Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Feb. 2010 - XI ZB 34/09

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der Klägerin verurteilte das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung von Trennungsunterhalt. Gegen das am 15. September 2006 zugestellte Urteil legte der Beklagte rechtzeitig Berufung ein. Die Frist zur Begründung der Berufung wurde auf seinen Antrag bis zum 15. Dezember 2006 (Freitag ) verlängert. Erst am 18. Dezember 2006 (Montag) gingen beim Berufungsgericht ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, die Berufungsbegründung und ein weiterer Schriftsatz ein, in dem beantragt wurde, zunächst über die Prozesskostenhilfe zu entscheiden, "bevor das Berufungsverfahren seinen Fortgang nimmt". Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 11. Januar 2007, dass die Berufungsbegründung und der Prozesskostenhilfeantrag verspätet eingegangen seien, beantragte der Beklagte mit einem am 29. Januar 2007 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete die Berufung erneut.

2

Das Berufungsgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und dem Beklagten die begehrte Prozesskostenhilfe versagt, weil die Fristversäumung auf ein - dem Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares - Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten zurückzuführen sei. Der Prozessbevollmächtigte habe weder durch eine allgemeine Kanzleianweisung noch durch seine Einzelanweisung eine ausreichende Postausgangs- und Fristwahrungskontrolle sichergestellt. Deswegen sei es zur Löschung der Frist gekommen, noch bevor sich die Kanzleiangestellte anhand des Sendeprotokolls von der ordnungsgemäßen Übermittlung der Berufungsbegründung überzeugt habe. Der Prozessbevollmächtigte habe den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung oder des Prozesskostenhilfeantrags auch nicht durch andere organisatorische Maßnahmen sichergestellt. Zwar habe die Kanzleiangestellte in ihrer eidesstattlichen Versicherung erklärt, sie habe am 13. Dezember 2006 (Mittwoch) auf dem Heimweg mit der übrigen Post auch diese Schriftsätze vom gleichen Tage in den Briefkasten geworfen. Dabei sei allerdings offen geblieben, wann dies geschehen sein soll, um welchen Briefkasten es sich gehandelt habe und vor allem , zu welchem Zeitpunkt die nächste Leerung erfolgen sollte. Diese Unklarheit spreche dafür, dass die erst am folgenden Montag beim Berufungsgericht eingegangene Berufungsbegründung zu spät zur Post gegeben worden sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 533 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthaft und gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

4

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZR 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792 m.w.N.) dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, den Rechtsschutz und das rechtliche Gehör zu garantieren. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BGHZ 151, 221, 227 m.w.N.). Gegen diesen Grundsatz verstößt die angefochtene Entscheidung.

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1. Allerdings kann es den Beklagten nicht entlasten, dass die Berufungsbegründung und der Prozesskostenhilfeantrag ursprünglich schon am 13. Dezember per Telefax an das Berufungsgericht übermittelt werden sollten. Denn insoweit geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass die unterlassene Übermittlung per Telefax auf ein dem Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten zurückzuführen ist.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermitt- lung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (Senatsbeschlüsse vom 20. Juli 2005 - XII ZB 68/05 - FamRZ 2005, 1534 f. und vom 10. Mai 2006 - XII ZB 267/04 - FamRZ 2006, 1104, 1005 f.; BGH Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - NJW 2007, 601 f.). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung , einen Schriftsatz sogleich per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden , in gleicher Weise auf die Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzuweisen, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen. Eine diesen Anforderungen genügende Anordnung der Ausgangskontrolle hat weder der Prozessbevollmächtigte des Beklagten noch dessen Kanzleiangestellte vorgetragen oder glaubhaft gemacht. Denn eine Anweisung, die Frist im Kalender erst nach einer Überprüfung des Sendeberichts zu löschen, ergibt sich hier nach dem Vortrag des Beklagten weder aus einer allgemeinen Kanzleianweisung noch aus einer konkreten Anweisung seines Prozessbevollmächtigten.

7

b) Soweit der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sich auf eine ausdrücklich erteilte Einzelanweisung beruft, hätte er außerdem dafür sorgen müssen , dass diese nicht vergessen wird.

8

Zwar erstreckte sich die Einzelanweisung des Prozessbevollmächtigten darauf, den Berufungsschriftsatz und den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vorab per Telefax an das Berufungsgericht zu übermitteln. Grundsätzlich darf ein Rechtsanwalt auch darauf vertrauen, dass eine Büroangestellte , die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung befolgt. Die Anweisung sollte aber nach dem glaubhaft gemachten Vortrag des Beklagten nicht unverzüglich, sondern lediglich im Laufe desselben Tages ausgeführt werden. In solchen Fällen kann die Einzelanweisung auch wegen der Gefahr des Vergessens eine wirksame Ausgangskontrolle nicht ersetzen.

