung der Musterbeklagten zu 1) zu „ansatzweise belastbaren und von den Besonderheiten der einzelnen Modelle befreiten Erkenntnissen zu den Impairments und Zeitwertverlusten ..., von denen die US-CDOs betroffen waren“. Am 7. Januar 2008 lagen der Musterbeklagten zu 1) daher konkrete, nicht öffentlich bekannte und kursrelevante Tatsachen mit Selbstbezug zur Musterbeklagten zu 1) vor, die somit alle Kriterien einer Insiderinformation, § 13 Abs. 1 WpHG, erfüllen.
c)
Das Gesetz verlangt gemäß § 15 WpHG eine unverzügliche Veröffentlichung von Insiderinformationen, mithin eine Veröffentlichung ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB. Um einem Verschuldensvorwurf zu entgehen, hat der Emittent organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um eine notwendige Veröffentlichung unverzüglich durchzuführen. Hierzu gehört unter anderem, dass bei vorhersehbaren Insiderinformationen entsprechende Vorarbeiten geleistet werden, die eine zeitliche Verzögerung vermeiden. Wenn die Insiderinformation an einer Stelle des Unternehmens entsteht, die nicht berechtigt ist, über die Veröffentlichung zu entscheiden, muss durch die unternehmensinterne Organisation sichergestellt sein, dass die Information unverzüglich einer entscheidungsberechtigten Person oder einem Gremium zugeleitet wird. Bei offenkundig publizitätspflichtigen Informationen kann die Frist zur Prüfung, ob eine Veröffentlichungspflicht tatsächlich besteht, ganz entfallen (Habersack et al., Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., § 10 Rn. 128).
Vorliegend muss sich bei der Bemessung der Überlegungsfrist fristverkürzend auswirken, dass die Musterbeklagte zu 1) den Kapitalmarkt mittels der von ihr selbst gestreuten Fehlinformationen über das Subprime-Risiko unzutreffend unterrichtet hatte und die vorzunehmenden Abwertungen erheblich waren, nämlich im dreistelligen Millionenbetrag lagen und beinahe ein Drittel des Nennwertes des US-CDO-Portfolios ausmachten. Da ein Schweigen der Musterbeklagten zu 1) die von ihr zuvor aktiv herbeigeführte, von unzutreffenden positiven Aussagen geprägte Informationslage am Kapitalmarkt perpetuierte, waren die konkreten Zahlen mit ihrem Bekanntwerden bei der Musterbeklagten zu 1) auch zu publizieren.
Mithin bestand am 8. Januar 2008 die Verpflichtung, die bekannt gewordenen und ausreichend belastbaren Zahlen der Kapitalmarktöffentlichkeit mitzuteilen.
2.
Eine Selbstbefreiung von der Mitteilungspflicht gemäß § 15 Abs. 3 WpHG war nicht zulässig, weil ein Hinauszögern der Information in Anbetracht der vorangegangenen kapitalmarktbezogenen Äußerungen der Musterbeklagten zu 1) eine Kapitalmarkttäuschung durch Aufrechterhalten der aktiv hervorgerufenen Fehlinformation bewirkte, § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG. Ein Emittent darf die Bekanntgabe von Insider-Informationen auf eigene Verantwortung im Falle, dass die Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte, nur dann aufschieben, wenn die Unterlassung nicht geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)). Dies war hier nicht der Fall, weshalb die Musterbeklagte zu 1) nicht vom 7. bis zum 15. Januar 2008, 13.06 Uhr gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zu Veröffentlichung befreit war. Dem auf das Gegenteil gerichteten Feststellungsantrag der Musterbeklagten zu 1) kann daher nicht stattgegeben werden.
3.
Zurückzuweisen war auch der Antrag der Musterbeklagten zu 1), festzustellen, dass die Unterlassung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Musterbeklagten zu 1) beruhe.
Nach § 37b Abs. 2 WpHG kann nicht wegen unterlassener Ad-hoc-Mitteilung auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer nachweist, dass die Unterlassung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht. Auf der Basis des eigenen Vorbringens der Musterbeklagten zu 1) beruht deren Unterlassung jedoch mindestens auf grober Fahrlässigkeit. Nach der Darstellung der Musterbeklagten zu 1) (Bl. 570 d. A.) hatten am 7. Januar 2008 ihr damaliger Vorstandsvorsitzende, der Musterbeklagte zu 2), ihr damaliger Risikovorstand, die Nebenintervenientin von Oe., ihr damaliger Finanzvorstand, der Musterbeklagte zu 3), und ihr Bereichsleiter Finanzen Dominik Ahlers Kenntnis sowohl von den vorläufigen Ergebnissen der Modellrechnungen als auch von dem Umstand, dass diese Zahlenwerte einen erheblichen erfolgswirksamen Abschreibungsbedarf bedeuteten. Auch das Ad-hoc-Komitee der Musterbeklagten zu 1) war an diesem Tag über die Umstände unterrichtet. Eine Sitzung des Gesamtvorstandes wurde für den 8. Januar 2008 einberufen und fand an diesem Tag auch statt. Dass der nach langer Vorarbeit nun ziffernmäßig bekannte Abwertungsbedarf erheblich ist und eine Ad-hoc-Pflicht besteht, war diesen Gremien auch nach der Darstellung der Musterbeklagten zu 1) bewusst.
Dass die Tagung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten zu 1) bis zum 15. Januar 2008 abgewartet wurde in der auf § 10 Abs. 1 der Geschäftsordnung des damaligen Aufsichtsrats gestützten Annahme, dieses Gremium sei vor einer Ad-hoc-Mitteilung mit der Angelegenheit zu befassen, stellt sich als mindestens grob fahrlässige Verletzung der Mitteilungspflicht dar. Nach § 10 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats war zu Geschäften oder Maßnahmen, welche die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern, die Zustimmung durch den Aufsichtsrat einzuholen (Anlage B 38). Es trifft schon nicht zu, dass die Vornahme von nach geltendem Bilanzrecht notwendigen Wertberichtigungen eine Maßnahme im Sinne von § 10 Abs. 1 der Geschäftsordnung darstellt, selbst wenn die Erkenntnis des Abwertungsbedarfs auf einer Änderung der Wertermittlungsmethode zurück zu führen ist. Vor allem aber ist als grob fahrlässige Verzögerung der dem Kapitalmarkt geschuldeten Information der Umstand zu werten, dass in Kenntnis der bestehenden, selbst herbeigeführten Arglosigkeit des Kapitalmarktes nicht durch organisatorische Maßnahmen sichergestellt worden war - etwa durch eine frühzeitige Information des Aufsichtsrats über die Durchführung der Neubewertung und über die Erwartung korrigierter Zahlen für den Jahreswechsel -, dass eine zeitnahe Befassung des Aufsichtsrats mit dem Eintreffen der Ergebnisse stattfindet. Dass es für die späte Terminswahl berechtigte Gründe gegeben habe, ist mit der vorgetragenen Begründung („um eine ausreichende Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung zu ermöglichen“ (Bl. 572 d. A.) nicht dargetan. Dass sich der Aufsichtsrat nicht - wie der Vorstand - bei entsprechenden organisatorischen Vorkehrungen bereits am 8. Januar 2008 mit der Angelegenheit hätte befassen können, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich.
Im „Brief an die Mitarbeiter“, offenbar vom 16. Januar 2008, räumten der damalige Vorstandsvorsitzende, der Musterbeklagte zu 2), und der Nebenintervenient Vi. ein, dass „der Markt nicht mit Abschirmungen in dieser Höhe gerechnet“ hat (Anlage B 22.2). Dass der Markt infolge der vorangegangenen positiven Informationen völlig falsche Erwartungen in Bezug auf die Subprime-Auswirkungen bei der HRE-Gruppe hatte, war mithin bekannt. In einer solchen Situation eine ganze Woche bis zu einer Befassung des Aufsichtsrats mit einer offensichtlich mitteilungsbedürftigen Tatsache zuzuwarten, ist unvertretbar und unverständlich.
4.
Sittenwidrigkeit und Vorsatz im Sinne von § 826 BGB kann im Hinblick auf die Unterlassung nicht festgestellt werden.
Ein Verhalten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob das beanstandete Verhalten nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH Urteile vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, WM 2010, 2256 und VI ZR 248/08, juris Rz. 13; BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361, jeweils m. w. N.). Dies beurteilt sich danach, ob dem verantwortlich Handelnden unter den Umständen des vorliegenden Falles vorzuwerfen ist, wegen des Zwecks seines Handelns oder wegen der angewandten Mittel oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden „verwerflich“ gehandelt zu haben. Dabei bedarf es immer einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, Rn. 28).
Nach diesem Maßstab kann der Vorwurf einer sittenwidrigen Verzögerung der Ad-hoc-Meldung nicht erhoben werden. Insbesondere fehlt es an einer - über das Hinauszögern der absehbaren Kurskorrektur hinausreichenden - Intention, welche geeignet wäre, dem Verhalten den Stempel der Sittenwidrigkeit aufzudrücken.
5.
Nicht durch Musterentscheid festzustellen ist, ob die Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008, 13.06 Uhr eine inhaltlich unwahre Insiderinformation enthält und daher unrichtige oder irreführende Angaben gemacht sowie erhebliche Umstände verschwiegen hat.
Dem Vorlagebeschluss und somit dem mit dem Vorlagebeschluss eingeleiteten Musterverfahren liegen rechtshängige Schadensersatzklagen zugrunde, welche auf Anlegerentscheidungen bis zum 15. Januar 2008 13.06 Uhr beruhen (Seite 18 des Vorlagebeschlusses; Einleitungssatz der Sachverhaltsdarstellung: „Gegenstand der beim Landgericht München I anhängigen Klagen sind Ansprüche von institutionellen und privaten Anlegern, welche im Zeitraum 2007 bis 15.01.2008, 13.06 Uhr, Aktien der H. R. E. Holding AG erworben hatten.“). Wenn im Vorlagebeschluss darüber hinausgehend der Zusammenbruch der Musterbeklagten zu 1) im September 2008 angesprochen wird, so geschieht dies in narrativer Form zur Wiedergabe historischer Daten oder wechselseitigen Vortrages. Dies ändert nichts daran, dass Gegenstand der dem Musterverfahren zugrunde liegenden Klagen Schadensersatzbegehren aus dem Zeitraum bis zur Ad-hoc-Mitteilung am 15. Januar 2008 sind. Damit sind auch die Grenzen des Musterverfahrens eindeutig gezogen. Diese zeitliche Trennlinie ist durch den Vorlagebeschluss selbst markiert; sie ist auch sinnvoll, denn die den Kapitalmarkt überraschende Nachricht (vgl. quick bite vom 16. Januar 2008, Anlage B 102 in deutscher Übersetzung:
„Belastungen für US-CDOs überraschend hoch Hierfür waren vorrangig GuV-Belastungen (P & L Charges) für US CDOs (tatsächliche € 295 Mio. im Vergleich zu geschätzten € 50 Mio.) im 4. Quartal 0 verantwortlich, die höher waren als erwartet.“) (Hervorhebung im Original)
vom 15. Januar 2008 bedeutete eine grundlegende Änderung der in die Anlageentscheidung einzustellenden Faktoren und Annahmen und erschütterte das (nur) bis dahin der Musterbeklagten zu 1) in Bezug auf die Integrität ihres Informationsverhaltens entgegengebrachte Vertrauen. Die diesem Ereignis nachfolgenden Investitions-, Deinvestitions- oder Halteentscheidungen beruhen daher auf einem anderen Lebenssachverhalt, nämlich auf einer grundlegend veränderten Situation, die auch unter rechtlichen Aspekten von erheblicher Bedeutung ist. Für Anlageentscheidungen, welche in dem der Ad-hoc-Mitteilung vorgelagerten Zeitraum bis einschließlich dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung am 15. Januar 2008 getroffen wurden, scheidet eine kausale Verknüpfung zwischen Unrichtigkeit der Mitteilung und Anlageentscheidung aus.
Auch in Ansehung der Bindungswirkung, die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG a. F., § 6 Abs. 1 Satz 2 KapMuG n. F. dem Vorlagebeschluss zukommt, bedarf es einer Entscheidung über die Frage, ob die Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 15. Januar 2008 inhaltlich unwahr war, nicht, weil Feststellungen hierüber für Schadensersatzbegehren aus dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine Bedeutung haben und die weite Formulierung des Feststellungsziels zu Komplex VI den durch den Vorlagebeschluss selbst gezogenen Rahmen des Musterverfahrens überschreitet. Das vorliegende Musterverfahren hat als ausgelagerter Teil der erstinstanzlich anhängigen, zivilrechtlichen Schadensersatzprozesse nicht die Funktion, in allen Facetten die Ereignisse und Entwicklungen der Subprime Krise bis zur Rettung der Musterbeklagten zu 1) im September 2008 aufzuklären, sondern nur die Aufgabe, die für die zivilrechtlichen Klagen, auf denen das Vorlageersuchen basiert, bedeutsamen Feststellungen zu treffen. Geht der Wortlaut des Feststellungsziels über den durch das Vorlageersuchen selbst gezogenen Rahmen, nämlich den dort mitgeteilten Lebenssachverhalt, - wie hier - ersichtlich hinaus, kann nicht in Konsequenz der gesetzlichen Bindungswirkung das Oberlandesgericht zu aufwendigen umfangreichen Feststellungen über den vorgelegten Lebenssachverhalt hinaus gezwungen sein.
Der Wortlaut des Gesetzes steht diesem Verständnis nur vordergründig entgegen. Wenn der Gesetzgeber formuliert, der Vorlagebeschluss sei (für die Parteien) unanfechtbar und für das Oberlandesgericht bindend, so schließt dies eine Bewertung der Sinnhaftigkeit des Vorlageersuchens und des erstinstanzlichen Vorgehens sowie der Entscheidungserheblichkeit der Feststellungsziele mit dem Ziel der Verfahrensbeschleunigung aus.
Dies gilt aber nur innerhalb der Grenzen, die durch das Verfahren selbst gezogen sind. Der Bundesgerichtshof hat zu § 7 Abs. 1 Satz 4 KapMuG a. F., wonach der Aussetzungsbeschluss unanfechtbar ist, entschieden, dass diese Vorschrift nur Anwendung findet, wenn das Verfahren, in welchem die Norm zur Anwendung gebracht und ein Aussetzungsbeschluss erlassen wurde, ein solches ist, für welches die Vorschriften des KapMuG von dessen Regelungsgegenstand her einschlägig sind (Beschluss vom 16.06.2009 - XI ZB 33/08, WM 2009, 1359). Vergleichbares gilt hier: Die gesetzliche Bindungswirkung des Vorlagebeschlusses reicht nicht über den Bereich hinaus, den der Vorlagebeschluss selbst durch die Bezugnahme auf die ihm zugrunde liegenden Klagen und deren Gegenstand eingrenzt. Dies sind hier auf Schadensersatz gerichtete Klagen, welche auf Investitionsentscheidungen bis zur Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) am 1. Januar 2008 um 13.06 Uhr beruhen. Ob es daneben auch Klagen gibt - was u. a. der Musterkläger vorträgt -, welche Investitionsentscheidungen nach diesem Datum zum Gegenstand haben, kann im Musterverfahren dahinstehen, denn die für den Vorlagebeschluss maßgeblichen Klagen hat dieser selbst ausdrücklich und eindeutig bezeichnet.
Auch für die begehrte Feststellung, die Musterbeklagte zu 1) habe durch die Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 unrichtige oder irreführende Angaben gemacht sowie erhebliche Umstände verschwiegen, ist aus diesen Gründen kein Raum (Ziff. 4 der Feststellungsziele zu Komplex VI). Zudem können aus einer etwaigen Verletzung der in Bezug genommenen Vorschrift des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG mangels Schutzgesetzcharakters ohnehin keine zivilrechtlichen Ansprüche hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, Rn. 22 - 26).
VI.
Feststellungsziele zu Komplex I:
Die Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 11. Juli 2007, 11.47 Uhr, enthält eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG. Diese betraf die Musterbeklagte zu 1) unmittelbar im Sinne von § 37c Abs. 1 WpHG.
Die in dieser Ad-hoc-Mitteilung enthaltene Insiderinformation ist jedoch nicht unwahr.
1.
Die Kernaussage der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007, nämlich die Mitteilung der Musterbeklagten zu 1), dass die Prognose des Konzernergebnisses vor Steuern für das Gesamtjahr 2007 aufgrund der positiven Entwicklung im Neugeschäft des ersten Halbjahres 2007 von bislang 680 Mio. EUR auf 710 Mio. EUR erhöht wurde, enthält ohne Zweifel und unstreitig eine dem Kapitalmarkt bis dahin nicht bekannte, kursrelevante Tatsache mit unmittelbarem Bezug zur Musterbeklagten zu 1) und daher eine Insiderinformation. Nähere Ausführungen hierzu sind nicht veranlasst.
2.
Die in der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 gemachte Aussage ist nicht schon deshalb als unwahr zu qualifizieren, weil die Musterbeklagte zu 1) das mitgeteilte Halbjahresergebnis von ca. 183 Mio. EUR mit den Worten „nach ersten Einschätzungen“ unter einen Vorbehalt gestellt hat, das nachfolgend im Halbjahresbericht 2007 veröffentlichte Ergebnis aber exakt mit dem bereits in der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 gemeldeten Wert festgestellt wurde, woraus der Musterkläger folgert, dass bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ad-hoc-Mitteilung am 11. Juli 2007 das im Zwischenbericht auszuweisende Konzernergebnis für das erste Halbjahr 2007 festgestanden habe.
Eine unwahre Insiderinformation liegt nur dann vor, wenn die - was vorliegend dahinstehen kann - „unzutreffende“ Information über tatsächliche Umstände die Eignung zur Kursbeeinflussung hat. Der vom Musterkläger in den Fokus gerückte Aspekt war nicht geeignet, den Kapitalmarkt über einen kurserheblichen Umstand zu täuschen. War die mitgeteilte Information über das voraussichtliche Halbjahresergebnis 2007 bereits so verlässlich ermittelt, dass mit einer Änderung bis zur Unterzeichnung des Zwischenabschlusses, welche ausweislich Anlage B 21 erst am 20. Juli 2007 durch den Vorstand erfolgte, und bis zum Testat der Wirtschaftsprüfer, erteilt gleichfalls am 20. Juli 2007, nicht mehr zu rechnen war, so erweist sich die bereits am 11. Juli 2007 - vor Feststellung des Zwischenberichts mit Recht mit einer Einschränkung versehene - Mitteilung über das voraussichtliche Ergebnis als besonders verlässlich. Interessen der Kapitalmarktteilnehmer sind durch die vorgenommene Einschränkung nicht tangiert, zumal die Aussage angesichts der gewählten Publikationsweise, nämlich der Veröffentlichung als Ad-hoc-Mitteilung, ohnehin nicht eine Interpretation dahingehend erlaubte, die mitgeteilten Zahlenwerte seien lediglich grobe unverbindliche Schätzwerte.
Wenn der Musterkläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 9. Oktober 2014 unter Zeugenbeweisantritt behauptet, die in der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 als Basis für die Jahresergebnisprognose mitgeteilte Einschätzung eines Halbjahresergebnisses von ca. 183 Mio. EUR habe es in Wahrheit nicht gegeben, steht dieses Vorbringen im Gegensatz zu obiger Beweisbehauptung, bereits vor Bekanntgabe der Ad-hoc-Mitteilung habe das zur Veröffentlichung im Halbjahresbericht bestimmte Halbjahresergebnis mit 183 Mio. EUR festgestanden. Dies macht den Beweisantritt unschlüssig. Dass es die am 11. Juli 2007 mitgeteilte Einschätzung entgegen der Behauptung des Musterklägers tatsächlich gegeben hat, wird zudem durch den nachfolgend veröffentlichten Halbjahresbericht 2007 (Anlage B 21) eindrücklich belegt. Der Beweisantritt des Musterklägers ist daher ersichtlich ins Blaue hinein gestellt.
3.
Dass bereits am 30. Juni 2007 das CDO-Portfolio des Konzerns infolge der Subprime-Krise wertgemindert gewesen sei, sich die deshalb vorzunehmenden Abschreibungen negativ auf den Konzernhalbjahresgewinn per 30. Juni 2007 ausgewirkt hätten und daher die als Verdoppelung des Halbjahresergebnisses errechnete Prognose für das Gesamtjahr hätte geringer ausfallen müssen, kann nicht festgestellt werden.
Für die Behauptung des Musterklägers, bereits am 30. Juni 2007 sei das CDO-Portfolio des Konzerns infolge der Subprime-Krise wertgemindert gewesen, fehlt es an schlüssigem Vorbringen.
a)
Der Musterkläger hat zwar verschiedene, nicht konsistente Berechnungen des Privatsachverständigen Dr. Preidl zu angeblichem Abschreibungsbedarf und zu Marktwertveränderungen für unterschiedliche Zeitpunkte vorgelegt, auf die verwiesen wird. Soweit der Musterkläger Zeitwertverluste von CDOs mit Subprimebezug zum 30. Juni 2007 behauptet, ist aber schon nicht ersichtlich, dass diese angeblichen Zeitwertverluste einem endgültigen Abschreibungsbedarf gleichzusetzen sind. Die Musterbeklagte zu 1) hatte die Zeitwerte nach ihrem Vortrag bis Mitte November 2007 nach der DCF-Methode ermittelt und für die Berechnung des Diskontierungsfaktors Datensätze verwendet, welche J.P.Mo. bis einschließlich Juli 2007 aus den aktuellen Marktdaten erstellt und monatlich veröffentlicht hatte. Das pauschale Bestreiten des Musterklägers insoweit, der seinerseits keine konkrete andere Berechnungsweise in der HRE-Gruppe behauptet und unter Beweis stellt, ist unbehelflich. Die grundsätzliche Eignung der DCF-Methode zur Ermittlung der Zeitwerte ist nicht bestritten. Konkrete Umstände wie etwa Ratingherabstufungen in Bezug auf einzelne Finanztitel im Portfolio der HRE-Gruppe, denen die Musterbeklagte zu 1) hätte entnehmen müssen, dass etwa ermittelte Zeitwertverluste eine dauerhafte Einzelwertberichtigung verlangen, sind für den Stichtag 30. Juni 2007 nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Soweit der Musterkläger in Bezug auf einzelne Finanztitel im Portfolio der Musterbeklagten zu 1) - so unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Privatsachverständigen Dr. Preidl vom 23. Juni 2014 (Anlage K 274, Seiten 27 ff.) - auf Ratingereignisse der Jahre 2008 und 2011 abstellt, ist nicht zu erkennen, dass für die Musterbeklagte zu 1) bereits zum 11. Juli 2007 ein Abschreibungsbedarf bekannt war oder hätte sein müssen.
b)
Die Marktereignisse, die eine Pauschalwertberichtigung erforderlich machten, traten erst in der zweiten Jahreshälfte 2007 auf. Während der ersten Hälfte des Jahres 2007 war der weitere Verlauf der Finanzmarktkrise ungewiss. Selbst Fachleute veröffentlichten hierzu konträre Meinungen und Prognosen. Die vorgetragene Welle von Subprime-induzierten Ratingherabstufungen datiert zeitlich nach der Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten zu 1) vom 11. Juli 2007; insbesondere brach der Markt für strukturierte Kreditforderungen mit Subprime-Bezug erst im August 2007 zusammen. Die Maßnahmen von S & P sowie Moody’s, mit Subprime-Krediten unterlegte Anleihen auf Credit Watch für mögliche Herabstufungen zu setzen (Anlage K 13, Seite 3), datieren erst vom 10. Juli 2007. Die von S & P bereits im März 2007 vorgenommene Herabstufung der Subprime-Kreditgeber New Century Financial und Freemont General erläuterte S & P dahingehend, dass es sich um Entscheidungen mit spezifischem Einzelfallcharakter handele:
„Wir erwarten keine Welle an negativen Rating-Veränderungen aufgrund der wachsenden Kreditprobleme im Markt für Subprime-Hypotheken.“ (Anlage B 19)
Für das Datum der Ad-hoc-Mitteilung am 11. Juli 2007 und erst recht für angeblichen Abschreibungsbedarf im ersten Halbjahr 2007 ist kein Sachverhalt vorgetragen oder ersichtlich, der eine verallgemeinernde Schlussfolgerung auf einen Abschreibungsbedarf für das CDO-Portfolio der Musterbeklagten zu 1) insgesamt wegen dessen US-Subprime-Bezugs zuließe.
c)
Gewinnwirksame Zeitwertverluste der synthetischen CDOs per 30. Juni 2007 trägt der Musterkläger gleichfalls nicht schlüssig vor. So behauptet er für dieses Datum Zeitwertverluste von 169,3 Mio. EUR (Bl. 2896 d. A.), jedenfalls aber von über 30 Mio. EUR und im nachgelassenen Schriftsatz vom 9. Oktober 2014 eine „Größenordnung von über 169 Mio. EUR“ (Bl. 3270 d. A.), welche angeblich über die GuV hätten gebucht werden müssen und geeignet gewesen wären, das Zwischenergebnis negativ zu beeinflussen. Der Vortrag des Musterklägers zum angeblichen Abwertungsbedarf der synthetischen CDOs und die von ihm in diesem Zusammenhang vorgetragenen Zahlen zeichnen sich - wie schon ein Vergleich der jeweils aus angeblich zutreffenden Berechnungen resultierenden, absoluten Zahlenwerte nahelegt - durch eine gewisse Beliebigkeit aus, die gesteuert ist von dem Bestreben, unter Ausblendung der den damaligen Zeitraum prägenden Umstände einen Sachverhalt feststellen zu lassen, auf den die Behauptung einer Verletzung von Sekundärmarktinformationspflichten bereits am 11. Juli 2007 gestützt werden kann. Auf die Gegenüberstellung der einander widersprechenden Berechnungsergebnisse am Beispiel des (Cash) CDOs Millstone III im Schriftsatz der Musterbeklagten zu 1) vom 28. Oktober 2014 wird Bezug genommen (Bl. 3279/3280 d. A.). Auch die Entwicklung des prozessualen Vorbringens des Musterklägers zum angeblichen Abschreibungsbedarf belegt, dass es sich um Behauptungen ins Blaue hinein ohne tragfähige Basis handelt, zielend auf eine zeitliche Vorverlegung des angeblichen Abschreibungsbedarfs zuletzt auf den 30. Juni 2007 und auf ein Rechenergebnis, welches über dem Betrag der Rückstellungspositionen in der Bilanz der Musterbeklagten zu 1) liegt. Die diesbezüglichen Beweisanträge des Musterklägers stellen sich daher tatsächlich als reine Beweisermittlungsanträge dar.
Der Musterkläger vernachlässigt außerdem, dass eine Abschreibung auf synthetische CDOs nicht notwendig zu einer Ergebnisveränderung führt, da zum Geschäftsergebnis viele Faktoren beitragen. Der von ihm genannte Mindestbetrag von 30 Mio. EUR war durch aufzulösende Rückstellungen abgedeckt. Die Beweisbehauptung des Musterklägers, die Musterbeklagte zu 1) habe bereits vor Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 Kenntnis davon gehabt, die von ihren Tochtergesellschaften gehaltenen synthetischen CDOs hätten Zeitwertverluste in der Größenordnung von 169 Mio. EUR, mindestens aber von über 30 Mio. EUR erlitten, die zum Stichtag 30. Juni 2007 ergebniswirksam durch die GuV hätten gebucht werden müssen, ist daher nicht geeignet, den von ihm gezogenen Schluss auf eine Ergebnisbeeinflussung zu tragen.
Zudem wurden die derivativen Anteile der synthetischen CDOs in der HRE-Gruppe zum damaligen Zeitpunkt unstreitig nicht getrennt über die GuV gebucht, so dass die gemeldete Gewinnerwartung wahr und nicht unwahr war.
d)
Die Musterbeklagte zu 1) ist ihrer prozessualen Verpflichtung, sich zum Streitstoff einzulassen, § 138 Abs. 1 ZPO, in Bezug auf diesen Feststellungskomplex entgegen der Meinung des Musterklägers nachgekommen. Die Ansicht des Musterklägers, sein Vorbringen über angeblichen Abwertungsbedarf im ersten Halbjahr 2007 sei als unstreitig zu behandeln, trifft daher nicht zu. Die der Musterbeklagten zu 1) mit Senatsbeschluss vom 6. Mai 2014 unter I. 1. c) gemachte Auflage, zur Zusammensetzung und Verminderung der AfS-Rücklage zum 1. Juli 2007 vorzutragen, steht - für jeden Prozessbeteiligten offensichtlich und mit Senatsbeschluss vom 21. Mai 2014 explizit erläutert - im Zusammenhang mit der Behauptung des Musterklägers, die Musterbeklagte zu 1) habe den im Zuge der Abschlussarbeiten zum dritten Quartal 2007 für dieses Quartal festgestellten Abwertungsbedarf durch Bilanztricks verschleiert. Einen Sachverhalt, der bereits für das erste Halbjahr 2007 Anhaltspunkte für eine Verschleierung von festgestelltem Abschreibungsbedarf liefern würde, hat der Musterkläger nicht aufgezeigt. Auflagen an die Musterbeklagte zu 1) zu ergänzendem Vortrag waren insoweit daher nicht veranlasst. Prozessuale Vorteile aus der Nichterfüllung der in anderem sachlichen Zusammenhang erteilten Auflage kann der Musterkläger für das Feststellungsziel, die Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 sei falsch, nicht ziehen.
