Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Apr. 2008 - XII ZB 192/06

Gründe:

1

Die Parteien streiten im Scheidungsverbund unter anderem um den Zugewinnausgleich.

2

Durch Teilurteil des Amtsgerichts vom 3. November 2006 wurde der Antragsteller unter Abweisung des weiter gehenden Auskunftsantrags verurteilt, "1. … der Antragsgegnerin ein vollständiges und nach Aktiva und Passiva geordnetes Endvermögensverzeichnis per 21.04.2004 vorzulegen und hierbei insbesondere die Fa. R. D. GmbH betreffend a. die Bankkontostände, einzeln aufgeführt und nach Aktiva und Passiva geordnet, b. die Höhe der Forderungsbestände, c. die Höhe der Verbindlichkeitsstände aus Lieferungen und Leistungen und der Bank gegenüber, d. die Anlagepositionen betreffend höherwertige Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, soweit sie nicht im Jahresabschluss 2003 enthalten sind, zu verauskunften."

3

Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller rechtzeitig Berufung eingelegt und diese begründet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwer des Antragstellers mit Beschluss vom 8. Dezember 2006 auf 500 € festgesetzt. Die Gegenvorstellung des Antragstellers hat es mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 zurückgewiesen. Die Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht mit dem angefochtenen Beschluss als unzulässig verworfen, weil seine Beschwer 600 € nicht übersteige (§ 511 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist aber nicht zulässig, weil es an einem Zulassungsgrund nach § 574 Abs. 2 ZPO fehlt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Rechtsbeschwerde auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) geboten.

5

1. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist zunächst in Fällen der Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein- und diesel- be Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Solches hat die Rechtsbeschwerde weder substantiiert darzulegen vermocht (vgl. BGHZ 152, 7, 8 f.), noch ist dies sonst offenkundig (BGH, Beschluss vom 18. März 2004 - V ZR 222/03 - FamRZ 2004, 947, 948).

6

2. Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde ferner dann zulässig, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen sind, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeutung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Artikel 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere des An- spruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Artikel 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Auch solches ist hier aber nicht der Fall:

7

a) Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, wonach für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend ist, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss BGHZ 164, 63, 66 ff.) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen , weil der Auskunftspflichtige selbst zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 14/00 - FamRZ 2002, 666, 667).

8

b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats verstößt die angefochtene Entscheidung entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht gegen das Willkürverbot.

9

Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Verpflichtung des Antragstellers aus dem angefochtenen Urteil ausgegangen und hat berücksichtigt, dass nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers die Auskünfte nach Ziffer 1 a) und 1 d) des Teilurteils, nämlich die Mitteilung der Aktiva und Passiva der Bankkontostände sowie der im Jahresabschluss 2003 nicht enthaltenen höherwertigen Wirtschaftsgüter, keine besonderen Schwierigkeiten bereiten. Dagegen wendet sich auch die Rechtsbeschwerde nicht.

10

Daneben schuldet der Antragsteller nach dem Inhalt des angefochtenen Teilurteils lediglich Aufstellungen der Forderungsbestände der R. D. GmbH und deren Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen sowie der Bank gegenüber, jeweils zum Stichtag am 21. April 2004. Insoweit hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass bereits ein Vermögensverzeichnis zum 31. Dezember 2003 vorliegt und der Antragsteller deswegen lediglich die Entwicklung seit diesem Zeitpunkt berücksichtigen muss. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers die Bestände von Forderungen und Verbindlichkeiten im Rahmen der Buchhaltung regelmäßig zum Monatsende ermittelt werden. Um die geschuldete Auskunft zum Stichtag erteilen zu können , muss der Antragsteller deswegen lediglich die Entwicklung von Ende März bis Ende April 2004 überprüfen und diese dem Stichtag zuordnen. Mehr schuldet der Antragsteller auf der Grundlage des angefochtenen Urteils nicht. Wenn das Berufungsgericht auf dieser Grundlage von einem Aufwand an Zeit und Kosten in Höhe von insgesamt 500 € ausgegangen ist, liegt darin weder ein Verstoß gegen die Rechtsprechung des Senats noch gegen das Willkürverbot.

11

c) Das Berufungsgericht hat auch den Vortrag des Antragstellers zur Höhe der von ihm behaupteten Beschwer nicht übergangen. Es hat insbesondere zu dem diesbezüglichen Inhalt der Berufungsbegründung, der Gegenvorstellung gegen die Wertfestsetzung mit Beschluss vom 8. Dezember 2006 und damit inhaltlich auch zu den Einwendungen aus dem Schriftsatz vom 27. Dezember 2006 Stellung genommen. Im Gegensatz zur Auffassung der Rechtsbeschwerde geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Antragsteller für seine nach Ziffer 1 b) und c) des Teilurteils geschuldete Auskunft auf die fortlaufende Buchführung zurückgreifen kann und deswegen die zusätzlich geschuldete Stichtagsauskunft lediglich einen Aufwand von maximal vier Stunden verursacht.

12

Soweit der Antragsteller unter Hinweis auf die Stellungnahmen seines Steuerberaters der Auffassung ist, dass eine genaue Abgrenzung der Forderungen und Verbindlichkeiten zum Stichtag am 21. April 2004 nicht mehr rekonstruierbar und somit unmöglich sei, würde dies den Wert der Beschwer auch nicht erhöhen. Er muss nämlich lediglich die den Forderungen und Verbindlichkeiten zugrunde liegenden Tatsachen zum Stichtag mitteilen. Eine rechtliche Bewertung, ob auf dieser Grundlage schon eine für den Zugewinnausgleich relevante Forderung entstanden ist, schuldet er hingegen nicht.

13

Weil das Beschwerdegericht sich ausdrücklich mit den Einwendungen des Antragstellers gegen den geschätzten Aufwand für die geschuldete Auskunft auseinandergesetzt hat, liegt jedenfalls kein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor, der zu einer Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde führen könnte.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 03.11.2006 - 533 F 2925/04 -
OLG München, Entscheidung vom 02.01.2007 - 2 UF 1740/06 -

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. Sie haben Stufenklage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, ihnen Auskunft über seine Steuerrückerstattungsansprüche aus dem Jahr 1998 zu erteilen und die Auskunft durch Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 zu belegen (1. Stufe), die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt zu versichern und an sie entsprechend der erteilten Auskunft unter Berücksichtigung der vollstreckbaren Jugendamtsurkunde Unterhalt zu zahlen. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Teilurteil über die erste Stufe entschieden und den Beklagten verurteilt, den Klägern Auskunft zu erteilen über die von ihm für das Jahr 1998 erhaltene Steuerrückerstattung und die
Auskunft entsprechend dem Klagebegehren zu belegen. Der Beklagte hat hiergegen Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 750 DM festgesetzt und die Berufung als unzulässig verworfen, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 1.500 DM nicht übersteige (§ 511 a ZPO a.F.). Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes, den das Gericht bei einem Rechtsmittel gegen die Verurteilung zur Erteilung einer Auskunft gemäß §§ 2, 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen hat, ist das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (st. Rspr., vgl. BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). 2. Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat ausgeführt: Der Kostenaufwand des Beklagten werde nicht dadurch nennenswert erhöht, daß er beiden Kindern gegenüber Auskunft zu erteilen habe. Dies habe nur Mehrkosten für entsprechende Fotokopien zur Folge und führe deshalb entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu einer Verdoppelung der Beschwer. Soweit in dem vorzulegenden Einkommensteuerbescheid inhaltliche Angaben bezüglich der Ehefrau des Beklagten enthalten sein sollten,
könnten und dürften diese vom Auskunftspflichtigen geschwärzt werden, wodurch ebenfalls kaum Kosten entstünden. Für die Erteilung der Auskunft über die dem Beklagten persönlich für das Jahr 1998 zugeflossene Steuererstattung falle - auch gegebenenfalls unter Einschaltung des Steuerberaters des Beklagten - kein die Berufungssumme des § 511 a ZPO a.F. erreichender Kostenaufwand an. Demgegenüber führt die sofortige Beschwerde aus, die Auskunftserteilung erfordere die Feststellung, wie der im Steuerbescheid einheitlich ausgewiesene Erstattungsbetrag zwischen dem Beklagten und seiner Ehefrau aufzuteilen sei. Hierzu sei der Beklagte ohne fachkundige Hilfe nicht in der Lage. Da er die gemeinsamen Steuererklärungen bisher ohne Mitwirkung eines Steuerberaters erstellt habe, gebe es auch keinen mit den Steuerangelegenheiten der Ehegatten vertrauten Berater. Der Beklagte müsse deshalb erstmals einen Steuerberater einschalten, der sich in die gesamten steuerlichen Unterlagen der Eheleute einarbeiten müsse, um zum einen zu klären, aus welchen steuerlichen Tatbeständen die Rückerstattungen resultierten und zum anderen, wie diese im Innenverhältnis den Ehegatten zuzuordnen seien. Die dadurch entstehenden Kosten überstiegen zusammen mit dem eigenen zeitlichen Aufwand des Beklagten die Berufungssumme von 1.500 DM. Damit wird die angefochtene Entscheidung nicht in Frage gestellt. 3. Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (st. Rspr., vgl. BGH Beschluß vom 8. Oktober 1991 - XI ZB 5/91 - BGHR ZPO § 2 Beschwerdegegenstand 20).
Die Frage, wie die Aufteilung einer Steuererstattung im Innenverhältnis von zusammen veranlagten Ehegatten unter Berücksichtigung der beiderseitigen Einkünfte allgemein zu erfolgen hat, ist höchstrichterlich nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat insofern zwei Möglichkeiten aufgezeigt: Die eine ist die Aufteilung der Steuerschuld nach dem Verhältnis der steuerpflichtigen Einkünfte , die andere die Aufteilung entsprechend dem Verhältnis der bei getrennter Veranlagung entstehenden Steuerbeträge (BGHZ 73, 29, 38). Ob einer Art der Ermittlung und gegebenenfalls welcher der Vorzug gebührt, ist offen geblieben. In der Rechtsprechung der nachgeordneten Gerichte und im Schrifttum wird die Frage nicht einheitlich beantwortet (vgl. zum Meinungsstand: Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 3. Aufl. Rdn. 568 ff.; Liebelt FamRZ 1993, 626, 627 ff.; Fischer-Winkelmann FuR 1997, 189, 190 ff.). Mit Rücksicht darauf steht aber nicht von vornherein fest, auf welche Weise der dem Beklagten zustehende Anteil an der Steuererstattung zu ermitteln ist. Auch das Teilurteil enthält insofern keine Vorgaben. Der Beklagte ist deshalb weitgehend frei darin, wie er seinen Anteil an der Steuererstattung feststellt, sofern die Ermittlung angemessen erscheint und die zugrundeliegenden Überlegungen erkennbar werden. Er hat hierzu selbst in erster Instanz die Auffassung vertreten, die Kläger könnten an der Steuerersparnis, die durch die in die Zusammenveranlagung der Eheleute eingeflossenen (teilweise) negativen Einkünfte der Ehefrau eingetreten sei, nicht teilhaben. Vielmehr sei die Erstattung nur insoweit zu berücksichtigen, als sich die für ihn abgeführte Lohnsteuer durch auf der Lohnsteuerkarte nicht berücksichtigte abzugsfähige Beträge und den günstigeren Einkommensteuertarif vermindert habe. Diese Ermittlungsweise würde auf eine Aufteilung des Erstattungsbetrages entsprechend dem Verhältnis der bei getrennter Veranlagung entstehenden Steuerbeträge hinauslaufen. Denn der Beklagte möchte die Einkommen der Ehegatten
einer getrennten steuerlichen Beurteilung unterwerfen, ohne den Klägern eine Teilhabe am Splittingtarif zu verweigern. Damit hat er aber bereits sachgerechte Vorstellungen entwickelt, wie er die geschuldete Auskunft erteilen kann. Zu den hierzu erforderlichen Berechnungen (sowie der erläuternden Angabe seiner Vorgehensweise) ist der Beklagte - gegebenenfalls nach ergänzender Beratung durch seinen Anwalt - selbst in der Lage. Er hat in erster Instanz vorgetragen, die von ihm beschriebene Einkommensermittlung könnten die Kläger anhand der ihnen offengelegten Zahlen unschwer vornehmen. Dann muß das für ihn selbst zumindest in gleicher Weise gelten, zumal er die Steuererklärungen der Ehegatten in der Vergangenheit jeweils selbst erstellt hat. Die beiderseitigen Einkünfte, die auch bei einer Zusammenveranlagung zunächst wie bei der getrennten Veranlagung für jeden Ehegatten gesondert ermittelt werden, kann er dem Steuerbescheid entnehmen. Hiervon ausgehend wäre für jeden Ehegatten fiktiv die Steuerschuld nach der Grundtabelle festzustellen und sodann - nach dem sich ergebenden Verhältnis der Steuerbeträge - die tatsächlich festgesetzte Steuerschuld zwischen den Ehegatten aufzuteilen. Nach Abzug der jeweils gezahlten Lohnsteuer ergeben sich die Anteile, die dem jeweiligen Ehegatten von dem Erstattungsbetrag zustehen. Daß eine Auseinandersetzung mit den in den Vorjahren gegebenen Einkünften erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, seine Ehefrau habe negative Einkünfte erzielt, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte nicht ausgeglichen worden wären (vgl. § 10 d EStG).
Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, daß die dem Beklagten durch die Erteilung der Auskunft entstehenden Kosten die Berufungssumme übersteigen.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Wege der Stufenklage um Trennungs- und Kindesunterhalt.