9

Denn wenn eine Einzelanweisung - wie hier - einen solch wichtigen Vorgang wie die Wahrung einer Rechtsmittelbegründungsfrist betrifft, müssen in der Kanzlei ausreichende organisatorische Vorkehrungen dagegen getroffen sein, dass die Anordnung in Vergessenheit gerät und die Frist dadurch versäumt wird. In einem solchen Fall bedeutet das Fehlen jeder Sicherung einen Organisationsmangel (BGH Beschlüsse vom 4. April 2007 - III ZB 85/06 - FamRZ 2007, 1007, vom 22. Juni 2004 - VI ZB 10/04 - FamRZ 2004, 1711, 1362 und vom 4. November 2003 - VI ZB 50/03 - NJW 2004, 688, 689; vgl. auch Senatsbeschluss vom 13. September 2006 - XII ZB 103/06 - FamRZ 2006, 1663).

10

2. Dem Beklagten ist allerdings gleichwohl Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, weil das Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten für die Fristversäumung nicht ursächlich geworden ist. Denn nach dem an Eides statt versicherten Vortrag des Beklagten erstreckte sich die konkrete Einzelanweisung seines Prozessbevollmächtigten auch darauf, die Berufungsbegründung und den Prozesskostenhilfeantrag nebst den entsprechenden Unterlagen noch am 13. Dezember 2006 auf den Postweg zu bringen. Entsprechend hat die Kanzleiangestellte die Schriftsätze nach dem Inhalt ihrer eidesstattlichen Versicherung noch am Abend des 13. Dezember 2006 kuvertiert , frankiert und in einen Postbriefkasten eingeworfen.

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a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt dieser glaubhaft gemachte Sachverhalt, um ein für die Verspätung ursächliches Verschul- den des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auszuschließen. Denn ein früheres Verschulden einer Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten schließt die Wiedereinsetzung dann nicht aus, wenn seine rechtliche Erheblichkeit durch ein späteres, der Partei oder ihrem Vertreter nicht zuzurechnendes Ereignis entfällt (sog. überholende Kausalität). So liegt der Fall auch hier.

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b) Die Berufungsbegründung ist durch die Kanzleiangestellte des Prozessbevollmächtigten des Beklagten noch am 13. November 2006 zur Post gegeben worden. Damit scheidet ein Verschulden aus, auch wenn die Schriftsätze erst verspätet beim Berufungsgericht eingegangen sind. Der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter waren nicht verpflichtet, die Berufungsschrift zu einem früheren Zeitpunkt zur Post zu geben, sondern berechtigt, die Frist bis zum letzten möglichen Zeitpunkt auszunutzen. Sie mussten lediglich dafür Sorge tragen, dass die Berufungsbegründung so rechtzeitig zur Post gegeben wurde, dass sie bei einer normalen Bearbeitung der Postsendungen noch fristgerecht beim Berufungsgericht einging (BGH Beschluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03 - NJW-RR 2004, 1217 f.). Weil das hier geschehen ist, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Frist bis zum letzten möglichen Moment ausgenutzt wurde.

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aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein Verschulden des Beklagten oder seines Prozessbevollmächtigten auch nicht darin, dass die Berufungsbegründung erst am Abend des 13. November 2006 zur Post gegeben wurde. Denn nach ständiger Rechtsprechung dürfen dem Rechtsmittelführer Verzögerungen der Briefbeförderung oder Briefzustellung durch die Deutsche Post AG nicht als Verschulden angerechnet werden. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass die Postlaufzeiten eingehalten werden, die seitens der Deutschen Post AG für den Normalfall festgelegt werden. In seinem Verantwortungsbereich liegt es allein, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Deutschen Post AG den Empfänger fristgerecht erreichen kann. Dabei darf eine Partei grundsätzlich darauf vertrauen, dass werktags im Bundesgebiet aufgegebene Postsendungen am folgenden Werktag im Bundesgebiet ausgeliefert werden. Anders liegt es nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche die ernsthafte Gefahr der Fristversäumung begründen (BGH Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03 - NJW-RR 2004, 1217 f. und vom 15. April 1999 - IX ZB 57/98 - NJW 1999, 2118). Weil die Berufungsbegründung und der Prozesskostenhilfeantrag hier schon am Abend des 13. Dezember 2006 eingeworfen wurden, war die Versendung spätestens mit Leerung des Briefkastens am 14. Dezember 2006 sichergestellt. Dann durften der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter darauf vertrauen, dass die Schriftsätze am Folgetag, dem 15. Dezember 2006, bei dem nahe gelegenen Oberlandesgericht eingehen werden.