4.
Wenn der Musterkläger die Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 deshalb für unwahr hält, weil die Subprime-bedingten Marktrisiken (Bl. 1535 d. A.) jedenfalls die positive Zukunftseinschätzung und daher die am 11. Juli 2007 mitgeteilte Jahresprognose nicht erlaubt hätten, so nimmt er nicht hinreichend in den Blick, dass eine Prognose nicht schon dann als falsch und ihre Bekanntgabe auch nicht schon dann als Information über eine „unwahre Insidertatsache“ zu werten ist, wenn sich die prognostizierte Entwicklung nicht einstellt, sondern einen anderen als den angenommenen Verlauf nimmt, weil die der Prognose zugrunde liegenden Erwartungen über die Entwicklung von Einflussfaktoren durch den tatsächlichen Verlauf enttäuscht werden.
Ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild von der Ergebniserwartung kann grundsätzlich dadurch gezeichnet werden, dass tatsächlich bestehende Risiken bei der Berechnung keine angemessene Berücksichtigung finden und sich die gestellte Prognose mit Blick auf die zugrunde gelegten Annahmen infolgedessen als kaufmännisch nicht vertretbar erweist (Habersack et al., Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl. § 14 Rn. 8 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862 Rn. 29). Falsch ist eine Prognoseaussage auch dann, wenn die gleichzeitig gemachten Angaben über die Tatsachenbasis der Prognose nicht zutreffen. Solches kann vorliegend jedoch nicht festgestellt werden.
a)
Die Berechnungsweise, welche der am 11. Juli 2007 kommunizierten Prognose zugrunde lag, teilte die Musterbeklagte zu 1) in der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 dahingehend mit, dass das voraussichtlich festzustellende Halbjahresergebnis verdoppelt wurde.
b)
Diese Form der Prognoseberechnung war nicht deshalb unzulässig, weil künftiger, sich nach Meinung des Musterklägers bereits am 11. Juli 2007 abzeichnender und darüber hinaus prognostisch als gewinnwirksam zu quantifizierender Abwertungsbedarf vernachlässigt worden sei.
aa)
Weshalb aufgrund der vom Musterkläger zitierten, unter Rn. 74 des Prüfberichts der Deutschen Bundesbank vom 24. Juni 2008 (Anlage K 214) getroffenen Feststellungen zum US-CDO-Portfolio der HRE Bank bereits für den 11. Juli 2007 zu erwarten gewesen sei, dass im zweiten Halbjahr Abschreibungen in gewinnrelevanter Höhe vorzunehmen sein werden, erschließt sich nicht. Dort ist zwar der Subprime-Bezug der „Underlyings“ der US-CDOs im Portfolio - bezogen auf den Prüfungszeitraum (18. Februar 2008 bis 4. April 2008, Anlage K 214 Rn. 5) - dargestellt, und zwar wie folgt:
„Die gesamten Underlyings der von der HG gehaltenen CDO-US betragen rd. 52 Mrd. USD. Davon sind rd. 23 Mrd. USD US-Subprime RMBS. Rd. 12 Mrd. USD der First Level Collaterals entfallen auf die risikoreicheren Vintages 2006/2007. Die Reinvestmentphase ist bei den meisten CDO-US noch nicht abgeschlossen. Nach einer Zusammenstellung von CRM entfallen von den CDO-US-Tranchen der HG i. H. v. rd. 1.457 Mrd. EUR rd. 215 Mio. EUR auf Tranchen, bei denen das zugrunde liegende Portfolio zu 50% und mehr aus US-Subprime RMBS oder CDO mit Vintages 2005 bis 2007 sowie Ratingkategorie schlechter AAA besteht.“
Ein Rückbezug auf den Beginn des zweiten Halbjahres 2007 findet dort ebenso wenig statt wie eine Erörterung der Frage, ob aufgrund der Sicherheitenstruktur bereits zu Beginn des zweiten Halbjahres 2007 die im Verlauf des zweiten Halbjahres vorgenommenen Abschreibungen zu erwarten waren.
bb)
Der Musterkläger stellt für seine Behauptung, die in der zweiten Jahreshälfte 2007 und später vorgenommenen Abschreibungen hätten bereits in die Gewinnprognose am 11. Juli 2007 einfließen müssen, generalisierend auf die aus dem Subprime-Sektor drohende Gefahr des künftigen Abwertungsbedarfs ab und argumentiert mit einer bereits ab dem Frühjahr 2007 eintretenden Kontraktion im US-Immobilienmarkt und mit der Entwicklung verschiedener, öffentlich zugänglicher Indizes wie des NAHB-Index als Indikator für eine Blase auf dem US-Häusermarkt (Bl. 682 d. A.) oder des ABX- und TABX-Index. Die weitere Entwicklung der Subprime-Krise aber war am 11. Juli 2007 noch zu ungewiss, als dass ein künftiger Pauschalabschreibungsbedarf auf das Portfolio der HRE-Gruppe hätte angenommen und vorausschauend für das zweite Halbjahr 2007 quantifiziert werden können und müssen. Das Verschwinden eines aktiven Marktes für verbriefte Kreditforderungen, insbesondere solcher mit Subprime-Bezug, und grundlegende Änderungen bei den Ratingvergabestandards (Anlagen UI 30 und UI 31) als Hinweise auf einen Pauschalwertberichtigungsbedarf sind erst nach dem 11. Juli 2007 zu verzeichnen.
Dass während des ersten Halbjahres 2007 der künftige Verlauf der Subprime-Krise nicht mit Sicherheit abzusehen war, spiegeln die im Verfahren vorgelegten historischen Dokumente wider.
Am 15. März 2007 befasste sich ein mit „Was ist los am Subprime-Markt?“ überschriebener Artikel auf FAZ.NET mit der Analyse des gegenwärtigen Geschehens und stellte Überlegungen hinsichtlich der künftigen Entwicklung an:
„... Offen ist auch die Frage, wann sich der Markt für Subprime-Kredite wieder stabilisiert. Auf diese Fragen möchte Standard & Po.’s Rating Services im folgenden einige Antworten geben. ...
Wird es weitere Rating-Herabstufungen aufgrund der negativen Performance zweitklassiger Kredite geben?
Wir erwarten keine Welle an negativen Rating-Veränderungen aufgrund der wachsenden Kreditprobleme im Markt für Subprime-Hypotheken. ...
Wann wird sich der Subprime-Markt wieder stabilisieren?
Wir gehen davon aus, dass eine Stabilisierung gegen Ende des Jahres 2007 eintritt, der Zeitpunkt wird aber letztlich von der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung in den Vereinigten Staaten abhängen, ...
Welche Auswirkungen wird die beschriebene Entwicklung auf die Großbanken haben?
Die finanziellen Auswirkungen sollten gering ausfallen. ...“ (Anlage B 19)
Am 14. August 2007 war auf dem Internetportal welt-online nachzulesen:
„Die Lage an den internationalen Kapitalmärkten beginnt sich nach Einschätzung von Europäischer Zentralbank und Bundesbank wieder sichtlich zu entspannen. Aktionärsschützer sehen sogar Einstiegschancen für Langfristanleger. ... Die Europäische Zentralbank (EZB) hat Entwarnung für die zuletzt durch die US-Immobilienkrise gebeutelten Märkte gegeben. ...“ (Anlage B 68)
Am 21. November 2007 äußerte sich der damalige Vorstandsvorsitzende der De. Bank AG Dr. Josef Ackermann auf dem De. Bank Unternehmerkongress (Anlage B 70):
„... lassen Sie mich ... kurz auf die Sub-Prime-Krise in den USA eingehen, die uns seit dem Spätsommer begleitet und in deren Folge einzelne Finanzinnovationen in die Kritik geraten sind.
Die Ereignisse der letzten Monate verdeutlichen die große Interdependenz der Finanzmärkte. Gleichwohl kamen die Turbulenzen für viele Finanzmarktteilnehmer in verschiedener Hinsicht überraschend. So hatten die Akteure kaum den im globalen Maßstab nur lokalen Markt für nachrangige US-Hypotheken als potenziellen Krisenherd im Auge. Umso erstaunlicher erschien es dann, dass Banken in Deutschland, in Düsseldorf und Leipzig, zu den ersten gehörten, die von den Auswirkungen betroffen waren. Unerwartet kam schließlich auch, wie rasch die Turbulenzen andere Märkte für strukturierte Verbriefungen erfassten. Nach wie vor besteht Unsicherheit darüber, welches Ausmaß die aus den Turbulenzen resultierenden Verluste insgesamt haben ...bin ich vorsichtig optimistisch, dass die Auswirkungen der Turbulenzen begrenzt bleiben werden.“
Am 3. Dezember 2007 schrieb das Handelsblatt (Anlage B 71):
„... Die Wall Street ... setzte ihren Erholungskurs fort. Der Einstieg des Golfemirates Abu Dhabi bei der angeschlagenen Citigroup hatte am Dienstag die Hoffnung genährt, das Schlimmste der Subprime-Krise könnte vorbei sein, was die Stimmung spürbar besserte. Die Milliardenabschreibung der kalifornischen Bankengruppe Wells Fargo wurde am Markt kaum noch beachtet ...“
Das Jahresgutachten des Sachverständigenrates 2006/2007 beschreibt die Lage auf dem Markt für verbriefte Kreditforderungen:
„Seit Ende Juli 2007 schlugen sich die Unsicherheiten auf den Finanzmärkten in einer erhöhten Volatilität auf den Kreditmärkten nieder. Ausgelöst durch Zahlungsausfälle im Subprime-Bereich für US-amerikanische Hypothekendarlehen wurden mit Hypothekendarlehen besicherte Wertpapiere in ihrer Bonität herabgestuft ... Als Folge kamen der Handel und die Finanzierung dieser strukturierten, dem Kreditrisikotransfer dienenden Produkte nahezu zum Erliegen. Die allgemeine Verunsicherung über die Ausfallrisiken und die angemessene Preisfindung dieser Papiere führten ab Mitte August zu Liquiditätsengpässen auf den Geldmärkten. ... Bis zum Herbst 2007 normalisierte sich jedoch die Situation an den Finanzmärkten weitestgehend wieder.“ (Anlage B 8, Seite 24)
Auch das die Ereignisse der Finanzkrise aus einer größeren, gleichwohl zeitnahen Perspektive beschreibende Jahresgutachten des Sachverständigenrates 2008/2009 (Anlage B 17) verortet den Beginn der Finanzmarktkrise im Juli 2007:
„Die im Juli 2007 erstmals aufgetretenen Erschütterungen im globalen Finanzsystem haben im September 2008 eine neue Dimension erreicht.“ (Seite 1)
und beschreibt eine Entwicklung in Wellenbewegungen mit zuletzt krisenhafter Zuspitzung im September 2008:
„Die unerwartete Ausbreitung der Krise
... Was sich bis Ende Juli 2007 zunächst als ein auf einzelne Institute beschränktes Problem manifestiert hatte, entwickelte sich im Lauf dieses Jahres immer mehr zu einem Flächenbrand, der eine Vielzahl unterschiedlicher Finanzinstitute erfasste ... Ausdruck dieses Flächenbrands ist ein massiver und sich kaskadenartig ausbreitender Verfall von Vermögenswerten, der bereits zu Beginn des Jahres 2007 einsetzte. Dies lässt sich anhand von vier für die Krise zentralen Vermögensklassen illustrieren ... Zunächst wurden vor allem die sehr risikobehafteten Tranchen von verbrieften Kreditportfolios aus dem Subprime-Bereich erfasst (ABX-BBB). Es folgten die sehr viel besser abgesicherten Beteiligungen aus diesem Bereich (ABX-AAA). Mit dem Ausbrechen der Krise im Sommer 2007 wurden Kreditportfolios erfasst, die sich aus Immobilienkrediten höherer Qualität zusammensetzten (Alt-A) sowie die Aktien von Finanzunternehmen ...“ (Seiten 118 f.)
„Der Auslöser für die Krise im Juli und August 2007 war die mangelnde Bereitschaft der Inhaber der Commercial Paper, diese nach Fälligkeit erneut zu erwerben. ... Stark verschärft wurden die Probleme durch den Umstand, dass sich viele Finanzinstitutionen nicht mehr in der Lage sahen, die hochkomplexen Finanzinnovationen der letzten Jahre adäquat zu bewerten. In der Folge kam es zu einem wellenartigen Verlauf der Krise, der insbesondere die zunehmenden Liquiditäts- und Vertrauensprobleme im Finanzsystem widerspiegelt ... Die erste Welle, die im August 2007 einsetzte, ...“ (Seiten 120 f.)
Die von der Subprime-Krise drohende Gefahr selbst, gerade mit Blick auf mögliche Auswirkungen auf Finanzinstitute einschließlich negativer Gewinnauswirkungen für Bankinstitute, war mithin Gegenstand öffentlicher Diskussion und daher am Kapitalmarkt bekannt. Der Musterkläger legt selbst einen Artikel des Manager-Magazins vom 27. Juni 2007 vor, in dem sich der damalige Chefanalyst der Bremer Landesbank He2. letztlich zutreffend und deutlich pessimistischer als die bereits zitierten Einschätzungen äußerte, aber Gewinnbelastungen für Banken nur als Folge notwendiger „Bereinigungen von Exzessen“ erwartete:
„Wir sehen jetzt erst die Spitze des Eisbergs. Und die Probleme, die dahinter stehen, nehmen zu. ... Wir haben nicht nur eine Krise des Wohnimmobilienmarktes, sondern ein grundlegendes Problem mit der Kreditvergabepraxis in den USA. Sie war und ist schlicht zu lax. ... Die Bereinigung der Exzesse in den USA und den globalen Finanzmärkten wird sich in den kommenden Monaten negativ auf die Gewinne der Banken auswirken. ...“ (Anlage K 20).
Auch der Normura Fixed Income Research vom 2. Juli 2007 (Anlage K 173 nebst Übersetzung) spiegelt die damals bestehende Unsicherheit über den künftigen Verlauf wider:
„Mittelfristig wird die Stabilität des CDO-Marktes von etwaigen weiteren Bestandsverkäufen namhafter Wertpapierhäuser, von den Schwankungen des ABX sowie von dem sich abzeichnenden Szenario bei Erreichen der kritischen Zinsanpassungstermine für ungetilgte, variabel verzinsliche Hypothekenkredite abhängen. ... Während die A- bis hin zu den BB minus-Tranchen allesamt einem dramatischen Preisverfall ausgesetzt sind, verringerten sich die Risikoaufschläge für AA- und AAA-Indizes gegenüber der Vorwoche um 12,6 beziehungsweise um 8,4 Basispunkte.“ (Seite 1 der Übersetzung ins Deutsche)
cc)
Der Umstand, dass mit Blick auf die Subprime-Krise mögliche Zukunftsrisiken einschließlich Gewinnrisiken keinen Eingang in die Prognose gefunden haben, ergab sich außerdem aus dem Wortlaut der Mitteilung vom 11. Juli 2007 unmissverständlich. Die Gefahr einer Irreführung des verständigen Anlegers bestand insoweit nicht. Erstmals mit der Pressemitteilung vom 3. August 2007 beanspruchte die Musterbeklagte zu 1) für die HRE-Gruppe ein ihre Institute positiv vom restlichen Bankensektor abhebendes Alleinstellungsmerkmal dahingehend, über die potentiellen Gefahren der Subprime-Krise erhaben zu sein.
Die Erhöhung der Gewinnprognose begründete die Musterbeklagte zu 1) zudem ausschließlich mit der unerwartet guten Entwicklung des Neugeschäfts während des ersten Halbjahres. Dass die Zielerreichung gefährdet ist, falls sich die allgemein diskutierten Risiken aus der Finanzmarktkrise realisieren würden, musste in dieser Allgemeinheit nicht gesondert verlautbart werden, denn insoweit fehlt es am spezifischen Bezug zur Musterbeklagten zu 1). Dieses Risiko betraf den gesamten Bankensektor und war allgemein bekannt.
5.
Haltlos ist die Ansicht des Musterklägers, die Musterbeklagte zu 1) habe das prognostizierte Jahresergebnis jedenfalls ohne belastbare Basis ins Blaue hinein aufgestellt, wie sich aus den unter Rn. 331 des Prüfberichts der Deutschen Bundesbank vom 24. Juni 2008 (Anlage K 214) getroffenen Feststellungen ergebe; dies mache die Gewinnprognose in der Ad-hoc-Mitteilung vom 11. Juli 2007 unwahr. Die Feststellungen der Bundesbank lauten insoweit:
„Für die CDO waren seit der zweiten Jahreshälfte 2007 keine verwertbaren Preise mehr zu erhalten. Darüber hinaus blieben die für die Bewertung mittels DCFM verwendeten Spreads ab dem dritten Quartal 2007 nahezu konstant. Als die Ratingagenturen Mitte November massive Ratingherabstufungen von CDO ankündigten, haben die Bereiche Group Finance, Risk Control und CRM gemeinsam ein sog. Expected Loss Model konzipiert, um die ermittelten Fair Values für US und europäische CDO unter Berücksichtigung der vorgesehenen Downgrades der Collaterals überprüfen zu können. Eine solche Überprüfung hat Group Finance als Einmalaktion für die Fair Values der CDO per 31.12.2007 durchgeführt.“
Eine Kritik an der Bewertung gemäß DCF-Modell während der ersten Jahreshälfte kann aus diesen, die Entwicklungen der zweiten Jahreshälfte und die Reaktion der Musterbeklagten zu 1) hierauf betreffenden Feststellungen nicht hergeleitet werden. Marktentwicklungen, die die Musterbeklagte zu 1) bereits vor den in der zitierten Feststellung beschriebenen Zeitpunkten zu einer Änderung ihres Bewertungsmodells und zu einer „fundierten Analyse sämtlicher Geschäftszahlen einschließlich der Milliardenrisiken des CDO-Bereichs“ (Bl. 1538 d. A.) hätten veranlassen müssen, nennt auch der Musterkläger nicht.
Auch die unter Rn. 346 des genannten Prüfberichts getroffenen Feststellungen (Schweregrad F 2) rechtfertigen nicht die Annahme einer Prognose ins Blaue hinein. Die Feststellungen lauten insoweit:
„Bezüglich der Dokumentation zu Wertminderungen/Impairments bei strukturierten Produkten stellten wir folgende Mängel fest:
- Bis zum 29.02.2008 gab es lediglich in der AAW IAS 39 - Financial Instruments Recognition and Measurement grundsätzliche Regelungen für die Bildung von Impairments. Eine Konkretisierung für das Erkennen von Impairments (bspw. Trigger) speziell für strukturierte Produkte existierte nicht.
- Die Dokumentation zum Tranched-Expected-Loss-Modell und den verwendeten Inputparametern liegen nur in sehr allgemeiner Form vor. AAW zum Prozess der Ermittlung der Höhe der dauerhaften Wertminderungen bestehen noch nicht.“
Die hier geübte Kritik betrifft jedenfalls teilweise Mängel, die nur das in der zweiten Jahreshälfte entwickelte Expected Loss Modell betreffen. Der Musterkläger nimmt zudem nicht hinreichend in den Blick, dass die Wertentwicklung des CDO-Portfolios mit Subprime-Bezug nur einen Faktor innerhalb einer einzelnen Position des Jahresabschlusses betrifft und schon deshalb die oben zitierte Feststellung nicht eine Wertung dahingehend erlaubt, die Zwischenbilanzerstellung und die darauf fußende Prognose seien ins Blaue hinein erfolgt.
6.
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Musterklägers, in die Jahresprognose habe - etwa unter dem Gesichtspunkt negativer Gewinneffekte von Spread-Ausweitungen - bereits die erst später realisierte Übernahme der De. einfließen müssen.
a)
Am 11. Juli 2007 befand sich die Musterbeklagte zu 1) noch im Stadium der Prüfung und Entscheidungsfindung darüber, ob ein Zusammenschluss mit der De. angestrebt werden soll. Das merger agreement datiert vom 23. Juli 2007. Am 11. Juli 2007 war nach der glaubhaften Aussage des Zeugen Dr. Gr. noch nicht einmal die Due Diligence abgeschlossen. Die interne Entscheidung zur Übernahme der De. wurde nach dessen glaubhaften Angaben erst am 20. Juli 2007 getroffen. Dass bereits zum 11. Juli 2007 ein Stadium erreicht gewesen wäre, das nach dem geltenden Recht (EuGH, Urteil in Sachen Geltl vs. Daimler Chrysler vom 28. Juni 2012 - C-19/11; BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, WM 2013, 1171) eine Informationspflicht gegenüber dem Sekundärmarkt begründen könnte, hat der Musterkläger nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
b)
Wenn der Musterkläger zudem in der Rückschau unter dem Schlagwort „Le.-Lüge“ die Meinung vertritt, der spätere, im Beinahe-Zusammenbruch im Herbst 2008 gipfelnde Verlauf habe sich für den Fall der De.-Übernahme bereits frühzeitig, insbesondere schon am 11. Juli 2007, mit hinreichender Klarheit abgezeichnet, so trägt er im Widerspruch zu den historischen Dokumenten vor. Immerhin das Jahresgutachten des Sachverständigenrates 2008/2009 führt aus (Anlage B 17, Rn. 176 - 178, Seite 122):
„Die Fehleinschätzung der US-Behörden im Fall von Le. Br.
176. Durch den Zusammenbruch der Investmentbank Le. Br. am 15. September 2008 entstand eine völlig neue Situation, weil damit zum ersten Mal seit dem Ausbruch der Krise nicht nur die Aktionäre, sondern auch die Kreditgeber eines Finanzinstituts mit Vermögensverlusten konfrontiert wurden. Die Gründe für die mangelnde Unterstützungsbereitschaft der US-Behörden könnten darin zu sehen sein, dass die Gläubiger des Instituts international weit gestreut waren, so dass möglicherweise nicht mit systemischen Risiken gerechnet wurde. Diese Fehleinschätzung löste eine unerwartet große Kettenreaktion aus, da damit das Signal gesetzt wurde, dass bei einem Bankzusammenbruch nicht mehr automatisch mit einem Bail-out für Kreditgeber gerechnet werden kann. Zudem stieg die Unsicherheit bezüglich der Werthaftigkeit einer großen Reihe von Finanzprodukten extrem an, beispielsweise im Bereich von zur Versicherung gegen Ausfallrisiken gehaltenen Kreditderivaten.
177. Der damit entstandene Vertrauensverlust brachte in der Folge nahezu das gesamte Kreditgeschäft zwischen den Banken zum Erliegen. Es hatte zwar bereits zu Beginn der Krise im Sommer 2007 in einzelnen Marktsegmenten - vor allem bei Geldmarktgeschälten mit einer Laufzeit von mehreren Monaten - größere Stockungen der Interbankenbeziehungen gegeben, insgesamt gesehen flossen die Kreditströme zwischen den Banken jedoch bis Mitte September 2008 in einigermaßen verlässlichen Bahnen.
Diese Entwicklung zeigt sich besonders deutlich an dem bis Anfang September 2008 im Gegensatz zum Asset-Backed Commercial Paper (ABCP) Markt noch relativ liquiden Segment der Financial Commercial Paper (Schaubild 42). Hierbei handelt es sich um kurzfristige Schuldverschreibungen, mit denen sich Banken Mittel für Fristen von bis zu neun Monaten beschaffen können. Innerhalb weniger Wochen ging der Umlauf dieser Papiere von 815 Mrd US-Dollar (10. September 2008) auf unter 600 Mrd US-Dollar im Oktober zurück, was bei der kurzen Laufzeit dieser Papiere einem fast vollständigen Erliegen des Neuabsatzes gleichkommt.
178. Das weitgehende Austrocknen des Interbankenmarkts brachte vor allem jene Institute in große Schwierigkeiten, die, wie beispielsweise die H. R. E., gleichsam als Großhandelsbanken über keine eigene Einlegerbasis verfügten. Sie sind deshalb insbesondere auf Kredite von den Finanzinstitutionen angewiesen, die wie Sparkassen und Kreditgenossenschaften über ein ausgeprägtes Einlagengeschäft oder wie Geldmarktfonds über ein breites Netz an Kleinanlegern verfügen. Sind diese nicht mehr bereit, die Refinanzierung der Großhandelsbanken vorzunehmen, bricht das gesamte Geschäftsmodell solcher Institute in sich zusammen.“
c)
Indem sich der Musterkläger darüber hinaus zur Stützung seines Sachvortrages den von der Beigeladenen Rudy als Anlage K 232 hereingereichten Abschlussbericht des Bundestages nebst Protokollen über die Zeugenvernehmungen und sonstigen Dokumenten zu Eigen macht, führt er die Unschlüssigkeit seiner Behauptung einer „Le.-Lüge“ herbei, denn ausweislich dieser Unterlagen wurde die Theorie von der sog. „Le.-Lüge“ durch die ausführliche Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt. So ist auf Seite 202 des Abschlussberichts zur „Vorhersehbarkeit der Schieflage der HRE“ zu lesen:
„Niemand konnte die Le.-Insolvenz und ihre Folgen vorhersehen, aufgrund derer die HRE durch ihre Tochterbank DE. plc in die Schieflage geriet. Weder Bankenaufseher noch die Bankenverbände oder die Banker selbst. Was der Le.- Insolvenz folgte, stand in keinem Verhältnis zu den Problemen am Bankenmarkt, die seit Mitte 2007 mit Bezug zum US-Subprime-Markt aufgetreten waren.“
Sogar der vom Musterkläger als Zeuge benannte frühere Mitarbeiter der Bundesbank Rainer Englisch hat den Zeitpunkt der Marktverwerfungen auf Ende Juli 2007 datiert (Anlage K 232, Protokoll Nr. 4). Dass der Zeuge inzwischen über bessere Erkenntnisse verfüge, behauptet auch der Musterkläger - auf ausdrückliche Nachfrage des Senats - nicht.
7.
Die übrigen Wiedergaben des Musterklägers aus dem Prüfbericht der Deutschen Bundesbank (Anlage K 214, Rn. 23, 236, 114, 188, 331, 419 und 426) lassen nicht erkennen, weshalb sich daraus die Unrichtigkeit der Jahresprognose ergeben soll. Teils betreffen die Feststellungen Umstände aus dem Bereich der erst später übernommenen De. und sind schon deshalb für den Zeitpunkt der Prognoseerstellung ohne Bedeutung. Andere Feststellungen beschreiben nicht vorhersehbare Entwicklungen in der zweiten Jahreshälfte 2007 (wie die unterbliebene Datenaktualisierung durch J.P.Mo.) sowie die Reaktion der Musterbeklagten zu 1) hierauf und erweisen sich deshalb als unergiebig für den Stichtag 11. Juli 2007. Weshalb sich - wie der Musterkläger vorträgt - zu einzelnen Geschäften nicht rechtzeitig erteilte Genehmigungen auf die Gewinnerwartung zu Beginn der zweiten Jahreshälfte 2007 auswirken sollten, bleibt völlig im Dunkeln. Auch aus der Spreadausweitung während des zweiten Halbjahres 2007 wird ohne nähere Erörterung der Schluss gezogen, bereits bei Prognoseerstellung am 11. Juli 2007 hätte eine gewinnwirksame Auswirkung auf das Gesamtjahresergebnis Berücksichtigung finden müssen. Zur unterstellten Gewinnauswirkung der Vorgehensweise bei der Eruierung von Marktdaten wird gleichfalls nicht weiter ausgeführt. Der Musterkläger beschränkt sich vielmehr darauf, aus den Prüffeststellungen umfangreich wiederzugeben und sodann ohne schlüssige Herleitung aus diesen Feststellungen die Behauptung aufzustellen, die Prognose sei „angesichts der vorbeschriebenen Feststellungen im Prüfbericht unter keinem Gesichtspunkt zu halten und insgesamt unwahr“ (Bl. 1539 d. A.). Die Prüffeststellungen sind jedoch keineswegs geeignet, aus sich heraus diesen Schluss zu tragen.