2

Durch Teilurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 16. Januar 2004 wurde der Beklagte verurteilt, "der Klägerin Auskunft zu erteilen hinsichtlich seiner Einkünfte aus Kapital, Nebentätigkeit, Beteiligung und Vermietung und Verpachtung für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2003 und diese Auskünfte zu belegen durch Vorlage der Steuererklärungen mit allen Anlagen für die Veranlagungszeiträume 2001, 2002 und 2003". Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil die Beschwer des Beklagten insgesamt allenfalls 350 € betrage und damit den Berufungswert von 600 € nicht erreiche. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

4

1. Grundsätzliche Bedeutung ist weder hinsichtlich der Frage gegeben, wie sich die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten bemisst, noch hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson bei der Bemessung der Beschwer berücksichtigt werden können. Beides hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05 - zur Veröffentlichung bestimmt) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). Dabei können die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftsertei- lung nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 14/00 - FamRZ 2002, 666, 667).

5

2. Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vor. Es ist insbesondere nicht hinreichend dargelegt, dass das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt oder gegen das Willkürverbot verstoßen hat.

6

Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 96, 205, 216 f.; NJW 1994, 2279 m.w.N.) nur festgestellt werden, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Grundsätzlich geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind aber nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen (BGH Beschluss vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 - NJW-RR 2005, 1051, 1052 m.w.N.). Ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist selbst bei einer zweifelsfrei fehlerhaften Anwendung einfachen Rechts noch nicht anzunehmen. Hinzukommen muss vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt , dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1994, aaO). Solche Umstände liegen hier nicht vor.

7

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Senat die Bewertung des Rechtsmittelinteresses ohnehin nur darauf überprüfen kann, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Er- messens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 aaO). Solche Ermessensfehler hat die Rechtsbeschwerde weder darlegen können, noch sind sie sonst ersichtlich.

8

a) Für die Bemessung des Aufwands des Beklagten für die von ihm geschuldete Auskunft ist nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, dass die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB i.V. mit § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB persönlicher Natur und die Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten nicht vergleichbar ist. Daher wäre es nicht gerechtfertigt, die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können deswegen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731 ff. und vom 11. Juli 2001 aaO). Solches hat der Beklagte hingegen nicht substantiiert vorgetragen und kann daher vom Berufungsgericht nicht - unter Verletzung des rechtlichen Gehörs - übergangen worden sein.

9

Dass der Beklagte nicht selbst zur Erteilung der geschuldeten Auskunft in der Lage ist, ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass die Steuererklärungen für die Jahre 2001 und 2002 durch einen Steuerberater erstellt wurden. Denn der Steuerberater, ein Bruder des Beklagten, hat die Betriebseinnahmen der BHG L. GbR auch im eigenen Interesse ermittelt, weil er ebenfalls Mitgesellschafter ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu einer sachgerechten Auskunftserteilung insoweit oder auch hinsichtlich der übrigen Einkommensarten nicht in der Lage ist, lassen sich daraus nicht gewinnen.

10

Daran ändert sich nichts durch den Vortrag des Beklagten zur Höhe der Kosten für die Erstellung der Auskunft durch einen Steuerberater. Denn die bloße Behauptung, die Arbeiten seien mit einem Zeitaufwand verbunden, "die über das übliche Maß erheblich hinausgehen" und der Beklagte sei "alleine nicht in der Lage" die geforderte Auskunft zu erstellen, ist unsubstantiiert und nicht hinreichend aussagekräftig.

11

Auch aus dem Umstand, dass das Finanzamt die in Ansatz gebrachten Steuerberaterkosten nicht beanstandet hat, lässt sich nicht herleiten, dass der Beklagte persönlich nicht zu diesen Arbeiten in der Lage ist.

12

Darauf, ob der Beklagte auf der Grundlage früherer Überschussrechnungen sogar selbst in der Lage ist, die Höhe der (degressiven oder statischen) Abschreibung des Anlagevermögens der BHG L. GbR festzustellen, kommt es nicht einmal an, weil das Berufungsgericht insoweit die Kosten einer entsprechenden Auskunft des Steuerberaters berücksichtigt hat.

13

b) Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt, dass der Beklagte einen Mehrjahresvergleich der Einnahmen- und Überschussrechnungen der BHG L. GbR bis einschließlich November 2003 mit Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben zu den Akten gereicht hat, insoweit noch Belege eingereicht und die Einkünfte statt zum 31. November neu zum 31. August 2003 saldiert werden müssen. Der Umstand, dass Verbrauchskosten oder Zinsen erst zum Jahresende entstehen, steht der Bewertung durch das Berufungsgericht nicht entgegen.

Hahne Sprick Weber-Monecke Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.01.2004 - 3 F 288/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.12.2004 - 2 UF 45/04 -

Gründe:

I.

Die Antragstellerin will im Rahmen des Scheidungsverbundes den Antragsgegner auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch nehmen und begehrt von ihm im Wege der Stufenklage Auskunftserteilung über seine Einkünfte und sein Vermögen. Das Amtsgericht hat ihn zur Auskunftserteilung über seine Erwerbs -/gegebenenfalls Arbeitsloseneinkünfte für einen Jahreszeitraum (Juli 1999 bis einschließlich Juni 2000), über seine Kapitaleinkünfte für einen Zeitraum von 1 1/2 Jahren (Januar 1999 bis einschließlich Juni 2000) und über sein derzeitiges Vermögen verurteilt.
Das Oberlandesgericht hat den Rechtsmittelstreitwert für die Berufung auf 1.000 DM festgesetzt und die Berufung des Antragsgegners als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet er sich mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. unter anderem BGHZ GSZ 128, 95; Senatsbeschluû vom 24. Juni 1992 - XII ZB 56/92 - FamRZ 1993, 45 m.w.N.) davon ausgegangen, daû sich der Wert des Beschwerdegegenstandes im Falle einer Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten richtet, der mit der sorgfältigen Erteilung der Auskunft verbunden ist. Es hat hierzu angenommen, daû dieser Aufwand 1.000 DM nicht übersteige und der Kläger insbesondere nicht der Einschaltung eines Steuerberaters bedürfe. Das gelte auch hinsichtlich der Auskunft über sein Vermögen, die er laut dem amtsgerichtlichen Urteil nicht auf einen bestimmten zurückliegenden Stichtag bezogen erteilen müsse, sondern - da es sich um eine den nachehelichen Unterhalt vorbereitende Auskunft handele - lediglich bezogen auf den aktuellen Zeitpunkt der Auskunftserteilung selbst. Soweit sein Vermögen aus Bankguthaben bestehe, reiche daher die Angabe des jeweiligen Kontostandes ; bestehe es laut seiner Behauptung im wesentlichen aus Aktien, genüge als Auskunft die Bezeichnung der Art und Anzahl der Papiere, da die Antragstellerin deren aktuellen Kurswert den jeweiligen Kursveröffentlichungen selbst entnehmen könne. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson, z.B. eines Steuerberaters, können nur
berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschluû vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731). Das ergibt sich aus den Darlegungen des Antragsgegners indes nicht. Was seine Erwerbs-/gegebenenfalls Arbeitsloseneinkünfte betrifft, hat er selbst vorgetragen , daû er seit Einleitung des Scheidungsverfahrens 1997 arbeitslos ist und nur Arbeitslosengeld bezieht. Dessen Höhe kann er unschwer anhand des jeweiligen Bescheides mitteilen. Entsprechendes gilt auch für die Auskunft über etwaige Zins- und Dividendenerträge aus seinen Wertpapieren, die er ebenfalls anhand der Bank bzw. Depotauszüge zusammenstellen und mitteilen kann, sowie für die Auskunft über den Stand des Wertpapiervermögens. Wie der Senat im übrigen in seinem Urteil vom 11. Juli 2001 (XII ZR 14/00 zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt hat, ist die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB persönlicher Natur und deren Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten, nicht vergleichbar. Daher wäre es auch nicht gerechtfertigt, die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Blumenröhr Hahne Gerber Wagenitz Fuchs

Tatbestand:

Der 1979 geborene Kläger ist der Sohn des Beklagten aus einer nichtehelichen Verbindung. Er nimmt diesen im Wege der Stufenklage auf Unterhalt in Anspruch. Der Beklagte hat neben seiner Besoldung Einkünfte aus der Vermietung von mehreren ihm gehörenden Mehrfamilienhäusern. Das Amtsgericht hat den Beklagten auf entsprechenden Antrag verurteilt , "dem Kläger Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen systematischen Aufstellung über seine Bruttoeinkünfte einschließlich der Sonderzuwendungen aus seiner unselbständigen Tätigkeit während des
Zeitraums August 1997 bis Juli 1998 und die hieraus vorgenommenen gesetzlichen Abzüge und Steuern sowie über sonstige Einkünfte unter Darlegung der Bruttoeinnahmen und der steuerlichen Abzüge sowie die Auskünfte zu belegen durch die Vorlage der vollständigen, alle Sonderzuwendungen und alle Abzüge erfassenden Gehaltsbescheinigungen für den Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 sowie der Einkommenssteuererklärung für das Jahr 1997." Das Oberlandesgericht hat den Rechtsmittelstreitwert für die Berufung auf 700 DM festgesetzt. Die Berufung hat es nach mündlicher Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

II.