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bb) Selbst wenn dem Berufungsgericht weitere Unklarheiten oder Zweifel zum konkreten Ablauf verblieben wären, hätte es die Berufung nicht verwerfen dürfen, sondern den Beklagten nach § 139 ZPO zur Konkretisierung seines Vortrags auffordern müssen. Die weitere Konkretisierung des im Wiedereinsetzungsverfahren rechtzeitig eingegangenen Vortrags des Beklagten, wie er jetzt im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgeholt ist, hätte das Berufungsgericht dann bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. Das gilt insbesondere für die Tatsache, dass die Kanzleiangestellte am 13. Dezember 2006 bis 18.35 Uhr arbeitete und die Schriftsätze sodann in der etwa drei Gehminuten von der Kanzlei entfernten Hauptpost eingeworfen habe, wo die Briefkästen stündlich bis 19.00 Uhr geleert werden.

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c) Wegen der überholenden Kausalität bei der Versendung der Schriftsätze im Postweg entfällt somit ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten. Auf den rechtzeitig eingegangenen Antrag ist ihm deswegen die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen. Über den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird das Berufungsgericht erneut unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und der Erfolgsaussicht der Berufung zu befinden haben.

Gründe:

1

I. Der Kläger erstrebt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Er hat gegen das ihm am 1. März 2007 zugestellte klageabweisende Urteil des Landgerichts rechtzeitig Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist erst am 3. Mai 2007 und damit einen Tag nach Fristablauf bei dem Oberlandesgericht eingegangen. Darauf hat das Oberlandesgericht den Kläger mit Verfügung vom 6. September 2007 hingewiesen. Mit einem am 26. September 2007 eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger beantragt , ihm wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

2

Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs hat der Kläger vorgetragen und glaubhaft gemacht: Seine Prozessbevollmächtigte habe die Berufungsbegründung am Morgen des 30. April 2007 verfasst und kurz nach der Mittagspause zusammen mit anderer Post in einen in Kanzleinähe gelegenen Briefkasten, der um 14.30 Uhr geleert werde, eingeworfen. Auf Anfrage des Oberlandesgerichts hat der Kläger ergänzend mitgeteilt und glaubhaft gemacht: Seine Prozessbevollmächtigte sei am 30. April 2007 gegen 14.00 Uhr zu Fuß zu dem nahe gelegenen Briefkasten, der werktags um 14.30 Uhr geleert werde, gegangen. Der Weg von der Kanzlei zu dem Briefkasten dauere etwa sieben bis acht Gehminuten.

3

Oberlandesgericht Das hat den Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt und die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Prozessbevollmächtigte des Klägers habe es versäumt, sich vor Ablauf der Frist bei Gericht nach dem rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung zu erkundigen. Zwar könne sich der Absender grundsätzlich auf die Zuverlässigkeit der Postdienste verlassen. Werfe er einen Brief in einen Briefkasten ein, so müsse er die darauf angeschlagenen Leerungszeiten beachten. Die Prozessbevollmächtigte des Klä- gers habe den Briefkasten allenfalls kurz vor der angeschlagenen Leerungszeit erreicht. In dieser Situation habe es nicht fern gelegen, dass die tägliche Leerung bereits stattgefunden gehabt habe. Es bestehe die Möglichkeit, dass die Prozessbevollmächtigte den Brief mit der Berufungsbegründung erst nach der angegebenen Leerungszeit eingeworfen habe. Sie habe den genauen Zeitpunkt des Briefeinwurfs nicht benennen können. Zunächst habe sie diesen Zeitpunkt in recht vager Weise ("kurz nach der Mittagspause") beschrieben und sich dann auf einen Zeitraum festgelegt, der gegen 14.00 Uhr beginne und vor 14.30 Uhr ende. Der eidesstattlichen Versicherung sei nicht zu entnehmen, dass die Prozessbevollmächtigte vor dem Briefeinwurf die Uhrzeit noch einmal überprüft habe. Überdies lasse der tatsächliche Eingang der Berufungsbegründung am 3. Mai 2007 darauf schließen, dass der Brief erst nach der Leerung, die nach Auskunft der Deutschen Post AG am 30. April 2007 um 14.49 Uhr vorgenommen worden sei, in den Briefkasten gelangt sei. Zwar könne der verspätete Zugang auch auf eine Verzögerung im Verantwortungsbereich der Post zurückzuführen sein; dies sei jedoch nicht überwiegend wahrscheinlich. Träfe die Darstellung des Klägers zu, so müsste zumindest eine der zusammen mit der Berufungsbegründung eingeworfenen weiteren Briefsendungen bereits am 2. Mai 2007 beim jeweiligen Empfänger eingegangen sein.

4

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde.

5

II.DieRechtsbeschwer de hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Die nach den §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn die angefochtene Entscheidung verletzt die Verfahrensgrundrechte des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Sie steht zudem nicht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

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2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist versagt.