VII.
Feststellungsziele zu Komplex III:
Dass am 11. Juli 2007 die konkrete und hinreichend wahrscheinliche Gefahr einer negativen Auswirkung der US-Immobilienkrise auf das Geschäftsergebnis der Musterbeklagten zu 1) bestanden habe, kann nicht festgestellt werden.
Zur Begründung kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter Punkt VI. Bezug genommen werden.
Ob zu einem späteren Zeitpunkt und gegebenenfalls konkret ab welchem Datum eine solche Gefahrenlage bestanden hat und geeignet war, eine Sekundärmarkt-Informationspflicht der Musterbeklagten zu 1) zu begründen, ist trotz der Formulierung des Feststellungsziels im Sinne eines lediglich durch ein Anfangsdatum gekennzeichneten Zeitraums nicht im vorliegenden Musterverfahren zu klären. Im von der Dispositionsmaxime beherrschten Zivilprozess obliegt es den Parteien, die jeweiligen Lebenssachverhalte mit ihren konkreten Tatsachen vorzutragen, aus denen sich der behauptete Anspruch ergibt. Daher ist es die Aufgabe des Musterklägers, den gegebenenfalls spätesten Zeitpunkt und die ihn kennzeichnenden Umstände darzulegen, zu dem nach seiner Behauptung eine bestimmte Sachlage mit Konsequenzen für die Entstehung der postulierten Rechtspflicht entstanden sein soll.
Der Musterkläger hat hierfür den 11. Juli 2007 (Feststellungsziele zu Komplex III) benannt sowie den 2. Oktober 2007 (Feststellungsziele zu Komplex IV; hierzu nachfolgend unter Gliederungspunkt IX). Feststellungen für den dazwischenliegenden Zeitraum sind nicht veranlasst.
VIII.
Feststellungsziele zu Komplex II:
Entgegen dem missverständlichen Wortlaut des unter Ziffer 1 formulierten Feststellungsziels ist das Begehren des Musterklägers darauf gerichtet festzustellen, dass die Auswirkungen der am 13. Juli 2013 bekannt gegebenen Ratingentscheidung von S & P auf die Musterbeklagte zu 1) eine Insiderinformation im Sinne von § 13 WpHG darstellen, und zwar unter den Aspekten, die in den auf den Ergänzungsbeschlüssen vom 27. November 2013 und vom 26. Februar 2014 beruhenden Feststellungszielen unter Ziff. 1.a. und Ziff. 1.b. (Komplex II) explizit zum Ausdruck gebracht sind.
Die begehrten Feststellungen können nicht getroffen werden.
1.
Eine Insiderinformation lag nicht wegen einer - behaupteten - Minderung des Wertes der in den Portfolien der HRE-Gruppe gehaltenen CDOs mit Subprime-Bezug infolge der von S & P am 13. Juli 2007 bekannt gegebenen Ratingherabstufungen vor.
Die Wertpapiere, die von der Entscheidung über die Ratingherabstufung betroffen waren, hielt die HRE-Gruppe nicht in ihren Portfolios. Der Musterkläger begründet die behauptete negative Auswirkung der Ratingherabstufung auf den Wert der in den Portfolios der HRE-Gruppe gehaltenen Kreditverbriefungen mit Subprime-Bezug mit dem Signal, das von dieser Ratingentscheidung in den Markt gesendet worden sei. Durch diese Herabstufung sei dem Markt zu erkennen gegeben worden, dass größere Einbrüche am Hypotheken- und Subprime-Markt zu erwarten seien (Bl. 694, 697 d. A.). CDOs hätten deshalb nicht mehr bedenkenlos im Portfolio gehalten werden dürfen (Bl. 698 d. A.). Bereits seit September 2006 sei die Kurve der Zahlungsausfälle bzw. der Zahlungsrückstände von RMBS um mehr als 90 Tage (Anlage K 212) angestiegen (Bl. 699 d. A.). In der Ratingentscheidung habe sich daher der Umstand manifestiert, dass den „synthetischen Wertpapieren, die auf den US Markt gestützt waren“ „ein erkennbares Risiko zugrunde lag“ (Bl. 695 d. A.), welches „sich zügig auf die gesamte Welt ausstreckte bis es am 15.09.2008 mit der Le. Pleite zum weltweiten Stillstand im Zwischenbankgeschäft kam“ (Bl. 695 d. A.). Der Markt für US-CDOs sei „ab Juli 2007“ - was jedenfalls für den gesamten Monat Juli 2007 noch nicht zutrifft - völlig zusammengebrochen (Bl. 696 d. A.). In dieser Situation sei es für den Kapitalmarkt von erheblichem Interesse gewesen zu erfahren, in welche problembehafteten Produkte eine Bank investiert war und welche Abschreibungsrisiken deshalb drohten (Bl. 696 d. A.).
Dieses Vorbringen ist nicht geeignet darzutun, dass infolge der Ratingentscheidung vom 13. Juli 2007 Abwertungen auf die Kreditverbriefungen mit Subprime-Bezug in den Portfolien der HRE-Gruppe vorzunehmen waren, und zwar in einer Größenordnung, die eine Kapitalmarkt-Informationspflicht der Musterbeklagten zu 1) begründete. Mit der verfahrensgegenständlichen Ratingentscheidung, der letzten aus der Welle von Überprüfungsentscheidungen vom 10., 11., 12. und 13. Juli 2007 (Anlagen MKB 6, B 95, UI 27, 30 und UI 31, B 42), wurde zwar dem Kapitalmarkt signalisiert, dass die Ratingnoten, welche für bestimmte strukturierte Wertpapiere mit Subprime-Exposure vergeben waren, das Subprime-induzierte Risiko nicht verlässlich widerspiegelten und dass das den vergebenen Ratingnoten insgesamt bislang entgegengebrachte Vertrauen teilweise relativiert werden müsse. Dies und den durch die Abwertungsentscheidungen ausgelösten Schock beschreibt Morgan Stanley anschaulich (Analyse von Morgan Stanley vom 16. Juli 2007, Anlage UI 28 nebst Übersetzung):
„Einblicke in den CDO Markt
... Nachfolgend stellen wir unsere wichtigsten Einsichten vor und schildern, wie sich aus unserer Sicht weitere Herabstufungen der ABS CDOs entwickeln werden.
„BBB“ im Fokus: Mehr als 86% der von S&P vorgenommenen Herabstufungen und alle Herabstufungen durch Moody’s betrafen mit „BBB+“ /“Baal“ und niedriger bewertete Tranchen. Angesichts der Tatsache, dass mezzanine ABS CDOs (Tranchen mit höherem Ausfallrisiko), bei denen die durchschnittliche Bonität des Darlehensportfolios bei „BBB“ /“Baa“ liegt, den Großteil dieser Wertpapiere halten, wird sich die nächste Runde der Rating-Anpassungen sicherlich auf diese mezzanine ABS CDOs konzentrieren.
Hochwertige HG ABS CDOs sind nicht immun: Während die hochwertigen HG ABS CDOs im Rahmen der ersten Herabstufungswelle von CDO-Tranchen wahrscheinlich zunächst nur in eingeschränktem Maße herabgestuft werden, halten wir sie angesichts ihres hohen Engagements in anderen CDO Tranchen nicht für gegen Downgrades immun - sie werden nur etwas verzögert davon ereilt werden.“
„In der Welt der subprime ABS und ABS CDOs gibt es für die Mühseligen und Beladenen (darunter auch wissenschaftliche Analysten) keine Ruhestätte. Kaum hatten die Anleger die Auswirkungen der am Monatsende veröffentlichten Zahlen verdaut, setzte S&P am 10. Juli insgesamt 612 Subprime-Residential Mortgage-Backed Securities (Subprime RMBS, durch an Kreditnehmer minderer Bonität vergebene Wohnungsbau-Darlehen besicherte Wertpapiere) auf die Beobachtungsliste für eine mögliche Herabstufung („negative watch“), gefolgt von einer ähnlichen Welle von Herabstufungen von subprime RMBS (399 an der Zahl) durch Moody’s wenige Stunden später. Die Anpassungen von S&P betrafen 34% aller von der Agentur ab dem vierten Quartal 2005 bis zum vierten Quartal 2006 bewerteten subprime RMBS-Transaktionen. Gerade mal zwei Tage später setzte S&P die Ratings von mehr als 90% der auf Überprüfungsstatus (on review) gesetzten Tranchen herab, und Moody’s zog nach, indem es seine Rating-Anpassungen in den Bereich der ABS CDOs ausweitete - 184 ABS CDO Tranchen wurden auf die Beobachtungsliste für eine mögliche Herabstufung gesetzt. Schließlich steuerte Fi. noch sein Scherflein bei und setzte 170 subprime RMBS auf den Überprüfungsstatus „under analysis“, was eine bevorstehende Herabstufung nahelegte; darüber hinaus setzte die Agentur 19 ABS CDO Tranchen auf die Beobachtungsliste für eine mögliche Herabstufung.
Die fast gleichzeitig umgesetzten Maßnahmen stellen für uns die härtesten Rating-Entscheidungen dar, die wir bislang gesehen haben. Trotz der unerwartet hohen Anzahl von Tranchen, die in diesen wenigen Tagen Rating-Anpassungen unterworfen wurden, erstaunt es uns nicht, dass die Agenturen zu einschneidenden Maßnahmen gegriffen haben, und wir sind auch nicht der Ansicht, dass es sich hier um ein einmaliges, abschließend reinigendes Gewitter handelt. Die anhaltend sich verschlechternde Performance der Pools an subprime-Sicherheiten, insbesondere der im Jahr 2006 generierten, sowie die nachhaltige Schwäche auf dem US-amerikanischen Wohnungsimmobilienmarkt sind kein Geheimnis; dies hatte sich bereits in den Marktpreisen der subprime ABS widergespiegelt. In dieser Hinsicht meinen wir, dass die Rating-Agenturen mit ihren Maßnahmen nunmehr dort ankommen, wo der Markt schon seit geraumer Zeit steht.“
Dennoch kann die begehrte Feststellung, die Herabstufungsentscheidung habe für die HRE-Gruppe zu veröffentlichungspflichtigen wirtschaftlichen Auswirkungen geführt, nicht ohne einen konkreten Zusammenhang zwischen den von der Ratingentscheidung betroffenen Wertpapieren und der Zusammensetzung des Wertpapier-Portfolios der HRE-Gruppe getroffen werden, denn anders als der Musterkläger meint, stand nicht schon durch diese Ratingentscheidung (und die vorangegangene Welle von Entscheidungen) fest, dass ein genereller Abwertungsbedarf für alle CDOs mit Subprime-Bezug besteht. So wurde erwartet, dass höherrangige Verbriefungen von dem Ausfall niederrangiger Verbriefungen profitieren würden (Anlage UI 28 nebst Übersetzung):
„Unserer Ansicht nach kann es für die Marge der mit „höchste Qualität“ bewerteten Tranchen (super senior tranches) tatsächlich positiv sein, dass bestimmte Trigger als Konsequenz der herabgestuften Ratings der als Basiswerte dienenden RMBS ausgelöst werden - diese Tranchen würden von der Umlenkung der Cashflows profitieren.“
Zu den zu erwartenden Folgen der konkreten Herabstufungsentscheidungen zeichnet Morgan Stanley ein differenziertes Bild (Seite 4 der Anlage UI 28 nebst Übersetzung):
Über 86% der von S&P durchgeführten Herabstufungen sowie alle der von Moody’s betrafen mit „BBB+“ /“BAal“ und niedriger bewertete Tranchen. Angesichts der Tatsache, dass mezzanine ABS CDOs (Tranchen mit höherem Ausfallrisiko), bei denen die durchschnittliche Bonität des Darlehensportfolios bei „BBB“ „Baa“ liegt, den Großteil dieser Wertpapiere halten, gehen wir davon aus, dass sich die nächste Runde der Rating-Anpassungen auf ABS CDO-Tranchen konzentrieren wird. Tatsächlich bestehen von den 184 von Moody’s auf die Beobachtungsliste für eine mögliche Herabstufung gesetzten CDO-Tranchen 122 aus mezzanine Cash-ABS CDOs oder hybriden mezzanine ABS CDOs, während 55 aus synthetischen ABS CDOs bestehen - bei letzteren haben wir den Verdacht, dass sie eine der Bonität von typischen mezzanine Cash-ABS CDOs oder hybriden mezzanine ABS CDOs vergleichbare Qualität haben.
• Das Ausmaß der Herabstufungen ist erheblich (Abbildungen 4 und 5), insbesondere bei den von S&P vorgenommenen. Die mit „BBB“ und niedriger bewerteten Tranchen sind im Schnitt um 4,5 Kategorien heruntergesetzt worden.
• Im Zuge der S&P-Telefonkonferenz wiesen die Analysten darauf hin, dass die in diesem Zeitraum entstandenen, kumulierten Verluste der subprime Pools sich zwischen 11% und 14% bewegen könnten, vorausgesetzt, dass das historische Verhältnis von laufenden Zahlungsausfällen zu kumulierten Verlusten auch hier gilt. Unserer Ansicht nach bedeutet dies, dass bei den üblichen Transaktionen mit Subprime RMBS die gesamte mit „BBB“ bewertete Tranche abzuschreiben sein wäre, und dass diese Wertberichtigung möglicherweise sogar Auswirkungen auf Teile der mit „A“ bewerteten Tranchen haben könnte.
Diese angedeutete Spanne möglicher kumulierter endgültiger Verluste wird tiefgreifende Auswirkungen auf mezzanine ABS CDOs haben. Es ist sehr wahrscheinlich, dass bewertete Tranchen wertberichtigt werden. Wie hoch sich diese Wertberichtigungen innerhalb der Kapitalstruktur der mezzanine ABS CDOs weiterfressen werden, hängt davon ab, wie stark die Performance der Pools als Subprime-Sicherheiten miteinander korreliert. Wir gehen davon aus, dass das durchschnittliche Engagement der im Jahr 2006 aufgelegten mezzanine ABS CDOs in den im Jahr 2006 als Basiswert gebildeten Sicherheiten bei ungefähr 50% liegt, wobei das Engagement von bis zu 35% der mezzanine ABS CDOs auch über 50% liegen kann. Wenn die Entwicklung der im TABX (Index für auf Subprime-RMBS beruhende CDOs) geführten Tranchen in irgendeiner Weise einen Hinweis auf die zwischen den mezzanine ABS CDO Portfolios bestehende Korrelation gibt, dann halten wir diese Korrelation für recht hoch.
Während die hochwertigen HG ABS CDOs im Rahmen der ersten Herabstufung von CDO Tranchen wahrscheinlich zunächst nur in eingeschränktem Maße herabgestuft werden, sind sie unserer Ansicht nach wegen ihres hohen Engagements in anderen CDO-Tranchen nicht gegen Downgrades immun - sie werden nur etwas nach den mezzanine ABS CDOs davon ereilt werden. Darüber hinaus gilt, dass angesichts der nur geringen Bonitätssteigerungen und nur in eingeschränktem Maße verfügbaren Puffern in den hochwertigen HG ABS CDO-Strukturen Wertberichtigungen auch nur geringen Ausmaßes bei den mit „A“ bewerteten RMBS den hochwertigen ABS CDOs Schaden zufügen können.“
Die an der Oberfläche bleibende und generalisierende Betrachtung des Musterklägers erweist sich daher als nicht tragfähig für den pauschalisierenden Schluss auf einen schon durch die Ratingentscheidung vom 13. Juli 2007 ausgelösten Portfolioabwertungsbedarf auf alle CDOs - einschließlich der von der HRE-Gruppe gehaltenen - mit Subprime-Exposure. Das gilt erst recht, als die HRE-Gruppe im Wesentlichen höherwertige US-CDO-Tranchen mit einem Rating A+ aufwärts gehalten hatte.
2.
Auch eine Ad-hoc-Mitteilung des Inhalts, dass die Musterbeklagte zu 1) von Bewertungs- und Abschreibungsrisiken in Bezug auf den Bestand an US-CDOS mit Bezug zum US-amerikanischen Subprime-Markt betroffen war, weil sich CDOs mit Subprimebezug in den Portfolien der Musterbeklagten zu 1) befanden, war nicht als Folge der Ratingherabstufungen vom 13. Juli 2007 veranlasst.
Zur Begründung wird auf die obenstehenden Ausführungen zu Gliederungspunkt VIII. 1. verwiesen. Der konkrete Bezug zwischen der Portfoliozusammensetzung der HRE-Gruppe und den von der Ratingentscheidung erfassten Wertpapieren ist nicht dargestellt.
Die vom Musterkläger postulierte Sicht liefe darauf hinaus, allen Instituten mit US-Subprime im Portfolio allein wegen der damals am Markt herrschenden Unruhe und Besorgnis sowie der Unkenntnis über das jeweilige Investment der übrigen Marktteilnehmer unabhängig von den individuellen Umständen eine Pflicht zur Ad-hoc-Mitteilung über die Tatsache, solche Papiere im Wertpapierbestand zu halten, aufzuerlegen. Eine derart weite, von den sonstigen individuellen Umständen losgelöste Pflicht bestand jedoch nicht. Die gegenteilige Meinung des Musterklägers lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10 (IKB) gründen. Weder erreichte der Subprime-Bezug des - mit rund 1,5 Mrd. EUR deutlich unterhalb der bei der IKB vorhandenen Volumina von 6,8 Mrd. EUR und 8,1 Mrd. EUR liegenden - Portfolios der HRE-Gruppe selbst bei Unterstellung eines Anteils von 26%, wie in der Präsentation vom 28. März 2008 (Anlage UI 1) ausgewiesen, die Prozentsätze von 38,5% bei den eigenen Investments bzw. 90% bei verbundenen Zweckgesellschaften, wie sie bei der IKB vorgelegen haben (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, a. a. O., Rn. 2, 3, 44), noch ist eine öffentliche Preisstellung auf CDS (vgl. Rn. 4 des vorstehenden Urteils), auf die Musterbeklagte zu 1) vorgetragen worden, die an sich schon zwingender Anlass gewesen wäre, sich öffentlich zum Stand des eigenen Unternehmens zu äußern. Zudem hat die zusätzliche Sensibilisierung des Kapitalmarkts für Subprime-Risiken durch den Zusammenbruch der IKB Ende Juli 2007 erst nach dem 13. Juli 2007 stattgefunden.
In Bezug auf das dortige Streitverhältnis hat der Bundesgerichtshof ein Kursbeeinflussungspotential von Meldungen mit Subprime-Bezug zwar für Mitte Juli 2007 bejaht und aus den damaligen allseits negativen Marktreaktionen hinsichtlich der Subprimes hergeleitet. Er hat die Informationspflicht aber mit der Verpflichtung begründet, den Kapitalmarkt über den Ausfall wesentlicher Schuldner und über erhebliche außerordentliche Aufwendungen zu informieren (Rn. 44). Somit kommt es entscheidend darauf an, in welcher Weise sich der Subprime-Bezug auf die wirtschaftliche Situation des Emittenten auswirkt.
3.
Eine Ad-hoc-Pflicht der Musterbeklagten zu 1) aus Anlass der Ratingentscheidung vom 13. Juli 2013 kann auch nicht mit den Risiken begründet werden, die aus dem von der De. praktizierten Fristentransformationsgeschäft resultierten, nämlich Liquiditäts- und Refinanzierungsrisiken sowie Gewinnrisiken. Ein aus rechtlicher Sicht erheblicher Fortschritt bei den Zusammenschlussbestrebungen gegenüber dem Stand vom 11. Juli 2007 ist für den 13. Juli 2007 nicht ersichtlich. Über Ad-hoc-Mitteilungen betreffend Geschäftsrisiken der De. hatte zu dieser Zeit nicht die Musterbeklagte zu 1) zu entscheiden. Ergänzend wird auf die obigen Ausführungen betreffend die sog. „Le.-Lüge“ verwiesen. Die kühne Behauptung, dass die sich im Herbst 2008 realisierenden Risiken der De. bereits mit der Ad-hoc-Mitteilung vom 13. Juli 2007 hinreichend abzusehen waren, passt nicht zu der vom Musterkläger selbst eingeführten Anlage K 232.
IX.
Feststellungsziel zu Komplex IV:
Für den 2. Oktober 2007 können auf der Grundlage des Verfahrensstoffes hinreichend konkrete negative wirtschaftliche Auswirkungen der US-Immobilienkrise, insbesondere des US-Subprime-Marktes, auf die De. und - durch die De. vermittelt - auf das Geschäftsergebnis der Musterbeklagten zu 1) nicht festgestellt werden, auch nicht im Sinne einer Gefährdung des Geschäftsergebnisses der Musterbeklagten zu 1), so dass das Vorliegen einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation nicht festgestellt werden kann.
1.
Dass die De. strukturierte Kreditverbriefungen mit US-Subprime-Exposure in ihrem Bestand gehabt habe, behauptet der Musterkläger zwar unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Prüfbericht der Deutschen Bundesbank vom 24. Juni 2007 (Anlage K 214 Rn. 142), wo festgestellt ist:
„In einem weiteren Asset-Management-Portfolio befinden sich Tranchen eines Citigroup-SPV namens Bonifacious ... Von diesem SPV wurden CDO der De. plc i. H. v. 700 Mio. Euro übernommen. Im Gegenzug erhielt die De. plc ein First-Loss-Piece i. H. v. 7 Mio. EUR, einen C-Loan i. H. v. 1 Mio EUR sowie einen D-Loan i. H. v. 16 Mio. EUR. ...“
Insoweit handelt es sich jedoch ersichtlich um einen Schreibfehler. Die zitierte Passage wird unter der Überschrift „Portfolioanalyse der HPFB“ abgehandelt. Die dort gemachten Aussagen beziehen sich daher nicht auf das Portfolio der De. und erlauben den Schluss auf dort vorhandene Kreditverbriefungen mit US-Subprime-Exposure nicht. Der Musterkläger widerspricht zudem seiner eigenen Schlussfolgerung, indem er - unter Auswertung der seitens der Musterbeklagten zu 1) vorgelegten Ampellisten - darstellt (Anlage K 265), dass Wertpapiere aus dem Portfolio der HPFB für die Strukturierung des Bonifacius-CDO Verwendung gefunden haben.
2.
Der Musterkläger stellt zur Begründung seiner Behauptung maßgeblich auf das von der De. betriebene Geschäftsmodell der Fristentransformation ab. Aus dem damaligen Marktumfeld, nämlich der Erhöhung der Zinssätze für kurzfristige Ausleihungen und der Liquiditätsverknappung auf dem Kapitalmarkt, leitet er einerseits Gewinnrisiken und andererseits existenzbedrohende Liquiditätsrisiken für die De. ab.
Sein Sachvortrag zu den durch die Subprime-bedingten Marktveränderungen bis zum Oktober 2007 hervorgerufenen, negativen Auswirkungen geht jedoch über allgemeine Erwägungen und Schlussfolgerungen nicht hinaus und ermöglicht keine Feststellungen über präzise „finanzielle, wirtschaftliche oder bilanzielle“ Auswirkungen dieser Veränderungen des Marktumfeldes auf die De. und den HRE-Konzern; nur präzise Tatsachen aber sind geeignet, eine Insiderinformation darzustellen.
Die vom Musterkläger in allgemeiner Form beschriebenen Auswirkungen der oben genannten Marktfaktoren auf die Ertragsmarge wegen ungünstiger werdender Refinanzierungskonditionen sowie auf die Liquiditätsversorgung wegen eines enger werdenden Kapitalmarktes stellen nicht mehr als Bewertungen dar, die aufgrund öffentlich bekannter Umstände gemacht und daher nicht als Insiderinformationen qualifiziert werden können, § 13 Abs. 2 WpHG (Klöhn, „Die insiderrechtliche Bereichsausnahme für Bewertungen aufgrund öffentlich bekannter Umstände (§ 13 Abs. 2 WpHG) - Hintergrund, Dogmatik und Anwendungsfälle“, WM 2014, 537). Konkrete Sachverhalte betreffend finanzielle oder wirtschaftliche oder bilanzielle Auswirkungen auf die De. lassen sich aus diesen allgemeinen Betrachtungen nicht mit einem feststellungsfähigen Inhalt eruieren. Es wäre Sache des Musterklägers, hierzu konkret vorzutragen. Hierauf hat der Senat am 26. Juni 2014 hingewiesen.
Öffentlich bekannt waren aus den veröffentlichten Jahresberichten der De. (Geschäftsbericht 2006 der De., Anlage B 7, Seiten 29, 53, 148, 151; Geschäftsbericht 2005 der De., Anlage B 11, Seiten 122 f.) sowie aus dem Börsenzulassungsprospekt vom 10. September 2007 (Anlage K 158, Seiten 23, F-293 bis F-296, F-368 bis F-370) und weiteren öffentlich zugänglichen Quellen (Artikel aus dem Handelsblatt vom 16. Mai 2003, Anlage B 12: „Die Margen in der Staatsfinanzierung sind hauchdünn - die Bank verdient nur dann gut, wenn sie sich sehr günstig refinanzieren kann.“) das von der De. als reiner Investmentbank ohne Einlagengeschäft praktizierte Geschäftsmodell der Fristentransformation, ihre Refinanzierungsstruktur, ihre Gewinnerzielung aus dem Zinsunterschied zwischen langfristigen Ausleihungen und kurzfristiger Refinanzierung am Kapitalmarkt und das Ausmaß des systembedingten Liquiditäts-Gap und daher die Abhängigkeit der Liquidität der De. von einem funktionierenden, liquiden Kapitalmarkt.
Die damit systembedingt einhergehenden Gefahren für den Ertrag einerseits und die Liquidität andererseits - speziell im damaligen Marktumfeld - erschloss sich aus den öffentlich bekannten Informationen, wie die Kreditanalyse von Moody’s aus dem Oktober 2007 zeigt, wo ausgeführt wird:
„... Eine der größten Herausforderungen, der sich DE. in naher Zukunft wahrscheinlich gegenübersehen wird, ist der Margendruck in dem wettbewerbsorientierten Umfeld ihres Staatskreditgeschäfts. ...
Angesichts dieses Finanzierungsprofils hängt die DE. zur Finanzierung ihres Geschäftes stark von kurz- und mittelfristigen Finanzierungen ab. Demzufolge zeigt die Gruppe eine relativ starke Abhängigkeit von einem ständig verfügbaren Zugang zu den Kapitalmärkten, so dass die Liquiditätsposition der DE. ein gewisses Reputationsrisiko trägt, da sie sehr stark vom Vertrauen des Marktes abhängt. Diese Abhängigkeit wird jedoch durch die Tatsache abgemildert, dass alle emittierenden Unternehmen der DE.-Gruppe einen ausgezeichneten Ruf als Emittenten im internationalen Kapitalmarkt genießen.
Obwohl uns das Erfordernis eines anhaltend hohen Volumens an kurzfristiger Finanzierung bewusst ist sowie auch die Tatsache, dass ca. 70% der Vermögenswerte der Gruppe typischerweise als Sicherheit für Pfandbriefe und Asset Covered Securities (ACS) oder für Repo-Transaktionen verpfändet sind, sind wir dennoch der Meinung, dass die Liquiditätsposition der DE. selbst in einer sehr angespannten Marktsituation mit einer eindeutig verringerten Gesamtliquidität weiterhin ausreichend sein sollte. Diese Ansicht wird durch die hoch liquide Natur ihrer Vermögenswerte sowie die Breite und Tiefe ihrer Finanzierungsquellen gestützt, die es der Bank ermöglichen, kurz- und mittelfristige Mittel ohne erheblich zeitliche Verzögerungen direkt von den Anlegern zu beschaffen. Des Weiteren sollte der Anteil der nichtverpfändeten liquiden Vermögenswerte in der Bilanz der DE., die entweder repo-fähig oder zentralbankfähig sind, es der Bank ermöglichen, einem schwierigen Stressszenarium standzuhalten, in dem die Kapitalmarktfinanzierung über Anleihe- oder CP-Emissionen und Verbriefungen extrem eingeschränkt ist. Wir stellen jedoch fest, dass in einem solchen Szenarium das Portfolio der Bank an liquiden Vermögenswerten in einem großen Maß zur Sicherstellung einer ununterbrochenen Liquidität über einen Zeitraum von zwölf Monaten verwendet werden müsste und dass während dieser Zeit die finanzielle Flexibilität der Bank im Hinblick auf die Generierung neuer Geschäfte etwas eingeschränkt sein könnte. ...“ (Anlage B 72 in deutscher Übersetzung)
Der Vortrag des Musterklägers zu den behaupteten Auswirkungen der Anfang Oktober 2007 herrschenden Kapitalmarktbedingungen auf die De. geht über eine solche Bewertung öffentlich bekannter Informationen nicht hinaus; er bleibt vielmehr dahinter zurück.