Die nach § 621 d Abs. 2 ZPO ohne Zulassung statthafte Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ GSZ 128, 85 ff.; Senatsurteil vom 5. Mai 1993 - XII ZR 88/92 = FamRZ 1993, 1423; Senatsbeschluß vom 24. Juni 1992 - XII ZB 56/92 = FamRZ 1993, 45 jeweils m.w.N.) davon ausgegangen, daß sich der Streitwert einer Berufung gegen eine Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten richtet , der mit der sorgfältigen Erteilung der Auskunft verbunden ist. Es hat angenommen , daß dieser Aufwand gering und insbesondere die Einschaltung eines Steuerfachmanns nicht erforderlich sei. Was die Auskunft über seine Richterbezüge angehe, brauche der Beklagte nur die Daten aus seinen Gehaltsmitteilungen der Monate August 1997 bis Juli 1998 aufzulisten und die Mitteilungen beizufügen. Auch die ihm aufgegebene Vorlage seiner Einkommensteuererklärung 1997 erfordere keinen nennenswerten Aufwand. Denn er sei nicht - gesondert - zur Herstellung dieser Steuererklärung verpflichtet worden, sondern nur zur Vorlage derselben, falls diese schon angefertigt worden sei. Die Verurteilung zur Auskunft über seine sonstigen Einkünfte sei unter anderem mangels Angabe des konkreten Zeitraums zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig. Daher komme es nur auf die zur Abwehr einer auf eine unmögliche Leistung gerichteten Zwangsvollstreckung erforderlichen Gerichtsund Rechtsberatungskosten an. Diese beliefen sich bei einem Unterhaltsstreitwert von 8.400 DM (auf der Grundlage der vom Kläger vorprozessual verlangten monatlichen Unterhaltsbeträge von 700 DM x 12) auf maximal 200 DM. Selbst wenn man aber das Urteil dahin auslege, daß über die Mieteinnahmen
im Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 Auskunft zu erteilen sei, bestehe der hierfür erforderliche Aufwand nur in der Zusammenstellung der eingegangenen Mieten einerseits und der Auflistung der Kreditlasten, Steuern und Ausgaben für Heizung, Hausmeister etc. andererseits. Nach Schätzung des Senats betrage der Zeitaufwand hierfür ca. fünf bis sechs Stunden, wofür pro Stunde eine Vergütung von 15 DM bis 30 DM zu veranschlagen sei, vergleichbar den Vergütungen für nebenamtliche Prüfer in Staatsexamina oder Leiter von Referendararbeitsgemeinschaften. Der Gesamtaufwand sei daher mit 700 DM nicht zu niedrig angesetzt. 2. Diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Für die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kommt es auf den Zeitpunkt der Einlegung der Berufung (hier 1. Februar 1999) und den zu dieser Zeit erforderlichen Aufwand für die Erfüllung der auferlegten Auskunftsverpflichtung an, soweit diese vollstreckungsfähig ist. Soweit letzteres nicht der Fall ist, sind die mit der Abwehr der ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verbundenen Kosten maßgeblich (vgl. Senatsbeschluß vom 24. Juni 1992 aaO S. 46). Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses durch das Oberlandesgericht kann dabei vom Senat nur darauf geprüft werden, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm nach § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1993 aaO S. 1424). Das ist indessen nicht der Fall. Die Einschätzung , daß die Zusammenstellung der Dienstbezüge für den Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 und die bloße Vorlage der Einkommensteuererklärung für 1997, soweit sie schon angefertigt ist, keinen nennenswerten Zeit- und Arbeitsaufwand erfordern, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision erinnert insoweit nichts.
Sie wendet sich vielmehr gegen die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß auch die Kosten für die Auskunftserteilung über die Mieteinkünfte die Rechtsmittelsumme nicht überschritten, und meint, hierfür betrage der zeitliche Aufwand mindestens 76, voraussichtlich sogar 100 Arbeitsstunden, die mit mindestens 40 DM pro Stunde zu bewerten seien. Insbesondere mache es der Umstand, daß die Bewirtschaftungskosten nur jährlich abgerechnet würden, der verlangte Zeitraum sich aber von Mitte 1997 bis Mitte 1998 erstrecke, erforderlich , sämtliche Zahlungen der Kalenderjahre 1997 und 1998 (u.a. auch einschließlich der Renovierungskosten) zu überprüfen und auf den verlangten Zeitraum umzulegen. Damit dringt die Revision nicht durch. Die Revision übersieht, daß das Oberlandesgericht den Aufwand an Zeit und Kosten für die Auskunft über die Mieteinkünfte lediglich in einer Hilfsbegründung bewertet hat. In der Hauptsache hat es seine Entscheidung vielmehr darauf gestützt, daß die Verurteilung zur Auskunft über die sonstigen Einkünfte zu unbestimmt und daher als nicht vollstreckungsfähig anzusehen sei. Das beruht auf einer nicht zu beanstandenden Auslegung des amtsgerichtlichen Urteils , das den Beklagten insoweit nur zur Auskunft "über sonstige Einkünfte unter Darlegung der Bruttoeinnahmen und der steuerlichen Abzüge" verurteilt hat, ohne in Tenor oder Gründen den maßgeblichen Zeitraum zu bezeichnen oder den Umfang der Auskunftspflicht inhaltlich näher einzugrenzen. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittelinteresse daher nach den Kosten bemessen , die notwendig sind, um mit anwaltlicher Hilfe ungerechtfertige Vollstreckungsversuche abzuwehren. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 79/91 = FamRZ 1992, 535 ff.; vom 5. Mai 1993 aaO; Senatsbeschluß vom 27. November 1991
- XII ZB 102/91 = FamRZ 1992, 425 ff.). Auch die hierfür veranschlagten Rechtsberatungskosten sind der Höhe nach bedenkenfrei. Auf den Zeitaufwand für die Auflistung der Einkünfte aus den Miethäusern kommt es daher nach der Hauptbegründung des Oberlandesgerichts nicht mehr an. Aber auch soweit es auf die Hilfsbegründung ankäme, würde der zeitliche und finanzielle Aufwand nicht die Berufungssumme von 1.500 DM überschreiten , da dem Beklagten, der seinen Grundbesitz allein verwaltet und auch die Steuererklärungen selbst anfertigt, alle Zahlen über Einnahmen und Ausgaben für die maßgeblichen Zeiträume bereits vorliegen und es lediglich ihrer Zusammenstellung bedarf. Eine mit dem Fall des Urteils vom 24. Juni 1999 (BGH - IX ZR 351/98 = NJW 1999, 3050) vergleichbare Situation liegt insoweit nicht vor. Maßgebend ist nämlich, daß die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB persönlicher Natur und der Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten nicht vergleichbar ist. Daher wäre es nicht gerechtfertigt , die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Auch die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschluß vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731 ff.). Das ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten indes nicht. Als möglicher Anhaltspunkt für die Bewertung seines Zeitaufwandes kommen die Stundensätze für die Entschädigung von Zeugen nach § 2 des Gesetzes zur Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen in Betracht, das Sätze zwischen 4 DM und 25 DM nennt und eine nach dem geringsten Stundensatz bemessene Entschädigung gewährt, wenn - wie es beim Beklagten durch die Erfüllung seiner Auskunftspflicht der Fall ist - kein Ver-
dienstausfall eintritt. Danach liegt die vom Oberlandesgericht vorgenommene Schätzung noch im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens, zumal davon auszugehen ist, daß der Beklagte seiner Auskunftspflicht auch durch die Vorlage der Zahlen für die beiden vollen Kalenderjahre 1997 und 1998 - ohne die Umrechnung auf den überjährigen Zeitraum von August 1997 bis Juli 1998 - genügen kann, da außer Frage steht, daß dadurch das Auskunftsinteresse der Klägerin vollständig befriedigt wird. 3. a) Die Entscheidung des Amtsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht etwa deshalb ohne Rücksicht auf das Erreichen der Berufungssumme rechtsmittelfähig, weil sie "greifbar gesetzwidrig" wäre. Die Auskunftspflicht des Beklagten gegenüber seinem Kind beruht auf § 1605 BGB. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen der erst am Tag der anberaumten Verkündung des Urteils vom Beklagten eingereichten Unterlagen hat das Amtsgericht zu Recht abgelehnt, nachdem auf telefonische Rückfrage die Gegenseite einer Terminsverlegung unter Hinweis auf die nicht hinnehmbare weitere Verzögerung für den unterhaltsbedürftigen Kläger widersprochen hat und das Gericht sich angesichts des Umfangs der Unterlagen auch nicht in der Lage gesehen hat, zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren erfüllt ist. Weder entbehrt die Entscheidung des Amtsgerichts jeder gesetzlichen Grundlage noch verstößt sie gegen das Willkürverbot (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 - III ZR 111/88 = NJW 1990, 838, 839 f.).
b) Ebensowenig wurde hier der Berufungsrechtszug durch eine analoge Anwendung des § 513 Abs. 2 i.V.m. § 511 a Abs. 1 ZPO eröffnet. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, kann zwar in Einzelfällen die Berufung unabhängig vom Erreichen der Berufungssumme auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 9. De-
zember 1996 - 2 BvR 2316/96 = NJW 1997, 1301; vom 25. November 1998 - 2 BvR 898/98 = NJW 1999, 1176 ff.) dort zugelassen werden, wo das rechtliche Gehör der Partei im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder im vereinfachten Verfahren nach § 495 a ZPO verletzt wurde. Diese Fälle ähneln dem Fall der Säumnis in § 513 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 aaO S. 839). Dahinter steht der Gedanke, daß in diesen Fällen die Instanzgerichte die Verletzung des rechtlichen Gehörs selbst beseitigen sollen, bevor das Bundesverfassungsgericht angerufen wird. Eine Verallgemeinerung des aus § 513 Abs. 2 Satz 2 abgeleiteten Schutzgedankens kommt aber nicht in Betracht, soweit eine dem Säumnisverfahren vergleichbare Verfahrenslage nicht besteht. Denn § 513 Abs. 2 ZPO beschränkt sich nach seiner Zweckbestimmung auf die Verbesserung des Rechtsschutzes in solchen Fällen der Säumnis, enthält aber keine grundsätzliche Wertung dahingehend, daß ein Verstoß gegen Anhörungsgrundsätze bereits für sich allein die Berufung ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 aaO sowie die überwiegende Literaturmeinung vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 58. Aufl. § 511 a Rdn. 8 und 9; Musielak/Ball ZPO 2. Aufl. § 511 a Rdn. 26; MünchKommZPO /Braun § 579 Rdn. 21; Stein/Jonas-Grunsky ZPO 21. Aufl. § 513 Rdn. 20; Thomas/Putzo ZPO 22. Aufl. § 513 Rdn. 7; Zöller/Gummer ZPO 21. Aufl. § 513 Rdn. 5 jeweils m.w.N.). Blumenröhr Hahne Sprick Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr Wagenitz

Gründe:

1

Die Parteien streiten im Wege eines Stufenantrags im Scheidungsverbundverfahren um nachehelichen Ehegattenunterhalt.

2

Durch Teilurteil des Amtsgerichts Wiesloch vom 13. September 2005 wurde der Antragsteller verurteilt, der Antragsgegnerin Auskunft über seine Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in den Jahren 2002 bis 2004 und über sein Vermögen zum 31. Dezember 2004 zu erteilen und diese Auskünfte zu belegen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil seine Beschwer 600 € nicht übersteige (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

4

1. Grundsätzliche Bedeutung ist weder hinsichtlich der Frage gegeben, wie sich die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten bemisst, noch hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson bei der Bemessung der Beschwer berücksichtigt werden können. Beides hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2005 - XII ZB 25/05 - FamRZ 2006, 33, 34). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05 - FamRZ 2005, 1986 f. = BGHZ 164, 63, 66 ff.) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können nur berücksichtigt werden , wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige selbst zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 14/00 - FamRZ 2002, 666, 667).

5

Ebenso ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits grundsätzlich geklärt, dass im Falle einer Verurteilung zur Auskunft der Wert der Beschwer gemäß § 3 ZPO nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Bemessung der Beschwer nur darauf überprüfen , ob das Berufungsgericht von dem ihm nach § 3 ZPO eingeräumten Ermessen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht hat, was insbesondere dann der Fall ist, wenn das Gericht bei der Bewertung des Beschwerdegegenstandes maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt oder etwa erhebliche Tatsachen unter Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) nicht festgestellt hat (BGH Beschluss vom 28. November 1990 - VIII ZB 27/90 - NJW-RR 1991, 509 und Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 351/98 - NJW 1999, 3050 f.). Denn der Sinn des dem Berufungsgericht eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Rechtsbeschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom Berufungsgericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Diese Beschränkung begrenzt zugleich die Möglichkeit des Rechtsbeschwerdegerichts, Tatsachen zu berücksichtigten , die erstmals im Verfahren der Rechtsbeschwerde geltend gemacht werden (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00 - NJW 2001, 1652 f.).

6

2. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

7

a) Dieser Zulassungsgrund ist zunächst in Fällen der Divergenz gegeben , wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Ver- gleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f.). Solches hat die Rechtsbeschwerde weder substantiiert dargelegt (vgl. BGHZ 152, 7, 8 f.), noch ist dies sonst offenkundig (BGH Beschluss vom 18. März 2004 - V ZR 222/03 - FamRZ 2004, 947, 948).

8

b) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Rechtsbeschwerde ferner dann zulässig, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen , und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Dabei muss es sich um einen Rechtsfehler von symptomatischer Bedeutung handeln (BGHZ 152, 182, 187). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erfüllt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts , gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293). Ein schwerer, das Vertrauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gefährdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts gegen grundlegende , verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeitsanforderungen verstoßen hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdeführers - insbesondere des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) - beruht (BGHZ 154, 288, 296). Auch solches ist hier aber nicht der Fall:

9

aa) Die angefochtene Entscheidung ist insbesondere nicht deswegen willkürlich, weil das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass der Antragsteller nur das vorzutragen habe, was er bereits für seine Steuererklärung zusammengestellt und angegeben habe. Wegen des Ablaufs der gesetzlichen Frist zur Abgabe der Steuererklärung 2004 am 31. Mai 2005 konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, dass der Antragsteller jedenfalls die entsprechenden Unterlagen bereits zusammengestellt und diese seinem Steuerberater übergeben hatte. Dafür spricht hier sogar der eigene Vortrag des Antragstellers, wonach sein Steuerberater den Umfang der erforderlichen Arbeiten schon habe abschätzen können und mit ca. acht Stunden bemessen habe. Diese Einschätzung spricht wiederum für eine ordnungsgemäße Buchführung des Antragstellers , der nach seinem eigenen Vortrag als Repräsentant einer Versicherung Einkommen ausschließlich aus dem Abschluss von Versicherungsverträgen erzielt. Der allgemeine Hinweis der Rechtsbeschwerde, in der Praxis werde die Steuererklärung durch Selbständige regelmäßig nicht schon zum 31. Mai des Folgejahres abgegeben, steht dem nicht entgegen, zumal dies keine zwingenden Rückschlüsse für den hier zu entscheidenden Fall zulässt.

10

bb) Bei seiner Ermessensentscheidung hat das Berufungsgericht den Vortrag des Antragstellers, er sei mangels fachlicher Befähigung nicht zur eigenverantwortlichen Erstellung der Auskunft in der Lage und sein Steuerberater verlange für diese Tätigkeit 690 € brutto, auch nicht übergangen. Vielmehr hat es - unter Berücksichtigung des Inhalts der geschuldeten Auskunft und der beruflichen Qualifikation des Antragstellers - lediglich dessen Fähigkeiten abweichend beurteilt. Weil sich das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands sogar ausdrücklich mit der eigenen Sachkunde des Antragstellers befasst hat, hat es insoweit jedenfalls nicht gegen dessen Anspruch auf rechtliches Gehörs verstoßen.

11

cc) Schließlich hat es das Berufungsgericht auch nicht in vorwerfbarer Weise unterlassen, den Antragsteller auf die Unzulässigkeit seiner Berufung hinzuweisen. Denn schon der Antragsteller selbst hatte in seiner Berufungsbegründung zu den Auskunftskosten als Grundlage seiner Beschwer vorgetragen. Die Antragsgegnerin hatte diese Bewertung allerdings ausdrücklich in Zweifel gezogen und deswegen die Unzulässigkeit der Berufung gerügt. Damit war für den Antragsteller offensichtlich, dass es für die Erfolgsaussicht auf den Wert seiner Beschwer ankam; ein zusätzlicher Hinweis des Berufungsgerichts war in dieser prozessualen Lage entbehrlich.

