Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Apr. 2008 - I ZB 73/07

Gründe:

1

I. Die Widersprechende ist Inhaberin der für "Filterzigaretten" aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke Nr. 1 152 164 WEST.

2

Die Markenstelle hat den Widerspruch sowie die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen. Zwischen der Widerspruchsmarke, bei der nur von normaler Kennzeichnungskraft ausgegangen werden könne, und der angegriffenen Marke bestehe trotz einer teilweisen Identität der Waren keine Verwechslungsgefahr.

3

Der hiergegen eingelegten Beschwerde der Widersprechenden hat das Bundespatentgericht stattgegeben. Gegen diesen Beschluss richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin.

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II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht (§ 89 Abs. 4 MarkenG).

5

1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung statthaft, weil die Markeninhaberin einen im Gesetz aufgeführten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnenden Verfahrensmangel - die Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) - mit konkreter Be- gründung gerügt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = WRP 2004, 103 - turkey & corn; Beschl. v. 1.6.2006 - I ZB 121/05, Umdruck S. 4).

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung des Bundespatentgerichts auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Markeninhaberin beruht (Art. 103 Abs. 1 GG).

7

a) Das Bundespatentgericht hat bei seiner Entscheidung maßgeblich auf eine erheblich überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke abgestellt. Dafür hat es sich auf den Umsatz und den Marktanteil der Widerspruchsmarke sowie den großen Werbeaufwand für diese Marke gestützt. Dass die Widerspruchsmarke für Zigaretten dauerhaft und intensiv beworben worden sei, ergebe sich aus der Vielzahl der im Verfahren vor der Markenstelle zu den Akten gereichten Werbebeispiele und sei zudem gerichtsbekannt. Die Werbung für die Widerspruchsmarke sei in allen Bereichen, in denen für Zigaretten geworben werden dürfe, nahezu omnipräsent. Aufgrund der Dauer und des Umfangs dieser Werbung, z.B. auf Werbewänden, auf Litfasssäulen, in Zeitungen und Zeitschriften sowie anlässlich von Sportveranstaltungen, insbesondere solchen des Motorrennsports, sei davon auszugehen, dass die Widersprechende den Bekanntheitsgrad ihrer Marke seit dem Zeitpunkt der Eintragung nochmals nicht unerheblich gesteigert habe.

8

b) Die Rechtsbeschwerde rügt u.a., das Bundespatentgericht habe anders als das Deutsche Patent- und Markenamt festgestellt, die für eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke maßgeblichen Umstände seien gerichtsbekannt und damit nicht beweisbedürftig, ohne der Markeninhaberin zuvor durch einen entsprechenden Hinweis Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Dies sei jedoch zur Wahrung des Anspruchs der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör notwendig gewesen, weil die Markeninhaberin vor dem Deutschen Patent- und Markenamt eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestritten habe.

9

c) Das Bundespatentgericht hat das Recht der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es seiner Entscheidung bestimmte Tatsachen als gerichtsbekannt zugrunde gelegt hat. Dabei handelt es sich um die Ausführungen zu Bereichen, Dauer und Umfang der Werbung für die Widerspruchsmarke. Möchte das Gericht offenkundige Tatsachen (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V. mit § 291 ZPO), zu denen auch die gerichtsbekannten Tatsachen zählen, seiner Entscheidung zugrunde legen, so muss es sie zuvor in das Verfahren einführen, damit die Beteiligten Stellung nehmen können (BGH, Beschl. v. 30.1.1997 - I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 638 = WRP 1997, 762 - Top Selection; Beschl. v. 19.6.1997 - I ZB 21/95, GRUR 1998, 396, 397 = WRP 1998, 184 - Individual). Sofern keine mündliche Verhandlung stattfindet, ist ein schriftlicher Hinweis an die Verfahrensbeteiligten geboten.