8

Nach a) ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts , des Bundesgerichtshofs und der anderen Obersten Gerichtshöfe dürfen dem Bürger Verzögerungen der Briefbeförderung oder der Briefzustellung durch die Deutsche Post AG nicht als Verschulden angerechnet werden. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass die Postlaufzeiten eingehalten werden, die seitens der Deutschen Post AG für den Normalfall festgelegt werden. Ein Versagen dieser Vorkehrungen darf dem Bürger im Rahmen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht als Verschulden angerechnet werden, weil er darauf keinen Einfluss hat. Im Verantwortungsbereich einer Partei, die einen fristgebundenen Schriftsatz auf dem Postweg befördern lässt, liegt es allein, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Deutschen Post AG den Empfänger fristgerecht erreichen kann (BGH, Beschlüsse vom 18. Juli 2007 - XII ZB 32/07 - NJW 2007, 2778 Tz. 13; vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03 - NJW-RR 2004, 1217 unter III 2 c aa; BVerfG NJW 2003, 1516; 2001, 1566; 1995, 1210, 1211, jeweils m.w.N.). Dabei darf eine Partei grundsätzlich darauf vertrauen, dass im Bundesgebiet werktags aufgegebene Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 aaO). Das gilt selbst dann, wenn - etwa vor Feiertagen - allgemein mit erhöhtem Postaufkommen zu rechnen ist (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2004 aaO; BVerfG NJW 2001 aaO; 1995 aaO, jeweils m.w.N.). Daran hat sich durch den Erlass der Postuniversaldienstleistungsverordnung vom 15. Dezember 1999 (PUDLV) nichts geändert. Danach sind die regelmäßigen Postlaufzeiten sogar als Mindeststandards verbindlich vorgegeben. Nach § 2 Nr. 3 Satz 1 PUDLV müssen die Deutsche Post AG und andere Unternehmen, die Universaldienstleistungen im Briefverkehr anbieten, sicherstellen, dass sie an Werktagen aufgegebene Inlandsendungen im gesamten Bundesgebiet im Jahresdurchschnitt mindestens zu 80% am ersten und zu 95% am zweiten Tag nach der Einlieferung ausliefern. Diese Quoten lassen die Einhaltung der Postlaufzeiten erwarten. Ohne konkrete Anhaltspunkte muss ein Rechtsmittelführer deshalb nicht mit Postlaufzeiten rechnen, die die ernsthafte Gefahr der Fristversäumung begründen (BGH, Beschluss vom 13. Mai 2004 aaO).

9

Davon b) ist das Berufungsgericht im Ansatz ausgegangen. Zu Recht hat es dem Absender eines fristgebundenen Schriftsatzes abverlangt , auf die angegebenen Leerungszeiten des von ihm benutzten Briefkastens zu achten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 1993 - II ZB 18/92 - NJW 1993, 1333 unter II). Das Vertrauen in den üblichen Postlauf ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht schutzwürdig, wenn der Absender erkennen kann, dass der Briefkasten am selben Tag nicht mehr geleert und die Sendung daher erst am nächs- ten Tag befördert wird. Zu weit geht allerdings die Forderung des Berufungsgerichts , dass der Absender schon dann nicht mehr auf die gewöhnlichen Postlaufzeiten vertrauen dürfe, sondern weitergehende Maßnahmen für den rechtzeitigen Zugang des Schriftsatzes treffen müsse, wenn er die Postsendung erst kurz vor der angeschlagenen Leerungszeit in den Briefkasten einwerfe. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht die Zeitangabe "kurz vorher" nicht konkretisiert hat, weicht es damit von dem Grundsatz ab, dass der Absender nur dafür sorgen muss, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Deutschen Post AG den Empfänger fristgerecht erreichen kann. Beachtet er dabei die von der Deutschen Post AG angegebenen Leerungszeiten des von ihm benutzten Briefkastens, so hat er alles getan, was in seinem Verantwortungsbereich liegt. Auch der Einwurf einer Postsendung wenige Minuten vor der angeschlagenen Leerungszeit eines Briefkastens ist ausreichend. Der Absender darf auf die angegebenen Leerungszeiten vertrauen und muss nicht mit einer möglicherweise früheren Leerung des Briefkastens rechnen. Letzteres wäre ein dem Verantwortungsbereich der Deutschen Post AG zuzuordnender Umstand, der dem Absender nicht als Verschulden angerechnet werden dürfte. Im Übrigen ist ein Fall, in dem der Absender einen Brief erst kurz vor der angegebenen Leerungszeit in den Briefkasten einwirft, nicht mit einer Konstellation vergleichbar , in der konkrete Anhaltspunkte längere Postlaufzeiten erwarten lassen. Dazu zählen nur Umstände außerhalb des Verantwortungsbereichs des Absenders. Auf die Einhaltung der angegebenen Beförderungszeiten darf der Postkunde in der Regel so lange vertrauen, bis die Post selbst eine mögliche Verzögerung - etwa infolge eines Streiks der Postmitarbeiter - bekannt gibt oder erhebliche Verzögerungen offenkundig sind (BVerfG NJW 1995 aaO).