Der Effekt von Zinssatzänderungen am Kapitalmarkt insbesondere für Banken mit einer hohen Fristentransformationsrate war - in dieser Allgemeinheit - bekannt. Die rückblickende Analyse auf der Internetseite „sueddeutsche.de“ vom 5. Oktober 2008 beschreibt die Zusammenhänge (Anlage K 24):
„Ihren Schuldnern, meist Staaten mit guter Bonität, können sie kaum höhere Zinsen abverlangen, als sie selbst für die Refinanzierung zahlen müssen. Um überhaupt Gewinn zu erzielen, setzten sie besonders stark auf eine kurzfristige, billigere Finanzierung. Doch schon seit die Zentralbanken 2006 begannen, die Leitzinsen zu erhöhen, verschärfte sich das Problem der Staatsfinanzierer. Und als im Sommer 2007 die Kreditkrise ausbrach, stiegen die kurzfristigen Marktzinsen weiter, während staatliche Schuldner für langfristige Anleihen noch weniger zahlen mussten.“
Konkretes in Bezug auf die De. und bezogen auf den Stichtag 2. Oktober 2007 hat der Musterkläger insoweit nicht vorgetragen.
Auch zu den im Geschäftsmodell der De. systemisch angelegten Liquiditätsrisiken verhält sich der Artikel auf „sueddeutsche.de“ vom 5. Oktober 2008:
„Experten sind der Ansicht, die Risiken der De. seien bereits im vergangenen Sommer absehbar gewesen. ... Bei Staatsfinanzierern wie De., Eurohypo oder der französischen Dexia paart sich das Liquiditätsrisiko mit einem Ertragsproblem. ... Grundsätzlich standen alle Banken vor diesem Problem. Andere Kreditinstitute passten ihre Refinanzierung jedoch rascher an. So begab die De. Bank im Spätsommer 2007 in großem Stil langfristige Anleihen, um die Geldversorgung zu verbessern.“ (Anlage K 24)
Das dort kritisierte Versäumnis, die Refinanzierung nicht frühzeitig auf eine mittelfristige Struktur umgestellt zu haben, kann weder aus dem Inhalt des Artikels noch aus den übrigen im Verfahren vorgelegten Anlagen zeitlich so eingegrenzt und in seiner Auswirkung so quantifiziert werden, dass eine Feststellung über eine bereits am 2. Oktober 2007 angeblich bestehende, nur Insidern bekannte Liquiditätsgefahr festgestellt werden könnte. Mit dem Artikel aus der Finanzzeitung vom 19./20./21 Oktober 2007 (Anlage MKB 13) ist zwar immerhin eine in zeitlicher Hinsicht aktuelle Berichterstattung unter dem Titel „Verbriefungsmarkt trocknet aus“ vorgelegt. Dieser belegt aber, dass die Verwerfungen am Kapitalmarkt und deren generelle Auswirkungen auf Institute mit kapitalmarktbasierter Refinanzierung Gegenstand öffentlicher Diskussion und Wahrnehmung waren („Die aktuelle Lage zeige, dass Banken nicht nur mit der kurzfristigen Liquidität am Geldmarkt, sondern auch in der langfristigen Refinanzierung nachhaltige Probleme hätten.“).
Nur insofern, als der Musterkläger behauptet, nicht erst die Marktreaktionen auf den Zusammenbruch der amerikanischen Investmentbank Le. Br. Inc. hätten im September 2008 die Illiquidität der De. verursacht, sondern schon Anfang Oktober 2007 habe eine - nicht öffentlich bekannte - existenzbedrohende Liquiditätsgefahr für die De. und mit ihr für den HRE-Konzern bestanden, auf welche per Ad-hoc-Mitteilung hätte hingewiesen werden müssen, steht eine die Grenzen einer allgemeinen Bewertung öffentlich bekannter Tatschen überschreitende und hinreichend konkrete Tatsachenbehauptung im Raum, die grundsätzlich geeignet ist, die Anforderungen an das Vorliegen einer Insiderinformation zu erfüllen. Mit der Behauptung einer angeblichen „Le.-Lüge“ setzt sich der Musterkläger allerdings in Widerspruch zu dem von ihm gleichzeitig herangezogenen Abschlussbericht des 2. Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages vom 18. September 2009 (Anlage K 232). Dort heißt es:
„Aus der Gesamtschau aller Zeugenaussagen wurde deutlich, dass es trotz der seit Herbst 2007 angespannten Lage des Finanzmarktes der DE. Bank plc vor der Le.-Insolvenz möglich war, sich ohne größere Probleme zu refinanzieren.“ (Seite 57)
Dem folgen wörtliche Zitate protokollierter Zeugenangaben. Weiter wird ausgeführt:
„Das Liquiditätsrisiko der HRE-Gruppe
Die HRE-Gruppe hat, insbesondere über die DE. plc, ein Geschäftsmodell betrieben, langfristig ausgereichte Kredite auf der Aktivseite durch kurzfristige Verbindlichkeiten auf der Passivseite zu finanzieren. Dieses Geschäftsmodell basierte auf der Grundlage, dass die kurzfristigen Zinsen niedriger waren als die langfristigen, was dem Regelfall auch entspricht. Der Ausnahmefall, die sogenannte „inverse Zinsstrukturkurve“, das heißt die kurzfristigen Zinsen sind höher als die langfristigen, trifft typischerweise im Vorfeld oder während Rezessionen ein. Das Geschäftsmodell der HRE funktionierte, solange zwei Bedingungen erfüllt waren: Die Zinsstrukturkurve ist nicht invers und die Bonität der Bank verschlechtert sich nicht.
Die Refinanzierung für die HRE-Gruppe, insbesondere für die DE. plc, wurde seit Beginn der Finanzkrise im Sommer/Herbst 2007 schwieriger. Das Geschäftsmodell der DE. Bank plc barg im Marktumfeld 2008 damals ein hohes Risiko.“ (Seite 65)
„3. Waren die Auswirkungen der Le.-Insolvenz vorhersehbar?
Nicht nur der Umstand, dass die US-Regierung eine große Geschäftsbank in die Insolvenz gehen lassen würde, war nach Aussage sämtlicher Zeugen im Ausschuss unvorhersehbar, sondern auch die tiefgreifenden, globalen Auswirkungen dieser Insolvenz auf den Finanzmarkt.“ (Seite 67 mit nachfolgenden Zitaten aus protokollierten Zeugenaussagen)
„B. Die Schieflage der HRE
... Als wesentliches Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Schieflage der HRE nicht - wie bei anderen Banken - auf Kapitalproblemen, etwa aus problematischen Immobiliengeschäften oder so genannten Subprime-Produkten, beruhte, sondern auf einem plötzlichen gravierenden Liquiditätsengpass. Dieser Liquiditätsengpass trat ein, nachdem die Le.-Insolvenz am 15. September 2008 einen massiven Vertrauensverlust ausgelöst hatte und es zu einem völligen Austrocknen des Interbankenmarktes bis Ende September 2008 kam. Dieses Ereignis der Le.-Insolvenz hat nach den Feststellungen des Ausschusses weder die Bankenaufsicht noch sonst ein anderer wesentlicher Akteur der nationalen oder internationalen Finanzwelt vorhergesehen.“ (Seite 50)
„Beschreibung der im September 2008 eingetretenen Schieflage
... Diese irische Tochtergesellschaft der HRE war zwar auch ausreichend kapitalisiert, musste aber in naher Zukunft ihre Kreditgeschäfte refinanzieren, und zwar in Höhe eines zweistelligen Milliardenbetrags. Da der nationale und internationale Geldmarkt jedoch völlig zum Erliegen gekommen war, konnte sich die DE. Bank plc keine ausreichende Refinanzierung sichern. ...
Zusammenfassend zeigte die Beweisaufnahme nach Auswertung der Aktenlage, einschließlich aller Geschäfts- und Prüfberichte zur HRE, sowie der Vernehmungsergebnisse sämtlicher angehörter Zeugen aus dem Bereich der Bankenaufsicht, des privaten Bankensektors, der Wirtschaftsprüfer und der Staatsanwaltschaft, dass sich die DE. Bank plc bis zum allgemeinen Zusammenbruch des Geldmarktes am 15. September 2008 refinanzieren konnte. Zwar war die DE. Bank plc bei ihrem Geschäftsmodell, lang laufenden Finanzbedarf kurzfristig zu refinanzieren, laufend auf diese Refinanzierung am Geldmarkt angewiesen. Dies war - mal für einen kürzeren und mal für einen längeren Zeitraum im Voraus - trotz Finanzkrise auch im Jahre 2008 noch möglich. In die Schieflage geriet die HRE erst, als sich die DE. Bank plc nach dem bereits dargestellten allgemeinen Zusammenbruch des Geldmarktes nach dem 15. September 2008 nicht mehr refinanzieren konnte.“ (Seite 54)
„Bis zur Le.-Insolvenz hatte die HRE-Tochterbank DE. plc zwar - wie alle anderen Banken auch - unter den Folgen der allgemeinen Finanzkrise zu leiden.
Die durch den Ausschuss vernommenen Zeugen der Bankenaufsicht haben aber alle noch einmal bestätigt, was schon allgemein bekannt war: Die Finanzmärkte haben bis zur Le.-Insolvenz noch funktioniert, insbesondere der für die HRE-Gruppe wichtige Pfandbriefmarkt, der Geldmarkt und der Repo-Markt (Handel von Liquidität gegen Sicherheiten). ... Die DE. plc ist auch keineswegs - wie von der Opposition behauptet - zunehmend in eine immer engere Liquiditätssituation geraten. Bis zur Le.-Insolvenz wechselten Phasen geringerer und höherer Refinanzierungslaufzeiten ab.“ (Seiten 202 f.)
„Auch die Zeugen der Bundesbank, die ja die Sonderprüfung durchgeführt beziehungsweise im Rahmen der laufenden Aufsicht die Liquiditätsberichte der HRE ausgewertet hatten, berichteten dem Ausschuss, dass sich die HRE zu keinem Zeitpunkt vor der Le.-Insolvenz in existentieller Gefahr befunden hätte.“ (Seite 205)
„Bis zum 15. September 2008 war die Liquiditätssituation der H. R. E. zeitweilig angespannt; es ist aber keineswegs so, wie die Opposition streckenweise behauptet hat, dass sich bei der HRE vor der Le.-Insolvenz eine gefährliche Liquiditätssituation abgezeichnet hätte. Ganz im Gegenteil gab es hier Auf- und Ab-Bewegungen: Während die Refinanzierung im ersten Quartal 2008 eher schwierig war, entspannte sich die Situation gerade im zweiten Quartal 2008 etwas, also unmittelbar vor der Katastrophe des 15. September.“ (Seite 217)
Die vor diesem Hintergrund aufrecht erhaltene Behauptung des Musterklägers, schon am 2. Oktober 2007 habe wegen des angeblich bereits damals besiegelten Schicksals der De. eine Ad-hoc-Mitteilung gemacht werden müssen, erweist sich deshalb als ins Blaue hinein aufgestellt. Der mit den selbst vorgelegten Anlagen nicht übereinstimmende Parteivortrag erweist sich darüber hinaus als widersprüchlich und unschlüssig. Die angebotenen Zeugen waren daher nicht zu vernehmen, insbesondere nicht der damals im Risikocontrolling des Konzerns tätige Zeuge Wolter, dessen in Spiegel-Online eingestellte Interviewäußerungen vom 24. September 2009 (Anlage ART 4) der Musterkläger verkürzt und sinnentstellend zitiert. Wolter äußerte damals:
„Mit dem Kauf der De. war das Umfallen der HRE programmiert. Die Welle an kurzfristigen Verbindlichkeiten war schon beim Erwerb der irischen Tochter so stark, dass man nur noch beten konnte: Hoffentlich trocknet der Geldmarkt für die De. nicht aus! ... Ich würde behaupten, dass Le. wie ein Katalysator gewirkt hat. Sie hat das Beinahe-Ende nicht verschuldet, sondern eher beschleunigt und verstärkt. Bei genauerem Hinsehen war vieles früher absehbar - etwa wenn die HRE die Liquiditätsberichte der BaFin vorgelegt hätte. Auch die Geschäftsberichte der De. zeigten, dass Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Gleichgewicht geraten waren. ... die Liquiditätsrisiken der De. waren viel früher erkannt. Es gab bereits Ende 2007 aussagekräftige Analysen, dass der kurzfristige Kapitalbedarf der irischen De. sehr groß war. ... Wir haben zumindest als Treasury-Team das Management der Holding ab dem Frühjahr 2008 über wachsende Liquiditätsprobleme informiert. Es kam zu immer kürzeren Laufzeiten bei der Mittelaufnahme auf dem Geldmarkt und es gab zunehmend Probleme, langfristige ungedeckte - also unbesicherte - Schuldverschreibungen abzusetzen.“
Diese Äußerungen sind nicht geeignet, den Schluss auf eine bereits am 2. Oktober 2007 meldepflichtige existenzbedrohende Liquiditätssituation der De. zu tragen. Dasselbe gilt für die unter dem reißerischen Titel „Es gab eine wahnsinnige Zockerei“ am 28. Mai 2009 veröffentlichte Interviewäußerung von V. Wissing (Anlage ART 6):
„Es steht fest, dass die irische HRE-Tochter De. seit Ende 2007 in einer Schieflage war.“
sowie - auf die Frage, welche Ergebnisse die von der BaFin Anfang 2008 eingeleitete Sonderprüfung erbracht habe -:
„Ein Zeuge aus der Bundesbank, der mit der Prüfung befasst war, hat ausgesagt: Es sei schnell klar gewesen, dass das Risikomanagement der Bank katastrophal war. Sprich: Es gab eine wahnsinnige Zockerei. Der abschließende Prüfbericht trägt das Datum 24. Juni 2008. Spätestens da hatten die Behörden ein klares Bild von der HRE - auch von der katastrophalen Lage bei der De..“
Für eine „katastrophale“ Liquiditätslage der De. bereits am 2. Oktober 2007 lässt sich daraus nichts ableiten. Auch vor dem Hintergrund dieser Äußerungen erweist sich die Beweisbehauptung als eine offensichtlich ohne greifbare Anhaltspunkte aufgestellte Tatsachenbehauptung, der nicht nachzugehen ist.
3.
In die am 11. Juli 2007 als Ad-hoc-Mitteilung bekannt gegebene Jahresergebnisprognose (Anlage K 163) waren Ergebnisbeiträge der De. nicht eingeflossen. Dass das im Juli 2007 prognostizierte Konzernjahresergebnis nach der Erweiterung des Konzerns durch Übernahme des „Schwergewichts“ De. keine Geltung mehr für den Gesamtkonzern beanspruchen kann, war auch ohne Korrekturmeldung offensichtlich. Andere Jahresprognosen, deren Korrektur im Oktober 2007 infolge einer möglicherweise geringeren, auf die Erhöhung der Zinssätze für kurzfristige Ausleihungen zurückzuführenden Ertragserwartung der De. angezeigt gewesen sei, sind nicht vorgetragen.
4.
Der Beweis für die Behauptung des Musterklägers, der damalige Vorstandsvorsitzende der Musterbeklagten zu 1) Georg Fu. habe von Anfang an das Geschäftsmodell der De. für reine Fantasie gehalten, ist nicht erbracht.
Der Zeuge Machell, Partner und Teilhaber des damals in Aktien der De. investierten Investmentfonds Governance for Owners, machte Angaben über ein telefonisches Gespräch zwischen ihm als Vertreter des Investmentfonds und dem für die Übernahme der De. durch die HRE werbenden damaligen Vorstandsvorsitzenden Georg Fu. sowie dem damaligen Beauftragten für Investorenbeziehungen bei der HRE-Gruppe Frank Ertz am 12. September 2007. Der Zeuge hatte nach seinem Bekunden während des Telefongespräches handschriftliche Eintragungen in einem Notizbuch gefertigt und berichtete - gestützt auf diese Notizen über das beinahe sieben Jahre zurückliegende Gespräch - eine Äußerung des Georg Fu. des Inhalts, dass der Businessplan - nicht das Geschäftsmodell - der De. Fantasie sei. Der Eintrag im Notizbuch des Zeugen (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 6. Februar 2014) lautet insoweit: „fantasy business plan“. Diese Aussage machte Georg Fu. nach den glaubhaften Angaben des Zeugen Machell damals vor dem Hintergrund des Übernahmeangebots mit dem Ziel, die Aktionäre der De. davon zu überzeugen, bei der von ihnen zu treffenden Entscheidung über die Angebotsannahme einen geringeren Übernahmepreis zu akzeptieren. In tatsächlicher Hinsicht begründete Georg Fu. seine Äußerung mit im Businessplan nicht berücksichtigten, aber zu erwartenden Verlusten in mittlerer zweistelliger Millionenhöhe während der nächsten Jahre, den der Zeuge für sich gedanklich auf der Basis einer Hochrechnung von 50 Mio. € auf 10 Jahre (Notizbucheintrag: „10 x € 50 m“) auf einen Betrag von etwa ½ Milliarde EUR taxierte. Der Eintrag im Notizbuch des Zeugen lautet hierzu: „mid double-digit loss for several“ years to come (so die mündliche Ergänzung des Zeugen bei seiner Einvernahme). Mit dem Anliegen, den Risikohinweis auf diese zu erwartenden Verlustpositionen („negative carry positions in the De. Global Markets book“) in der englisch-sprachigen Übersetzung des Börsenzulassungsprospektes zur Vermeidung einer Irreführung nicht-deutschsprachiger Aktionäre zu schärfen, wandte sich der Zeuge in seinem Schreiben vom 14. September 2007 an Georg Fu. (ebenfalls Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 6. Februar 2014; deutsche Übersetzung: Seite 8 des Sitzungsprotokolls vom 6. Februar 2014), der sich mit Antwortschreiben (deutsche Übersetzung: Seite 9 des Sitzungsprotokolls vom 6. Februar 2014) ablehnend äußerte. Dass Gerog Fu. den Businessplan der De. ausschließlich mit Blick auf diese spezifische „loss position“ als „Fantasie“ kritisiert hatte, geht auch aus der vom Zeugen Machell nach dem Gespräch gefertigten, sich zu diesem Gesprächspunkt ausführlicher verhaltenden maschinenschriftlichen Aktennotiz vom 12. September 2007 (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 6. Februar 2014) hervor, wo (in deutscher Übersetzung) festgehalten ist (gleichfalls Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 6. Februar 2014):
„Er beschrieb De.s Geschäftsplan als „Fantasterei“. Es wird über mehrere Jahre einen Verlust im mittleren zweistelligen Bereich auf den Altbestand Global Markets geben.“
Die Behauptung, Georg Fu. habe eine Umgestaltung des Geschäftsmodells als zwingend notwendig bezeichnet und geäußert, das Personal der De. sei nicht geeignet und müsse ausgetauscht werden, bestätigte der Zeuge nicht, weder für das Telefongespräch am 12. September 2007 noch für das Gespräch vom 11. März 2008 in München. Die Bezeichnung „Fantasie“ wählte der Musterbeklagte zu 2) nach der Erinnerung des Zeugen im Zusammenhang mit dem Businessplan der De. nur einmal, und zwar am 12. September 2007. Damit war - so der Zeuge - nur die Rentabilitätsprognose mit Blick auf eine konkrete, unberücksichtigt gebliebene Verlusterwartung im Handelsbereich, nicht aber eine kritische Einstellung gegenüber der Strategie und der Risikobereitschaft der De. ausgedrückt worden.
Der bestrittenen Behauptung des Musterklägers, nach falschen Liquiditätsmeldungen an die irische Finanzaufsicht und der fälschlichen Doppelbuchung einer Repo-Liquidität von 50 Mrd. EUR sei die De. bereits am 2. Oktober 2007 „ready to close“ gewesen, sie habe nicht mehr über die erforderliche Eigenkapitalquote verfügt, fehlt schon - wie die Musterbeklagte zu 1) mit Recht rügt - der Bezug zum Gegenstand des Feststellungsziels, nämlich: negative wirtschaftliche Auswirkungen der US-Immobilienkrise, insbesondere des US-Subprime-Marktes, auf die De. und über die De. vermittelt auf das Geschäftsergebnis der Musterbeklagten zu 1). Schon deshalb war dem Antrag des Musterklägers, der Musterbeklagten zu 1) gemäß § 142 ZPO die Vorlage des Berichts der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Pr.Co. vom 4. September 2007 sowie der Due Diligence aufzugeben, nicht nachzukommen. Ein Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Pr.Co. des Inhalts, die De. sei „ready to close“, ist dem Zeugen Dr. Gr. nach dessen Aussage vor dem Senat nicht bekannt; die Musterbeklagte zu 1) verneint die Existenz eines Berichts und einer Due Diligence mit dem musterklägerseitig behaupteten Inhalt. Auch deshalb war dem Vorlageantrag nicht zu entsprechen. Insbesondere aber ist das auf die Vorlage des Berichts von PwC und der Due Diligence gerichtete Begehren offensichtlich darauf ausgerichtet, dem Musterkläger Informationsquellen für die Erkundung neuer Angriffsmittel zu eröffnen. Nach § 142 ZPO darf das Gericht die Urkundenvorlegung jedoch nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung anordnen.
Die des Weiteren aufgestellte Behauptung, bei der De. hätten im Bewertungs- und Risikomanagement „haarsträubende Verhältnisse“ geherrscht, lässt weder hinreichende Tatsachensubstanz noch den notwendigen Bezug zum Feststellungsbegehren erkennen.
X.
Die übrigen Feststellungsziele zu Komplex V:
Nur die Pressemitteilungen vom 3. August 2007 und 7. November 2007, nicht aber die Presseveröffentlichungen vom 6. August 2007 sowie vom 8. November 2007 waren wegen darin enthaltener Insiderinformationen ad-hoc-pflichtig.
Sämtliche genannten Pressemitteilungen sind in haftungsrechtlicher Sicht nicht wie Ad-hoc-Mitteilungen zu behandeln.
Zu Komplex V Ziffer 1 wird eine Feststellung dahingehend begehrt, dass die nur als Pressemitteilung gemachten Angaben Umstände betrafen, die als Insiderinformation zu qualifizieren sind, so dass insoweit eine Ad-hoc-Publizitätspflicht bestanden habe.
Nach der Legaldefinition des § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG a. F. und n. F. liegt eine Insiderinformation - wie bereits ausgeführt - vor, wenn kumulativ folgende Kriterien erfüllt sind: Es handelt sich um eine konkrete Information über Umstände, die sich auf den Emittenten selbst beziehen und öffentlich nicht bekannt sowie geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Dies gilt unverändert auch für die ab dem 1. November 2007 geltende Gesetzesfassung.
1.
Die Höhe des Subprime-Anteils in den eigenen Investments einer konzernzugehörigen Bank, die in der Presseerklärung vom 3. August 2007 (unzutreffend) dargestellt wurde, ist zweifellos ein konkreter, die Konzerngesellschaft unmittelbar und die börsennotierte Konzernmuttergesellschaft mittelbar betreffender Umstand.
Dass im damaligen, durch die krisenhafte Entwicklung der Schieflage bei der IKB entscheidend geprägten Marktumfeld und unter dem Eindruck des am Rettungswochenende des 28./29. Juli 2007 für die IKB beschlossenen sog. Rettungsschirmes potentielle Anleger ein vitales Interesse an Informationen darüber hatten, in welchem Umfang eine börsennotierte Gesellschaft selbst oder mittelbar über konsolidierte Gesellschaften in US-Subprime investiert war, wurde bereits ausgeführt. Auf die Gliederungspunkte II. 1. b) sowie VIII. 2. wird Bezug genommen. Durfte die Musterbeklagte zu 1) danach zwar noch am 13. Juli 2007 davon absehen, eine Ad-hoc-Mitteilung über ihr Engagement in US-CDOs mit Subprime-Bezug zu publizieren, so hatte sich jedoch mit dem Zusammenbruch der IKB Ende Juli 2007 die Situation grundlegend verändert. Der Wesentlichkeit ihrer Information über das Subprime-Engagement der HRE-Gruppe für den Kapitalmarkt war sich die Musterbeklagte zu 1) auch bewusst, denn sie trägt selbst vor, sich aus Anlass der Meldungen über die IKB-Krise zu der Bekanntgabe vom 3. August 2007 entschlossen zu haben mit dem Ziel, den Kapitalmarkt hinsichtlich eines Engagements in Aktien der Musterbeklagten zu 1) zu beruhigen.
2.
Die in der Pressemitteilung vom 7. November 2007 gemachte (unwahre) Aussage, die HRE-Gruppe sei gestärkt aus der jüngsten Marktkrise hervorgegangen, beschreibt ebenso zweifellos einen konkreten, die Konzerngesellschaft unmittelbar und die börsennotierte Konzernmuttergesellschaft mittelbar betreffenden Umstand.
Das Interesse des Kapitalmarktes an Information über die Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf das jeweilige börsennotierte Unternehmen, wie sie Gegenstand der Pressemitteilung vom 7. November 2007 war, war auch zu diesem Zeitpunkt ungebrochen. Eine inhaltlich zutreffende Mitteilung über diese Auswirkungen auf die HRE-Gruppe hätte diejenigen Umstände offengelegt, mit welchen unter dem Gliederungspunkt I. 2. c) die Unrichtigkeit der Pressemitteilung vom 7. November 2007 begründet wurde. Sie hätte außerdem die mittels Pressemitteilung vom 3. August 2007 herbeigeführte Fehlinformation aufgedeckt und schon deshalb in dem damaligen sensiblen Marktumfeld zu einer erheblichen Kurskorrektur geführt. Auf die Darlegungen unter Gliederungspunkt III. wird verwiesen.
Daher enthielt die Pressemitteilung vom 7. November 2007 eine unwahre Insiderinformation. Eine Ad-hoc-Mitteilungspflicht (über die wahren Umstände) bestand nach § 15 WpHG.
3.
Dem Antrag der Musterbeklagten zu 1) festzustellen, dass sie die Unrichtigkeit nicht kannte und die Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte, kann nicht stattgegeben werden.
Dass die Musterbeklagte zu 1) die Unrichtigkeit der in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 gemachten Angaben über das US-CDO der HRE-Gruppe positiv kannte, folgt schon aus der Diskrepanz zwischen der Schilderung des US-CDO-Portfolios in der Pressemitteilung einerseits und den wahren Verhältnissen andererseits, wie sie unter Gliederungspunkt I. 1. dargelegt sind. Die Musterbeklagte zu 1) kannte beides, nämlich die Darstellung der Pressemitteilung und die wahren Verhältnisse. Sie wusste auch, wie die in der Pressemitteilung abgegebene Beschreibung des US-CDO-Portfolios vom Empfänger verstanden wird, nämlich entsprechend ihrer eigenen Interpretation, die sie anlässlich der Präsentation der Quartalszahlen am 7. November 2007 vorgenommen hat (Anlage B 138, Seite 11). Deshalb wusste und weiß sie auch positiv, dass die Pressemitteilung unrichtig war.
Selbst wenn man diesen Schluss nicht ziehen wollte, so wäre die behauptete Unkenntnis jedenfalls grob fahrlässig verursacht, denn die Unrichtigkeit der Pressemitteilung lag auf der Hand.
Dass die Musterbeklagte zu 1) die Unrichtigkeit der in der Pressemitteilung vom 7. November 2007 gemachten Aussage, die HRE-Gruppe sei gestärkt aus der jüngsten Marktkrise hervorgegangen, positiv kannte, ergibt sich schon daraus, dass sie ausweislich der Vorstandsprotokolle vom 28. und 29. August 2007 den Zusammenbruch des Marktes für Kreditverbriefungen mit US-Subprime-Bezug erkannte und deshalb auf die damals geplante Ausplatzierung von Wertpapieren des HPFB-Portfolios verzichtete und dass sie - wie oben unter Gliederungspunkt I.2.c) festgestellt - im Zuge der Abschlussarbeiten zum dritten Quartal 2007 den Wertberichtigungsbedarf erkannte. Schon aufgrund dieser Umstände wusste sie am 7. November 2007 positiv, dass die Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf den Konzern keineswegs abgeschlossen sind und ein positives Resultat nicht verkündet werden kann. Angesichts dieser Umstände würde eine Unkenntnis zudem auf grober Fahrlässigkeit beruhen.
4.