12

Unabhängig davon wäre auch der weitere Vortrag der Rechtsbeschwerde zum Umfang der für die geschuldete Auskunft erforderlichen Arbeiten nicht geeignet, eine höhere Beschwer zu begründen. Denn der Antragsteller hatte selbst substantiiert vorgetragen, dass die geschuldete Auskunft in acht Stunden erstellt werden kann. Weil er die persönlich geschuldete Leistung - wie vom Berufungsgericht zu Recht ausgeführt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2005 aaO) - selbst erbringen kann, erreichen die dafür erforderlichen Kosten die Berufungssumme jedenfalls nicht. Auch insoweit liegt weder ein Ermessensfehlgebrauch des Berufungsgerichts noch ein Verstoß gegen grundlegende Verfahrensrechte des Antragstellers vor.

Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Wiesloch, Entscheidung vom 13.09.2005 - 2 F 175/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.06.2006 - 2 UF 233/05 -

Gründe:

I.

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erteilung von Auskunft über ihre Brutto- und Nettoeinkünfte sowie auf Vorlage der Einnahmenüberschußrechnung unter anderem für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1999 in Anspruch. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat der Klage entsprochen. Hiergegen hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt und zugleich beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil einstweilen einzustellen. In der Berufungsschrift wird ausgeführt, daß sich der Wert der Beschwer der Beklagten nach dem Auskunftsinteresse des Klägers bestimme; dieses Interesse
sei mit einem Betrag zwischen 5.000 DM und 10.000 DM anzusetzen und die Berufung deshalb statthaft. Das Kammergericht hat mit Beschluß vom 20. April 2000, der Beklagten zugegangen am 4. Mai 2000, deren Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückgewiesen, weil die Berufung nach dem bisherigen Vorbringen keine Erfolgsaussichten biete, vielmehr mangels Erreichens der Berufungssumme unzulässig sein dürfte. Maßgeblich für den Wert der Beschwer der Beklagten sei die Ersparnis der Kosten, die mit dem Aufwand der Auskunftserteilung verbunden seien. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, daß die Auskunft , zu der die Beklagte verurteilt sei, Kosten von mehr als 1.500 DM verursachen könne. Mit Beschluß vom 16. Mai 2000 hat das Kammergericht die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Die Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Das Kammergericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für den Wert des Beschwerdegegenstandes, den ein Gericht bei einem Rechtsstreit wegen der Erteilung einer Auskunft gemäß §§ 2 und 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen hat, das Interesse des Rechtsmittelklägers maßgebend ist. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.) hat es dargelegt, daß sich der Beschwerdewert bei der Berufung einer zur Auskunft verurteilten Person nach
deren Interesse richtet, die Auskunft nicht erteilen zu müssen, und daß es für die Bewertung dieses Abwehrinteresses in der Regel auf die Kosten ankommt, die mit dem Aufwand der Auskunftserteilung verbunden sind. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß die Auskunft, zu deren Erteilung sie verurteilt sei, Kosten von mehr als 1.500 DM verursachen könnte. 2. Mit der sofortigen Beschwerde macht die Beklagte demgegenüber geltend, ihre Steuererklärung für 1999 sei noch nicht in Angriff genommen. Die Erstellung einer Einnahmenüberschußrechnung mit Auskunft über die Brutto-/ Nettobezüge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 1999 erfordere ein Steuerberater-Honorar in Höhe von 3.869,76 DM. Es kann dahinstehen, ob dieser Vortrag geeignet wäre, die Bemessung des Beschwerdewertes durch das Kammergericht in Zweifel zu ziehen; denn mit dieser - erstmals im Beschwerdeverfahren vorgebrachten - Behauptung kann die Beklagte aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr gehört werden.
a) Zwar kann eine Beschwerde gemäß § 570 ZPO auf neue Tatsachen und Beweise gestützt werden. Das gilt auch für die sofortige Beschwerde nach § 519 b ZPO. Deshalb ist das Beschwerdegericht nicht darauf beschränkt, die Zulässigkeit der Berufung anhand des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts zu überprüfen; es muß in die Zulässigkeitsprüfung vielmehr auch solche Tatsachen einbeziehen, die vom Beschwerdeführer erstmals im Verfahren der sofortigen Beschwerde geltend gemacht werden. Etwas anderes gilt - wie der Senat bereits wiederholt erkannt hat (Senatsbeschlüsse vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 90/89 - BGHR ZPO § 3 Beschwerdewert 1 und ZPO § 519 b Abs. 2 Neue Tatsachen 2 sowie vom 10. Juli 1996 - XII ZB 15/96 - FamRZ 1996, 1543, 1544) - aber in Fällen, in denen die mit der sofortigen Beschwerde geltend gemachte Zulässigkeit einer Berufung vom Wert des Be-
schwerdegegenstands abhängt und das Berufungsgericht diesen Wert zulässigerweise in Anwendung der §§ 2 und 3 ZPO nach freiem Ermessen festgesetzt hat. Ist die Beurteilung einer Zulässigkeitsvoraussetzung solchermaßen in das Ermessen des Berufungsgerichts gestellt, so beschränkt sich die Überprüfung durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat (a.A. Zöller/ Gummer ZPO 22. Aufl., § 570 ZPO Rdn. 6; Schneider/Herget Streitwertkommentar 11. Aufl., Rdn. 1552; vgl. auch Musielak/Ball ZPO 2. Aufl., § 570 ZPO Rdn. 2); denn der Sinn des dem Berufungsgericht eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom Berufungsgericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Diese Beschränkung begrenzt auch die Möglichkeit des Beschwerdegerichts, Tatsachen zu berücksichtigen, die erstmals im Verfahren der sofortigen Beschwerde geltend gemacht werden. Auch hier eröffnet § 570 ZPO zwar im Grundsatz die Berücksichtigung neuer Tatsachen durch das Beschwerdegericht; solche Tatsachen sind jedoch nur beachtlich , wenn das Berufungsgericht von dem ihm obliegenden Ermessen einen ungesetzlichen Gebrauch gemacht hat. Das könnte namentlich dann der Fall sein, wenn das Berufungsgericht für die Ermessensausübung maßgebliche Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht ermittelt hat. Zeigt der Beschwerdeführer einen solchen Verfahrensfehler unter Vortrag neuer Tatsachen auf, dann können in diesem Rahmen - bei der Kontrolle der Ermessenausübung des Gerichts - auch die neuen Tatsachen Beachtung finden. Die Verfahrensrechtslage ist insoweit - im Ergebnis - nicht anders zu beurteilen als in Fällen, in denen das Berufungsgericht die Berufung durch Urteil verworfen hat und der Bundesgerichtshof demzufolge nicht über eine sofortige Beschwerde nach § 519 b ZPO, sondern über eine Revision nach § 547 ZPO zu entscheiden hätte. Daß
eine sofortige Beschwerde weitergehenden Rechtsschutz ermöglichen sollte als eine Revision unter vergleichbaren Verhältnissen, kann nicht angenommen werden (Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl., § 570 Rdn. 5; a.A. Musielak/Ball aaO); eine solche Annahme wird auch durch § 570 ZPO nicht nahegelegt.
b) Das Kammergericht hat den Wert der Beschwer der Beklagten gemäß §§ 2 und 3 ZPO nach freiem Ermessen festgesetzt und mit bis 600 DM beziffert. Diese Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Senat nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (Senatsbeschlüsse aaO) Das könnte hier nur dann der Fall sein, wenn das Kammergericht bei seiner Ermessensprüfung erhebliche Tatsachen unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO nicht festgestellt oder das rechtliche Gehör verletzt hätte. Einen solchen Verstoß hat die sofortige Beschwerde nicht aufgezeigt. Nach § 139 ZPO war das Kammergericht zwar gehalten, die Beklagte auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit ihrer Berufung hinzuweisen. Diese Pflicht entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte anwaltlich vertreten und die für die Zulässigkeit ihrer Berufung hier allein maßgebende Rechtsfrage bereits seit längerem durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt war. Die Hinweispflicht aus § 139 ZPO besteht grundsätzlich auch gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anwalt die Rechtslage falsch beurteilt (vgl. BGH Urteil vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95 - NJW-RR 1997, 441). Das war hier der Fall; denn der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat sich in der Berufungsschrift zwar ausführlich zur Statthaftigkeit des Rechtsmittels geäußert, seinen Ausführungen aber erkennbar einen falschen rechtlichen Ansatz zugrunde gelegt. Das Kammergericht hat der ihm
danach obliegenden Hinweispflicht jedoch mit seinem Beschluß vom 20. April 2000 Genüge getan. In diesem Beschluß, durch den der Antrag der Beklagten auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen wird, zeigt das Gericht die maßgebenden Grundlagen für die Ermittlung des Rechtsmittelstreitwertes auf und weist darauf hin, daß danach die Berufungssumme unter Zugrundelegung des bisherigen Vorbringens der Beklagten nicht erreicht sein dürfte. Einer weitergehenden rechtlichen Aufklärung der anwaltlich vertretenen Beklagten bedurfte es nicht. Ein richterlicher Hinweis macht allerdings nur dann Sinn, wenn der Partei zugleich Gelegenheit gegeben wird, auf den Hinweis zu reagieren und den ihr mitgeteilten Bedenken durch eine Ergänzung ihres Sachvortrags und gegebenenfalls durch Beibringung geeigneter Unterlagen Rechnung zu tragen (BGH Urteil vom 27. November 1996 aaO). Diesen Zweck hat das Kammergericht indes nicht verfehlt. Der Beschluß vom 20. April 2000 ist der Beklagten zwar erst am 4. Mai 2000 zugegangen. Das Kammergericht hat die Berufung jedoch erst am 16. Mai 2000 verworfen - mithin nach Ablauf eines Zeitraums, welcher der Beklagten und ihrem Prozeßbevollmächtigten hinreichende Möglichkeit bot, entweder unverzüglich Tatsachen nachzutragen, aus denen sich eine von der Beurteilung des Kammergerichts abweichende Bestimmung des Rechtsmittelstreitwerts ergeben würde, oder doch den unverzüglichen Nachtrag solcher Tatsachen anzukündigen. Dazu bestand für die Beklagte um so mehr Veranlassung, als auch der Kläger mit einem Schriftsatz vom 25. April 2000 unter Darlegung der maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte darauf hingewiesen hatte, daß der Rechtsmittelstreitwert die Berufungssumme nicht erreiche. Nachdem die Beklagte binnen einer angemessenen Zeitspanne keine dieser Möglichkeiten genutzt hatte, konnte das Kammergericht ohne Verfahrensfehler davon ausgehen, daß mit einem weiteren Vortrag zur Statthaftigkeit
des Rechtsmittels nicht zu rechnen und die Sache entscheidungsreif sei. Der Umstand, daß der Beschluß des Kammergerichts ebenso wie der die Zulässigkeit der Berufung in Zweifel ziehende Schriftsatz des Klägers der Beklagten erst am 4. Mai 2000 und damit - für das Kammergericht erkennbar - erst nach Fertigstellung der Berufungsbegründung (am 3. Mai 2000) zugestellt worden ist, ändert daran nichts. Er zwingt insbesondere nicht zu der Annahme, das Kammergericht habe die Berufung nicht verwerfen dürfen, ohne zuvor - in Abweichung von § 519 b Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. ZPO - über die Zulässigkeit der Berufung mündlich zu verhandeln, die Beklagte auf diese - naheliegende - Möglichkeit hinzuweisen oder doch der Beklagten unter Fristsetzung eine Ergänzung ihres Sachvortrags aufzugeben. Das Kammergericht durfte vielmehr erwarten, daß die anwaltlich vertretene Beklagte seinen ausführlichen rechtlichen Hinweisen nachgehen und - falls möglich - ihren Vortrag unverzüglich und von sich aus nach Maßgabe dieser Hinweise ergänzen oder doch eine solche Ergänzung in Aussicht stellen würde. Daß die Beklagte bei Erhalt der richterlichen Hinweise ihre Berufungsbegründung bereits erkennbar fertiggestellt hatte , hindert die Berechtigung dieser Erwartung nicht. Blumenröhr Bundesrichterin Dr. Krohn Hahne ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr Gerber Wagenitz

Tatbestand:

Die Klägerin bezeichnet sich als Spezialfirma für Ausbein- und Zerlegearbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das für sie als jeweils selbstständige Subunternehmer tätig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im städtischen Schlachthof in M. eine Großschlächterei mit Fleischgroßhandel, in dem täglich mehrere
100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfügt über die Zulassung nach § 11 der Fleischhygiene-VO.
Am 7. März 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag" bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ab dem 10. März 1997 gemäû gesonderten Einzelaufträgen "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" übernahm. Die Mitarbeiter der Klägerin wurden im städtischen Schlachthof in Räumen tätig, welche die Klägerin von der Beklagten gemietet hatte. Dort erhielten die Mitarbeiter der Klägerin Rinderviertel aus der Zerlegekühlung der Beklagten, vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten sodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, vakuumierten und etikettierten es und verbrachten es schlieûlich zur Versandkühlhalle der Beklagten. Gegenüber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber der Beklagten der für die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche Schlachtmeister.
Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998.
Die Klägerin verlangt Restvergütung in Höhe von 63.356,71 DM und Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechtigten fristlosen Kündigung.
Das Landgericht M. hat der Klägerin eine Restvergütung aus Werkvertrag in Höhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeûleitender Verfügung vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daû entgegen der Annahme des Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen Beziehungen bestünden , sondern eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliege, daû die Berufung der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine, die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr an die bei der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben im Wege des Bereicherungsausgleichs verlangen könne und daû diese nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine Höhe, die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung plausibel sei. Diese Verfügung ist dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 einen Schriftsatz überreicht hatte, dessen Inhalt die Klägerin nicht widersprochen hatte, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der Parteien vom 7. März 1997 und die folgenden Einzelaufträge als nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine Arbeitnehmerüberlassung sei, für welche die Klägerin als Verleiherin nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Für die rechtliche Beurteilung des Vertrages sei die tatsächliche Durchführung maûgebend. Die von der Klägerin eingesetzten Kräfte seien weder selbständige Werkunternehmer gewesen noch hätten sie für die Klägerin der Beklagten selbständige Werkleistungen erbracht. Die Mitarbeiter der Klägerin seien vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Klägerin habe keinen Einfluû auf die Ausführung der Arbeiten nehmen können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die zu bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten erhalten, sie hätten diese in den Räumen der Beklagten bearbeitet und schlieûlich wieder zum Kühlhaus der Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach Schnittmustern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene diese Behauptung ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 der Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse.
2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten (Entleiher ) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäûig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der Erlaubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher als auch diejenigen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überläût, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98).