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c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt der von dem Kläger glaubhaft gemachte Sachverhalt, um ein für die Verspätung ursächliches Verschulden der Prozessbevollmächtigten des Klägers auszuschließen. Diese hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung zwar nicht den genauen Zeitpunkt des Briefeinwurfs genannt. In ihrer ergänzenden Stellungnahme hat sie aber die Einwurfzeit so konkretisiert, dass sie "gegen" 14.00 Uhr ihre Kanzlei verließ, nach einem Fußweg von sieben bis acht Minuten den Briefkasten erreichte und dort unter anderem die Berufungsbegründungsschrift einwarf. Selbst unter Berücksichtigung geringfügiger Verzögerungen auf dem Weg zum Briefkasten lässt sich aus dieser Darstellung bei lebensnaher Betrachtung entnehmen, dass der fragliche Brief deutlich vor der angegebenen Leerungszeit um 14.30 Uhr und jedenfalls vor der tatsächlichen Leerung um 14.49 Uhr in den Briefkasten eingeworfen wurde.

11

Einen Rückschluss auf einen Einwurf des Schriftsatzes erst nach der Leerung des Briefkastens ermöglicht nicht die Auskunft der Deutschen Post AG, wonach ein Brief, wenn er am 30. April 2007 nach 14.49 Uhr in den betreffenden Briefkasten eingeworfen worden sei, üblicherweise am 3. Mai 2007 beim Empfänger zugestellt worden sei. Diese Auskunft verhält sich nur zu dem - hier nicht gegebenen - Fall, in dem ein Briefeinwurf nach 14.49 Uhr feststeht. Hingegen erlaubt der tatsächliche Eingang am 3. Mai 2007 nicht die Schlussfolgerung, dass die Berufungsbegründung in den Briefkasten erst nach der tatsächlichen Leerung am 30. April 2007 gelangte.

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d) Der rechtzeitig gestellte Wiedereinsetzungsantrag des Klägers ist somit begründet. Darüber kann der Senat gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO selbst entscheiden, weil es keiner weiteren Tatsachenfeststellungen bedarf. Das Berufungsgericht wird nunmehr in der Sache über die Berufung des Klägers zu entscheiden haben.

Gründe:

I.

1

Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung von Rechtsanwaltshonorar durch Urteil vom 21. Dezember 2006 abgewiesen und die Klägerin auf Widerklage verurteilt, an die Beklagte zu 1 Unterlagen herauszugeben. Gegen das am 22. Dezember 2006 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 5. Januar 2007 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung vom 22. Februar 2007 ist bei Gericht am 23. Februar 2007 eingegangen.

2

Mit Verfügung vom 23. April 2007 wurde die Klägerin darauf hingewiesen , dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe. Hierzu nahm die Klägerin Stellung; die Beklagten beantragten die Zurückweisung der Berufung. Nach einer weiteren Stellungnahme der Klägerin wurde Termin zur Berufungsverhandlung bestimmt, aber mit Verfügung vom 25. Juni 2007 wieder abgesetzt, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 die Unzulässigkeit der Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gerügt hatte. Die Klägerin wurde am 25. Juni 2007 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung zu verwerfen.

3

Am 9. Juli 2007 hat die Klägerin beantragt, ihr gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren. Die Versäumung der Frist sei unverschuldet. Der Ablauf der Frist für die Berufungsbegründung am 22. Februar 2007 sei sowohl auf dem Urteil wie im Fristenkalender notiert worden. Aufgrund der Büroorganisation sei gewährleistet, dass Fristsachen termingerecht bei Gericht eingingen. Für den detaillierten Ablauf am 22. Februar 2007 fehle es aufgrund der zwischenzeitlich vergangenen Zeit an einer detailgetreuen Erinnerung.

4

Einmal habe die Klägerin Tagespost in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen. Dabei sei die Post fast beim Einwurfsschlitz hängen geblieben ; sie sei erst beim Nachstochern mit einem Stock durchgefallen. Sie vermute daher, dass hin und wieder bei Einwurf in den Nachtbriefkasten dieser hake und sich daraus der Anschein ergebe, es sei erst am folgenden Tag der Einwurf erfolgt.

5

Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung der Klägerin verworfen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Sätze 3 und 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung weicht von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Gegenbeweis gemäß § 418 Abs. 2 ZPO ab.

7

1. Das Berufungsgericht hat in der Vermutung der Klägerin, dass der Schriftsatz fristgerecht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden sei und dieser nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, zutreffend die Behauptung gesehen , das fristgebundene Schriftstück sei rechtzeitig in den Gerichtseinlauf gebracht worden. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin ausdrücklich ausgeführt hat, dies sei (im Grunde) die einzig mögliche Erklärung für den auf dem Schriftsatz angebrachten Eingangsstempel des 23. Februar 2007.