Die in der Presse am 6. August 2007 und am 8. November 2007 (Anlagen B 44 und K 9) erschienenen Veröffentlichungen enthielten hingegen keine Insiderinformationen insoweit, als die Inhalte dieser Meldungen bereits durch die vorangegangenen Veröffentlichungen am 3. August 2007 und 7. November 2007 am Markt bekannt waren. Bei den weitergehenden lobenden Äußerungen des Musterbeklagten zu 2) über die De. in dem am 6. August 2007 veröffentlichten Interview („langfristig profitables, sehr solides Geschäft der De. mit ganz geringem Risiko sowie garantiert stetiger Gewinn aus dem Staatsgeschäft der De. bei absolut kontrolliertem Risiko“) ist deren werbender Charakter offensichtlich. Diese Äußerungen können mangels hinreichend präzisen Tatsachengehalts nicht als Insiderinformation im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG gewertet werden. Außerdem stand die Billigung des „merger agreement“ durch den High Court of Ireland am 6. August 2007 noch aus. Aussagen zur De. betrafen daher keine Umstände mit Selbstbezug zur Musterbeklagten zu 1), so dass insoweit die Voraussetzungen für Insiderinformation gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG nicht erfüllt sind.
5.
Die unter Ziffer 5 des Vorlagebeschlusses formulierte Rechtsmeinung, die verfahrensgegenständlichen Pressemitteilungen und Presseveröffentlichungen seien haftungsmäßig nach §§ 37b, 37c WpHG wie Ad-hoc-Mitteilungen zu behandeln, ist nicht zutreffend, weshalb eine positive Feststellung insoweit nicht ausgesprochen werden kann (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, a. a. O., 16 f).
6.
Unterlassen hat die Musterbeklagte zu 1) die am 3. August 2007 und am 7. November 2007 geschuldete Ad-hoc-Mitteilung über die eigene Betroffenheit von den Auswirkungen der US-Subprime-Krise (siehe obige Gliederungspunkte 1. und 2.). Für die begehrte Feststellung, die Musterbeklagte zu 1) habe deshalb erhebliche Umstände im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG verschwiegen, besteht jedoch kein Feststellungsinteresse, denn mangels Schutzgesetzcharakters der Norm könnten zivilrechtliche Ansprüche auf eine Verletzung nicht gestützt werden (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, a. a. O., Rn. 22 - 26).
7.
Die Musterbeklagte zu 1) hat nicht sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB gehandelt, als sie die am 3. August 2007 und am 7. November 2007 geschuldete Marktinformation unterlassen hat. Auf die Ausführungen unter Gliederungspunkt V. 4. wird Bezug genommen. Sie gelten sinngemäß auch hier.
Insbesondere fehlt es an einer - über das Hinauszögern der absehbaren Kurskorrektur hinausreichenden - Intention, welche geeignet wäre, dem Verhalten den Stempel der Sittenwidrigkeit aufzudrücken. Auch eine subjektive Bereicherungsabsicht der Vorstände ist nicht ersichtlich. Die Musterbeklagten zu 2) und 3) haben vielmehr am 24. Juli 2007 und am 10. September 2007 (Anlagen Bg 18 - Bg 32; Anlage Bg. 6/B.III.3) Aktien der Musterbeklagten zu 1) in erheblichem Umfang erworben und nachfolgend - auch über den Januar 2008 hinaus - gehalten, so dass eine Kursbeeinflussung mit dem Ziel der eigenen Bereicherung unter Inkaufnahme fremden Schadens nicht festgestellt werden kann.
XI.
Feststellungsziele zu Komplex X:
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Impairment-Notice vom 27. September 2007 und das darauf folgende Impairment Insiderinformationen im Sinne von § 13 Abs. 1 WpHG seien. Dasselbe gilt für die Impairment-Notice vom 26. November 2007 und das darauf folgende Impairment.
1.
Dem Feststellungsantrag des Musterklägers liegt die zutreffende Auffassung zugrunde, dass die mit den Pressemitteilungen vom 3. August 2007 und vom 7. November 2007 am Kapitalmarkt geschaffene unzutreffende Informationslage durch Publizierung einer Ad-hoc-Mitteilung richtig zu stellen war (siehe dazu unter Gliederungspunkten II. und III.) und jedenfalls Mitte November 2007 die manifesten Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf das von der HRE-Gruppe gehaltene Portfolio an US-CDOs ad hoc zu publizieren waren (dazu oben unter Gliederungspunkt IV.).
Zur Richtigstellung der am 3. August 2007 und am 7. November 2007 gegebenen Presseinformationen waren die isolierten Meldungen der auf die Bonifacius-Tranchen vorgenommenen Impairments jedoch nicht geeignet. Angesichts der den Markt beherrschenden dramatischen Meldungen über die Auswirkungen der US-Subprime-Krise auf inländische Institute wie die IKB Bank AG und die Sachsen-LB, welche Ende August 2007 an die Landesbank Baden-Württemberg verkauft wurde (Anlage B 8, Seite 96) und auf ausländische Institute (siehe die Tabelle „Der Ablauf der Finanzmarktkrise im Jahr 2007“, Seiten 95 f. des Jahresgutachtens des Sachverständigenrates 2007/2008, Anlage B 8) sowie Meldungen von Wettbewerbern der Musterbeklagten zu 1) über weit höhere Subprime-bedingte Abschreibungen hätte die isolierte Mitteilung von Abschreibungsbeträgen über 4 Mio. EUR und 13 Mio. EUR eher die Irreführung des Marktes, die mit den verharmlosenden und unzutreffenden Darstellungen in den Pressemitteilungen am 3. August 2007 und am 7. November 2007 verursacht worden war, intensiviert, solange nicht zugleich das wahre Ausmaß des Subprime-Exposure offengelegt und dadurch der irregeführten Berechnung des Maximalrisikos der Boden entzogen wird sowie im November 2007 dargelegt wird, dass allenfalls die in die Zukunft gerichtete Erwartung besteht, aus der Krise gestärkt hervorzugehen, die gegenwärtige Marktsituation und die Verschärfung der Ratingkriterien aber zunächst eine grundlegende Überarbeitung des bisher verwendeten Bewertungsmodells erfordern und eine zuverlässige Schätzung der nicht ausschließbar erheblichen Auswirkungen nicht möglich ist.
Für sich genommen offenbarten die Abschreibungen vom 27. September 2007 und vom 26. November 2007 nicht die Unrichtigkeit der Pressemitteilungen. So kommentierte die online-Ausgabe der boersen-zeitung am 8. November 2007 die in der Analystenkonferenz am 7. November 2007 mitgeteilte Abschreibung eines Betrages von 4 Mio. EUR als vergleichsweise günstiges Indiz:
„Von der US-Hypothekenkrise sieht sich die H. R. E. praktisch nicht betroffen. Der Konzern musste im dritten Quartal auf Wertpapiere (CDOs) nur 4 Mio. Euro abschreiben. Die US-Großbanken Citigroup und Merrill Lynch hatten zuletzt hohe Abschreibungen in Milliardenhöhe einräumen müssen.“ (Anlage MB 2/7)
Die Zeitung „Die We.“ titelte am 8. November 2007:
„US-Hypothekenkrise gut verkraftet
Der Immobilienfinanzierer H. R. E. (München) und ... haben die US-Hypothekenkrise gut weggesteckt. ... Im Gegensatz zu anderen Banken wie etwa den US-Instituten Citigroup und Merrill Lynch sehen sich die Münchner von der US-Hypothekenkrise als „praktisch nicht betroffen“ an. Im dritten Quartal hätten auf Wertpapiere nur vier Mio. Euro abgeschrieben werden müssen.“ (Anlage B 48)
Auch die Frankfurter Allgemeine Zeitung griff die Information über den niedrigen Abschreibungsbetrag auf und wertete diese Information nicht als Warnsignal:
„H. R. E. steckt die Krise weg
... Die Abschreibungen im Zusammenhang mit der Finanzkrise bezifferte Finanzvorstand Markus Fe. auf 4 Millionen Euro im dritten Quartal 2007.“ (Anlage B 49)
Nur kurze Zeit vor der hier verfahrensgegenständlichen Abschreibung von 13 Mio. EUR am 26. November 2007 hatte die WestLB AG am 12. November 2007 eine alarmierende Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht:
„Der Vorstand der WestLB AG hat heute den Aufsichtsrat über die aktuellen Ergebnisauswirkungen der weltweiten Kapitalmarktkrise unterrichtet. In Folge der anhaltend schwierigen und sich in den letzten Wochen noch verschärfenden Marktentwicklungen geht der Vorstand nicht mehr davon aus, in 2007 ein positives Konzernergebnis zu erreichen. Dies ist insbesondere den erheblichen Kursverlusten von strukturierten Wertpapieren der letzten Wochen geschuldet. Dadurch ist es der WestLB, trotz ihrer im Übrigen planmäßigen Ertragsentwicklung im operativen Geschäft, nun nicht mehr möglich, die bis vor kurzem noch gültige Prognose eines positiven Konzernergebnisses vor Steuern aufrecht zu halten. Aus heutiger Sicht ist im Konzern mit einem Verlust vor Steuern im niedrigen dreistelligen Millionenbereich zu rechnen.“ (Anlage UI 21)
Bereits im Zuge der Vorstellung des Zwischenabschlusses zum dritten Quartal 2007 hatte die Co.-bank AG am 6. November 2007 ebenfalls einen Abschreibungsbedarf in dreistelliger Millionenhöhe auf ihr US-Subprime-Engagement gemeldet:
„... 291 Mio Euro Abschreibungen auf US-Subprime-Engagement
Der Konzernüberschuss lag dank der Aktivierung von steuerlichen Verlustvorträgen mit 339 Mio Euro sogar um 56% über dem Vorjahr. In diesen Zahlen ist eine einmalige Abschreibung von 291 Mio Euro auf das amerikanische Subprime-Wertpapierportfolio der Bank von insgesamt 1,2 Mrd Euro enthalten.“ (Anlage UI 20)
Im Zwischenbericht der Co.-bank für das 3. Quartal 2007, veröffentlicht am 6. November 2007, lautet die Information:
„Ergebnis aus Beteiligungs- und Wertpapierbestand von Finanzkrise geprägt
In dieser Position schlagen sich die Abschreibungen auf unser Subprime-Engagement nieder. Seit Ende Juni hat sich der Gesamtmarkt deutlich verschlechtert. Daher haben wir das Engagement umfassend geprüft und einen transparenten regelmäßigen Bewertungsprozess aufgesetzt. Das Portfolio wurde einer intensiven Kreditanalyse mit Fokus auf Ausfallwahrscheinlichkeiten unterzogen und unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden aktuellen Informationen angemessen bewertet. Im dritten Quartal haben wir Abschreibungen in Höhe von 291 Mio Euro auf unser Subprime-Wertpapierportfolio vorgenommen.“ (Anlage UI 7, Seiten 3 f.)
Die Po.-bank hatte in ihrem Zwischenbericht zum 30. September 2007 bekannt gegeben:
„Die von den Entwicklungen am US-Immobilienmarkt ausgehenden Verwerfungen an den Kapitalmärkten haben wir mit Blick auf potenzielle Ausfälle in unserem Structured-Credit Portfolio eng begleitet. Die Bestände haben wir systematisch analysiert und Impairmenttests unterzogen. Auf Basis einer vorsichtigen Bewertung des Portfolios wurde ein Impairment in Höhe von 61 Mio. € vorgenommen. Damit wird die insgesamt sehr gute Bonitätsstruktur des Structured-Credit-Portfolios bestätigt.“ (Anlage Bg. 2/III.2, Seite 23)
Angesichts dieser Meldungen war eine Ad-hoc-Berichterstattung der Musterbeklagten zu 1) über Impairments über nur 4 Mio. EUR und 13 Mio. EUR nicht geeignet, den mit den Presseerklärungen vom 3. August 2007 und vom 7. November 2007 geschaffenen, unzutreffenden Eindruck, von der Subprime-Krise praktisch nicht betroffen zu sein und sich hierdurch positiv von den Konkurrenten abzuheben, zu korrigieren.
2.
Eine Ad-hoc-Mitteilung über die am 27. September 2007 und am 26. November 2007 vorgenommenen Wertberichtigungen und die ihnen zugrunde liegenden Impairment-Notices war auch nicht aus anderen Gründen geschuldet.
a)
Bei den Impairment Notices handelt es sich nach der Darstellung der Musterbeklagten zu 1), deren Unrichtigkeit der Musterkläger nicht unter Beweisantritt angegriffen hat, um von der Abteilung Credit Risk Management erstellte, interne Mitteilungen an den Vorstand mit der Anregung, eine Wertberichtigung vorzunehmen, nicht jedoch um schriftliche Dokumentationen einer bereits gefällten Entscheidung. Als Vorlage an das für die Entscheidung zuständige Gremium waren die Impairment Notices nicht ad-hoc-pflichtig. Bei einem zeitlich gestreckten Vorgang kann zwar jeder Zwischenschritt eine Insiderinformation im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand (das ist hier die Existenz der Anregung der zuständigen Abteilung an den Entscheidungsträger im Unternehmen, eine Abschreibung vorzunehmen) oder über einen künftigen Umstand (die spätere Abschreibung) sein, wenn nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung - was hier zu bejahen wäre - eher mit dem Eintritt des künftigen Umstands als mit seinem Ausbleiben zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 23. April 2013 - II ZB 7/09, WM 2013, 1171). Eine Insiderinformation setzt allerdings stets voraus, dass die nicht öffentlich bekannten Umstände geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen (Kursrelevanz). Eine solche Eignung ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG gegeben, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Vor dem Hintergrund von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ist damit in richtlinienkonformer Auslegung eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Dies ist hier in Bezug auf die Impairment-Notices aus denselben, nachfolgend unter lit. b) darzustellenden Gründen abzulehnen, wie in Bezug auf die Impairments selbst.
b)
Zu den veröffentlichungspflichtigen Insiderinformationen zählen gemäß dem „Katalog von veröffentlichungspflichtigen Insiderinformationen“ im Emittentenleitfaden der BaFin (Stand 15. Juli 2005, Seiten 43 f.) als norminterpretierender Verwaltungsvorschrift eine wesentliche Änderung der Ergebnisse der Jahresabschlüsse oder Zwischenberichte gegenüber früheren Ergebnissen oder Marktprognosen, erhebliche außerordentliche Aufwendungen (z. B. nach Großschäden oder Aufdeckung krimineller Machenschaften), oder der Ausfall wesentlicher Schuldner. Zwar handelt es sich bei dieser Zusammenstellung weder um einen allgemeinverbindlichen noch um einen vollständigen Katalog publizitätspflichtiger Insiderinformationen (Emittentenleitfaden, Seite 43), vielmehr kommt es stets auf die konkreten Umstände an. Für die Beurteilung, ob sich die Frage eines Kursbeeinflussungspotentials stellt, ist jedoch maßgeblich auf die Bedeutung des inmitten stehenden Ereignisses für den Emittenten abzustellen. Die Information muss unter Berücksichtigung der konkreten, auch durch die Größe und Struktur des Unternehmens, die Branchenzugehörigkeit und die Wettbewerbssituation sowie Markterwartungen u. a. gekennzeichneten Situation für den Emittenten wesentlich sein (a. a. O.).
Die Frage der Kursbeeinflussung stellt sich vorliegend nicht, denn - wie oben bereits ausgeführt - war eine Veröffentlichung der Abschreibungsbeträge nicht geeignet, die Fehlinformation des Marktes zu beheben. Die Abschreibungsbeträge waren zudem in voller Höhe abgedeckt durch aufzulösende Rückstellungen, so dass sie zwar eine Auswirkung in den Bilanzpositionen, aber keine Gewinnauswirkung zeitigten. Eine wesentliche Bedeutung dieser Abschreibungen für den Emittenten ist für sich genommen nicht ersichtlich. Entgegen der Behauptung des Musterklägers offenbarten die verfahrensgegenständlichen Abschreibungen nicht einen rapiden Werteverfall im Portfolio der HRE-Gruppe, so dass eine Veröffentlichungspflicht aus diesem Gesichtspunkt nicht abgeleitet werden kann. Die gegenteilige Meinung des Musterklägers berücksichtigt nicht, dass die Wertentwicklung einzelner niederrangiger Tranchen eines bestimmten CDOs nicht ohne weiteres Aussagekraft hat für den Wert völlig anderer CDOs und deren jeweilige Tranchen. Schon die vom Musterkläger eingeführten Berechnungen des Privatsachverständigen Dr. Preidl zeigen auf, dass der vom Musterkläger gezogene Schluss von dem Verlust der Bonifacius-Tranchen auf einen rapiden Werteverfall im Gesamtportfolio nicht zulässig ist.
XII.
Feststellungsziele zu Komplex VII:
Die begehrten Feststellungen zu Beweiserleichterungen in Bezug auf die haftungsbegründende Kausalität im Rahmen eines auf §§ 37b, 37c WpHG gestützten Schadensersatzbegehrens können nicht getroffen werden.
Mit Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10 (Rn. 61) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass dem Anleger im Rahmen des von ihm zu erbringenden Kausalitätsnachweises bei §§ 37b, 37c WpHG grundsätzlich keine Beweiserleichterungen zugute kommen. Wenngleich die unter Rn. 64 gegebene Begründung allein auf die Variante der unterlassenen Ad-hoc-Mitteilung, § 37b WpHG, zugeschnitten ist, so trifft die deduktive Argumentation unter den Rn. 62 und 63 auch für einen auf § 37c WpHG gestützten Anspruch zu. Die ausdrückliche Nennung beider Vorschriften in Rn. 61 lässt keinen Raum für ein anderes Verständnis und ist mit den gegebenen Begründungen auch überzeugend (vgl. Wiechers, „Aktuelle Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs“, WM 2013, Seiten 341 ff.).
XIII.
Feststellungsziele zu Komplex VIII:
1.
Zuteilungen von Aktien der Musterbeklagten zu 1) im Rahmen der Übernahme der De. Bank plc. stellen keinen „Erwerb“ im Sinne von § 37b Abs. 1 WpHG, § 37c WpHG dar.
Der der Zuteilung von Aktien der Musterbeklagten zu 1) an die Altaktionäre der De. zugrunde liegende Vorgang ist im Börsenprospekt (Anlage K 158) näher beschrieben:
„Darstellung des Scheme of Arrangement
Die Akquisition der DE. Group soll im Wege eines vom High Court of Ireland zu billigenden Scheme of Arrangement nach irischem Recht (Section 201 lrish Companies Act 1963) durchgeführt werden.
Grundlage der Transaktion ist ein Zusammenschlussvertrag, der am 23. Juli 2007 zwischen H. R. E. Holding AG und DE. BANK plc geschlossen wurde. Dieser Vertrag legt insbesondere den Inhalt des vorgeschlagenen Scheme of Arrangement fest und enthält Regelungen zu dessen Zustandekommen und dessen Vollziehung sowie zur Fortführung des Geschäfts der H. R. E. Group und der DE. Group bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Scheme of Arrangement.
Ein Scheme of Arrangement nach irischem Recht erlaubt unter anderem die Reorganisation des Aktienkapitals einer Gesellschaft. Das vorgeschlagene Scheme of Arrangement sieht vor, dass das ausgegebene Aktienkapital der DE. BANK plc durch Einziehung aller ausgegebenen Aktien, die Gegenstand des Scheme of Arrangement sind, reduziert wird. Von dieser Einziehung ausgenommen sind lediglich sieben Aktien, die vorab an die H. R. E. Holding AG sowie von ihr bestimmte Personen übertragen wurden, um ein Erfordernis des irischen Gesellschaftsrechts zu erfüllen, wonach eine irische Aktiengesellschaft stets über mindestens sieben Aktionäre verfügen muss.
Das Scheme of Arrangement sieht weiter vor, unmittelbar im Anschluss an die Einziehung das ausgegebene Aktienkapital durch Ausgabe einer gleichen Anzahl von Aktien derselben Art wieder auf seinen ursprünglichen Betrag zu erhöhen. Empfängerin dieser Aktien ist allein die H. R. E. Holding AG, die dadurch (zusammen mit den erwähnten von ihr bestimmten Personen) Inhaberin aller Aktien der DE. BANK plc wird.
Als Gegenleistung für die Einziehung der Aktien der DE. BANK plc entsteht unter dem Scheme of Arrangement ein Anspruch der früheren Aktionäre der DE. BANK plc auf Gewährung neuer, unter Ausnutzung des genehmigten Kapitals ausgegebener Aktien der H. R. E. Holding AG sowie einer Barleistung. Die Ausgabe der neuen Aktien der DE. BANK plc an die H. R. E. Holding AG stellt die nach deutschem Recht für die Kapitalerhöhung der H. R. E. Holding AG erforderliche Sacheinlage dar.
Die Gegenleistung, die die Aktionäre der DE. BANK plc für die Einziehung ihrer Aktien erhalten, besteht zum einen Teil aus einer Barkomponente und zum anderen Teil aus Aktien der H. R. E. Holding AG. Die Barzahlung beträgt rund € 6,80 pro eingezogener Aktie (genauer: € 2,4 Mrd. geteilt durch die Anzahl der ausgegebenen Aktien der DE. BANK plc, nämlich 353.019.720). Zusätzlich erhalten die Aktionäre der DE. BANK plc pro eingezogener Aktie der DE. BANK plc 0,189 Neue Aktien der H. R. E. Holding AG (genauer: 67.036.087 durch Ausnutzung des genehmigten Kapitals zur Verfügung stehende Neue Aktien der H. R. E. Holding AG geteilt durch die Anzahl der ausgegebenen Aktien der DE. BANK plc, also 353.019.720). Auf der Basis des Schlusskurses der Aktie der H. R. E. Holding AG am 20. Juli 2007 (dem letzten Handelstag vor der Bekanntmachung der Transaktion) in Höhe von € 49,17 werden im Rahmen des Zusammenschlusses die DE.-Aktie mit € 16,14 und das gesamte Grundkapital von DE. mit € 5.696 Mio. bewertet. Dies bedeutet eine Prämie in Höhe von ca. 17% auf den Schlusskurs von € 13,80 je DE.-Aktie am 20. Juli 2007.
Zunächst wird eine auf Anordnung des High Court of Ireland einberufene Hauptversammlung voraussichtlich am 24. September 2007 abgehalten, um die Zustimmung der im Aktienregister der DE. BANK plc verzeichneten DE.-Aktionäre (mit Ausnahme von H. R. E. Holding AG, ihren Tochterunternehmen oder Personen, die DE.-Aktien für Rechnung der H. R. E. Holding AG halten) zu dem Scheme of Arrangement einzuholen. Die Zustimmung muss mit der einfachen Mehrheit der an der Abstimmung teilnehmenden oder dabei vertretenen DE.-Aktionäre und zugleich mit einer Mehrheit in Höhe von mindestens 75% des an der Abstimmung teilnehmenden oder dabei vertretenen Grundkapitals erklärt werden.
Unmittelbar im Anschluss an die gerichtlich einberufene Hauptversammlung wird eine außerordentliche Hauptversammlung der DE.-Aktionäre stattfinden, in der diese die Verwaltung zur Umsetzung des Scheme of Arrangement ermächtigen und den zu seiner Umsetzung erforderlichen Satzungsänderungen mit einer Mehrheit von mindestens 75% der abgegebenen Stimmen zustimmen müssen. Anschließend muss der High Court of Ireland auf Antrag der DE. BANK plc und unter Mitwirkung der H. R. E. Holding AG das Scheme of Arrangement billigen und die Herabsetzung des ausgegebenen Aktienkapitals bestätigen. Die Wirksamkeit tritt im Anschluss daran mit Einreichung bzw. Registrierung einer Ausfertigung der entsprechenden Gerichtsbeschlüsse bei dem irischen Gesellschaftsregister (Registrar of Companies) ein. Die Wirkungen des Scheme of Arrangement treffen alle Aktionäre unabhängig davon, ob sie in den Aktionärsversammlungen für oder gegen die vorgeschlagenen Beschlüsse gestimmt haben.
Die Pflicht der Parteien zur Durchführung des Zusammenschlussvertrages und Verwirklichung des Scheme of Arrangement ist außer durch die beschriebenen Voraussetzungen dadurch bedingt, dass die zuständigen Finanzaufsichtsbehörden, insbesondere die Irish Financial Services Regulatory Authority (IFSRA) und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) sowie die zuständigen Kartellbehörden dem Zusammenschluss zugestimmt haben bzw. die relevanten Wartefristen abgelaufen sind. Der Zusammenschlussvertrag ist ferner dadurch bedingt, dass ein Antrag auf Zulassung der Neuen Aktien der H. R. E. Holding AG zum Handel an der Frankfurter Wertpapierbörse gestellt, dieser Antrag von der Zulassungsstelle der Frankfurter Wertpapierbörse veröffentlicht und alle weiteren von den Zulassungsregeln der Frankfurter Wertpapierbörse aufgestellten Voraussetzungen, die bis zu diesem Zeitpunkt vorliegen können, von der H. R. E. Holding AG erfüllt worden sind. Die Durchführung des Scheme of Arrangement hängt daneben von weiteren Bedingungen ab, namentlich dem Ausbleiben einer schwerwiegenden (material) nachteiligen Änderung von bestimmten Umständen, insbesondere hinsichtlich des Geschäfts sowie der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der DE. Group. Eine solche Bedingung gilt dabei dann als nicht erfüllt, wenn ein neutraler Investmentbanker schriftlich feststellt, dass der H. R. E. Holding AG, wäre der Zusammenschluss nach den Regeln des UK Takeover Code erfolgt, die Berufung auf die Bedingung vom UK Panel an Takeovers and Mergers aller Wahrscheinlichkeit nach in Anwendung von Rule 13.4 des Takeover Code gestattet worden wäre. Mit Ausnahme der Veröffentlichung des Zulassungsantrages durch die Zulassungsstelle, die ab dem 1. November 2007 keine Voraussetzung mehr sein soll, müssen alle Bedingungen vor der Billigung des Scheme of Arrangement, spätestens aber bis zum 31. Dezember 2007, eingetreten sein, soweit die Parteien nicht zulässigerweise darauf verzichtet haben.
Das Scheme of Arrangement sieht vor, dass die Gegenleistung in Form der Neuen Aktien der H. R. E. Holding AG und der Barleistung nach Wirksamwerden des Scheme of Arrangement an die Morgan Stanley Bank AG als Treuhänderin für die früheren Aktionäre der DE. BANK plc erbracht wird. Die Morgan Stanley Bank AG wird die Neuen Aktien zu diesem Zweck im eigenen Namen und für Rechnung der früheren Aktionäre der DE. BANK plc zeichnen. Als frühere Aktionäre gelten ausschließlich die im Aktienregister der DE. BANK plc um 18.00 Uhr irischer Zeit am Vortag vor Wirksamwerden des Scheme of Arrangement eingetragenen Aktionäre. Dies sind sechs natürliche Personen, die gemeinsam 53 Aktien der DE. BANK plc halten, sowie die Clearstream Banking AG, Frankfurt am Main, die die übrigen an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelten Aktien der DE. BANK plc treuhänderisch für die wirtschaftlichen Eigentümer dieser Aktien hält.
Die Neuen Aktien der H. R. E. Holding AG sollen voraussichtlich am 4. oder 5. Oktober 2007 zum amtlichen Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen werden. In den Wertpapierdepots der früheren Aktionäre der DE. BANK plc werden diese Neuen Aktien abhängig davon, wie schnell die jeweilige Depotbank die erforderlichen Umbuchungen vornimmt, voraussichtlich innerhalb von 14 Tagen nach Wirksamwerden des Scheme of Arrangement gutgeschrieben werden. Die voraussichtliche Bargeldkomponente wird auf das Bankkonto des jeweiligen früheren wirtschaftlichen Eigentümers der DE. BANK plc gezahlt, das mit seinem Wertpapierdepot verbunden ist. Bruchteile von den Neuen Aktien der H. R. E. Holding AG werden im Markt verkauft und die Erlöse ohne Abzug einer Provision an die Berechtigten ausbezahlt werden.“ (Seiten 151 ff.; Hervorhebungen durch den Senat)
Die den Altaktionären der De. im Zuge der Unternehmensübernahme im „Austausch“ für die eingezogenen Aktien am Zielunternehmen zugeteilten neuen Aktien an der Musterbeklagten zu 1) waren solche, die auf der Grundlage der vom Vorstand der Musterbeklagten zu 1) beschlossenen Erhöhung des Grundkapitals gegen Sacheinlage bei ausgeschlossenem Bezugsrecht der Altaktionäre geschaffen worden waren (Anlage K 157). Im Gegenzug für die Aktienzuteilung waren die Alt-Aktionäre der De. zur Leistung der geschuldeten Einlage, hier im Wege der Sacheinlage gemäß §§ 183 Abs. 1, 205 Abs. 1 AktG, in die Musterbeklagte zu 1) als kapitalerhöhender, anbietender Gesellschaft verpflichtet.