b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des Berufungsgerichts unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu beanstanden , die von der Klägerin der Beklagten überlassenen Kräfte seien Arbeitnehmer. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daû die Klägerin der Beklagten nicht selbständige Subunternehmer oder eigene Mitarbeiter im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsor-
ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f. m.w.N.). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB).
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festgestellt , die von der Klägerin gestellten Mitarbeiter seien vollständig in den Betrieb der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten im Schlachthof M. in den von der Klägerin gemieteten Räumen der Beklagten zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten, hatten die Zuschneidearbeiten nach Schnittmustern von Kunden der Beklagten vorzunehmen und das zugeschnittene und verpackte Fleisch zum Kühlhaus der Beklagten zu bringen. Schon das schlieût die Möglichkeit einer eigenen freien Gestaltung ihrer Tätigkeit durch die betroffenen Mitarbeiter aus. Daû sie ihre Arbeitszeit haben frei bestimmen können, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und erscheint nach den festgestellten Betriebsabläufen auch als ausgeschlossen. Allein der Inhaber der Beklagten war die für diese Arbeiten gegenüber den Behörden verantwortliche Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11 Fleischhygiene-VO. Dem entspricht es, daû der Inhaber der Beklagten deren Betrieb einschlieûlich der dort tätigen von der Klägerin gestellten Mitarbeiter als sein Unternehmen bewertet hat, indem er ausführte, daû "in meinem Zerlegebetrieb" damals keine andere Firma als die Klägerin gearbeitet habe. Aus diesen Umständen und dem persönlichen Eindruck des Inhabers der Beklagten
hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, daû die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen zu haben, nicht glaubhaft sei.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts nicht, daû das Berufungsgericht nur die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Daû die Kräfte im Betrieb der Beklagten deren Weisungen unterlegen und nach diesen tätig zu werden hatten, ist maûgebend für die Begründung der Arbeitnehmerüberlassung. Daher ist es folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft der überlassenen Arbeitskräfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie bei der Beklagten eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeitskräfte als Subunternehmer kommt es für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend an (vgl. BAG BB 1998, 794).
dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet, die Parteien hätten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klägerin in die Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des Berufungsgerichts , die Mitarbeiter hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoû gegen den Beibringungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daû beide Parteien während des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsauffassung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und daû beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhältnis zu den Leiharbeitern nicht näher aufgeklärt haben. Die Klägerin hat auch nach Zustellung der Verfügung des Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mündlichen Verhand-
lung am 21. Januar 2000 lediglich erklärt, die für sie tätigen Personen seien Subunternehmer gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, daû die Beklagte tatsächlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse ausgeübt hat. Die Beklagte hat nach Zustellung der Verfügung vortragen lassen, die Mitarbeiter der Klägerin seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tatsächlichen Handhabung Ausführungen zu machen. Im Hinblick darauf, daû der Beklagten nach Nr. 4 c) des Vertrages der Parteien vom 7. März 1997 das Recht zugestanden war, zum Zweck der Qualitätskontrolle, jederzeit, auch beim Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit der Mitarbeiter der Klägerin zu überprüfen und Proben zu nehmen , und daû der Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die tatrichterliche Schluûfolgerung, die der Beklagten überlassenen Mitarbeiter seien in deren Betrieb eingegliedert gewesen und hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daû der "Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag, sondern als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam ist, weil die Klägerin unstreitig keine nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt.
aa) Insoweit hat es angenommen, für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorlägen, sei davon auszugehen , daû Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet sei, daû dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die er seinen Vorstellungen und Zielen gemäû in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen
könne. Die entliehenen Arbeitskräfte seien vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führten ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Die Vertragspflicht des Verleihers beschränke sich auf die Auswahl der Arbeitnehmer und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werkoder Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlägen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386 m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.
bb) Das Berufungsgericht hat für die rechtliche Einordnung des "Werkrahmenvertrages" vom 7. März 1997 auch mit Recht nicht auf die von den Parteien gewählten Bezeichnungen, sondern auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG DB 1993, 2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maûgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt. Die Vertragsschlieûenden können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daû sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischer Durchführung ergeben. Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche Handhabung maûgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche
Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG DB 1993, 2337).
cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung auûer Betracht gelassen, daû eine Arbeitnehmerüberlassung regelmäûig nur dann vorliege, wenn sich die Vertragspflichten des Unternehmers, der Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der ordnungsgemäûen Auswahl der Arbeitnehmer erschöpfe und er nur für Auswahlverschulden hafte. Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag vor, wenn die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde. Für einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. März 1997, wonach sich die Klägerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet habe. Werkvertraglich gestaltet seien die Vergütungs- und Haftungsregelungen. Die Vergütung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die Parteien hätten die Aufträge nach Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichen Charakter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der Beklagten den Mitarbeitern der Klägerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte.
(1) Die Revision verkennt, daû das Berufungsgericht seine Auffassung, die Parteien hätte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vereinbart, nicht auf den Rahmenvertrag vom 7. März 1997 gestützt, sondern aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision zutreffend geltend, daû zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der Parteien zunächst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhalt das Berufungsgericht nicht gewürdigt habe. Dies führt jedoch nicht zum Erfolg
der Rüge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das genannte Schreiben selbst auslegen und würdigen, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rügen ausgeführt werden.
(2) Zutreffend macht die Revision geltend, daû die Parteien ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. März 1997 dem Wortlaut nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand des Rahmenvertrages ist "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelaufträge (Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäûe und termingerechte Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der Auftragnehmer hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsberechtigten Vertreter zu benennen, der die Aufsicht über das Personal übernimmt und berechtigt ist, erforderliche Maûnahmen anzuordnen und erforderliche Absprachen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Vergütung einen Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi (Nr. 5) und eine Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6).
(3) Allerdings enthält der Vertrag darüber hinaus, was die Revision übersieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer Gesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nur schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer Arbeitnehmerüberlassung weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durch eigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzuführen (Nr. 2). Ferner
verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurchführung benötigten Räumlichkeiten, Einrichtungen, Arbeitsgeräte, Arbeitsmaterialien und Arbeitskleidung etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der Auftraggeber hat "das Recht, zum Zwecke der Qualitätskontrolle jederzeit, auch bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit des Auftragnehmers zu überprüfen und Proben zu nehmen. Diese Person ist dem Personal gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt. Soweit eine Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert oder gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige Gewährleistungsansprüche oder deren Ausschluû" (Nr. 4 c Abs. 3–5).
(4) Diese Regelungen über Personal, dessen Ausstattung, die Aufsichtspflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das Kontrollrecht des Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung fremd. Hätten die Vertragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich gestalten wollen, wären diese Regelungen weitgehend überflüssig; denn der Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäûe und termingerechte Leistung, ohne daû es darauf ankommt, wo und durch wen er das Werk erstellt. Daû er dabei für seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufzukommen hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Regelung bedarf. Der Umstand, daû die Parteien diese Dinge überhaupt als regelungsbedürftig angesehen und deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, begründet Zweifel daran, ob die Parteien tatsächlich das vereinbart haben, was sie in dem Vertragstext niedergelegt haben. Daû der Vertrag nur der Verschleierung des wahren Geschäftsinhalts diente und die Parteien tatsächlich etwas anderes regeln wollten und auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997, das die Klägerin am
7. März 1997 gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbemerkung des Werkrahmenvertrages ausdrücklich zu dessen Grundlage gemacht haben. Dieses Schreiben trägt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts , daû die Parteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgingen und nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wählten. Nach seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den Mitarbeitern der Klägerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in Anspruch genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen der Klägerin hiergegen zu sichern. Es wird zunächst "klargestellt", daû die Ausführung der Arbeiten aufgrund von Werkverträgen erfolge und "deshalb keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeitern oder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern" bestünden oder entstünden. Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin von allen etwaigen Ansprüchen freizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund, etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von Mitarbeitern oder Subunternehmern der Auftragnehmerin oder Dritten gegen die Auftraggeberin erhoben werden könnten. Auûerdem versichere die Auftragnehmerin, daû sie die jeweils fälligen Steuern und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu erbringende Leistungen an Dritte voll erfülle, so daû sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber den Beschäftigten selbst keinerlei rückständige Zahlungsverpflichtungen bestünden und entstünden. Die Auftragnehmerin habe ferner auf Verlangen jederzeit Nachweis darüber zu führen, daû alle dazu erforderlichen schriftlichen Unterlagen vorlägen und daû diese auf Wunsch ausgehändigt würden. Dies gelte beispielsweise sowohl für Genehmigungen wie auch für die Erfüllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und sämtlicher sonstiger Beschäftigungsvoraussetzungen.
Mit diesem Inhalt stützt das Schreiben vom 3./7. März 1997 in Verbindung mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des Berufungsgerichts , daû die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrag über die Überlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines Verstoûes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksam ist. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ferner davon ausgegangen, daû die Überlassung der Mitarbeiter an die Beklagte gewerbsmäûig erfolgte. Gewerbsmäûig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt ein Arbeitgeber, der die Arbeitsüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135, 143 = NJW 1979, 2636, 2637).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch aber im Ergebnis verneint, weil die Klägerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter nicht nachgewiesen habe. Es hat ausgeführt, nach § 10 Abs. 1 AÜG gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam sei. Zahle die Klägerin das Entgelt an ihre Mitarbeiter, könne sie ihre Leistung nicht von diesen zurückfordern , noch könnten diese Empfänger solcher Leistungen Bezahlung von der Beklagten verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruch gegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Die Klägerin habe aber trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der gerichtlichen Verfügung vom 28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr als Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen lie-
ûen sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzforderung entnehmen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daû das Berufungsgericht Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren Vortrag zur Anspruchshöhe als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.

a) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daû die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muû es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmiûverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs (BGHZ 140, 365, 371). Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmächtigte die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; Sen.Urt. v. 27.10.1998 – X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). Er-
weist sich, daû die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muû das Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäuûerten Auffassung später abweichen will. Sofern die Präzisierung erst in der mündlichen Verhandlung möglich ist, muû das Gericht in den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist einräumen.
Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom 28. Dezember 1999, die dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden ist, ausgeführt, daû nach seiner Auffassung der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der Parteien sei deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn nicht die Klägerin die hierfür erforderliche Erlaubnis vorweisen könne. Allerdings könne die Klägerin dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. Diese machten nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "eine Höhe, die im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung plausibel ist". Gegenansprüche der Beklagten seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkannten nach Bestreiten durch die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Aus dieser Verfügung konnte die Klägerin entnehmen, daû das Gericht den Vertrag der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern
mangels Erlaubnis von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge der Unwirksamkeit des Vertrages ausging, daû es ferner annahm, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer entlohnt, und daû es der Klägerin – jedenfalls – einen Bereicherungsanspruch in Höhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen wollte.
In der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daû ein substantiierter Vortrag zur Minderung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, daû die Klageforderung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nunmehr als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht ergangen.
Diesen hätte das Berufungsgericht jedoch geben müssen, wenn es von seiner in der Verfügung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung abweichen wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das Berufungsgericht mit der Verfügung zumindest den Anschein erweckt hatte, es gehe von Entlohnungen durch die Klägerin und von der ausreichenden Substantiierung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das Gericht durch die Verfügung deutlich gemacht hatte, daû es auch unter dem Gesichtpunkt einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in Höhe von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, bestand für die Klägerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, wenn sie sich mit dieser Höhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmäûig verfahrensfehlerhaft , eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe ausreichend dargelegte
Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollständigkeit des Vortrags zur Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben (BGH, Urt. v. 9.10.2000 ± II ZR 58/99, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 ± Hinweis- pflicht 2).
b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäû § 287 ZPO zu schätzen. Daû solche Ansprüche schlechthin entfielen, kann nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kräfte als Arbeitnehmer spricht eher dafür, daû ihnen auch eine Vergütung gezahlt wurde, die sie nach den getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klägerin erhalten haben muûten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe solche Zahlungen der Klägerin an ihre Mitarbeiter bestritten. Ein solches Bestreiten der Beklagten ergibt sich weder aus ihrem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus ihrem früheren Verteidigungsvorbringen. In dem genannten Schriftsatz hat die Beklagte eine Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand des Vertrages in Abrede gestellt und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin der Höhe nach als nicht substantiiert gerügt. Auch eine umsatzabhängige Provision von 10 % sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998 hat die Beklagte vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der Klägerin geltend gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus Werkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprüche der Klägerin ging es nicht.
Bei dieser Sachlage hätte das Gericht entweder zur Höhe weitere Feststellungen treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO schätzen müssen, was nach seinen Ausführungen in der Verfügung vom 29. Dezember 1999 durchaus möglich gewesen wäre.
III. Daher ist auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst der Klägerin Gelegenheit geben müssen, zur Höhe des Anspruchs aus § 812 BGB unter Berücksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wird die Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen der neuen Rechtslage anzupassen.