8

Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht die Feststellung der fristgerechten Einreichung des Schriftsatzes bereits an einem fehlenden Beweisangebot der Klägerin scheitern lassen.

9

a) Das Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob glaubhaft gemacht ist, dass die Berufungsbegründungsschrift von der Klägerin am 22. Februar 2007 geschrieben und unterschrieben worden sei. Hiervon ist je- denfalls in der Rechtsbeschwerdeinstanz zugunsten der Klägerin auszugehen. Es liegt im Übrigen nahe, dass sich die Glaubhaftmachung der Klägerin durch eidesstattliche Versicherung auch hierauf bezog, was von ihr gegebenenfalls noch klargestellt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 Alt. 2 ZPO).

10

b) Die rechtzeitige Vornahme einer Prozesshandlung - hier der Einreichung der Berufungsbegründung - wird im Regelfall durch den Eingangsstempel des angegangenen Gerichts auf dem entsprechenden Schriftstück nachgewiesen (§ 418 Abs. 1 ZPO). Der im Wege des Freibeweises zu führende Gegenbeweis ist aber zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Er erfordert mehr als bloße Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO). Notwendig ist vielmehr die volle Überzeugung des Gerichts von dem rechtzeitigen Eingang (BGH, Beschl. v. 27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312; Urt. v. 30. März 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873; v. 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75; Beschl. v. 15. September 2005 - III ZB 81/04, NJW 2005, 3501; v. 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06, NJW 2007, 3069 Rn. 12).

11

c) Auf der anderen Seite dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden. Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie des Verfahrens bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen. Das Berufungsgericht war deshalb verpflichtet, dienstliche Äußerungen der für die Leerung des Nachtbriefkastens zuständigen Beamten über seine Funktionstüchtigkeit im fraglichen Zeitraum einzuholen (BGH, Urt. v. 30. März 2000 aaO; v. 14. Oktober 2004 aaO; v. 8. Mai 2007 aaO; vgl. auch BGH, Beschl. v.

12

Erst nach Ausschöpfung der nahe liegenden innerdienstlichen Erkenntnisquellen bezüglich der gerichtsinternen Vorgänge kann sodann entscheidend darauf abgestellt werden, dass die Klägerin für den rechtzeitigen Einwurf in den Nachtbriefkasten keinen Beweis angetreten hat.

13

Die 2. Rechtsbeschwerde rügt dagegen zu Unrecht, dass das Berufungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist als unzulässig angesehen hat.

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a) Das Berufungsgericht hat, ohne die Frage allerdings zu vertiefen, richtig gesehen, dass ein Wiedereinsetzungsantrag auch hilfsweise zu der behaupteten Zulässigkeit des Rechtsmittels geltend gemacht werden kann. Es steht der Partei frei, die rechtzeitige Einlegung zu behaupten und zugleich für den Fall, dass das Gericht den Gegenbeweis des § 418 Abs. 2 ZPO nicht als geführt ansieht, Wiedereinsetzung gegen die dann anzunehmende Fristversäumnis zu beantragen (BGH, Beschl. v. 27. November 1996 aaO S. 1313; v. 16. März 2000 aaO; Urt. v. 2. November 2006 - III ZR 10/06, NJW 2007, 603 Rn. 6).

15

b) Die Partei muss im Rahmen ihres Antrages auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vortragen und glaubhaft machen. Hierzu gehört eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe , aus denen sich ergibt, auf welchen konkreten Umständen die Fristversäumnis beruht (BGH, Beschl. v. 14. Juni 1978 - VIII ZB 6/78, VersR 1978, 942; Urt. v. 7. März 2002 - IX ZR 235/01, NJW 2002, 2107, 2108; Beschl. v. 17. Mai 2004 - II ZB 22/03, NJW 2004, 2525; 2526; v. 14. März 2005 - II ZB 31/03, NJW-RR 2005, 793, 794). Der Antragsteller muss sich auf einen Sachverhalt festlegen. Er kann nicht alternativ vortragen oder den tatsächlichen Geschehensablauf offen lassen, wenn dabei die Möglichkeit der verschuldeten Fristversäumung offen bleibt (BGH, Beschl. v. 22. Oktober 1981 - VII ZB 17/81, VersR 1982, 144; Musielak/Grandel, ZPO 6. Aufl. § 236 Rn. 4; Hk-ZPO/ Saenger, 2. Aufl. § 236 Rn. 4).