Der Beteiligungserwerb vollzog sich mithin auf der Grundlage eines schuldrechtlichen Zeichnungsvertrages und der gesetzlich angeordneten, dinglichen Rechtswirkung der Eintragung gemäß § 189 AktG. Dieser korporationsrechtliche Vorgang, bei dem der Anleger unmittelbar - oder hier über einen Treuhänder - vom Emittenten Unternehmensanteile bezieht, unterscheidet sich grundlegend von den Fällen, die der Gesetzgeber bei der Normierung von §§ 37b, 37c WpHG in den Blick genommen hatte. Nach der Begründung zum 4. Finanzmarktförderungsgesetz (BT-Drucks. 14/8017, Seiten 93 f.) war die Vorstellung des Gesetzgebers über deren Regelungstatbestand auf das Vorliegen eines Kaufes als typischer Gestaltung eines Aktienerwerbs ausgerichtet. § 37b des Gesetzentwurfs wird wie folgt erläutert:
„... Dieser Anleger hätte nämlich in Kenntnis der negativen Tatsache die Wertpapiere nicht zu dem von ihm entrichteten Preis erworben; er hat die Wertpapiere also „zu teuer“ gekauft. ... Der Anleger hätte in dieser Konstellation bei Kenntnis der positiven Tatsache die Wertpapiere nicht zu dem von ihm erzielten, sondern zu einem höheren Preis, veräußert; er hat die Wertpapiere daher „zu billig“ verkauft.“
Das Pendant zu § 37c WpHG des Gesetzentwurfs lautet entsprechend:
„Anspruchsberechtigt ist derjenige Anleger, der die Wertpapiere nach der falschen Veröffentlichung erwirbt und bei dem Bekanntwerden der Unrichtigkeit noch Inhaber der Papiere ist; der Anleger hat die Wertpapiere „zu teuer“ gekauft. ... Entscheidend ist hier, dass die Wertpapiere „zu billig“ verkauft wurden und dadurch ein Schaden entstanden ist.“
Schon diese Diskrepanz der Erwerbskonstellationen spricht gegen eine Gleichsetzung der Aktienzuteilung im Rahmen der hier durchgeführten Übernahme mit einem „Erwerb“ im Sinne der §§ 37b, 37c WpHG.
Zudem ist die Zielrichtung der wertpapierhandelsrechtlichen Ad-hoc-Publizitätspflicht und der daran angeknüpften Sanktionierung von Verstößen auf den Schutz der Integrität der Finanzmärkte und auf die Stärkung des Anlegervertrauens in die Ordnungsmäßigkeit der Preisbildung am Sekundärmarkt ausgerichtet. Die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizitätspflicht sollen die informationelle Chancengleichheit aller Marktteilnehmer gewährleisten und sicherstellen, dass der Preis eines Finanzinstruments am Markt auf der Basis gleicher Informationen gebildet wird. Die präventive Funktion der gemäß §§ 37b, 37c WpHG angeordneten Haftung dient der effektiven Durchsetzung der gesetzlich angeordneten Informationspflichten und damit der ordnungsgemäßen Preisbildung am Sekundärmarkt (Assmann/Schneider/Sethe, WpHG, 6. Aufl., §§ 37b, 37c Rn. 3 ff.; Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Aufl., § 30 Rn. 55 ff.).
Die oben geschilderten Umsetzungsschritte der Unternehmensübernahme werden daher von der Schutzrichtung der Ad-hoc-Publizitätspflicht nicht angesprochen. Die Inhaber des Zielunternehmens zahlen für die Aktien, die sie vom übernehmenden, neue Aktien anbietenden Unternehmen zugeteilt erhalten, auch nicht den Marktpreis, sondern denjenigen Preis, den der übernehmende Emittent im Rahmen des Übernahmeangebots macht. Für die neu ausgegebenen Aktien gibt es im Zeitpunkt der Entscheidung der Anleger, das „Tausch“-Angebot des Emittenten anzunehmen, nicht einmal einen Marktpreis, weil die Aktien zu diesem Zeitpunkt noch nicht existent sind.
Die begehrte Feststellung kann daher nicht getroffen werden (vgl. Wagner, „Der Aktientausch und der Begriff des Erwerbs iSd §§ 37b, 37c WpHG“, NZG 2014, 531 ff).
2.
Eine Feststellung dahingehend, dass Zuteilungen von Aktien der Musterbeklagten zu 1) im Rahmen der Übernahme der De. Bank plc. einen „Erwerb“ im Sinne von § 44 Abs. 1 BörsG a. F. darstellen, kann nicht getroffen werden.
Mit dem am 10. September 2007 herausgegebenen Prospekt über die Zulassung zum amtlichen Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse mit gleichzeitiger Zulassung zum Teilbereich des amtlichen Markts mit weiteren Zulassungsfolgepflichten (Prime Standard) an der Frankfurter Wertpapierbörse (Anlage K 158) liegt ein Börsenzulassungsprospekt im Sinne des § 32 Abs. 3 Nr. 2 BörsG vor, der grundsätzlich Gegenstand der in § 44 BörsG a. F. geregelten Prospekthaftung ist.
Anspruchsberechtigter bei Unrichtigkeit des Börsenprospektes ist nach dieser Haftungsnorm jeder „Erwerber“ des Wertpapiers, der die aufgrund des fehlerhaften Prospekts zum Börsenhandel zugelassenen Wertpapiere nach Veröffentlichung des Prospekts und innerhalb von sechs Monaten nach erstmaliger Einführung der Wertpapiere „erworben“ hat. Der Begriff des Erwerbs ist in diesem Zusammenhang nicht legaldefiniert. Die Gesetzesmaterialen (BT-Drucks. 13/8933, Seite 76) betonen, dass nur entgeltliche Erwerbe in den Regelungsbereich der Norm fallen:
„Erfasst wird nur der entgeltliche, nicht jedoch der unentgeltliche Erwerb, da es bei letzterem an einem Erwerbspreis fehlt, der im Rahmen der Rückabwicklung nach Absatz 1 oder der Erstattung des Unterschiedsbetrags zwischen Erwerbs- und Veräußerungspreis nach Absatz 2 zu berücksichtigen wäre.“
Das Abstellen auf einen „Erwerbspreis“ legt wegen der spezifisch kaufrechtlich geprägten Wortwahl allerdings nahe, dass die den Gesetzgeber bei Verabschiedung der Norm leitende Vorstellung über den Regelungssachverhalt geprägt war von einem kaufmäßigen Erwerbstatbestand der (neu) zum Börsenhandel zugelassenen Aktien am Primärmarkt über den Handelsplatz Börse. Mit diesem Normverständnis steht die in der Norm selbst angeordnete Haftungsfolge bei Verletzung der Pflichten der Prospektwahrheit und Prospektvollständigkeit im Einklang. Danach kann der Erwerber die Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Ausgabepreis der Wertpapiere nicht überschreitet, sowie die mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten gegen Übernahme der Wertpapiere verlangen oder - sofern ein Ausgabepreis nicht festgelegt ist - den ersten nach Einführung der Wertpapiere festgestellten oder gebildeten Börsenpreis. Diese Haftungsfolge stellt mithin ab auf Umstände, die einen Erwerb über die Börse voraussetzen, denn eine betragsmäßige Beschränkung des zu ersetzenden Erwerbspreises auf den realen oder fiktiven Ausgabepreis bei Markteinführung geht von der impliziten Annahme aus, der Erwerber habe das Wertpapier nach der Zulassung des Wertpapiers zum Börsenhandel an der Börse zu dem sich im Erwerbszeitpunkt gebildeten Börsenpreis erworben.
Dieses Verständnis berücksichtigt auch den Zielbereich des Börsengesetzes, die Kapitalbeschaffung über die Börse zu regulieren.
Die Zuteilung von neuen Aktien an die Altaktionäre der De. weist wesensmäßig grundlegende Unterschiede zu dem Erwerbsszenario auf, welches der Regelung in § 44 BörsG a. F. zugrunde liegt. Die prospekthaftungsrechtlichen Regelungen sorgen auf dem Primärmarkt im Rahmen der Markteinführung für den Schutz des Anlegers vor einer unzutreffenden Willensbildung. Geschützt ist die Willensentschließung des Anlegers bei dessen Entscheidung, ob er sich am Emittenten beteiligen möchte und deshalb die in den Markt eingeführten Aktien erwerben und so in gesellschaftsrechtliche Rechtsbeziehungen mit dem Emittenten treten will. Nach dem informationsbasierten Kapitalmarktrecht soll diese Entscheidung des Anlegers auf der Basis einer zutreffenden und vollständigen Information, erteilt im Börsenzulassungsprospekt, beruhen.
Die Zuteilung an die Altaktionäre der De. erfolgte demgegenüber auf der Grundlage der im Übernahmevertrag getroffenen Vereinbarungen und zu Bedingungen, die mit der Preisbildung am Primärmarkt bei oder nach Markteinführung nicht in Verbindung stehen. Sie kam außerhalb des Handelsplatzes Börse zustande und erfolgte nicht gegen ein von den Altaktionären zu entrichtendes „Entgelt“ für den Erwerb der Neuen Aktien, sondern als vertraglich vereinbarte Entschädigung für den vorangegangen Einzug der Altaktien, welche ihrerseits einer Behandlung als Sacheinlage zugeführt wurden. Die Ausgestaltung der im Synallagma stehenden Verpflichtungen und Rechte basiert nicht auf dem erst am 10. September 2007 herausgegebenen Prospekt, sondern auf dem bereits weit vor Prospekterstellung am 23. Juli 2007 zwischen der übernahmewilligen Gesellschaft und der Zielgesellschaft geschlossenen Zusammenschlussvertrag und den dort ausgehandelten Konditionen unter Fokussierung auf einen Börsenpreis, der auf den XETRA-Schlusskurs der H. R. E.-Aktie und der DE. Bank-Aktie jeweils vom 20. Juli 2007 (Ad-hoc-Mitteilungen der De. und der Musterbeklagten zu 1) jeweils vom 23. Juli 2007, Anlagen K 23 und K 157) abstellt. Die Vereinbarung über die Höhe der „Entschädigung“ und die für die Zuteilung Neuer Aktien maßgeblichen Relationen tangiert also nicht das Schutzgut des § 44 BörsG, die Integrität des Primärmarktes.
Auch die Ausgestaltung der wechselseitigen Leistungspflichten spricht gegen eine Erfassung der hier erfolgten Zuteilungen im Tatbestand des § 44 BörsG, denn die gesetzlich normierten Haftungsfolgen, die lediglich von der Zahlung eines „Erwerbspreises“ ausgehen und daher eine nach oben limitierte Erstattung dieses Entgelts anordnen, passen nicht zu den hier vereinbarten Austauschkomponenten. Eine Rückabwicklung der Anlageentscheidung durch Erstattung des nach oben begrenzten „Erwerbspreises“ lässt sich für die hier vorliegende Zuteilung von Neuen Aktien im Zuge einer grundlegenden korporationsrechtlichen Neuordnung nicht durchführen.
Schließlich spricht auch der Umstand, dass bei Erreichen der maßgeglichen Mehrheitsverhältnisse die Wirkungen des Scheme of Arrangement alle Alt-Aktionäre der De. trafen unabhängig davon, ob sie in den Aktionärsversammlungen für oder gegen den Zusammenschluss gestimmt hatten, gegen eine Anwendung von § 44 BörsG auf den Zuteilungssachverhalt, denn die an den jeweiligen Aktionär erfolgte Zuteilung beruht nicht ohne weiteres - wie von § 44 BörsG vorausgesetzt - auf einer positiven Investitionsentscheidung des einzelnen Aktionärs.
Die aufgezeigten Unterschiede verbieten eine Anwendung von § 44 BörsG auf den Sachverhalt der Zuteilung von Aktien an Altaktionäre der De..
Wollte man dies anders sehen, käme dennoch für den vorliegenden Sachverhalt die begehrte Feststellung nicht in Betracht. Sie würde suggerieren, dass die Alt-Aktionäre Gläubiger eines Anspruches gemäß § 44 BörsG sind und gegen Überlassung der zugeteilten Aktien an der Musterbeklagten zu 1) Erstattung eines „Erwerbspreises“ verlangen können. Da jedoch nach dem eigenen Vortrag des Musterklägers die De. mit dem von ihr praktizierten Geschäftsmodell die Ursache für den nur durch Staatshilfen verhinderten Untergang der Musterbeklagten zu 1) gesetzt hat, wäre diese Schadensanlage bei der Bewertung eines „Erwerbspreises“ zu berücksichtigen und ein ersatzfähiger Schaden auch im Sinne eines Anlageschadens im Ergebnis zu verneinen.
3.
Nicht festgestellt werden kann, dass der Schadensersatzanspruch nach §§ 37b, 37c WpHG ausschließlich auf den Kursdifferenzschaden gerichtet sei.
Für den Anwendungsbereich des § 37b WpHG hat der Bundesgerichtshof bereits am 13. Dezember 2011 entschieden, dass nach § 37b Abs. 1 WpHG ein Anleger wegen unterlassener Veröffentlichung einer Ad-hoc-Mitteilung auch den Erwerbsschaden, also die Rückzahlung des Erwerbsentgelts Zug um Zug gegen Hingabe der erworbenen Finanzinstrumente verlangen kann und nur der Mindestschaden im Umfang lediglich des Kursdifferenzschadens besteht (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 - XI ZR 51/10, Leitsätze c) und d).
Für den Anwendungsbereich des § 37c WpHG gilt nichts anderes. Dem explizit zu § 37b WpHG gebildeten Leitsatz liegt ausweislich der Urteilsgründe eine intensive Auseinandersetzung mit den Literaturmeinungen, welche ohne Unterscheidung für beide Normen mit identischen Argumenten vertreten wurden, zugrunde. Auch die herangezogenen Gesetzesmaterialien nehmen eine Differenzierung nicht vor. Erst recht legt der Schutzzweck der gesetzlichen Publizitätspflichten eine unterschiedliche Ausgestaltung der Haftungsfolge bei Verletzung der Ad-hoc-Pflicht nicht nahe. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs über das mit der gesetzlich statuierten Ad-hoc-Pflicht verfolgte Ziel (Rn. 56), treffen in vollem Umfang für beide gesetzlich geregelten Sachverhaltsvarianten zu. Der jedenfalls auch von § 15 WpHG als Kardinalnorm der Ad-hoc-Publizitätspflicht verfolgte Schutz des individuellen Anlegers vor auf unzutreffenden Marktinformationen beruhenden Anlageentscheidungen wird effektiv nur dadurch bewirkt, dass als Schaden die Anlageentscheidung selbst anzusehen ist, welche aufgrund einer unzutreffenden Informationslage des Marktes getroffen wurde, unabhängig davon, ob der Markt inhaltlich falsch informiert wurde oder aufgrund einer unterbliebenen Information von falschen Annahmen über den Emittenten beeinflusst war.
Der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs lässt sich diese Rechtsauffassung auch deutlich entnehmen, obwohl sie keinen Eingang in den Leitsatz gefunden hat. Der Einwand, dem Emittenten werde mit einer Erstreckung seiner Haftung auf den Vertragsabschlussschaden das allgemeine Marktrisiko aufgebürdet, wird unter Rn. 58 der Gründe unter Darlegung schadensersatzrechtlicher Grundsätze zurückgewiesen. Abschließend führt der Bundesgerichtshof dort, ohne eine Differenzierung zwischen § 37b und § 37c WpHG vorzunehmen, aus: „Das muss mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ebenso im Rahmen der wertpapierhandelsrechtlichen Veröffentlichungspflicht der §§ 37b, 37c WpHG gelten, denn die infolge allgemeiner Marktrisiken eingetretene Vermögensminderung ist trotzdem (auch) Folge der durch die unrichtige bzw. unterbliebene Ad-hoc-Mitteilung bedingten Investitionsentscheidung des Anlegers.“
4.
Für die Berechnung des Rückabwicklungsschadens bei mehreren Kauf- und Verkaufsvorfällen eines Anlegers kann nicht ausnahmslos die Anwendung der FiFo-Methode vorgeschrieben werden.
Entgegen der von der Musterbeklagten zu 1) geäußerten Erwartung hat sich der Bundesgerichtshof in der am 13. Dezember 2011 zum Az. XI ZR 51/10 verkündeten Entscheidung nicht dazu verhalten, ob das der FiFo-Methode (First in First out) zugrunde liegende Prinzip für die Bestimmung des Rückabwicklungsschadens bei über einen gestreckten Zeitraum mehrfach getätigten Aktienkäufen und -verkäufen anzuwenden ist und dann dazu führt, dass dem Aufwand für den zeitlich ersten Kauf der Erlös aus dem zeitlich ersten Verkauf zugeordnet wird.
Bei dem FiFo-Verfahren handelt es sich um ein Bewertungsvereinfachungsverfahren im Rahmen der Sammelbewertung von Vorräten des Umlaufvermögens, § 256 Satz 1 HGB. Die Methode unterstellt, dass die jeweils zuerst angeschafften Vermögensgegenstände auch zuerst verbraucht oder veräußert werden. Auch im Steuerrecht wird für bestimmte Konstellationen die FiFo-Methode anerkannt. Im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen ist gemäß § 20 Abs. 4 Satz 7 EStG in Bezug auf vertretbare Wertpapiere, die einem Verwahrer zur Sammelverwahrung im Sinne des § 5 DepotG anvertraut worden sind, zu unterstellen, dass die zuerst angeschafften Wertpapiere auch zuerst veräußert wurden.
Insbesondere diese steuerrechtliche Betrachtungsweise lässt es naheliegend erscheinen, im Rahmen der Schätzung der Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO in den Fällen, in denen ein Anleger mehrfach Aktien der Musterbeklagten zu 1) gekauft und verkauft hat, auf die vereinfachende Betrachtungsweise des FiFo-Prinzips zurückzugreifen.
Allerdings erscheint eine bindende Festschreibung dieser Methodik als einzig maßgebliche Berechnungsweise im Rahmen der Schadensschätzung als untunlich. Wenngleich die Methode in vielen Fällen für eine Schadensschätzung tauglich sein kann, kann es für die Beantwortung der Frage, ob ihre Anwendung sachgerecht erscheint, auf die konkreten Umstände der jeweiligen Fallgestaltung ankommen. Einer Berücksichtigung und Würdigung der den individuellen Anleger und sein Anlageverhalten kennzeichnenden Umstände soll nicht durch eine pauschalisierende Vorgabe zur Schadensberechnung vorgegriffen werden.
5.
Die begehrte Feststellung zur Berechnungsmethodik und zum Berechnungsergebnis hinsichtlich des Kursdifferenzschadens pro erworbener Aktie der Musterbeklagten zu 1) für den Zeitraum vom 11. Juli 2007 bis 15. Januar 2008, 13.06 Uhr, kann nicht getroffen werden.
Als Kursdifferenzschaden ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem tatsächlich gezahlten Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei pflichtgemäßem Publizitätsverhalten gebildet hätte, zu erstatten. Zur Schadensberechnung bzw. Schadensschätzung, § 287 ZPO, auch unter Zuhilfenahme von Sachverständigen, kann auf die Methoden der modernen Finanzwissenschaft zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, WM 2005, 1358 Rn. 27; Escher-Weingart/Lägeler/Eppinger, „Schadensersatzanspruch, Schadensart und Schadensberechnung gem. der §§ 37b, 37c WpHG“, WM 2004, Seiten 1845 ff). Zwar kann als Richtgröße die Kursveränderung dienen, die das Finanzinstrument unmittelbar nach Bekanntwerden der wahren Sachlage genommen hat und sodann mittels „rückwärtiger Induktion“ auf den wahren Wert des Papiers am Tag des Geschäftsabschlusses näherungsweise geschlossen werden (BGH, Urteil vom 9. Mai 2005, a. a. O.; Assmann/Schneider/Sethe, a. a. O., §§ 37b, 37c Rn. 93 m. w. N.).
Diese vereinfachende Betrachtungsweise rechtfertigt es jedoch nicht, den Kursdifferenzschaden für den gesamten Zeitraum vom 11. Juli 2007 bis zum 15. Januar 2008 an dem Kurseinbruch, welcher der Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008 nachfolgte, festzumachen, denn bei den am 15. Januar 2008 mitgeteilten Informationen handelt es sich nicht um solche, die sämtlich bereits zu früheren Zeitpunkten zur Verfügung standen und veröffentlichungspflichtig waren. Daher ist im Rahmen der Schadensberechnung eine differenzierte Betrachtungsweise erforderlich, welche die konkrete Ausprägung der im Verlauf der zweiten Jahreshälfte 2007 bis zum 15. Januar 2008 verletzten Informationspflichten in den Blick nimmt und auf dieser Grundlage ermittelt, wie sich die Kenntnis der jeweiligen Information auf den damaligen aktuellen Kurs ausgewirkt hätte.
XIV.
Feststellungsziel zu Komplex IX:
Eine Feststellung dahingehend, dass die Ad-hoc-Mitteilung vom 15. Januar 2008, 13.06 Uhr nicht zur Herbeiführung einer verjährungsrelevanten Kenntnis oder zur Begründung eines verjährungsrelevanten Vorwurfs der grob fahrlässigen Unkenntnis geeignet sei, kann nicht getroffen werden.
Ob die mit der Ad-hoc-Mitteilung am 15. Januar 2008 veröffentlichten Informationen in der Person des jeweiligen Anspruchstellers zu Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis führte, ist eine - sich der allgemeingültigen Feststellung entziehende - Frage des Einzelfalles, bei deren Beantwortung insbesondere der Kenntnisstand des jeweiligen Anlegers sowie der konkrete Inhalt der verletzten Informationspflicht maßgeblich sein dürften. Die begehrte allgemeingültige Feststellung kann daher nicht getroffen werden.
XV.
Feststellungsziele zu Komplex XI:
Der Börsenzulassungsprospekt vom 10. September 2007 ist zwar nicht aus den im Vorlagebeschluss genannten Gründen unrichtig oder unvollständig, jedoch aus Gründen unrichtig, welche der Musterkläger mit Schriftsatz vom 17. September 2014 vorgetragen hat.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 WpPG in der bis zum 30. Juni 2012 geltenden Fassung des Gesetzes vom 22. Juni 2005 (künftig: a. F.) muss der Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 WpPG a. F. zu veröffentlichen ist, in leicht analysierbarer und verständlicher Form sämtliche Angaben enthalten, die im Hinblick auf den Emittenten und die öffentlich angebotenen oder zum Handel an einem organisierten Markt zugelassenen Wertpapiere notwendig sind, um dem Publikum ein zutreffendes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren verbundenen Rechte zu ermöglichen.
1.
Die im Vorlagebeschluss aufgelisteten Beanstandungen gegen den Börsenzulassungsprospekt erhebt der Musterkläger zu Unrecht.
a)
Zur Behauptung des Musterklägers, der Prospekt verschweige die Kenntnis der Musterbeklagten zu 1) von zu erwartenden Gewinneinbrüchen von Seiten der De., insbesondere aufgrund des enger werdenden Geldmarktes ab Mitte 2007:
aa)
Den insoweit maßgeblichen Prospektinhalt bereitet der Musterkläger nicht auf. Er stellt sich ausweislich der Anlage K 158 wie folgt dar:
Der Prospekt enthält über die De. neben einer Beschreibung von deren Geschäftstätigkeit (Seiten 154 bis 157) auch in die Zukunft gerichtete Aussagen, so zu den mit der De.-Übernahme verbundenen strategischen Zielen (Seiten 118 bis 121) und - basierend auf den Zahlen sogenannter, auf den 30. Juni 2007 erstellter „Pro forma-Finanzinformationen zur Darstellung der hypothetischen Auswirkungen des Erwerbs der De. auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der HRE-Gruppe“ (Seite 56 mit P-1) - zu hypothetischen Gesamtjahreszahlen für 2007 (Seite 2) sowie schließlich einen an die Betrachtung der jüngsten Entwicklungen anknüpfenden Ausblick (Seiten G-1 bis G-2). Danach
„... hätte die kombinierte Gruppe (...) auf Basis der Pro forma-Werte zum 30. Juni 2007 bzw. für die ersten sechs Monate des Geschäftsjahres 2007 ... ein Ergebnis nach Steuern in Höhe von rund € 434 Mio.“ (Seite 2).
Diese wie alle übrigen in die Zukunft gerichteten Aussagen des Prospekts sind unter einen generellen Vorbehalt gestellt:
„Zukunftsgerichtete Aussagen
Dieser Prospekt enthält bestimmte zukunftsgerichtete Aussagen. In die Zukunft gerichtete Aussagen sind alle Aussagen, die sich nicht auf historische Tatsachen und Ereignisse beziehen. Dies gilt insbesondere für Aussagen in diesem Prospekt über die zukünftige finanzielle Ertragsfähigkeit, Pläne und Erwartungen in Bezug auf das Geschäft und Management der H. R. E. Group, über Wachstum und Profitabilität sowie ...
Solche in die Zukunft gerichteten Aussagen basieren auf Annahmen und unterliegen Risiken, Ungewissheiten und anderen Faktoren, die dazu führen können, dass die tatsächlichen Ergebnisse einschließlich der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der H. R. E. Group wesentlich von denjenigen abweichen oder negativer ausfallen als diejenigen, die in diesen Aussagen ausdrücklich oder implizit angenommen oder beschrieben werden. Die Geschäftstätigkeit der H. R. E. Group unterliegt einer Reihe von Risiken und Unsicherheiten, die auch dazu führen können, dass eine zukunftsgerichtete Aussage, Einschätzung oder Vorhersage unzutreffend wird. Deshalb sollten Anleger insbesondere die Kapitel „Zusammenfassung des Prospekts“, „Risikofaktoren“, „Darstellung und Analyse der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage“, „Beschreibung der Geschäftstätigkeit der H. R. E. Group“ und „Jüngste Entwicklung und Ausblick“ lesen, die eine ausführlichere Darstellung derjenigen Faktoren enthalten, die Einfluss auf die Geschäftsentwicklung der H. R. E. Group und den Markt, in dem die Gesellschaft tätig ist, haben. ...“ (Seite 38)
„Durch den Einfluss zahlreicher Faktoren, unter anderem der im Abschnitt „Risikofaktoren“ und an anderen Stellen in diesem Prospekt beschriebenen Risiken, können die tatsächlichen Ergebnisse der H. R. E. Group wesentlich von den laut dieser Prognosen erwarteten Ergebnissen abweichen.“ (Seite 56)
Darüber hinaus wird die Korrelation zwischen Marktzinsänderungen und dem Geschäftsmodell der Gruppe sowie der De. im Prospekt explizit angesprochen:
„Zusammenfassung der Risikofaktoren
• Aufgrund einer Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen können die für den wirtschaftlichen Erfolg der H. R. E. Group wesentlichen Zins- und Provisionsüberschüsse sowie das Handelsergebnis sinken oder die Aufwendungen für die Risikovorsorge steigen. ...
• Die operativen Tochtergesellschaften der H. R. E. Group sind zur Refinanzierung der von ihnen ausgereichten Darlehen und ihres sonstigen Aktivgeschäfts in hohem Maße auf den Geld- und Kapitalmarkt angewiesen. ...
• Mögliche Verluste können durch die Veränderung von Preisen an den Finanzmärkten entstehen, vor allem aus Zins- und Währungskursschwankungen. ...“ (Seite 19)
„Mögliche Verluste können durch die Veränderung von Preisen an den Finanzmärkten entstehen, vor allem aus Zins- und Währungskursschwankungen. ...
Sowohl die Banken der H. R. E. Group wie auch die der DE. Group unterliegen als Kreditinstitute Marktrisiken. Darunter sind potenzielle Verluste zu verstehen, die durch die Veränderung von Preisen an den Finanzmärkten entstehen können. Die Marktrisiken lassen sich in Zins-, Fremdwährungskurs-, Aktienkurs- und Inflationsänderungsrisiken differenzieren. Als Zinsänderungsrisiken lassen sich insbesondere mögliche Wertveränderungen von Aktiv- und Passivpositionen bei Verschiebungen der risikolosen Zinskurve und bei Änderung der in Kursen von Wertpapieren und Derivaten eingepreisten Bonitätsaufschläge beschreiben. Dieses Risiko kann sich insbesondere bei einer inkongruenten Refinanzierung verwirklichen. ... Durch das Marktrisikomanagement lassen sich Marktrisiken, insbesondere Zinsänderungsrisiken, nur reduzieren, nicht aber ausschließen. Diese Risiken könnten wesentliche negative Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der H. R. E. Group haben.