Melullis Jestaedt RiBGH Scharen ist urlaubs - bedingt ortsabwesend und daher gehindert zu unterschreiben Melullis Keukenschrijver Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 83/00 vom 23. Juli 2002 in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
beschlossen:
Das Rubrum des Urteils des Senats vom 25. Juni 2002 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, daû die Prozeûbevollmächtigten der Klägerin die Rechtsanwälte ... sind, und die Prozeûbevollmächtigte des Beklagten Rechtsanwältin ... ist (§ 319 Abs. 1 ZPO).

Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die Maschinenbau B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke sowie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3 der Urkunde ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der Urkunde beigefügt sein sollen. Die Beklagte zu 2 übernahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem Recht der Verkäuferin die Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Sie ist der Auffassung, die
- als Voraussetzung für einen Verzicht auf weitere Kaufpreiszahlungen - vereinbarte Zahl von Vollzeitdauerarbeitsplätzen sei nicht erreicht.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnichtigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht. Die zur Spezifikation der Gegenstände des veräußerten Anlage - und Vorratsvermögens in § 3 Abs. 1 des Kaufvertrages erwähnten Inventarverzeichnisse seien weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt worden. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblieben; ferner hat das Kammergericht eine erst im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Hierbei unterstellt das Kammergericht die Formnichtigkeit des Kaufvertrages. Die damit begründete Einwendung der Beklagten sei aber verwirkt , weil das Verhalten der Beklagten angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin gravierend illoyal sei. Der Restkaufpreisanspruch sei nicht entfallen, weil die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die von den Beklagten erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die Entscheidung des Rechtsstreits sei.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die vorliegende Beschwerde der Beklagten.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) liegen vor.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zu Recht von der Formni chtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB aus, rechtsfehlerhaft ist jedoch seine Auffassung, die Beklagten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages geltend zu machen.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überhaupt der Verwirkung zugänglich ist. In jedem Fall können die Verwirkungsregeln bei Verletzung gesetzlicher Formvorschriften deshalb keine Anwendung finden, weil die Rechtsprechung stets betont hat, daß die Einhaltung dieser Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172). Um in den genannten Fällen der Formnichtigkeit einen Verstoß gegen § 242 BGB annehmen zu können, sind deshalb strengere Anforderungen entwickelt worden. Hiernach muß die Formnichtigkeit zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.). Diese Voraussetzungen erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer besonders schweren Treupflichtverletzung des begünstigten Teils. Da für den Eintritt einer Verwirkung geringere Anforderungen genügen, ist es fehlerhaft, wenn das Beru-
fungsgericht auf die Verwirkung zurückgreift, um den Beklagten die Einwendung der Formnichtigkeit abzuschneiden.

b) Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Insbesondere hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, daß die Voraussetzungen für eine Mißachtung des § 242 BGB im vorliegenden Fall erfüllt sind, weil die Formnichtigkeit zu einem für die Klägerin nicht nur harten, sondern schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.
2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

a) Es besteht die Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Leitentscheidung , weil eine Wiederholung des Rechtsfehlers durch das Berufungsgericht zu besorgen ist; darüber hinaus ist auch die ernsthafte Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte zu bejahen (vgl. Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945, zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 288 vorgesehen). Die Begründung des Berufungsurteils läßt sich nämlich zum einen verallgemeinern, und zum anderen ist eine nicht unerhebliche Zahl künftiger Sachverhalte zu erwarten, auf welche die Argumentation übertragen werden kann (Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754, 755). Der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, Verstöße gegen gesetzliche Formvorschriften nicht zu beachten, wenn auf Seiten der durch die Formnichtigkeit begünstigten Partei die Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind, kann ohne weiteres von dem vorliegenden Streitfall gelöst und auch für andere Fälle herangezogen werden, in denen die Formwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zu prüfen ist. Dies ergibt sich letztlich daraus, daß das Beru-
fungsgericht seinen Überlegungen einen unrichtigen Obersatz zugrunde legt (vgl. Schultz, MDR 2003, 1392, 1400). Das Berufungsgericht geht nämlich davon aus, daß unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung weniger strenge Anforderungen genügen, als sie von der Rechtsprechung bisher entwickelt worden sind, um der Formnichtigkeit zu begegnen. Auch wenn es an der Formulierung eines Rechtssatzes in einem Berufungsurteil fehlt, ist das Allgemeininteresse gleichwohl berührt, wenn der Argumentation des Berufungsgerichts erkennbar ein - unrichtiger - Obersatz zugrunde liegt, sie aus diesem Grunde verallgemeinerungsfähig ist und somit die Gefahr der Wiederholung oder Nachahmung eines Rechtsfehlers besteht.

b) Ergibt sich die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr in der geschilderten Weise aus der rechtlichen Begründung des Berufungsgerichts, so kann das Revisionsgericht diese Voraussetzung unabhängig von den Darlegungen in der Beschwerdebegründung feststellen. Dem steht die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 152, 182), wie dieser auf Anfrage bestätigt hat, nicht entgegen. Zweck des Begründungserfordernisses nach § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist es, das Revisionsgericht von einer Ermittlung der Zulassungsvoraussetzungen anhand der Akten zu entlasten (BGHZ 152, 182, 185). Dieser Gesichtspunkt erlangt daher nur Bedeutung, wenn die Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr hinsichtlich eines Rechtsfehlers aus - nicht ohnehin offenkundigen (§ 291 ZPO) - tatsächlichen Umständen , wie etwa einer ständigen Fehlerpraxis des Berufungsgerichts (vgl. BGHZ 152, 182, 187), hergeleitet wird.
3. Von einer Begründung im übrigen wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten im Wege der Stufenklage um Trennungs- und Kindesunterhalt.

2

Durch Teilurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 16. Januar 2004 wurde der Beklagte verurteilt, "der Klägerin Auskunft zu erteilen hinsichtlich seiner Einkünfte aus Kapital, Nebentätigkeit, Beteiligung und Vermietung und Verpachtung für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. August 2003 und diese Auskünfte zu belegen durch Vorlage der Steuererklärungen mit allen Anlagen für die Veranlagungszeiträume 2001, 2002 und 2003". Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen, weil die Beschwer des Beklagten insgesamt allenfalls 350 € betrage und damit den Berufungswert von 600 € nicht erreiche. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).

4

1. Grundsätzliche Bedeutung ist weder hinsichtlich der Frage gegeben, wie sich die Beschwer eines zur Auskunft verurteilten Beklagten bemisst, noch hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson bei der Bemessung der Beschwer berücksichtigt werden können. Beides hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Bemessung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmittelführers maßgebend, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinteresses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05 - zur Veröffentlichung bestimmt) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). Dabei können die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftsertei- lung nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - XII ZR 14/00 - FamRZ 2002, 666, 667).

5

2. Auch im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vor. Es ist insbesondere nicht hinreichend dargelegt, dass das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt oder gegen das Willkürverbot verstoßen hat.

6

Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 96, 205, 216 f.; NJW 1994, 2279 m.w.N.) nur festgestellt werden, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Grundsätzlich geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind aber nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen (BGH Beschluss vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 - NJW-RR 2005, 1051, 1052 m.w.N.). Ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist selbst bei einer zweifelsfrei fehlerhaften Anwendung einfachen Rechts noch nicht anzunehmen. Hinzukommen muss vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt , dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1994, aaO). Solche Umstände liegen hier nicht vor.

7

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Senat die Bewertung des Rechtsmittelinteresses ohnehin nur darauf überprüfen kann, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm gemäß § 3 ZPO eingeräumten Er- messens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 aaO). Solche Ermessensfehler hat die Rechtsbeschwerde weder darlegen können, noch sind sie sonst ersichtlich.

8

a) Für die Bemessung des Aufwands des Beklagten für die von ihm geschuldete Auskunft ist nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, dass die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB i.V. mit § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB persönlicher Natur und die Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten nicht vergleichbar ist. Daher wäre es nicht gerechtfertigt, die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können deswegen nur dann berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731 ff. und vom 11. Juli 2001 aaO). Solches hat der Beklagte hingegen nicht substantiiert vorgetragen und kann daher vom Berufungsgericht nicht - unter Verletzung des rechtlichen Gehörs - übergangen worden sein.

9

Dass der Beklagte nicht selbst zur Erteilung der geschuldeten Auskunft in der Lage ist, ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass die Steuererklärungen für die Jahre 2001 und 2002 durch einen Steuerberater erstellt wurden. Denn der Steuerberater, ein Bruder des Beklagten, hat die Betriebseinnahmen der BHG L. GbR auch im eigenen Interesse ermittelt, weil er ebenfalls Mitgesellschafter ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu einer sachgerechten Auskunftserteilung insoweit oder auch hinsichtlich der übrigen Einkommensarten nicht in der Lage ist, lassen sich daraus nicht gewinnen.

10

Daran ändert sich nichts durch den Vortrag des Beklagten zur Höhe der Kosten für die Erstellung der Auskunft durch einen Steuerberater. Denn die bloße Behauptung, die Arbeiten seien mit einem Zeitaufwand verbunden, "die über das übliche Maß erheblich hinausgehen" und der Beklagte sei "alleine nicht in der Lage" die geforderte Auskunft zu erstellen, ist unsubstantiiert und nicht hinreichend aussagekräftig.

11

Auch aus dem Umstand, dass das Finanzamt die in Ansatz gebrachten Steuerberaterkosten nicht beanstandet hat, lässt sich nicht herleiten, dass der Beklagte persönlich nicht zu diesen Arbeiten in der Lage ist.

12

Darauf, ob der Beklagte auf der Grundlage früherer Überschussrechnungen sogar selbst in der Lage ist, die Höhe der (degressiven oder statischen) Abschreibung des Anlagevermögens der BHG L. GbR festzustellen, kommt es nicht einmal an, weil das Berufungsgericht insoweit die Kosten einer entsprechenden Auskunft des Steuerberaters berücksichtigt hat.

13

b) Das Berufungsgericht hat auch berücksichtigt, dass der Beklagte einen Mehrjahresvergleich der Einnahmen- und Überschussrechnungen der BHG L. GbR bis einschließlich November 2003 mit Auflistung aller Einnahmen und Ausgaben zu den Akten gereicht hat, insoweit noch Belege eingereicht und die Einkünfte statt zum 31. November neu zum 31. August 2003 saldiert werden müssen. Der Umstand, dass Verbrauchskosten oder Zinsen erst zum Jahresende entstehen, steht der Bewertung durch das Berufungsgericht nicht entgegen.

Hahne Sprick Weber-Monecke Ahlt Dose

Vorinstanzen:
AG Karlsruhe, Entscheidung vom 16.01.2004 - 3 F 288/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.12.2004 - 2 UF 45/04 -

Gründe:

I.