10

Eine derartige Hinweispflicht besteht allerdings dann nicht, wenn es sich um Umstände handelt, die allen Beteiligten ohne Weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen. Denn in einem solchen Fall kann angenommen werden, dass die Beteiligten auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis hinreichende Gelegenheit zur Stellungnahme haben (BGHZ 31, 43, 45; BGH GRUR 1997, 637, 638 - Top Selection). Im Streitfall kann jedoch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Markeninhaberin , einem polnischen Unternehmen, Einzelheiten der Zigarettenwerbung in Deutschland geläufig sein müssen.

11

Nach der Begründung des angefochtenen Beschlusses kann auch nicht angenommen werden, dass die als gerichtsbekannt behandelten Tatsachen neben den von der Widersprechenden vor der Markenstelle eingeführten Tatsachen nur als zusätzliche, die Entscheidung letztlich nicht tragende Begründung herangezogen werden sollten. Damit ist nicht auszuschließen, dass die angefochtene Entscheidung auf der Versagung des rechtlichen Gehörs beruhen kann (BGH GRUR 1997, 637, 638 - Top Selection). Die Markeninhaberin musste nicht vortragen, was sie auf einen Hinweis des Gerichts zu den für gerichtsbekannt erachteten Tatsachen ausgeführt hätte. Die insoweit im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO geltenden Grundsätze (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.2003 - XI ZR 153/02, NJW-RR 2003, 1003) sind im markenrechtlichen Löschungsverfahren, das durch den Amtsermittlungsgrundsatz geprägt ist, nicht anzuwenden.

Gründe:

1

I. Die Antragsgegnerin hat die Eintragung des Zeichens "MOON" beantragt und diese Anmeldung mit Schriftsatz vom 6. August 2002 zurückgenommen. Die Antragstellerin hat Einsicht in die Akten des Deutschen Patent- und Markenamtes über die Markenanmeldung beantragt und zur Begründung angeführt , sie sei wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 002 223 097 "MOON" von der Antragsgegnerin abgemahnt worden. Für diese Gemeinschaftsmarke habe die Antragsgegnerin die Priorität der deutschen Markenanmeldung in Anspruch genommen.

2

Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamtes hat dem Akteneinsichtsersuchen der Antragstellerin stattgegeben. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen (GRUR 2006, 614).

3

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt.

4

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der Akteneinsicht vorlägen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

5

Das Deutsche Patent- und Markenamt gewähre nach § 62 Abs. 1 MarkenG auf Antrag Einsicht in die Akten von Anmeldungen, wenn ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht sei. Dieses liege vor, wenn der Inhalt der Akten für das künftige Verhalten der Antragstellerin bei der Wahrnehmung oder Verteidigung von Rechten bestimmend sein könne, wobei die Akten nicht auf ihren Erkenntniswert zu überprüfen seien. Auch aus den Akten zurückgenommener Markenanmeldungen könnten sich Erkenntnisse über eine freie Verwendbarkeit der betreffenden Bezeichnung ergeben. Ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin folge vorliegend daraus, dass die Antragsgegnerin für die Gemeinschaftsmarke, auf die die Abmahnung der Antragstellerin gestützt sei, die Priorität der deutschen Markenanmeldung in Anspruch genommen habe.

6

III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

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1. Die Statthaftigkeit der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 26/01, GRUR 2004, 77, 78 = WRP 2003, 1445 - PARK & BIKE).

8

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, weil der gerügte Verfahrensmangel nicht gegeben ist.

9

Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Antragsgegnerin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

10

a) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens , dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).

11

b) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Bundespatentgericht habe ihr Vorbringen nicht berücksichtigt, wonach die Gewährung von Akteneinsicht in die Amtsakten von Markenanmeldungen, die vor ihrer Veröffentlichung zurückgenommen worden seien, das Grundrecht des Markenanmelders auf informatio- nelle Selbstbestimmung verletze. Bei der gebotenen Abwägung der Interessen der Beteiligten hätte unter Berücksichtigung dieses Vorbringens die beantragte Akteneinsicht abgelehnt werden müssen.