Die DE. Group ist Marktpreisrisiken ausgesetzt, die signifikant größer als bei der H. R. E. Group sein könnten; im Falle größerer Marktschwankungen könnten hieraus Verluste resultieren. Neben den allgemeinen Zinsrisiken (u. a. aus nicht fristenkongruenter Refinanzierung) und spezifischen Zinsrisiken (sog. „Credit Spread Risiken“) gibt es Währungsrisiken ... (Seite 27; Hervorhebung durch den Senat)
„Die operativen Tochtergesellschaften der H. R. E. Group sind zur Refinanzierung der von ihnen ausgereichten Darlehen und ihres sonstigen Aktivgeschäfts in hohem Maße auf den Geld- und Kapitalmarkt angewiesen.
Die operativen Tochtergesellschaften der H. R. E. Group und künftig der kombinierten Gruppe sind im Rahmen ihres Geschäfts in erheblichem Umfang auf Refinanzierungsmittel angewiesen und insoweit von den Geld- und Kapitalmärkten abhängig. Die H. R. E. Group refinanziert sich insbesondere durch ungedeckte Anleihen, Pfandbriefe und Geldmarktgeschäfte (wie z. B. Repos und Commercial Papers). Aufgrund von Marktentwicklungen bzw. Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen kann es dazu kommen, dass sich die Spreads für ungedeckte Anleihen und Geldmarktgeschäfte ausweiten und sich die Refinanzierung für die H. R. E. Group verteuert. In extremen Marktsituationen kann der Absatz von Schuldverschreibungen vorübergehend unmöglich werden. Auch eine Verschlechterung der Bonität der H. R. E. Group oder eine Steigerung des Risikogehalts in den Finanzierungsportfolien kann die gleichen Effekte auf ungedeckte Anleihen und Geldmarktgeschäfte haben. Pfandbriefe sind aufgrund der Regularien des Pfandbriefgesetzes zwar relativ unabhängig von der Bonität der H. R. E. Group, womit die Spreads der Pfandbriefe stabiler sind, aber auch in diesem Markt kann sich die Refinanzierung aufgrund von Investoreneinschätzungen verteuern. ...
Die Subprime-Krise in den USA hat zu einer Reaktion auf fast allen Kapitalmärkten geführt. In diesem Zusammenhang haben sich die Credit Spreads für alle Asset-Klassen ausgeweitet; in Einzelmärkten konnte temporär kein liquider Handel aufrechterhalten werden. Auch wenn zum Datum des Prospekts kein außergewöhnlicher Refinanzierungsbedarf besteht, führen ausgeweitete Credit Spreads zu höheren Refinanzierungskosten für die kombinierte Gruppe, insbesondere bei der Refinanzierung mit Senior Unsecured, Commercial Papers und im Repo Business, aber auch im Bereich Pfandbriefe und Securitization. Wenn die aktuellen Verwerfungen am Kapitalmarkt für eine längere Zeit anhalten, kann dies dazu führen, dass die H. R. E. Group nur im begrenzten Umfang auf Senior Unsecured Refinanzierungsquellen zurückgreifen kann. Dies kann die Möglichkeiten der Gruppe, Neugeschäft zu begeben, beeinträchtigen.
Aufgrund von Änderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, einer Steigerung des Risikogehalts in den Finanzierungsportfolien oder einer negativen Veränderung der Ratings kann sich der Marktzugang in Bezug auf Volumen und Kosten der Refinanzierung negativ verändern und sich so auf die Ertragslage der H. R. E. Group bzw. der kombinierten Gruppe auswirken.“ (Seite 23; Hervorhebung durch den Senat)
Unter der Überschrift „Jüngste Entwicklung und Ausblick“ wird eine freundliche Zukunftseinschätzung abgegeben, aber gleichzeitig auf den bereits bestehenden und für die Zukunft weiterhin erwarteten Margendruck und auf die sich daraus ergebenden Risiken hingewiesen:
„Im Bereich des von der DE. Group betriebenen Budgetfinanzierungsgeschäfts geht die H. R. E. Group von einem weiterhin moderaten Anstieg der Kreditaufnahmen der öffentlichen Hand und einem anhaltenden Margendruck aus. ...
Für den Zins- und Provisionsüberschuss der DE. Group und der H. R. E. Group geht die Gesellschaft von einer ähnlichen Entwicklung wie in dem ersten Halbjahr aus. ...
Diese Zielvorgaben basieren in besonderer Weise auf den vom Vorstand derzeit getroffenen makro- und mikroökonomischen Annahmen und unterliegen daher in mehrfacher Hinsicht Risiken, Ungewissheiten und anderen Faktoren, die dazu führen können, dass die tatsächlichen Kennziffern von den angestrebten Zielangaben abweichen werden. ...
Da die Subprime Krise in den USA mittlerweile jedoch auch Hedgefonds und Banken betrifft und somit zu einer Reaktion auf fast allen Kapitalmärkten geführt hat, kann sie sich mittelbar über die Interdependenzen zwischen einzelnen Finanzmärkten auch negativ auf das Geschäft der H. R. E. Group auswirken, insbesondere in Form von höheren Refinanzierungskosten infolge ausgeweiteter Credit Spreads für alle Asset Klassen. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die gegenwärtigen Kapitalmarktbedingungen auch negativ auf das Neugeschäft, die Refinanzierung, das Verbriefungsgeschäft, die Handelsaktivitäten und somit auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragssituation der H. R. E. Group auswirken könnten.“ (G-1 bis G-2)
Es trifft mithin zu, dass die Prospektaussagen keinen Gewinneinbruch bei der De. prognostizieren, sondern nur auf die mit der gegenwärtigen Marktsituation konkret einhergehenden Risiken hinweisen.
bb)
Es ist jedoch nicht dargetan und nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung im September 2007 bei der De. bereits hinreichend konkret ein Gewinneinbruch zu erwarten war, so dass es nicht mehr ausreichte, auf die wegen der gegenwärtigen Marktsituation bestehenden Gewinnrisiken hinzuweisen. Da die Musterbeklagte zu 1) einen zu erwartenden Gewinneinbruch im September 2007 bestritten und ausgeführt hat, dass das Refinanzierungsangebot über zinsgünstige Repo-Geschäfte bis Mitte 2008 sogar angestiegen sei, wäre es Sache des Musterklägers gewesen, darzutun, dass und aufgrund welcher konkreten Umstände dennoch ein Gewinneinbruch zu erwarten gewesen sei. Dies hat er jedoch nicht getan.
b)
Zur Behauptung des Musterklägers, der Prospekt gehe nicht auf das Ausmaß der bei der De. praktizierten Fristeninkongruenz ein und spreche das sich hieraus bereits bei Prospektherausgabe eindeutig abzeichnende Scheitern des Geschäftsmodells der De. und die bereits konkrete Gefahr für die Liquidität nicht an:
aa)
Es trifft nicht zu, dass das Ausmaß der fristeninkongruenten Refinanzierung bei der De. im Prospekt nicht dargestellt sei.
Auf den Seiten F-243 ff. ist der Konzernzwischenabschluss der De. für das erste Halbjahr 2007, auf den Seiten F-257 ff. der Geprüfte Konzernabschluss der De. für das Geschäftsjahr 2006 einschließlich des Konzernanhangs wiedergegeben. Unter der Rubrik „Liquiditätsrisiko“ ist dort auf den Seiten F-293 bis F-296 eine tabellarische Aufstellung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten jeweils nach Fälligkeitskategorien enthalten, und zwar für den De.-Konzern bezogen auf den Stichtag 31. Dezember 2006 (F-293) sowie auf den Stichtag 31. Dezember 2005 (F-294) und anschließend für die Gesellschaft, die De. Bank plc., ebenfalls bezogen auf die genannten Stichtage (F-295 bis F-296). Alle Tabellen weisen in der letzten Zeile das Liquiditäts-Gap, aufgeteilt nach den Fristigkeiten, als konkreten Zahlenwert aus. Entsprechendes gilt für den auf den Seiten F-327 ff abgedruckten Geprüften Konzernabschluss der De. für das Geschäftsjahr 2005 einschließlich Konzernanhang mit den hier einschlägigen Seiten F-368 bis F-370 des Prospekts.
Auf die erhebliche Fristeninkongruenz wird daneben auch im Textteil des Prospekts hingewiesen (Seiten 19, 23 und 27 des Prospekts, wie oben unter 1.a) bereits zitiert).
bb)
Ein Hinweis im Prospekt dahingehend, dass sich dieses Geschäftsmodell der Fristentransformation wegen der durch die Turbulenzen um die IKB und die Sachsen-LB verursachten Liquiditätsengpässe am Kapitalmarkt nicht halten lasse und die Liquidität bereits konkret gefährdet sei, war nicht geschuldet, denn der Vortrag des Musterklägers erlaubt nicht die Feststellung, ein solches Szenario habe damals vorgelegen. Insbesondere der Abschlussbericht des 2. Untersuchungsausschusses des Bundestages (Anlage K 232), den die auf der Seite des Musterklägers Beigeladene Rudy mit dessen Einverständnis in das Musterverfahren eingeführt hat, widerspricht einer solchen Behauptung. Der Sachvortrag des Musterklägers erweist sich diesbezüglich als inkonsistent und unschlüssig. Ergänzend wird auf die Ausführungen unter Gliederungspunkt IX. verwiesen.
c)
Zur Behauptung des Musterklägers, der Prospekt verschweige die Kenntnis der Musterbeklagten zu 1) von den aus dem Legacy-Portfolio der De. zu erwartenden jährlichen Verlusten von rund 50 Mio. EUR für das Jahr 2007 und einige Folgejahre:
Der Prospekt offenbart diese zu erwartenden Verluste an mehreren Stellen, so bereits in dem vom Musterkläger selbst zitierten fettgedruckten Hinweis und dem nachfolgenden Fließtext auf Seite 27:
„... Aus geschlossenen Positionen von bisher bei der DE. Group in erheblichem Umfang betriebenen Handelsgeschäften mit Zinsrisiken werden sich noch über die nächsten Jahre Belastungen im mittleren zweistelligen Millionenbereich (€) ergeben.
...
Die DE. Group hat im Geschäftsfeld „Global Markets“ in verschiedenen Formen Eigenhandel mit Marktpreisrisiken, insbesondere Zinsrisiken, betrieben. Aus deren mittlerweile geschlossenen Positionen können sich jedoch für die kommenden Jahre negative Einkünfte im mittleren zweistelligen Millionenbereich (sogenannte negative „Carry Positionen“) ergeben, welche zwar in der künftigen Planung berücksichtigt sind, aber über die Planzahlen hinausgehen könnten.“
Sind aber die Belastungen „im mittleren zweistelligen Millionenbereich“ „noch über die nächsten Jahre“ zu erwarten, dann ist klar, dass nicht nur eine einmalige Jahresergebnisbelastung in dieser Größenordnung zu erwarten ist und auch nicht lediglich die summierte Ergebnisbelastung für mehrere Jahre diese Größenordnung erreichen wird.
d)
Zur Beanstandung des Musterklägers, der Prospekt sage nichts über die Pläne der Musterbeklagten zu 1) bzw. über die Notwendigkeit aus, das Geschäftsmodell der De. wesentlich umzustellen, sowie über die Konsequenzen einer solchen Maßnahme auf die kurz- und langfristigen Gewinnerwartungen:
Die Prospektaussagen über die mit der Akquisition der De. verfolgten strategischen Ziele wären evident falsch, träfe die Behauptung des Musterklägers zu, der Musterbeklagte zu 2) habe das Geschäftsmodell der De. für Phantasie und deren Mitarbeiter für untauglich gehalten und daher eine Umgestaltung als zwingend notwendig bezeichnet. Die Beweisaufnahme hat jedoch die vom Musterkläger aufgestellte Behauptung nicht erwiesen.
aa)
Im Prospekt wird die künftige Strategie explizit erläutert:
„Die Strategie der kombinierten Gruppe
• ... Durch die Bündelung der Kompetenz der DE. Group im Bereich der Staats- und Infrastrukturfinanzierung und ihrer starken Kundenbasis im öffentlichen Sektor mit der Expertise der H. R. E. Group im Bereich der gewerblichen Immobilienfinanzierung können sich für die kombinierte Gruppe neue Wachstumsmöglichkeiten ergeben, und die Gesellschaft ist der Ansicht, dass die kombinierte Gruppe aufgrund von Marktzugang, Kapitalkraft und Produktangebot in der Lage sein wird, global größere und komplexere Finanzierungen anzubieten. ...
• Fortführung des erfolgreichen Staatsfinanzierungsgeschäfts der DE. Group: Die DE. Group wird ihr Profil als international führender Staatsfinanzierer beibehalten und weiterhin mit der anerkannten Marke DE. selbstständig am Markt auftreten. Dabei soll sie bei den Kunden der öffentlichen Hand mit der bisher nicht vorhandenen Immobilienexpertise eine zusätzliche Kompetenz einbringen, aufgrund derer die kombinierte Gruppe mit neuen Geschäftsansätzen rechnet. Zudem verfügt die H. R. E. Group zum 30. Juni 2007 über € 52,4 Mrd. an Staatsfinanzierungsbeständen, deren Ertragspotenzial künftig auch durch die DE. Group optimiert werden soll. Aus der einheitlichen Führung der Bestände beider Gruppen im Bereich der Staatsfinanzierung ergeben sich für die kombinierte Gruppe auch weitere Skaleneffekte.“ (Seiten 6 f.)
„Die Strategie der kombinierten Gruppe
Im Einzelnen beabsichtigt die kombinierte Gruppe, die strategischen Ziele und profitables Wachstum mit den folgenden Weichenstellungen und Maßnahmen zu erreichen:
• Ausschöpfung des Wachstumspotenzials im Bereich der gewerblichen Immobilienfinanzierung: ... Der öffentliche Sektor gilt global als der bedeutendste Immobilieninvestor; die DE. Group verfügt in ihrem Kerngeschäft Staatsfinanzierungen über einen direkten Zugang zu dieser Kundengruppe. Durch die Bündelung der Kompetenz der DE. Group im Bereich der Staats- und Infrastrukturfinanzierung und ihrer starken Kundenbasis im öffentlichen Sektor mit der Expertise der H. R. E. Group im Bereich der gewerblichen Immobilienfinanzierung können sich für die kombinierte Gruppe neue Wachstumsmöglichkeiten ergeben ... Durch den Erwerb der DE. Group erfährt das Geschäft der H. R. E. Group eine weitere geographische Diversifikation, da die Märkte in denen die DE. Group tätig ist, nur partiell deckungsgleich mit den von der H. R. E. Group vor der Akquisition bedienten Märkten sind. Da die Akquisition der DE. Group auch zu einer signifikanten Erhöhung der Großkreditgrenze der kombinierten Gruppe führt, sieht sich die Gesellschaft für die Zukunft gut aufgestellt, um den Ausbau des Neugeschäfts weiter voranzutreiben; der kontinuierliche Ausbau des Neugeschäfts wird dabei von dem Zugang zu neuem Kundenpotenzial in Form der öffentlichen Hand unterstützt.
• Fortführung des erfolgreichen Staatsfinanzierungsgeschäfts der DE. Group: Die DE. Group wird ihr Profil als international führender Staatsfinanzierer beibehalten und weiterhin mit der anerkannten Marke DE. selbstständig am Markt auftreten. Dabei soll sie bei den Kunden der öffentlichen Hand mit der bisher nicht vorhandenen Immobilienexpertise eine zusätzliche Kompetenz einbringen, aufgrund derer die kombinierte Gruppe mit neuen Geschäftsansätzen rechnet. Zudem verfügt die H. R. E. Group zum 30. Juni 2007 über € 52,4 Mrd. an Staatsfinanzierungsbeständen, deren Ertragspotenzial künftig auch durch die DE. Group optimiert werden soll. Aus der einheitlichen Führung der Bestände beider Gruppen im Bereich der Staatsfinanzierung ergeben sich für die kombinierte Gruppe auch weitere Skaleneffekte.
• Signifikante Erweiterung der Aktivitäten und Ausnutzung von Skaleneffekten im Bereich Infrastrukturfinanzierung: Der Zusammenschluss mit der DE. Group führt nach Auffassung der Gesellschaft zu einer signifikanten Stärkung der Kompetenzen und Ressourcen insbesondere im Bereich der Infrastrukturfinanzierung, da auch die DE. Group diesen Bereich zu einem strategischen Wachstumsfeld entwickelt hat. Es ist vorgesehen, dass die DE. BANK plc in der kombinierten Gruppe Kompetenzzentrum für dieses Geschäftssegment wird und die kombinierte Gruppe ihre auf beiden Seiten wachsenden Aktivitäten in der DE. BANK plc bei erheblich reduzierten Anlaufinvestitionen auf ein international führendes Niveau heben kann.“ (Seiten 119 bis 120)
bb)
Dass eine von dieser Darstellung abweichende Strategie geplant gewesen sei, weil das Geschäftsmodell der De. für „Fantasie“ gehalten wurde, hat die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der Zeuge Machell hat dergleichen nicht ausgesagt. Auf das oben unter Gliederungspunkt IX 4. dargestellte Ergebnis seiner Einvernahme wird Bezug genommen.
Der zum Gegenbeweis vernommene Zeuge Dr. Gr. hat zudem die Behauptung der Musterbeklagten zu 1) bestätigt, dass sich die Verantwortlichen der Musterbeklagten zu 1) aus dem Zusammenschluss mit der De. wegen der komplementären, sich zueinander antizyklisch verhaltenden Geschäftsfelder sowie wegen der Stärken der De., die man (unter anderem) in deren hervorragendem Marktzugang, deren Großkundenbeziehungen und dem damit verbundenen großvolumigen Geschäft gesehen habe, Vorteile für die HRE-Gruppe erwartet hatten. Eine wesentliche Umgestaltung der De. hätten sie nicht beabsichtigt. Die Ausrichtung auf die Staatsfinanzierung und auf die Infrastrukturfinanzierung, welche 95% der Geschäftstätigkeit der De. ausgemacht hätten, habe beibehalten werden sollen. Lediglich der kleine Handelsbereich der De., der etwa 5% ihrer Geschäfte ausgemacht habe, habe abgeschaltet werden sollen.
Den vom Musterkläger behaupteten Plan gab es daher bei Prospektveröffentlichung nicht.
cc)
Über die geplante Einstellung der Tätigkeiten im Handelsbereich und die daraus zu erwartenden Verluste aber informierte der Prospekt zutreffend - wie auch bereits unter Ziff. 3 ausgeführt -:
„... Die bisher von der DE. BANK plc in ihrem Segment „Global Markets“ betriebenen Handelsgeschäfte mit Marktrisiken, die erheblichen Volatilitäten ausgesetzt sein können, sollen in der neuen Struktur stark reduziert werden...“ (Seite 7)
e)
Zur Beanstandung des Musterklägers, der Prospekt sage nichts über die mangelhaften und unzureichenden Prozesse „im Hause HRE“ im Risiko- und Liquiditätsmanagement aus, welche im Rahmen der Anfang 2008 durchgeführten Sonderprüfung festgestellt wurden:
aa)
Der Prospekt macht an verschiedenen Stellen Aussagen zur Liquiditäts- und Risikosteuerung. 15 Seiten des Prospektes, die Seiten 160 bis 175, sind vollständig dem Kapitel „Risikosteuerung“ gewidmet. Daneben finden sich Ausführungen im Zusammenhang mit sachlich verwandten Themen, etwa wie folgt:
„Die H. R. E. Group ist auf Liquiditätslinien und ein Liquiditätsmanagementsystem angewiesen
Die operativen Tochtergesellschaften der H. R. E. Group sind zur Deckung ihres Liquiditätsbedarfs darauf angewiesen, dass sie über Liquiditätslinien verfügen können. ...
Alle zur H. R. E. Group gehörenden Gesellschaften sind abhängig vom Vorhandensein eines funktionierenden Liquiditätsmanagementsystems zur Sicherstellung der kontinuierlich vorhandenen Liquidität und Zahlungsfähigkeit. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Fehlfunktionen des Liquiditätsmanagementsystems - insbesondere aufgrund einer mangelhaften gruppeninternen Kommunikation - auftreten, was wesentliche nachteilige Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der H. R. E. Group haben könnte. (Seite 29)
„Wettbewerbsstärken der H. R. E. Group
...
Konzernweite strategische Risikosteuerung und konsistentes Risikomanagement
Die H. R. E. Group hat ein gruppenweites strategisches Risikomanagement mit einer konsistenten Risikopolitik und -steuerung sowie entsprechenden Prozessen und Limiten etabliert. Wichtigste Kriterien der Risikosteuerung sind die Optimierung der Risiko-Ertragsrelation und die Diversifizierung des Risikos. Die Risikosteuerung der H. R. E. Group besteht aus drei wesentlichen Komponenten, dem Neugeschäftsbewilligungsprozess, der laufenden Portfolioüberwachung und dem aktiven Kreditportfoliomanagement, welches die Optimierung des Risiko-Ertragsprofils des Bestandsportfolios verantwortet. Seit Anfang des Geschäftsjahres 2007 hat die Gesellschaft begonnen, dieses aktive gruppenweite Portfoliomanagement auszubauen und noch stärker beim Management auf Ebene der H. R. E. Holding AG zu verankern.“ (Seite 117)
bb)
Der Musterkläger legt zwar den Prospekt vor, setzt sich mit dessen Inhalt jedoch nicht auseinander. In gleicher Weise legt er den Bericht über die Prüfung der Mindestanforderungen an das Risikomanagement vom 24. Juni 2008 vor und übernimmt hieraus umfangreiche wörtliche Zitate in die Schriftsätze.
Mit Recht beanstandet die Musterbeklagte zu 1), dass der Musterkläger mangels inhaltlicher Befassung mit den vorgelegten Dokumenten nicht dargelegt hat, welche konkreten, anlässlich der Prüfung im Jahr 2008 getroffenen Prüfungsfeststellungen zum Risiko- oder Liquiditätsmanagement für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung bereits im September 2007 relevant und weshalb sie in ihrer Bedeutsamkeit von einem solchen Gewicht gewesen seien, dass ein Verschweigen die Unrichtigkeit des Prospekts bedingt hätte.
In dem auf der Parteimaxime basierenden Zivilprozess kann der Musterkläger die von ihm im Zuge einer schlüssigen Sachdarstellung zu leistende Auswertung umfangreicher Dokumente - hier eines mehr als 600-seitigen Prospektes und eines 160-seitigen Prüfberichts - nicht durch Vorlage der Dokumente und durch schriftsätzliche umfangreiche wörtliche Zitate, deren Themenbezug sich über weite Strecken nicht aus sich heraus erschließt, ohne weitere inhaltliche Aufbereitung an das Gericht delegieren.
f)
Die Behauptung des Musterklägers, der Prospekt weise nicht darauf hin, dass aufgrund der verschiedenen IT-Systeme zwischen De. und „HRE“ nach der Übernahme viele Dinge manuell gemacht werden müssten, ist wiederum ersichtlich unwahr.
Die hohe Bedeutung der IT-Technologie wird in einem gesonderten Kapitel unter der Überschrift „Die H. R. E. Group ist in erheblichem Umfang von Informations- und Kommunikationstechnologie abhängig“ betont:
„Die Geschäftstätigkeit der H. R. E. Group hängt in hohem Maße von der Unterstützung durch Computer, spezielle Finanzsoftware, sonstige moderne IT- und Kommunikationssysteme sowie technische Einrichtungen ab. IT-Systeme sind in heutiger Zeit unter anderem dafür notwendig, Immobilienkredite und sonstige Finanzanlagen sowie Refinanzierungsinstrumente zu bewerten und zu verwalten und die ständige Überwachung und Bewertung von Risikopositionen der H. R. E. Group zu ermöglichen. Dieses Erfordernis entsteht auch durch die Vielzahl von Finanzdaten, die für die Bewertung, die Bestandsverwaltung, Transaktionen und Angebote von Finanzinstrumenten von erheblicher Bedeutung sind. Der ständige Zugang der H. R. E. Group zu internationalen Geld- und Finanzmärkten wird über moderne Kommunikationstechnologien erst ermöglicht und gewährleistet. Die Geschäftstätigkeit der H. R. E. Group hängt weitestgehend von der Funktionsfähigkeit und Zuverlässigkeit der konzerneigenen und fremden Computer- und Telekommunikationssysteme ab, deren sich die H. R. E. Group bedient, einschließlich jener elektronischen Systeme, die ihrerseits Rechner- und Telekommunikationseinrichtungen unterstützen... „ (Seite 35)
Das - ohnehin selbstverständliche - Erfordernis, die unterschiedlichen IT-Systeme der Konzerne nach der Übernahme anzupassen, wird ausdrücklich im Abschnitt über die „Neustrukturierung des Geschäfts nach der Akquisition“ erwähnt:
„Diese erhöhten Kosten können unter anderem aus der Vereinheitlichung der Kommunikations- und Informationstechnologie sowie der Entwicklung eines neuen, einheitlichen Marktauftritts resultieren.“ (Seite 26)
Mitumfasst ist dieser infolge der Integration erforderliche Anpassungsprozess außerdem von folgender Prospektaussage:
„Des Weiteren sind für die IT-Systeme regelmäßige Anpassungen ... erforderlich, um den Anforderungen sich ändernder geschäftlicher Erfordernisse ... gerecht werden zu können.“ (Seite 35)
Auch das damit verbundene Risiko wird in der Folge ausdrücklich angesprochen:
„Sollte die H. R. E. Group nicht in der Lage sein, die erforderlichen Anpassungen und Aktualisierungen ihrer IT-Systeme vorzunehmen, könnte dies zu Störungen von Geschäftsvorgängen, fehlerhaften Datenbeständen, den aufsichtsrechtlichen Anforderungen nicht entsprechenden Berechnungen und anderen Störungen und Risiken führen, die im Einzelnen nicht absehbar sind.“ (ibd.)
g)
Zur Behauptung des Musterklägers, der Prospekt sage fälschlicherweise über die Geschäftsabläufe der Musterbeklagten zu 1) aus, dass diese ordnungsgemäß und effektiv seien:
Eine Aussage des behaupteten Inhalts ist im Prospekt nicht enthalten. Die Musterbeklagte zu 1) hat dies gerügt. Der Musterkläger selbst benennt keine Textstelle(n), der bzw. denen er die behauptete Prospektaussage entnimmt.
Seite 118 des Prospekts handelt von einer effizienten Unternehmensorganisation:
„Effiziente Unternehmensorganisation: Die H. R. E. Group verfügt über eine schlanke Organisationsstruktur und klar abgegrenzte Zuständigkeiten. Dies führt aus Sicht der Gesellschaft zu schnellen und verlässlichen Entscheidungen und zur Sicherung der unternehmerischen Verantwortung auf allen Ebenen der H. R. E. Group. Dabei nimmt die H. R. E. Holding AG gruppenweit und rechtsformübergreifend die strategische und operative Steuerung der H. R. E. Group wahr. In einer Matrixorganisation sind nachgeordnet die Verantwortungen, die sich aus den jeweils rechtlich selbstständigen Gesellschaften ergeben, allokiert. Die Vernetzung zwischen den Banken und Geschäftssegmenten ist über Committees sowie direkte Berichtswege aus den Tochtergesellschaften in die H. R. E. Holding AG sichergestellt. Klare Verantwortungen sichern eine kosteneffiziente Unternehmensstruktur, die nicht zuletzt in einer Cost-Income-Ratio zum Ausdruck kommt, die sich in den letzten Jahren stetig verbessert hat und zum 30. Juni 2007 30,7% (31. Dezember 2006: 31,0%; 31. Dezember 2005: 33,5%) betrug.“
Diese Aussage bleibt in ihrem Inhalt hinter einer Aussage über die Ordnungsmäßigkeit und Effektivität der Geschäftsabläufe zurück.
h)
Zur weiteren Beanstandung des Musterklägers, welche sich im Vorlagebeschluss nur aus dem diesbezüglich wiedergegebenen Verteidigungsvorbringen der Musterbeklagten zu 1) ergibt, der Prospekt enthalte keinen Hinweis auf das Risiko, wegen einer vor Prospektveröffentlichung begangenen kapitalmarktrechtlichen Pflichtverletzung schadensersatzrechtlich in Anspruch genommen zu werden:
Obgleich der Prospekt eine Aussage dieses Inhalts nicht macht, erweist er sich nicht als unvollständig, denn die spezifischen 17-seitigen Risikohinweise ab Seite 21 des Prospekts schließen ab mit einer offenen Formulierung, die für den vorliegenden Sachverhalt ausreichend erscheint. Darin wird der potentielle Anleger ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sich die nachfolgende Aufzählung rückwirkend betrachtet als unvollständig erweisen könnte:
„Weitere Risiken und Unsicherheiten, die der Gesellschaft gegenwärtig nicht bekannt sind, könnten die Geschäftstätigkeit der H. R. E. Group bzw. der kombinierten Gruppe beeinträchtigen und wesentliche nachteilige Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der H. R. E. Group bzw. der kombinierten Gruppe haben. Der Börsenkurs der Aktien könnte aufgrund des Eintritts jedes dieser Risiken fallen, und Anleger könnten ihr eingesetztes Kapital ganz oder teilweise verlieren.“
Dieser Hinweis deckt auch die vom Musterkläger beanstandete Auslassung hinreichend ab.