Die Antragstellerin will im Rahmen des Scheidungsverbundes den Antragsgegner auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch nehmen und begehrt von ihm im Wege der Stufenklage Auskunftserteilung über seine Einkünfte und sein Vermögen. Das Amtsgericht hat ihn zur Auskunftserteilung über seine Erwerbs -/gegebenenfalls Arbeitsloseneinkünfte für einen Jahreszeitraum (Juli 1999 bis einschließlich Juni 2000), über seine Kapitaleinkünfte für einen Zeitraum von 1 1/2 Jahren (Januar 1999 bis einschließlich Juni 2000) und über sein derzeitiges Vermögen verurteilt.
Das Oberlandesgericht hat den Rechtsmittelstreitwert für die Berufung auf 1.000 DM festgesetzt und die Berufung des Antragsgegners als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet er sich mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. unter anderem BGHZ GSZ 128, 95; Senatsbeschluû vom 24. Juni 1992 - XII ZB 56/92 - FamRZ 1993, 45 m.w.N.) davon ausgegangen, daû sich der Wert des Beschwerdegegenstandes im Falle einer Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten richtet, der mit der sorgfältigen Erteilung der Auskunft verbunden ist. Es hat hierzu angenommen, daû dieser Aufwand 1.000 DM nicht übersteige und der Kläger insbesondere nicht der Einschaltung eines Steuerberaters bedürfe. Das gelte auch hinsichtlich der Auskunft über sein Vermögen, die er laut dem amtsgerichtlichen Urteil nicht auf einen bestimmten zurückliegenden Stichtag bezogen erteilen müsse, sondern - da es sich um eine den nachehelichen Unterhalt vorbereitende Auskunft handele - lediglich bezogen auf den aktuellen Zeitpunkt der Auskunftserteilung selbst. Soweit sein Vermögen aus Bankguthaben bestehe, reiche daher die Angabe des jeweiligen Kontostandes ; bestehe es laut seiner Behauptung im wesentlichen aus Aktien, genüge als Auskunft die Bezeichnung der Art und Anzahl der Papiere, da die Antragstellerin deren aktuellen Kurswert den jeweiligen Kursveröffentlichungen selbst entnehmen könne. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson, z.B. eines Steuerberaters, können nur
berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschluû vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731). Das ergibt sich aus den Darlegungen des Antragsgegners indes nicht. Was seine Erwerbs-/gegebenenfalls Arbeitsloseneinkünfte betrifft, hat er selbst vorgetragen , daû er seit Einleitung des Scheidungsverfahrens 1997 arbeitslos ist und nur Arbeitslosengeld bezieht. Dessen Höhe kann er unschwer anhand des jeweiligen Bescheides mitteilen. Entsprechendes gilt auch für die Auskunft über etwaige Zins- und Dividendenerträge aus seinen Wertpapieren, die er ebenfalls anhand der Bank bzw. Depotauszüge zusammenstellen und mitteilen kann, sowie für die Auskunft über den Stand des Wertpapiervermögens. Wie der Senat im übrigen in seinem Urteil vom 11. Juli 2001 (XII ZR 14/00 zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt hat, ist die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB persönlicher Natur und deren Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten, nicht vergleichbar. Daher wäre es auch nicht gerechtfertigt, die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Blumenröhr Hahne Gerber Wagenitz Fuchs

Tatbestand:

Der 1979 geborene Kläger ist der Sohn des Beklagten aus einer nichtehelichen Verbindung. Er nimmt diesen im Wege der Stufenklage auf Unterhalt in Anspruch. Der Beklagte hat neben seiner Besoldung Einkünfte aus der Vermietung von mehreren ihm gehörenden Mehrfamilienhäusern. Das Amtsgericht hat den Beklagten auf entsprechenden Antrag verurteilt , "dem Kläger Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen systematischen Aufstellung über seine Bruttoeinkünfte einschließlich der Sonderzuwendungen aus seiner unselbständigen Tätigkeit während des
Zeitraums August 1997 bis Juli 1998 und die hieraus vorgenommenen gesetzlichen Abzüge und Steuern sowie über sonstige Einkünfte unter Darlegung der Bruttoeinnahmen und der steuerlichen Abzüge sowie die Auskünfte zu belegen durch die Vorlage der vollständigen, alle Sonderzuwendungen und alle Abzüge erfassenden Gehaltsbescheinigungen für den Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 sowie der Einkommenssteuererklärung für das Jahr 1997." Das Oberlandesgericht hat den Rechtsmittelstreitwert für die Berufung auf 700 DM festgesetzt. Die Berufung hat es nach mündlicher Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

II.

Die nach § 621 d Abs. 2 ZPO ohne Zulassung statthafte Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Oberlandesgericht ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ GSZ 128, 85 ff.; Senatsurteil vom 5. Mai 1993 - XII ZR 88/92 = FamRZ 1993, 1423; Senatsbeschluß vom 24. Juni 1992 - XII ZB 56/92 = FamRZ 1993, 45 jeweils m.w.N.) davon ausgegangen, daß sich der Streitwert einer Berufung gegen eine Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten richtet , der mit der sorgfältigen Erteilung der Auskunft verbunden ist. Es hat angenommen , daß dieser Aufwand gering und insbesondere die Einschaltung eines Steuerfachmanns nicht erforderlich sei. Was die Auskunft über seine Richterbezüge angehe, brauche der Beklagte nur die Daten aus seinen Gehaltsmitteilungen der Monate August 1997 bis Juli 1998 aufzulisten und die Mitteilungen beizufügen. Auch die ihm aufgegebene Vorlage seiner Einkommensteuererklärung 1997 erfordere keinen nennenswerten Aufwand. Denn er sei nicht - gesondert - zur Herstellung dieser Steuererklärung verpflichtet worden, sondern nur zur Vorlage derselben, falls diese schon angefertigt worden sei. Die Verurteilung zur Auskunft über seine sonstigen Einkünfte sei unter anderem mangels Angabe des konkreten Zeitraums zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig. Daher komme es nur auf die zur Abwehr einer auf eine unmögliche Leistung gerichteten Zwangsvollstreckung erforderlichen Gerichtsund Rechtsberatungskosten an. Diese beliefen sich bei einem Unterhaltsstreitwert von 8.400 DM (auf der Grundlage der vom Kläger vorprozessual verlangten monatlichen Unterhaltsbeträge von 700 DM x 12) auf maximal 200 DM. Selbst wenn man aber das Urteil dahin auslege, daß über die Mieteinnahmen
im Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 Auskunft zu erteilen sei, bestehe der hierfür erforderliche Aufwand nur in der Zusammenstellung der eingegangenen Mieten einerseits und der Auflistung der Kreditlasten, Steuern und Ausgaben für Heizung, Hausmeister etc. andererseits. Nach Schätzung des Senats betrage der Zeitaufwand hierfür ca. fünf bis sechs Stunden, wofür pro Stunde eine Vergütung von 15 DM bis 30 DM zu veranschlagen sei, vergleichbar den Vergütungen für nebenamtliche Prüfer in Staatsexamina oder Leiter von Referendararbeitsgemeinschaften. Der Gesamtaufwand sei daher mit 700 DM nicht zu niedrig angesetzt. 2. Diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Für die Bewertung des Rechtsmittelinteresses kommt es auf den Zeitpunkt der Einlegung der Berufung (hier 1. Februar 1999) und den zu dieser Zeit erforderlichen Aufwand für die Erfüllung der auferlegten Auskunftsverpflichtung an, soweit diese vollstreckungsfähig ist. Soweit letzteres nicht der Fall ist, sind die mit der Abwehr der ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verbundenen Kosten maßgeblich (vgl. Senatsbeschluß vom 24. Juni 1992 aaO S. 46). Die Bewertung des Rechtsmittelinteresses durch das Oberlandesgericht kann dabei vom Senat nur darauf geprüft werden, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Grenzen des ihm nach § 3 ZPO eingeräumten Ermessens überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1993 aaO S. 1424). Das ist indessen nicht der Fall. Die Einschätzung , daß die Zusammenstellung der Dienstbezüge für den Zeitraum August 1997 bis Juli 1998 und die bloße Vorlage der Einkommensteuererklärung für 1997, soweit sie schon angefertigt ist, keinen nennenswerten Zeit- und Arbeitsaufwand erfordern, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision erinnert insoweit nichts.
Sie wendet sich vielmehr gegen die Ansicht des Oberlandesgerichts, daß auch die Kosten für die Auskunftserteilung über die Mieteinkünfte die Rechtsmittelsumme nicht überschritten, und meint, hierfür betrage der zeitliche Aufwand mindestens 76, voraussichtlich sogar 100 Arbeitsstunden, die mit mindestens 40 DM pro Stunde zu bewerten seien. Insbesondere mache es der Umstand, daß die Bewirtschaftungskosten nur jährlich abgerechnet würden, der verlangte Zeitraum sich aber von Mitte 1997 bis Mitte 1998 erstrecke, erforderlich , sämtliche Zahlungen der Kalenderjahre 1997 und 1998 (u.a. auch einschließlich der Renovierungskosten) zu überprüfen und auf den verlangten Zeitraum umzulegen. Damit dringt die Revision nicht durch. Die Revision übersieht, daß das Oberlandesgericht den Aufwand an Zeit und Kosten für die Auskunft über die Mieteinkünfte lediglich in einer Hilfsbegründung bewertet hat. In der Hauptsache hat es seine Entscheidung vielmehr darauf gestützt, daß die Verurteilung zur Auskunft über die sonstigen Einkünfte zu unbestimmt und daher als nicht vollstreckungsfähig anzusehen sei. Das beruht auf einer nicht zu beanstandenden Auslegung des amtsgerichtlichen Urteils , das den Beklagten insoweit nur zur Auskunft "über sonstige Einkünfte unter Darlegung der Bruttoeinnahmen und der steuerlichen Abzüge" verurteilt hat, ohne in Tenor oder Gründen den maßgeblichen Zeitraum zu bezeichnen oder den Umfang der Auskunftspflicht inhaltlich näher einzugrenzen. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittelinteresse daher nach den Kosten bemessen , die notwendig sind, um mit anwaltlicher Hilfe ungerechtfertige Vollstreckungsversuche abzuwehren. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 79/91 = FamRZ 1992, 535 ff.; vom 5. Mai 1993 aaO; Senatsbeschluß vom 27. November 1991
- XII ZB 102/91 = FamRZ 1992, 425 ff.). Auch die hierfür veranschlagten Rechtsberatungskosten sind der Höhe nach bedenkenfrei. Auf den Zeitaufwand für die Auflistung der Einkünfte aus den Miethäusern kommt es daher nach der Hauptbegründung des Oberlandesgerichts nicht mehr an. Aber auch soweit es auf die Hilfsbegründung ankäme, würde der zeitliche und finanzielle Aufwand nicht die Berufungssumme von 1.500 DM überschreiten , da dem Beklagten, der seinen Grundbesitz allein verwaltet und auch die Steuererklärungen selbst anfertigt, alle Zahlen über Einnahmen und Ausgaben für die maßgeblichen Zeiträume bereits vorliegen und es lediglich ihrer Zusammenstellung bedarf. Eine mit dem Fall des Urteils vom 24. Juni 1999 (BGH - IX ZR 351/98 = NJW 1999, 3050) vergleichbare Situation liegt insoweit nicht vor. Maßgebend ist nämlich, daß die auf einer besonderen familienrechtlichen Beziehung beruhende Auskunftspflicht nach § 1605 BGB persönlicher Natur und der Erfüllung mit berufstypischen Leistungen, z.B. eines Steuerberaters gegenüber Dritten nicht vergleichbar ist. Daher wäre es nicht gerechtfertigt , die Bewertung danach auszurichten, welche Vergütung gegebenenfalls von einem Dritten gefordert werden könnte. Auch die Kosten der Zuziehung einer sachkundigen Hilfsperson können nur berücksichtigt werden, wenn sie zwangsläufig entstehen, weil der Auskunftspflichtige zu einer sachgerechten Auskunftserteilung nicht in der Lage ist (Senatsbeschluß vom 22. Februar 1989 - IVb ZB 5/89 - FamRZ 1989, 731 ff.). Das ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten indes nicht. Als möglicher Anhaltspunkt für die Bewertung seines Zeitaufwandes kommen die Stundensätze für die Entschädigung von Zeugen nach § 2 des Gesetzes zur Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen in Betracht, das Sätze zwischen 4 DM und 25 DM nennt und eine nach dem geringsten Stundensatz bemessene Entschädigung gewährt, wenn - wie es beim Beklagten durch die Erfüllung seiner Auskunftspflicht der Fall ist - kein Ver-
dienstausfall eintritt. Danach liegt die vom Oberlandesgericht vorgenommene Schätzung noch im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens, zumal davon auszugehen ist, daß der Beklagte seiner Auskunftspflicht auch durch die Vorlage der Zahlen für die beiden vollen Kalenderjahre 1997 und 1998 - ohne die Umrechnung auf den überjährigen Zeitraum von August 1997 bis Juli 1998 - genügen kann, da außer Frage steht, daß dadurch das Auskunftsinteresse der Klägerin vollständig befriedigt wird. 3. a) Die Entscheidung des Amtsgerichts ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht etwa deshalb ohne Rücksicht auf das Erreichen der Berufungssumme rechtsmittelfähig, weil sie "greifbar gesetzwidrig" wäre. Die Auskunftspflicht des Beklagten gegenüber seinem Kind beruht auf § 1605 BGB. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen der erst am Tag der anberaumten Verkündung des Urteils vom Beklagten eingereichten Unterlagen hat das Amtsgericht zu Recht abgelehnt, nachdem auf telefonische Rückfrage die Gegenseite einer Terminsverlegung unter Hinweis auf die nicht hinnehmbare weitere Verzögerung für den unterhaltsbedürftigen Kläger widersprochen hat und das Gericht sich angesichts des Umfangs der Unterlagen auch nicht in der Lage gesehen hat, zu prüfen, ob das Auskunftsbegehren erfüllt ist. Weder entbehrt die Entscheidung des Amtsgerichts jeder gesetzlichen Grundlage noch verstößt sie gegen das Willkürverbot (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 - III ZR 111/88 = NJW 1990, 838, 839 f.).
b) Ebensowenig wurde hier der Berufungsrechtszug durch eine analoge Anwendung des § 513 Abs. 2 i.V.m. § 511 a Abs. 1 ZPO eröffnet. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, kann zwar in Einzelfällen die Berufung unabhängig vom Erreichen der Berufungssumme auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 9. De-
zember 1996 - 2 BvR 2316/96 = NJW 1997, 1301; vom 25. November 1998 - 2 BvR 898/98 = NJW 1999, 1176 ff.) dort zugelassen werden, wo das rechtliche Gehör der Partei im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder im vereinfachten Verfahren nach § 495 a ZPO verletzt wurde. Diese Fälle ähneln dem Fall der Säumnis in § 513 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 aaO S. 839). Dahinter steht der Gedanke, daß in diesen Fällen die Instanzgerichte die Verletzung des rechtlichen Gehörs selbst beseitigen sollen, bevor das Bundesverfassungsgericht angerufen wird. Eine Verallgemeinerung des aus § 513 Abs. 2 Satz 2 abgeleiteten Schutzgedankens kommt aber nicht in Betracht, soweit eine dem Säumnisverfahren vergleichbare Verfahrenslage nicht besteht. Denn § 513 Abs. 2 ZPO beschränkt sich nach seiner Zweckbestimmung auf die Verbesserung des Rechtsschutzes in solchen Fällen der Säumnis, enthält aber keine grundsätzliche Wertung dahingehend, daß ein Verstoß gegen Anhörungsgrundsätze bereits für sich allein die Berufung ermöglichen soll (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 aaO sowie die überwiegende Literaturmeinung vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers ZPO 58. Aufl. § 511 a Rdn. 8 und 9; Musielak/Ball ZPO 2. Aufl. § 511 a Rdn. 26; MünchKommZPO /Braun § 579 Rdn. 21; Stein/Jonas-Grunsky ZPO 21. Aufl. § 513 Rdn. 20; Thomas/Putzo ZPO 22. Aufl. § 513 Rdn. 7; Zöller/Gummer ZPO 21. Aufl. § 513 Rdn. 5 jeweils m.w.N.). Blumenröhr Hahne Sprick Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr Wagenitz