12

c) Daraus folgt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin.

13

aa) Das Deutsche Patent- und Markenamt gewährt auf Antrag Einsicht in die Akten von Markenanmeldungen, wenn ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird (§ 62 Abs. 1 MarkenG). Bei der Beurteilung, ob die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der Akteneinsicht hat, sind die Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage eines der Akteneinsicht entgegenstehenden Interesses an der Geheimhaltung einer Markenanmeldung auseinandergesetzt. Aus dem Gesamtzusammenhang seiner Ausführungen folgt, dass es das Interesse der Antragsgegnerin an der Geheimhaltung des Inhalts der Amtsakten bei einer Markenanmeldung gegenüber Patentanmeldungen eher geringer veranschlagt hat und von einem berechtigten Interesse der Antragstellerin an der Akteneinsicht ausgegangen ist, das ersichtlich schwerer wiegt als das Interesse der Antragsgegnerin an einer Geheimhaltung. Der Umstand, dass das Bundespatentgericht nicht ausdrücklich auf den nach Darstellung der Antragsgegnerin von ihr in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Gesichtspunkt einer Verletzung ihres informationellen Selbstbestimmungsrechts eingegangen ist, ist unschädlich. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG nur verpflichtet, das Vorbringen einer Partei zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Nicht erforderlich ist es, alle Einzelpunkte des Parteivortrags auch ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.). Dass das Bundespatentgericht Interessen der Antragsgegnerin an einer Geheimhaltung des Inhalts der Amtsakten über die Mar- kenanmeldung auch unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung der Antragsgegnerin unberücksichtigt gelassen hat, ist nicht ersichtlich.

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bb) Im Übrigen ist es auch ausgeschlossen, dass die Entscheidung des Bundespatentgerichts auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin infolge fehlender Berücksichtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beruht oder beruhen kann (vgl. BVerfGE 17, 86, 96; 52, 131, 152 f.). Aufgrund des in Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG verbürgten allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist der Einzelne befugt, grundsätzlich selbst darüber zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte preisgegeben und persönliche Daten verwendet werden (BVerfG NJW 1996, 771, 772). Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Beteiligten eines Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens ist daher grundsätzlich auch zu berücksichtigen, wenn Dritten Einsicht in die Verfahrensakten gewährt werden soll (vgl. Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 299 Rdn. 2 u. 22.; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 299 Rdn. 6b, jeweils zu § 299 ZPO; ferner Kirschneck in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 62 Rdn. 18, zu § 62 Abs. 2 MarkenG). Im Streitfall hat die Antragsgegnerin indessen nicht dargetan , welche unter dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz stehenden personenbezogenen Informationen sich aus dem Akteninhalt ergeben könnten; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Im Übrigen unterliegt das Recht auf informationelle Selbstbestimmung seinerseits Schranken. Der Einzelne muss Beschränkungen seines Rechts im überwiegenden Allgemeininteresse, auf gesetzlicher Grundlage und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots hinnehmen (BVerfGE 65, 1, 44; 78, 77, 85; BVerfG NJW 2006, 1116, 1117). Das berechtigte Interesse des Antragstellers, von dem § 62 Abs. 1 MarkenG die Akteneinsicht abhängig macht, stellt nicht lediglich ein Individualinteresse dar.

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Gründe:

I.

1

Die Beklagte hat gegen das ihr am 23. August 2004 zugestellte Urteil des Amtsgerichts am 21. September 2004 Berufung eingelegt.

2

Das Berufungsgericht hat auf Antrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 23. November 2004 verlängert. Durch Beschluss vom 29. November 2004 hat das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen, weil sie nicht innerhalb der Frist begründet worden sei.

3

Am 8. Dezember 2004 hat die Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und die Berufung begründet.