16

Es kann zwar nicht verlangt werden, dass Details vorgetragen werden, die nicht mehr aufklärbar sind, etwa wie es zu einer versehentlich falschen Handhabung durch eine sonst zuverlässige und regelmäßig überwachte Anwaltsgehilfin gekommen ist. Insoweit wird die Ursache häufig ohnehin nur vermutet werden können, weil die Feststellung des Fehlers bei der falschen Handhabung selbst den Fehler häufig vermieden hätte (BGH, Beschl. v. 8. Oktober 1998 - X ZB 33/97, NJW-RR 1999, 428, 429). Zur Darlegung eines Versehens gehören demgemäß nicht die Gründe, die das Versehen erklären können (BGH, Beschl. v. 16. November 2004 - VIII ZB 32/04, NJW-RR 2005, 1006, 1007).

17

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wurde die erforderliche Darstellung aber nicht dadurch entbehrlich, dass der Klägerin nach ihrer Behauptung vier Monate nach Einreichung der Berufungsbegründung und dem erstmaligen Hinweis auf die Verfristung eine genaue Erinnerung an die Vorgänge im Zusammenhang mit der Einreichung der Berufungsbegründung fehlte. Mag auch im Regelfall auf eine derartige Fristversäumnis vom Gericht früher hingewiesen werden, ist es doch Aufgabe der Partei selbst, fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig einzureichen. Wiedereinsetzung kann nur gewährt wer- den, wenn das fehlende Verschulden der Partei an der Fristversäumnis dargelegt und glaubhaft gemacht ist, § 236 Abs. 2 ZPO. Kann eine Partei einen derartigen Sachverhalt nicht darlegen, geht dies auch dann zu ihren Lasten, wenn ihr Unvermögen durch den Zeitablauf mitbedingt ist. Dies ist ihr auch zumutbar, weil sie sich zeitnah über den rechtzeitigen Eingang des fristwahrenden Schriftsatzes unterrichten oder in anderer Weise Vorsorge treffen kann.

18

c) Aus dem Sachvortrag der Klägerin lässt sich nicht entnehmen, worauf die Fristversäumnis konkret beruht haben soll, aber auch nicht, warum insoweit ein Verschulden der Klägerin für die Fristversäumnis nicht vorgelegen haben soll. Die Schilderung der allgemein in der Kanzlei der Klägerin getroffenen Vorkehrungen genügt dem Erfordernis des Sachvortrages nicht. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass insbesondere offen geblieben ist, ob die Fristversäumnis auf einem eigenen Verschulden der Klägerin beruhte.

19

3. Da nicht in der erforderlichen Weise festgestellt ist, ob die Berufungsbegründung rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, kann die Verwerfung der Berufung keinen Bestand haben. Ist sie rechtzeitig eingegangen, war über den Antrag auf Wiedereinsetzung nicht zu entscheiden. Der angefochtene Beschluss ist deshalb insgesamt aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.

Gründe:

1

I. Der Antragstellerin zu 1 (nachfolgend: Antragstellerin) wurde am 25. November 2005 ein Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. November 2005 zugestellt. Gegen diesen Beschluss legten ihre Verfahrensbevollmächtigten am 13. Dezember 2005 beim Bundespatentgericht per Telefax Beschwerde ein. Das Original der Beschwerdeschrift ging dem Bun- despatentgericht am 14. Dezember 2005 zu. Weder die per Telefax übermittelte Beschwerdeschrift noch das Original waren unterzeichnet. Nachdem das Bundespatentgericht auf diesen Umstand am 16. Februar 2006 hingewiesen hatte, hat die Antragstellerin am 17. Februar 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat sie ausgeführt , dass die mit der Postausfertigung betraute Mitarbeiterin in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten versehentlich das unterzeichnete Exemplar der Beschwerdeschrift in die Handakte geheftet und den nicht unterschriebenen Schriftsatz dem Bundespatentgericht per Telefax und im Original übermittelt habe. Die stets zuverlässig arbeitende Mitarbeiterin sei seit 1994 in der Kanzlei tätig und in alle Aufgabenbereiche von einem Rechtsanwalt der Kanzlei eingewiesen worden.

2

Das Bundespatentgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Beschwerde der Antragstellerin als unzulässig verworfen.

3

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt.

4

II. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Bundespatentgericht ausgeführt:

5

Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, dass die Fristversäumung für ihre Verfahrensbevollmächtigten unverschuldet gewesen sei. Sie habe nichts dazu vorgetragen, durch welche Vorkehrungen und Kontrollen in der Büroorganisation die Verfahrensbevollmächtigten dafür Sorge getragen hätten, dass Rechtsmittelschriften nur mit Unterschrift versehen in den Versand gelangten. Damit sei die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass die Einreichung der nicht unterzeichneten Beschwerdeschrift auf einem Verschulden der Verfahrensbevoll- mächtigten der Antragstellerin beruht habe. Deren Verschulden müsse sich die Antragstellerin zurechnen lassen.

6

III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

7

1. Die Statthaftigkeit der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; BGH, Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 5 = WRP 2007, 643 - WEST).