2.
Die im Schriftsatz vom 17. September 2014 (Bl. 3165/3168 d. A.) seitens des Musterklägers behaupteten Prospektfehler liegen nur teilweise vor. Die berechtigten Beanstandungen des Musterklägers bedingen die Unrichtigkeit des Börsenzulassungsprospekts der Musterbeklagten zu 1), was festzustellen war.
a)
Einer Erweiterung des Musterverfahrens auf die mit Schriftsatz des Musterklägers vom 17. September 2014 zusammenfassend dargestellten, ergänzend zum Inhalt des Vorlagebeschlusses behaupteten Prospektfehler bedarf es nicht. Das dem Senat zur Entscheidung unterbreitete Feststellungsziel zu Komplex XI ist weit gefasst und umfasst - anders als die mit Senatsbeschluss vom 5. Mai 2014 ablehnend verbeschiedenen Ergänzungsanträge des Musterklägers betreffend die Prospektnachtragspflicht und den Zeitraum der Anlagestimmung - auch die im Verlauf des Musterverfahrens ergänzend vorgetragene tatsächliche Begründung für die behauptete Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Börsenzulassungsprospektes vom 10. September 2007. Über diese Behauptungen ist daher im vorliegenden Verfahren zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 - XI ZB 12/12 Rn. 133, 142). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 11 Abs. 1 Satz 1 KapMuG i. V. m. § 156 ZPO, ist nicht veranlasst, denn die zur ergänzenden Begründung der Unrichtigkeit des Börsenzulassungsprospektes vorgetragenen Behauptungen hat der Musterkläger auch zur Begründung anderer Feststellungsziele vorgetragen, über die mündlich verhandelt wurde und zu denen sich die Musterbeklagte zu 1) im Verfahren eingelassen hat. Aus diesem Grunde bedurfte es auch nicht des von der Musterbeklagten zu 1) erbetenen Hinweises (Bl. 3074 d. A.)
b)
Der Prospekt ist nicht wegen folgender Aussage auf Seite G-1 unrichtig:
„Im ersten Halbjahr 2007 hat die H. R. E. Group ihre erfolgreiche Geschäftsentwicklung fortgesetzt. ...
Das Ergebnis vor Steuern konnte um 25% auf € 355 Mio. gesteigert werden und lag damit deutlich über dem anteiligen Ergebnisziel von mindestens € 340 Mio.“
Dass das mit 355 Mio. EUR bekannt gegebene Halbjahresergebnis 2007 falsch sei, trifft nicht zu. Der mitgeteilte Wert stimmt überein mit dem im veröffentlichten Zwischenbericht zum 30. Juni 2007 (Anlage B 21, Seite 38) ausgewiesenen Halbjahresergebnis. Die Behauptung des Musterklägers, dieser Wert sei falsch ermittelt worden und müsse wegen ergebniswirksamer Abschreibungen auf das CDO-Portfolio der HRE-Gruppe nach unten korrigiert werden, hat der Senat bereits oben unter Gliederungspunkt VI. zurückgewiesen. Weil es somit nicht zutrifft, dass bereits zum 30. Juni 2007 Belastungen für die Geschäftsentwicklung aufgrund von Bewertungsverlusten im CDO-Portfolio der HRE-Gruppe eingetreten gewesen seien, macht das Fehlen eines entsprechenden Hinweises den Prospekt nicht unrichtig.
c)
Der Prospekt ist wegen folgender Aussage auf Seite G-1 unrichtig:
„Nur bei 5% dieses Portfolios (sc: der von der H. R. E. Group gehaltenen US CDO Investments in Höhe von insgesamt ca. € 1,57 Mrd.) bestehen nach mittlerweile erfolgten Assettäuschen Beziehungen zu Subprime-Sicherheiten aus den Jahren 2006 und 2007.“ (Einschub durch den Senat)
Der mitgeteilte Anteil von nur „5% des Portfolios“ mit Bezug zu Subprime-Sicherheiten aus den Jahren 2006 und 2007 ist zu niedrig angegeben. Bereits unter Gliederungspunkt I. 1. a) hat der Senat zu der inhaltsgleichen Aussage der Musterbeklagten zu 1) in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 ausgeführt und die inhaltliche Unrichtigkeit der Erklärung insoweit nachgewiesen. Darauf wird Bezug genommen.
d)
Soweit der Musterkläger darüber hinaus die gesamte Prospektpassage (Absatz 4 der Seite G-1), welcher der unter lit. c) zitierte Satz entstammt, als unvollständig und unrichtig beanstandet, kann dem nicht gefolgt werden.
Die Prospektaussage lautet insoweit:
„Im US Subprime Markt ist die H. R. E. Group direkt weder über Finanzierungen noch Risikonahmen engagiert. Im Rahmen der von der H. R. E. Group gehaltenen US CDO Investments in Höhe von insgesamt ca. € 1,57 Mrd. besteht lediglich ein indirekter Bezug zu US Subprime. Das Portfolio besteht hauptsächlich aus einem aus der Zeit vor der Abspaltung von der Ba. H. und Ve.-bank AG stammenden CDO Altportfolio von 18 CDOs in Höhe von ca. € 1,27 Mrd. Nur bei 5% dieses Portfolios bestehen nach mittlerweile erfolgten Assettäuschen Beziehungen zu Subprime-Sicherheiten aus den Jahren 2006 und 2007. Der Sicherheitenpool dieses Altportfolios ist nach Anlagen und Asset-Klassen diversifiziert und hat ein durchschnittliches Rating von AA.“
aa)
Diese Aussage ist nicht deshalb unvollständig, weil sie nicht erwähnt, dass auch einige europäische CDOs im Portfolio der HRE-Gruppe Subprime-Bezug hatten.
Der Prospekt wäre unvollständig, wenn es sich bei dem verschwiegenen Umstand um eine wesentliche Information handeln würde, ohne die sich ein potentieller Anleger kein zutreffendes Urteil über die Vermögenswerte der Emittentin bilden kann. Hinreichende tatsächliche Voraussetzungen, welche dem nicht mitgeteilten Umstand die Qualität einer wesentlichen Information verleihen könnten, sind jedoch nicht vorgetragen.
Die kumulierten Nennwerte der von der HRE-Gruppe gehaltenen europäischen CDOs hat der Musterkläger unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Privatsachverständigen Dr. Preidl vom 14. August 2013 (Anlage K 247, Seiten 22 f.) für den Stichtag 31. Oktober 2007 mit 858,3 Mio. EUR angegeben. Für den Zeitpunkt der Prospektherausgabe am 10. September 2007 ist dieser Betrag zu reduzieren um die Werte, welche zu diesem Datum ausweislich der Ampellisten vom 30. September 2007 (Anlagen B 123 und B 124) noch nicht im Bestand der HRE-Gruppe waren (Anchor Stone mit nominal insgesamt 14 Mio. EUR und Hoyensburg A1 sowie B1 mit nominal insgesamt 70 Mio. EUR), so dass für den maßgeblichen Stichtag am 10. September 2014 der Bestand an europäischen CDOs mit 774,3 Mio. EUR zugrunde zu legen ist.
Für diese Finanztitel untersuchte der Privatsachverständige Dr. Preidl, „ob es Indizien gibt, dass Subprime Papiere tatsächlich gekauft oder referenziert wurden.“ Er räumt selbst ein, dass eine exakte Prüfung nur mit Hilfe der „Trustee Reports“ möglich wäre, diese ihm jedoch nicht vorgelegen haben (Anlage K 247, Seiten 26 ff.). Rückschließend aus Rating-Meldungen vom (in der gemäß Anlage K 247, Seiten 28 ff. gewählten Reihenfolge) 14. Oktober 2011, 25. November 2008, 31. August 2012, 24. Juni 2008, 20. Februar 2008 und 31. März 2010) meint er, es gäbe Anhaltspunkte dafür, dass jedenfalls zu diesen Zeitpunkten Subprime-Exposure im Sicherheitenpool vorlag. Dabei räumt er selbst ein, dass sich daraus für den hier maßgeblichen Zeitpunkt im September 2007 nichts ergibt (Anlage K 247, Seite 28). Zu einzelnen Finanztiteln hält er es für „durchaus wahrscheinlich“, dass sie „an Subprime Papiere gebunden“ waren (Anlage K 247, Seite 32), stellt fest, dass es „von großer Bedeutung (wäre), den unterliegenden Collateral Pool zu kennen“ (Anlage K 247, Seite 33) oder geht selbst davon aus, dass kein Subprime Exposure besteht (Anlage K 247, Seite 33).
Insgesamt liegt damit schon kein schlüssiger Sachvortrag dahingehend vor, dass die europäischen CDOs im Portfolio der HRE-Gruppe im hier maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektherausgabe in einem solchen Ausmaß US-Subprime-Bezug aufgewiesen hätten, dass deren Kenntnis für die Bildung eines zutreffenden Urteils über die Vermögenswerte der Musterbeklagten zu 1) erforderlich gewesen wäre.
Es trifft auch nicht zu, dass die Aussagen über das US-CDO-Portfolio den Eindruck erweckten, im Bestand der HRE-Gruppe gäbe es keinerlei weitere CDOs mit US-Subprime-Bezug. Vielmehr informiert der Prospekt schlicht über das US-CDO-Portfolio der HRE-Gruppe und den daher bestehenden indirekten Bezug dieser Finanzanlagen. Aus der Beschränkung auf diese Beschreibung des US-Subprime-Bezugs kann und darf ein potentieller Investor nur schließen, dass es keine für die Urteilsbildung über die Vermögenswerte erheblichen weiteren Investments mit Bezug zu US-Subprime gibt.
bb)
Die Behauptung des Musterklägers, lediglich knapp die Hälfte der US-CDOs der HRE-Gruppe sei „geerbt“ gewesen (Bl. 3167 d. A.), würde also aus dem Alt-Portfolio der Ba. H. und Vereinsbank AG stammen, ist nicht schlüssig. Es handelt sich insoweit vielmehr lediglich um eine auf vereinfachenden Annahmen beruhende Schlussfolgerung.
Der Musterkläger stellt - dem Privatsachverständigen Dr. Preidl (Anlage K 270) folgend - den Emissionstag des jeweiligen CDOs dem Tag der Eintragung der Verschmelzung der We. Hypothekenbank AG auf die HRE Bank am 3. November 2003 gegenüber. Dabei berücksichtigt er nicht, dass die Entscheidung zum Erwerb vor dem Emissionstag des jeweiligen CDOs liegen kann und die Musterbeklagte zu 1) diesen Umstand für sich in Anspruch genommen hat (Bl. 3058 d. A.). Insbesondere in Bezug auf die zeitnah zum Vollzug der Verschmelzung im Lauf der Jahre 2003 und 2004 emittierten CDOs liegt es daher nahe, dass der Kaufentschluss noch beim Vorgängerinstitut gefasst wurde und der Neuzugang sich daher lediglich als nachlaufende sachenrechtliche Änderung im Portfoliobestand darstellt.
Da somit das Emissionsdatum für sich genommen schon nicht als Abgrenzungskriterium für die Zuordnung der Finanzinstrumente zum „legacy portfolio“ geeignet ist, geht auch der Antrag des Musterklägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens (Bl. 2888 d. A.) ins Leere. Dass entgegen der Darstellung der Musterbeklagten zu 1) die Beschlüsse zur Anschaffung nicht bereits vom Vorstand des Vorgängerinstituts gefasst worden seien, trägt der Musterkläger nicht unter Beweisantritt vor.
cc)
Die Beanstandung, die oben zitierte Prospektpassage suggeriere, dass die Musterbeklagte zu 1) „selbst kein nennenswertes Engagement in CDO mit Subprime-Bezug eingegangen“ (Bl. 3167 d. A.) sei, verfängt nicht. Die Musterbeklagte zu 1) war als Holding nicht selbst operativ tätig. Dafür, dass sie in CDOs mit Subprime-Bezug investiert gewesen sei, ist nichts vorgetragen und nichts ersichtlich.
Das Engagement des Konzerns in US-CDOs sowie dessen Subprime-Bezug aber ist im Prospekt genannt.
dd)
In dem hier vorliegenden Zusammenhang ist die Aussage über den nur indirekten Bezug der US-CDOs zu US-Subprime nicht falsch, der Prospekt insoweit daher nicht unrichtig.
Die Feststellung „Im Rahmen der von der H. R. E. Group gehaltenen US CDO Investments in Höhe von insgesamt ca. € 1,57 Mrd. besteht lediglich ein indirekter Bezug zu US Subprime.“ ist objektiv richtig und nicht falsch.
Ihr fehlt im Zusammenhang der Prospektpassage die Behauptung, dabei handele es sich um ein das Portfolio der HRE-Gruppe qualitativ auszeichnendes Moment, weshalb sich deren Portfolio gegenüber demjenigen anderer Institute durch ein geringeres Risiko aus US-Subprime auszeichne.
Im Gegensatz zu der im Prospekt verwendeten Formulierung präsentierte die Musterbeklagte zu 1) in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 eine Aufzählung von Eigenschaften, welche das Engagement der HRE-Gruppe mit Bezug zu US-Subprime gegenüber demjenigen von Mitbewerbern als besonders risikoarm erscheinen lassen sollte, um eine Besserstellung der Musterbeklagten zu 1) zu begründen. In dieser Aufzählung beansprucht die Aussage „Unsere CDO Investments haben keinen direkten Bezug zu Subprime.“ einen eigenen Absatz. Schon diese optische Darstellung vermittelt dem Empfänger die Vorstellung, die Mitteilung beschreibe einen eigenständigen Vorzug speziell des Engagements der HRE-Gruppe. Dieser Eindruck wird unterstrichen durch die die Konnotation entscheidend verändernde Wortwahl. Das einleitende Wort „Unsere“ in der Pressemitteilung vom 3. August 2007 suggeriert, dass die nachfolgende Aussage zwar für das CDO-Investment der HRE-Gruppe, nicht aber ohne weiteres für CDO-Investments anderer Institute zutreffe.
Da der Prospekt solche irreführenden Formulierungen vermeidet, erweist er sich in diesem Punkt nicht als falsch.
ee)
Die Annahme des Musterklägers, der Prospekt sei falsch, weil er das Durchschnittsrating des Sicherheitenpools - zutreffend - mit AA wiedergebe, obwohl das legacy portfolio „first-to-default-Strukturen mit erhöhtem Ausfallrisiko“ aufgewiesen habe, trifft nicht zu.
Die Feststellung im Prospekt „Der Sicherheitenpool dieses Altportfolios ist nach Anlagen und Asset-Klassen diversifiziert und hat ein durchschnittliches Rating von AA.“ ist zutreffend, da ein anderes Durchschnittsrating für den Zeitpunkt der Prospektherausgabe auch der Musterkläger nicht behauptet.
„First-to-default-Strukturen“, also Schuldverschreibungen, die schon beim ersten Portfolioverlust ausfallen, behauptet der Musterkläger unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Privatsachverständigen Dr. Preidl, der in einer „CDO Detailanalyse“ (Anlage K 265 Anhang C) zu „Thickness“ und „Subordination“ einzelner CDOs im Portfolio der HRE-Gruppe ausgeführt hat, um zu begründen, dass schon der erste Ausfall im Sicherheitenpool den Totalausfall bestimmter von der HRE-Gruppe gehaltenen Verbriefungen zur Folge hätte. Darauf kommt es für die Beurteilung der Richtigkeit des Prospektes nicht an, denn die Musterbeklagte zu 1) durfte sich auf die Angaben zum durchschnittlichen Rating des Sicherheitenpools beschränken.
Die für die Vergabe einer Ratingnote maßgebliche Werthaltigkeit einer Kreditverbriefung hängt nicht nur davon ab, welche Position das jeweilige Wertpapier innerhalb des „waterfall“ einnimmt und wann es deshalb von Zahlungsausfällen im Sicherheitenpool betroffen ist. Entscheidend kommt es vielmehr auch darauf an, wie sich der Sicherheitenpool selbst zusammensetzt und unter welchen Voraussetzungen sowie auf welche Weise ein Ausfall im Kreditverhältnis auf den Sicherheitenpool durchschlägt. Schon deshalb ist es nicht zulässig, die behauptete „First-to-default-Struktur“ zur Begründung einer besonderen Hinweispflicht ausreichen zu lassen. Hat aber der Sicherheitenpool des Altportfolios ein durchschnittliches Rating von AA zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung aufgewiesen, was unstreitig ist, so durfte sich die Musterbeklagte zu 1) auf die Weitergabe dieser Information beschränken. Der Empfänger dieser Mitteilung kann Reichweite und Aussagekraft der erteilten Information zutreffend beurteilen. Insbesondere sagt die Information nichts über die Stellung des im Portfolio gehaltenen CDOs selbst innerhalb des „waterfall“ aus.
e)
Die bereits unter Gliederungspunkt XV. 1. a) aa) im Zusammenhang zitierten und nachfolgend isoliert wiedergegebenen Ausführungen auf Seite G-2 des Prospekts beanstandet der Musterkläger zu Unrecht. Die betreffende Prospektaussage lautet:
„Da die Subprime Krise in den USA mittlerweile jedoch auch Hedgefonds und Banken betrifft und somit zu einer Reaktion auf fast allen Kapitalmärkten geführt hat, kann sie sich mittelbar über die Interdependenzen zwischen einzelnen Finanzmärkten auch negativ auf das Geschäft der H. R. E. Group auswirken, insbesondere in Form von höheren Refinanzierungskosten infolge ausgeweiteter Credit Spreads für alle Asset Klassen. Somit kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die gegenwärtigen Kapitalmarktbedingungen auch negativ auf das Neugeschäft, die Refinanzierung, das Verbriefungsgeschäft, die Handelsaktivitäten und somit auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragssituation der H. R. E. Group auswirken könnten.“
aa)
Der Musterkläger meint, der Prospektleser dürfe diese Prospektaussage dahingehend verstehen, dass zwar für die Zukunft wegen der Subprime Krise in den USA Risiken bestünden, dass sich die gegenwärtigen Kapitalmarktbedingungen aber bis zur Prospektveröffentlichung noch nicht auf die HRE-Gruppe ausgewirkt hätten. Dieses Verständnis ist jedoch nicht zulässig.
Der oben wiedergegebene Abschnitt ist deutlich als Risikohinweis für die Zukunft formuliert. Zur gegenwärtigen Situation enthält der erste Satz des zitierten Abschnittes zum einen die Aussage, dass die Subprime Krise in den USA mittlerweile auch Banken betrifft und zum anderen die Feststellung, dass dieser Umstand zu einer Reaktion auf fast allen Kapitalmärkten geführt habe. Dass die Musterbeklagte zu 1) von den Auswirkungen nicht betroffen sei, wird weder positiv ausgesagt noch suggeriert.
Ein verständiger Leser durfte einen solchen Schluss auch nicht ziehen, verweist doch der Prospekt an mehreren Stellen auf die Abhängigkeit der HRE-Gruppe von funktionierenden Kapitalmärkten. Insbesondere wird im Kapitel über die „Zusammenfassung der Risikofaktoren“ schon an dritter Stelle ausgeführt, dass „die operativen Tochtergesellschaften der H. R. E. Group (...) zur Refinanzierung der von ihnen ausgereichten Darlehen und ihres sonstigen Aktivgeschäfts in hohem Maße auf den Geld- und Kapitalmarkt angewiesen“ sind (Seite 19 des Prospekts). In einer Gesamtschau vermittelt der Prospekt mithin nicht den Eindruck, die Subprime Krise in den USA habe sich bislang auf die HRE-Gruppe nicht ausgewirkt.
Ohnehin ist es nicht zulässig, einen Abschnitt des Prospektes aus dem Gesamtzusammenhang zu isolieren, um daraus die Unrichtigkeit des Prospekts herzuleiten. Die Richtigkeit und Unrichtigkeit des Prospekts beurteilt sich vielmehr nach dem Gesamteindruck vom Prospektinhalt. Über den Umstand, dass die Subprime Krise in den USA auch auf das Geschäft der HRE-Gruppe Auswirkungen hat, gibt der Börsenzulassungsprospekt die nötige Auskunft. Dass die HRE-Gruppe zur Refinanzierung der ausgereichten Darlehen vom Verbriefungsmarkt abhängig ist, ist somit zwar nicht auf Seite G-2 des Prospektes, wohl aber auf Seite 19 des Prospektes an sachlich zutreffender Stelle explizit dargestellt. Dass auf Seite G-2 nur allgemein auf die Interdependenzen zwischen den Finanzmärkten Bezug genommen wird, macht mithin den Prospekt nicht falsch.
bb)
Mit derselben Begründung ist auch die Beanstandung zurückzuweisen, die der Musterkläger gegen die Prospektaussage, die Subprime Krise in den USA könne sich „mittelbar über die Interdependenzen zwischen einzelnen Finanzmärkten auch negativ auf das Geschäft der H. R. E. Group auswirken, insbesondere in Form von höheren Refinanzierungskosten infolge ausgeweiteter Credit Spreads für alle Asset Klassen“, erhebt. Betrafen zwar die Auswirkungen der Marktreaktionen die Musterbeklagte zu 1) unmittelbar - was der Prospekt nicht verschweigt -, so war der kausale Zusammenhang zur Subprime Krise in den USA dennoch nur mittelbarer Natur. Der an dieser Prospektstelle allgemein gehaltene Verweis auf die Interdependenzen der Finanzmärkte zeigt keine Verharmlosungs- oder Verzerrungstendenz auf, welche die im weiteren Prospekt gegebenen Hinweise auf die gegenwärtigen Einflüsse der Marktreaktionen auf die Musterbeklagte zu 1) entwerten oder abmildern würde.
f)
Folgende Angabe auf Seite G-2 des Prospektes erweist sich - auch in einer Gesamtschau des Prospektinhaltes - als falsch:
„Bis zum Datum des Prospekts sind keine wesentlichen nachteiligen Veränderungen in der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der H. R. E. Group seit dem 30. Juni 2007 eingetreten.“
Diese den Zeitraum seit dem Halbjahresbericht 2007 in den Blick nehmende Aussage ist deshalb unrichtig, weil sie die erheblichen Auswirkungen der Kapitalmarktturbulenzen im August 2007 unberücksichtigt lässt. Das Versiegen des Verbriefungsmarktes im August 2007 hatte dazu geführt, dass die zur Ausplatzierung vorgesehenen Kreditverbriefungen im Portfolio der HPFB nicht der geplanten Verwendung zugeführt werden konnten (Anlage K 214, Rn. 71), sondern im eigenen Bestand behalten werden mussten und deshalb gemäß den Vorstandsbeschlüssen vom 28. und 29. August 2007 auf die HRE Bank zur gemeinsamen Verwaltung übertragen wurden. Wenngleich das betroffene Portfolio nur ein Volumen von rund 300 Mio. EUR aufwies, hatte dieses Ereignis doch Signalcharakter für die Vermögens- und Finanzlage der HRE-Gruppe.
Erst recht in Ansehung der mit der Pressemitteilung vom 3. August 2007 verbreiteten Aussage über die besondere Qualität der Finanzinvestitionen der HRE-Gruppe trotz Subprime-Bezug und insbesondere über das Rating der US-CDOs im Portfolio der HPFB („Die H. Public Finance Bank hat US CDOs von ungefähr 300 Millionen Euro, von denen über 90% AAA geratet sind.“) mussten die Kapitalmarktteilnehmer nicht damit rechnen, dass im zweiten Halbjahr 2007 nicht einmal mehr ein Absatz dieser bestgerateten Papiere gelang.
Nach dem 30. Juni 2007 hatte es daher - entgegen der Prospektaussage - infolge des Zusammenbruchs des Kreditverbriefungsmarktes im August 2007 ein die HRE-Gruppe unmittelbar betreffendes Ereignis gegeben, das die pauschale Aussage, es habe keine wesentlichen nachteiligen Veränderungen in der Vermögens- und Finanzlage der HRE-Gruppe gegeben, nicht mehr zuließ.
3.
Dem vom Beigeladenen Kalwaroskyi gestellten Antrag, zum Beweis insbesondere für die Fehlerhaftigkeit des Börsenzulassungsprospektes, aber auch im Hinblick auf die Feststellungsziele zu den Komplexen III und IV, das Gutachten oder den Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PricewatershouseCoopers vom 4. September 2007 beizuziehen (Bl. 3204 d. A.), war nicht nachzukommen. Die Erwägungen, die in Bezug auf den inhalts- und begründungsgleichen Antrag des Musterklägers oben unter Gliederungspunkt IX. 4. angestellt wurden, gelten auch hier.
Dem weiteren Antrag des Beigeladenen Kalwarowskyi, den „unzensierten und ungeprüften Prüfbericht über die Sonderprüfung nach § 142 AktG des Dr. Wolfgang Russ, Entwurf Stand 15.11.2012“ (Bl. 3204, 3209 d. A.) beizuziehen, war gleichfalls nicht zu entsprechen. Das Begehren ist offensichtlich darauf gerichtet, dem Anspruchsteller eine potentielle Informationsquelle zur Erkundung neuer Angriffsmittel zu erschließen. Nach § 142 ZPO darf das Gericht die Urkundenvorlegung jedoch nicht zum Zwecke bloßer Informationsgewinnung anordnen. Der Antrag ist auf eine reine Beweisermittlung gerichtet und daher im Zivilprozess nicht statthaft.
XVI.
Nicht ausdrücklich behandelte Feststellungsziele des Vorlagebeschlusses:
a)
Zurückzuweisen war der Antrag des Musterklägers auch insoweit, als die begehrten Feststellungen ihrerseits eine positive Aussage über vorgeschaltete Feststellungsziele voraussetzen und die vorrangige Aussage nicht getroffen werden konnte.
Dies betrifft folgende Feststellungsziele:
Komplex I Ziff. 5, 6 und 7
Komplex II Ziff. 2, 3, 6, 7 und 8
Komplex III Ziff. 2, 3, 4, 7, 8 und 9
Komplex IV Ziff. 2, 3, 4, 7, 8 und 9
Komplex V Ziff. 2, 3, 6, 7 und 8 in Bezug auf die Presseveröffentlichungen vom 6. August 2007 und 8. November 2007
Komplex VI Ziff. 6
Komplex X Ziff. 1 b) und 2 b)
b)
Erledigt haben sich wegen Nichteintritts der notwendigen Voraussetzung für eine Befassung mit dem Inhalt des Feststellungsantrages die Anträge der Musterbeklagten zu 1) zu folgenden Feststellungszielen:
Komplex I Ziff. 4
Komplex II Ziff. 4 und 5
Komplex III Ziff. 5 und 6
Komplex IV Ziff. 5 und 6
Komplex V Ziff. 4 in Bezug auf die Presseveröffentlichungen vom 6. August 2007 und 8. November 2007
C.
Dem Antrag des Musterklägers vom 9. Oktober 2014, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und Hinweise zu erteilen, war nicht nachzukommen. Der Senat hat im Verlauf des Verfahrens mehrere, deutliche Hinweise erteilt (siehe Abschnitt A.). Er hat insbesondere schon im ersten Verhandlungstermin am 3. Februar 2014 seine Auffassung bekannt gegeben, dass die Pressemitteilung vom 3. August 2007 inhaltlich falsch sein und dieser Umstand Auswirkungen auf die Publizitätspflichten der Musterbeklagten zu 1) haben dürfte. Für den davorliegenden Zeitraum sei eine Verletzung von Kapitalmarkt-Informationspflichten jedoch zweifelhaft. Diese Frage werde sich erst durch die Einvernahme der Zeugen Machell und Fu. zu den Beweisbehauptungen gemäß Beweisbeschluss vom 4. Dezember 2013 klären. Nach durchgeführter Beweisaufnahme am 6. und 7. Februar 2014 hat der Senat zu keiner Zeit Anlass für die Annahme gegeben, er trete der Behauptung von Kapitalmarkt-Informationsverletzungen bereits für Stichtage, welche vor dem 3. August 2007 liegen, näher.
Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen (16 Abs. 2 KapMuG n. F.).