4

Das Berufungsgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit Beschluss vom 4. Januar 2005 zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

5

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Ihrer Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin nicht auch den zuvor ergangenen, die Berufung verwerfenden Beschluss des Landgerichts angefochten hat. Denn mit der Stattgabe der Wiedereinsetzung wird der Beschluss über die Verwerfung der Berufung ohne weiteres gegenstandslos (BGHZ 98, 325, 328; BGH Beschlüsse vom 12. Juli 1967 - V ZR 78/65 - NJW 1968, 107, vom 7. Oktober 1981 - IVb ZB 825/81 - NJW 1982, 887; missverständlich insoweit: Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. § 238 Rdn. 7 und HK ZPO Saenger § 238 Rdn. 8). Die Rechtsbeschwerde ist auch gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig. Dieser Zulassungsgrund liegt u.a. vor, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör, beruht (BGHZ 151, 221, 226 f.). Einen solchen Verstoß rügt die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

6

Das Berufungsgericht hat dadurch, dass es - ohne der Beklagten zuvor einen Hinweis zu erteilen - unterstellt hat, in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten würden keine Vorfristen bei der Eintragung von Berufungsbegründungsfristen notiert, gegen seine richterliche Hinweispflicht aus § 139 Abs. 1 ZPO verstoßen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs ausgeführt, die Berufungsbegründungsfrist sei im Fristenkalender von der sonst zuverlässigen Kanzleikraft K. entgegen seiner ausdrücklichen Anweisung nicht auf den 23. November 2004, sondern den 25. November 2004 notiert worden. Die Akte sei ihm, wie bei roten Fristsachen üblich, einen Tag vor Fristablauf zur Erledigung vorgelegt worden. Dabei habe er festgestellt, dass die Frist bereits am 23. November 2004 abgelaufen sei.

7

Dazu, ob in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten Vorfristen notiert werden, hat sich die Beklagte nicht geäußert. Das war nach ihrem Vortrag im Wiedereinsetzungsgesuch auch nicht erforderlich. Denn danach kam es auf die Eintragung einer Vorfrist nicht an, weil auch bei deren Eintragung und einer Vorlage der Akten zum Zeitpunkt der Vorfrist ihr Prozessbevollmächtigter die versehentliche fehlerhafte Eintragung der Berufungsbegründungsfrist im Fristenkalender nicht erkennen und damit diesen Fehler nicht beheben konnte.

8

Das Berufungsgericht hätte deshalb, wenn es dennoch der Ansicht war, die Eintragung einer Vorfrist hätte zu einer Entdeckung des Fehlers führen können , die Beklagte auf diese Ansicht hinweisen müssen, um ihr Gelegenheit zu geben, hierzu vorzutragen.

III.

9

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Der Beklagten ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Denn sie hat diese Frist weder aus eigenem noch aus ihr zuzurechnendem Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) versäumt.

10

1. Die Beklagte hat mit der Rechtsbeschwerde dargelegt, was sie nach Erteilung des gebotenen Hinweises gegenüber dem Berufungsgericht vorgetragen hätte. Sie hat diesen Vortrag durch Vorlage von Kopien des Fristenkalenders und der Handakte sowie durch eidesstattliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten glaubhaft gemacht. Diese ergänzenden Angaben sind zu berücksichtigen. Zwar müssen nach §§ 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 ZPO alle Tatsachen , die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist vorgetragen werden. Jedoch dürfen erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert und vervollständigt werden (st. Rspr. BGH Beschluss vom 4. März 2004 - IX ZB 71/03 - FamRZ 2004, 1552 m.w.N.).