8

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Der Antragstellerin ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren. Sie hat die Frist weder aus eigenem Verschulden noch aus ihr zurechenbarem Verschulden ihrer Verfahrensbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) versäumt. Die gegenteilige Entscheidung des Bundespatentgerichts beruht auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

9

Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens , dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BGH, Beschl. v. 10.4.2007 - I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 10 = WRP 2007, 788 - MOON). Dazu gehört, dass bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung die Anforderungen daran, was die Partei veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, insbesondere beim "ersten Zugang" zu Gericht nicht überspannt werden (BGHZ 151, 221, 227) und eine Partei auf ersichtlich unvollständige Angaben hingewiesen wird (BGH, Beschl. v. 10.5.2006 - XII ZB 42/05, NJW 2006, 2269 Tz. 5 und 10).

10

a) Der Rechtsanwalt darf einfache Verrichtungen, die keine juristische Ausbildung verlangen, seinem geschulten und zuverlässigen Büropersonal zur selbständigen Erledigung übertragen. Hierzu rechnet die Überprüfung ausgehender Rechtsmittelschriften darauf, ob sie unterschrieben sind. Versehen des Personals bei dieser Kontrolle beruhen nicht auf einem eigenen Verschulden des Rechtsanwalts, das sich die Partei zurechnen lassen muss, wenn der Rechtsanwalt durch eine allgemeine Anweisung Vorsorge dafür getroffen hat, dass unter normalen Umständen Fristversäumnisse wegen fehlender Unterschrift vermieden werden (BGH, Beschl. v. 15.2.2006 - XII ZB 215/05, NJW 2006, 1205 Tz. 9; Beschl. v. 1.6.2006 - III ZB 134/05, NJW 2006, 2414 Tz. 5).

11

b) Die Antragstellerin hat mit der Rechtsbeschwerde dargelegt und glaubhaft gemacht, dass in der Kanzlei ihrer Verfahrensbevollmächtigten die Arbeitsanweisung besteht, nur solche Schriftstücke zu versenden, die von einem Rechtsanwalt unterschrieben sind und vor der Versendung das Vorhandensein der Unterschrift zu kontrollieren.

12

Zwar hat die Partei innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist das fehlende Verschulden darzulegen und glaubhaft zu machen (§§ 233, 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Jedoch dürfen erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert und vervollständigt werden (BGH, Beschl. v. 13.6.2007 - XII ZB 232/06, NJW 2007, 3212 Tz. 8).

13

Das Bundespatentgericht musste der Antragstellerin danach Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vorbringens im Wiedereinsetzungsantrag geben. Die Antragstellerin hatte mit dem Wiedereinsetzungsantrag geltend gemacht, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe die Sekretärin persönlich in alle Aufgabenbereiche eingewiesen. Es musste sich dem Bundespatentgericht danach aufdrängen , dass weiterer Vortrag zu den Einzelheiten der Einweisung und der Büroorganisation der Verfahrensbevollmächtigten deshalb unterblieben war, weil die Antragstellerin diesen in Anbetracht der Art und Weise des Fehlers der Kanzleikraft nicht für erforderlich hielt. Nach dem Wiedereinsetzungsantrag beruhte die Fristversäumung auf einem Versehen der Sekretärin. Diese war bereits seit mehr als zehn Jahren in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten tätig und hatte bislang stets zuverlässig gearbeitet. Danach war es naheliegend, dass das Fristversäumnis auf einem einmaligen Fehlverhalten der Sekretärin und nicht auf einem Mangel der Büroorganisation der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin beruhte. Das Bundespatentgericht hätte deshalb die Antragstellerin auf fehlenden Vortrag zur Büroorganisation ihrer Verfahrensbevollmächtigten nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit § 139 ZPO hinweisen müssen. Die gegenteilige Verfahrensweise des Bundespatentgerichts stellt eine Überraschungsentscheidung dar, die den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.

14

Nach der Vervollständigung des durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemachten Vortrags zum Wiedereinsetzungsantrag ist davon auszugehen, dass in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin die allgemeine Anweisung bestand, Rechtsmittelschriften auf das Vorhandensein der Unterschrift eines Rechtsanwalts zu kontrollieren. Danach fehlt es an einem der Partei zurechenbaren Fehlverhalten ihres Verfahrensbevollmächtigten nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit § 85 Abs. 2 ZPO. Der Fehler der Kanzleikraft ist der Antragstellerin nicht anzulasten.

15

Liegen danach die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist durch die Antragstellerin vor, kann der Senat die Wiedereinsetzung selbst gewähren. § 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG steht nur abschließenden Sachentscheidungen im Rechtsbeschwerdeverfahren entgegen (Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 89 Rdn. 4), zu denen die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag nicht gehört.

16

c) Über die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens einschließlich der Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist erst in der Endentscheidung zu befinden.