11

Nach dem Vortrag der Beklagten war in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - sichergestellt, dass außer der Rechtsmittelbegründungsfrist regelmäßig auch eine Vorfrist notiert wird. Diese war auch im vorliegenden Fall eingetragen und die Akten sind dem Prozessbevollmächtigten am Tag der Vorfrist vorgelegt worden. Dieser hat die Berufungsbegründungsfrist erneut berechnet und überprüft, ob der Erledigungsvermerk über die Eintragung der Frist im Fristenkalender in den Handakten angebracht war. Der Erledigungsvermerk, wonach die Frist auf den 23. No- vember 2004 notiert worden war, befand sich in der Handakte. Da der Fall noch mit der Mandantschaft besprochen werden musste und nicht kompliziert erschien , fertigte der Prozessbevollmächtigte die Berufungsbegründung nicht sofort an, sondern ließ sich die Akte einen Tag vor Fristablauf erneut vorlegen. Die Akte wurde ihm - ausgehend von der falsch im Fristenkalender notierten Frist - am 24. November 2004, somit nach Ablauf der Frist, erneut vorgelegt. Danach kann dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten kein Organisationsverschulden angelastet werden.

12

2. Dem Prozessbevollmächtigten gereicht es auch nicht zum Verschulden , dass er die Berufungsbegründung nicht unverzüglich nach Vorlage zur Vorfrist gefertigt hat. Hierzu war er nicht verpflichtet. Vielmehr durfte er im Hinblick darauf, dass die Sache nicht kompliziert war, die in der Kanzlei übliche Wiedervorlage am Tag vor Fristablauf verfügen.

13

3. Über die Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens - zu denen auch die Kosten des für den Beklagten erfolgreichen Beschwerdeverfahrens gehören - ist erst in der Endentscheidung über die Hauptsache zu erkennen (vgl.

Gründe:

I.

1

Das Familiengericht hat durch Verbundurteil, das dem Antragsgegner am 24. Mai 2005 zugestellt wurde, die Ehe der Parteien geschieden, der Antragstellerin die elterliche Sorge für die 1995 geborene gemeinsame Tochter übertragen und den Umgang des Antragsgegners mit ihr für ein Jahr ausgeschlossen.

2

Die gegen die Sorgerechts- und Umgangsentscheidung gerichtete Beschwerdeschrift des Antragsgegners, die am 24. Juni 2005 beim Oberlandesgericht einging, und auch die beigefügte beglaubigte Abschrift dieses Schriftsatzes waren vom Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners nicht unterschrieben worden.

3

Auf entsprechenden Hinweis des Gerichts beantragte der Antragsgegner mit am 27. Juni 2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Beschwerdefrist und legte die Beschwerde, die er inzwischen mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz begründet hatte, erneut ein.

4

Das Oberlandesgericht wies den Wiedereinsetzungsantrag zurück und verwarf die Beschwerde als unzulässig. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.

II.

5

Die nach §§ 629 a Abs. 2 Satz 1, 621 e Abs. 3 Satz 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO (Verwerfung) bzw. §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO (Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs) statthafte Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (hier: Sicherung einheitlicher Rechtsprechung) zulässig und zugleich begründet, weil dem Antragsgegner durch die Verwerfung die Rechtsmittelinstanz genommen wurde, und zwar zu Unrecht, weil das Beschwerdegericht die Anforderungen an ein Wiedereinsetzungsgesuch verkannt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZB 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792). http://www.juris.de/jportal/portal/t/csy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE027502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -

6

1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, der Antragsgegner habe die eine Wiedereinsetzung rechtfertigenden Umstände, die zur Absendung der nicht unterschriebenen Beschwerdeschrift geführt hätten, nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zwar habe sein Prozessbevollmächtigter anwaltlich versichert , dass für die bisher stets zuverlässigen Angestellten seiner Kanzlei die allgemeine Büroanweisung bestehe, sämtliche ausgehenden Schriftsätze vor der Kuvertierung und Absendung daraufhin zu überprüfen, ob sie mit der Unterschrift des Anwalts versehen sind. Den für die Fristversäumung ursächlichen Umstand, dass die Büroangestellte K. diese Weisung missachtet, das Fehlen der Unterschrift übersehen und die Beschwerdeschrift ohne die erforderliche Unterschrift kuvertiert und den Umschlag verschlossen habe, könne er durch seine eigene anwaltliche Versicherung nicht glaubhaft machen, da er damit nur solche Tatsachen bekräftigen könne, die Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen seien. Deshalb hätte er beispielsweise eine eidesstattliche Versicherung seiner Angestellten vorlegen müssen. Daran fehle es.

7

2. Dem ist aus Rechtsgründen nicht zu folgen. Dem Antragsgegner ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne Verschulden an der Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert war (§ 233 ZPO).

8

a) Grundsätzlich kann Wiedereinsetzung zwar nur gewährt werden, wenn jedes ursächliche (Mit-) Verschulden der Partei oder ihres Anwalts ausgeräumt wird. Hier liegt indes ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners vor, weil er in seiner anwaltlichen Versicherung einräumt, die Beschwerdeschrift sei ihm zusammen mit anderen Schriftsätzen in einer Unterschriftenmappe vorgelegt worden; er habe ihn aber zu unterschreiben vergessen.

9

b) Ein solches Verschulden steht einer Wiedereinsetzung aber ausnahmsweise dann nicht entgegen, wenn im Rahmen der Büroorganisation durch eine allgemeine Arbeitsanweisung (hier: Kontrolle der Unterzeichnung ausgehender Schriftsätze vor deren Absendung) Vorsorge dafür getroffen wurde , dass bei normalem Verlauf der Dinge die Frist - trotz des Versehens des Rechtsanwalts - mit Sicherheit gewahrt worden wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Dezember 1984 - IVb ZB 103/84 - NJW 1985, 1226).

10

Eine solche Anweisung hat der Antragsgegner hier durch anwaltliche Versicherung seines Anwalts hinreichend glaubhaft gemacht, was auch das Beschwerdegericht nicht in Abrede stellt.

11

c) Einer Glaubhaftmachung der im Wiedereinsetzungsgesuch dargelegten weiteren Umstände, die für die Fristversäumnis ursächlich waren, bedurfte es entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht.

12

Die Tatsache, dass die Beschwerdeschrift ohne die Unterschrift des Rechtsanwalts hinausging, ist anhand der Akten offenkundig, da sie ohne Unterschrift beim Beschwerdegericht einging. Eine Glaubhaftmachung erübrigte sich daher.

13

Daraus folgt zugleich zwingend, dass die Beschwerdeschrift unter Verstoß gegen die allgemeine Büroanweisung trotz fehlender Unterschrift versandt wurde und somit ein der Partei nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden einer Kanzleiangestellten vorlag. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass die Beschwerdeschrift hier nicht zur Post gegeben, sondern dem Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners auf dessen Anweisung zur Einreichung bei Gericht mitgegeben wurde. Denn diese Art der Beförderung konnte für die Fristversäumnis nicht mehr mitursächlich werden, weil sich aus der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Antragsgeg- ners auch ergibt, dass ihm die Beschwerdeschrift in einem verschlossenen Umschlag übergeben wurde. Er durfte sich darauf verlassen, dass seine allgemeine Büroanweisung befolgt wurde, und hatte daher keine Veranlassung, den Umschlag zwecks erneuter Kontrolle noch einmal zu öffnen.

14

Unter diesen Umständen kommt es auch nicht darauf an, ob die Kanzleiangestellte , wie im Wiedereinsetzungsgesuch vorgetragen, das Fehlen der Unterschrift bei der Kuvertierung übersehen hat, und wie und warum es gegebenenfalls dazu gekommen ist. Wiedereinsetzung ist bereits dann zu gewähren, wenn hinreichend glaubhaft gemacht ist, dass die Fristversäumnis nicht auf einem Verschulden der Partei oder ihres Anwalts, sondern allenfalls auf einem Verschulden des Kanzleipersonals beruht. Auf welche Weise und aus welchen Gründen das Kanzleipersonal gegen eine allgemeine Büroanweisung verstoßen hat, ist irrelevant und bedarf keiner Glaubhaftmachung, solange jedenfalls der geschilderte äußere Geschehensablauf, der zur Versäumung der Frist geführt hat, nachvollzogen werden kann. Denn ein der Partei zuzurechnendes Verschulden wäre im vorliegenden Fall selbst dann nicht gegeben, wenn die Büroangestellte etwa das Fehlen der Unterschrift bemerkt und bewusst gegen die bestehende Büroanweisung verstoßen hätte.

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3. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben, weil sie bei richtiger Entscheidung des Berufungsgerichts nicht angefallen wären.

16

Über die übrigen Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens - zu denen auch die Kosten der für den Antragsgegner erfolgreichen Rechtsbeschwerdeverfahren gehören - ist erst in der Endentscheidung über die Hauptsache zu erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99 - NJW 2000, 3284, 3286).

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 106.052,64 € nebst Zinsen gerichtete Klage mit Urteil vom 4. März 2005 abgewiesen. Gegen das ihr am 25. Mai 2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eingelegt. Am 25. Juli 2005 ging beim Berufungsgericht per Telefax ein Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein, der Berufungsanträge und eine Begründung , aber keine Unterschrift enthielt. Auch das nach Fristablauf am 27. Juli 2005 eingegangene Original trägt keine Unterschrift. Nach entspre- chendem Hinweis vom 30. August 2005 begründete die Klägerin die Berufung mit Schriftsatz vom 7. September 2005 und beantragte zugleich, ihr wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zur Begründung für die Wiedereinsetzung wird ausgeführt, in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestehe die eindeutige interne Anweisung, dass Schriftstücke, die die Kanzlei verlassen, von den bearbeitenden Rechtsanwalts- und Notariats-Fachangestellten ausgefertigt, dem Rechtsanwalt oder einem den zuständigen Rechtsanwalt vertretenden Anwalt zur Unterschrift vorgelegt, anschließend auf ihre Vollständigkeit überprüft, soweit erforderlich per Telefax vorab verschickt, kuvertiert, frankiert und auf den Postweg gebracht würden. So habe es sich auch am 25. Juli 2005 verhalten. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe den von ihm selbst erstellten Schriftsatz zur Berufungsbegründung zur Ausfertigung an die Rechtsanwaltsfachangestellte G. gegeben. Diese habe ihm sodann in der Unterschriftenmappe den Schriftsatz vorgelegt, und er habe nach geleisteter Unterschrift Frau G. die Mappe zurückgegeben mit der Anweisung, die erforderlichen Ausfertigungen zu erstellen. Frau G. habe sodann die erforderlichen Ausfertigungen erstellt und den Schriftsatz ohne das Original zunächst per Fax an das Berufungsgericht verschickt, anschließend (die Sendung ) kuvertiert und auf den Postweg gebracht. Frau G. sei seit 1998 in dem Büro des Prozessbevollmächtigten beschäftigt, arbeite zuverlässig und habe mit ihrer Tätigkeit noch keinen Anlass zu Beanstandungen gegeben.

2

Das Berufungsgericht hat die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist versagt und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

II.

3

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

4

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Zwar hat die Klägerin die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Auf ihren rechtzeitigen Antrag ist ihr jedoch gemäß §§ 233, 234 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen.

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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann bei fehlender Unterzeichnung der bei Gericht fristgerecht eingereichten Rechtsmittelbegründungsschrift Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden , wenn der Prozessbevollmächtigte sein Büropersonal allgemein angewiesen hatte, sämtliche ausgehenden Schriftsätze vor der Absendung auf das Vorhandensein der Unterschrift zu überprüfen. Dies ist in Fällen entschieden worden , in denen dem Prozessbevollmächtigten das Versehen unterlaufen war, den bestimmenden Schriftsatz nicht unterzeichnet zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1995 - VIII ZR 12/95 - NJW 1996, 998, 999 m.w.N.; aus neuerer Zeit Beschluss vom 15. Februar 2006 - XII ZB 215/05 - NJW 2006, 1205, 1206). Nichts anderes kann für den Fall gelten, in dem der Prozessbevollmächtigte den bestimmenden Schriftsatz, wie es hier durch die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Rechtsanwaltsfachangestellten und des Prozessbevollmächtigten nahe gelegt wird, tatsächlich unterzeichnet hat, die der Rechtsanwaltsfachangestellten aufgetragene Ausgangskontrolle aber versagt, weil nicht unterzeichnete Schriftstücke auf den Weg gebracht werden (zu einer solchen Fallgestaltung vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Dezember 2001 - 1 BvR 1009/01 - NJW-RR 2002, 1004 f).

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Das b) Berufungsgericht hält einen Wiedereinsetzungsgrund für nicht glaubhaft gemacht, weil es der Auffassung ist, der vorgetragene und durch eidesstattliche Versicherung des Anwalts glaubhaft gemachte Sachverhalt sei nicht in Einklang mit dem tatsächlichen Geschehensablauf zu bringen. Während in der eidesstattlichen Versicherung des Anwalts davon gesprochen werde, dass der Rechtsanwalt den von ihm selbst gefertigten und von der Fachangestellten ausgefertigten Schriftsatz in der Unterschriftenmappe im Original vorgelegt bekommen und unterzeichnet habe und sodann die Unterschriftenmappe Frau G. überreicht und um Erstellung der Ausfertigungen gebeten habe und diese es versäumt habe, die Originalausfertigung an das Gericht zu übersenden , stehe fest, dass das Gericht einen nicht unterzeichneten Schriftsatz und eine einfache und eine beglaubigte Abschrift des Berufungsbegründungsschriftsatzes erhalten habe. Es sei nicht nachvollziehbar, wie eine Anwaltsunterschrift unter den beglaubigten Schriftsatz gelangen konnte, wenn der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zunächst nur den Originalschriftsatz unterzeichnet haben wolle und Frau G. anschließend um Erstellung der erforderlichen Anzahl von Ausfertigungen gebeten habe.

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c) Mit dieser Begründung kann der Kern des glaubhaft gemachten Vorbringens indes nicht in Frage gestellt werden. Entscheidend für die Gewährung von Wiedereinsetzung ist, ob ein der Partei zuzurechnendes Verschulden des Rechtsanwalts (§ 85 Abs. 2 ZPO) oder ein solches der Rechtsanwaltsfachangestellten dazu geführt hat, dass dem Berufungsgericht innerhalb der Begründungsfrist ein nicht unterzeichneter Schriftsatz zugegangen ist. Das Berufungsgericht stellt nicht ausdrücklich in Frage, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, wie eidesstattlich versichert, den Berufungsbegründungsschriftsatz unterzeichnet hat. Dass dieser nicht an das Gericht gelangt ist, auch nicht in der Übermittlung als Brief, steht fest. Man könnte unter diesen Umständen zwar mutmaßen, in Wirklichkeit sei der Berufungsbegründungsschriftsatz entgegen der eidesstattlichen Versicherung nicht unterzeichnet worden, sondern möglicherweise nur das als beglaubigte Abschrift vorgesehene Schriftstück. Das würde indes nichts daran ändern, dass auch bei einer solchen Fallgestaltung die vorgesehene Ausgangskontrolle versagt hätte. Die für das Berufungsgericht entscheidende Überlegung, es fehle an näheren - glaubhaft gemachten - Erläuterungen , wie die Anwaltsunterschrift unter den beglaubigten Schriftsatz habe gelangen können, kann nicht zu einer Versagung der Wiedereinsetzung führen. Denn die Klägerin musste nicht in allen Einzelheiten glaubhaft machen, in welchem Arbeitsgang diese Unterschrift auf das als beglaubigte Abschrift vorgesehene Schriftstück gelangte. Abgesehen davon, dass die Annahme nahe liegt, dies sei im Zusammenhang damit geschehen, dass der Anwalt nach Unterzeichnung der Berufungsbegründung um Erstellung der weiteren Ausfertigungen gebeten hat, kommt es auf dieses Detail nicht an.