Tatbestand:

Die Klägerin bezeichnet sich als Spezialfirma für Ausbein- und Zerlegearbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das für sie als jeweils selbstständige Subunternehmer tätig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im städtischen Schlachthof in M. eine Großschlächterei mit Fleischgroßhandel, in dem täglich mehrere
100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfügt über die Zulassung nach § 11 der Fleischhygiene-VO.
Am 7. März 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag" bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ab dem 10. März 1997 gemäû gesonderten Einzelaufträgen "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" übernahm. Die Mitarbeiter der Klägerin wurden im städtischen Schlachthof in Räumen tätig, welche die Klägerin von der Beklagten gemietet hatte. Dort erhielten die Mitarbeiter der Klägerin Rinderviertel aus der Zerlegekühlung der Beklagten, vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten sodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, vakuumierten und etikettierten es und verbrachten es schlieûlich zur Versandkühlhalle der Beklagten. Gegenüber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber der Beklagten der für die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche Schlachtmeister.
Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998.
Die Klägerin verlangt Restvergütung in Höhe von 63.356,71 DM und Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechtigten fristlosen Kündigung.
Das Landgericht M. hat der Klägerin eine Restvergütung aus Werkvertrag in Höhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeûleitender Verfügung vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daû entgegen der Annahme des Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen Beziehungen bestünden , sondern eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliege, daû die Berufung der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine, die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr an die bei der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben im Wege des Bereicherungsausgleichs verlangen könne und daû diese nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine Höhe, die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung plausibel sei. Diese Verfügung ist dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 einen Schriftsatz überreicht hatte, dessen Inhalt die Klägerin nicht widersprochen hatte, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der Parteien vom 7. März 1997 und die folgenden Einzelaufträge als nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine Arbeitnehmerüberlassung sei, für welche die Klägerin als Verleiherin nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Für die rechtliche Beurteilung des Vertrages sei die tatsächliche Durchführung maûgebend. Die von der Klägerin eingesetzten Kräfte seien weder selbständige Werkunternehmer gewesen noch hätten sie für die Klägerin der Beklagten selbständige Werkleistungen erbracht. Die Mitarbeiter der Klägerin seien vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Klägerin habe keinen Einfluû auf die Ausführung der Arbeiten nehmen können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die zu bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten erhalten, sie hätten diese in den Räumen der Beklagten bearbeitet und schlieûlich wieder zum Kühlhaus der Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach Schnittmustern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene diese Behauptung ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 der Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse.
2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.

a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten (Entleiher ) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäûig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der Erlaubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher als auch diejenigen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überläût, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98).

b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des Berufungsgerichts unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu beanstanden , die von der Klägerin der Beklagten überlassenen Kräfte seien Arbeitnehmer. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daû die Klägerin der Beklagten nicht selbständige Subunternehmer oder eigene Mitarbeiter im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsor-
ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f. m.w.N.). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB).
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festgestellt , die von der Klägerin gestellten Mitarbeiter seien vollständig in den Betrieb der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Mitarbeiter der Klägerin hatten im Schlachthof M. in den von der Klägerin gemieteten Räumen der Beklagten zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten, hatten die Zuschneidearbeiten nach Schnittmustern von Kunden der Beklagten vorzunehmen und das zugeschnittene und verpackte Fleisch zum Kühlhaus der Beklagten zu bringen. Schon das schlieût die Möglichkeit einer eigenen freien Gestaltung ihrer Tätigkeit durch die betroffenen Mitarbeiter aus. Daû sie ihre Arbeitszeit haben frei bestimmen können, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und erscheint nach den festgestellten Betriebsabläufen auch als ausgeschlossen. Allein der Inhaber der Beklagten war die für diese Arbeiten gegenüber den Behörden verantwortliche Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11 Fleischhygiene-VO. Dem entspricht es, daû der Inhaber der Beklagten deren Betrieb einschlieûlich der dort tätigen von der Klägerin gestellten Mitarbeiter als sein Unternehmen bewertet hat, indem er ausführte, daû "in meinem Zerlegebetrieb" damals keine andere Firma als die Klägerin gearbeitet habe. Aus diesen Umständen und dem persönlichen Eindruck des Inhabers der Beklagten
hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, daû die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen zu haben, nicht glaubhaft sei.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts nicht, daû das Berufungsgericht nur die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Daû die Kräfte im Betrieb der Beklagten deren Weisungen unterlegen und nach diesen tätig zu werden hatten, ist maûgebend für die Begründung der Arbeitnehmerüberlassung. Daher ist es folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft der überlassenen Arbeitskräfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie bei der Beklagten eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeitskräfte als Subunternehmer kommt es für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend an (vgl. BAG BB 1998, 794).
dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet, die Parteien hätten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klägerin in die Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des Berufungsgerichts , die Mitarbeiter hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoû gegen den Beibringungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daû beide Parteien während des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsauffassung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und daû beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhältnis zu den Leiharbeitern nicht näher aufgeklärt haben. Die Klägerin hat auch nach Zustellung der Verfügung des Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mündlichen Verhand-
lung am 21. Januar 2000 lediglich erklärt, die für sie tätigen Personen seien Subunternehmer gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, daû die Beklagte tatsächlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse ausgeübt hat. Die Beklagte hat nach Zustellung der Verfügung vortragen lassen, die Mitarbeiter der Klägerin seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tatsächlichen Handhabung Ausführungen zu machen. Im Hinblick darauf, daû der Beklagten nach Nr. 4 c) des Vertrages der Parteien vom 7. März 1997 das Recht zugestanden war, zum Zweck der Qualitätskontrolle, jederzeit, auch beim Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit der Mitarbeiter der Klägerin zu überprüfen und Proben zu nehmen , und daû der Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die tatrichterliche Schluûfolgerung, die der Beklagten überlassenen Mitarbeiter seien in deren Betrieb eingegliedert gewesen und hätten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daû der "Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag, sondern als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam ist, weil die Klägerin unstreitig keine nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt.
aa) Insoweit hat es angenommen, für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorlägen, sei davon auszugehen , daû Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet sei, daû dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die er seinen Vorstellungen und Zielen gemäû in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen
könne. Die entliehenen Arbeitskräfte seien vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führten ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Die Vertragspflicht des Verleihers beschränke sich auf die Auswahl der Arbeitnehmer und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werkoder Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlägen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt. v. 18.7.2000 – X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386 m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.
bb) Das Berufungsgericht hat für die rechtliche Einordnung des "Werkrahmenvertrages" vom 7. März 1997 auch mit Recht nicht auf die von den Parteien gewählten Bezeichnungen, sondern auf die tatsächliche Vertragsdurchführung abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG DB 1993, 2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maûgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt. Die Vertragsschlieûenden können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daû sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischer Durchführung ergeben. Widersprechen beide einander, so ist die tatsächliche Handhabung maûgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche
Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG DB 1993, 2337).
cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung auûer Betracht gelassen, daû eine Arbeitnehmerüberlassung regelmäûig nur dann vorliege, wenn sich die Vertragspflichten des Unternehmers, der Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der ordnungsgemäûen Auswahl der Arbeitnehmer erschöpfe und er nur für Auswahlverschulden hafte. Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag vor, wenn die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde. Für einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. März 1997, wonach sich die Klägerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet habe. Werkvertraglich gestaltet seien die Vergütungs- und Haftungsregelungen. Die Vergütung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatsächliche Durchführung des Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die Parteien hätten die Aufträge nach Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichen Charakter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der Beklagten den Mitarbeitern der Klägerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte.
(1) Die Revision verkennt, daû das Berufungsgericht seine Auffassung, die Parteien hätte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vereinbart, nicht auf den Rahmenvertrag vom 7. März 1997 gestützt, sondern aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision zutreffend geltend, daû zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der Parteien zunächst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhalt das Berufungsgericht nicht gewürdigt habe. Dies führt jedoch nicht zum Erfolg
der Rüge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das genannte Schreiben selbst auslegen und würdigen, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rügen ausgeführt werden.
(2) Zutreffend macht die Revision geltend, daû die Parteien ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. März 1997 dem Wortlaut nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand des Rahmenvertrages ist "das selbständige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkühlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelaufträge (Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäûe und termingerechte Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der Auftragnehmer hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsberechtigten Vertreter zu benennen, der die Aufsicht über das Personal übernimmt und berechtigt ist, erforderliche Maûnahmen anzuordnen und erforderliche Absprachen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Vergütung einen Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi (Nr. 5) und eine Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6).
(3) Allerdings enthält der Vertrag darüber hinaus, was die Revision übersieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer Gesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nur schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer Arbeitnehmerüberlassung weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durch eigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzuführen (Nr. 2). Ferner
verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurchführung benötigten Räumlichkeiten, Einrichtungen, Arbeitsgeräte, Arbeitsmaterialien und Arbeitskleidung etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der Auftraggeber hat "das Recht, zum Zwecke der Qualitätskontrolle jederzeit, auch bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit des Auftragnehmers zu überprüfen und Proben zu nehmen. Diese Person ist dem Personal gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt. Soweit eine Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert oder gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige Gewährleistungsansprüche oder deren Ausschluû" (Nr. 4 c Abs. 3–5).
(4) Diese Regelungen über Personal, dessen Ausstattung, die Aufsichtspflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das Kontrollrecht des Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung fremd. Hätten die Vertragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich gestalten wollen, wären diese Regelungen weitgehend überflüssig; denn der Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber für ordnungsgemäûe und termingerechte Leistung, ohne daû es darauf ankommt, wo und durch wen er das Werk erstellt. Daû er dabei für seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufzukommen hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die keiner Regelung bedarf. Der Umstand, daû die Parteien diese Dinge überhaupt als regelungsbedürftig angesehen und deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, begründet Zweifel daran, ob die Parteien tatsächlich das vereinbart haben, was sie in dem Vertragstext niedergelegt haben. Daû der Vertrag nur der Verschleierung des wahren Geschäftsinhalts diente und die Parteien tatsächlich etwas anderes regeln wollten und auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997, das die Klägerin am
7. März 1997 gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbemerkung des Werkrahmenvertrages ausdrücklich zu dessen Grundlage gemacht haben. Dieses Schreiben trägt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts , daû die Parteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgingen und nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wählten. Nach seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den Mitarbeitern der Klägerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in Anspruch genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen der Klägerin hiergegen zu sichern. Es wird zunächst "klargestellt", daû die Ausführung der Arbeiten aufgrund von Werkverträgen erfolge und "deshalb keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeitern oder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern" bestünden oder entstünden. Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin von allen etwaigen Ansprüchen freizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund, etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von Mitarbeitern oder Subunternehmern der Auftragnehmerin oder Dritten gegen die Auftraggeberin erhoben werden könnten. Auûerdem versichere die Auftragnehmerin, daû sie die jeweils fälligen Steuern und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu erbringende Leistungen an Dritte voll erfülle, so daû sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber den Beschäftigten selbst keinerlei rückständige Zahlungsverpflichtungen bestünden und entstünden. Die Auftragnehmerin habe ferner auf Verlangen jederzeit Nachweis darüber zu führen, daû alle dazu erforderlichen schriftlichen Unterlagen vorlägen und daû diese auf Wunsch ausgehändigt würden. Dies gelte beispielsweise sowohl für Genehmigungen wie auch für die Erfüllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und sämtlicher sonstiger Beschäftigungsvoraussetzungen.
Mit diesem Inhalt stützt das Schreiben vom 3./7. März 1997 in Verbindung mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des Berufungsgerichts , daû die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrag über die Überlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines Verstoûes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksam ist. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ferner davon ausgegangen, daû die Überlassung der Mitarbeiter an die Beklagte gewerbsmäûig erfolgte. Gewerbsmäûig im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt ein Arbeitgeber, der die Arbeitsüberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135, 143 = NJW 1979, 2636, 2637).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch aber im Ergebnis verneint, weil die Klägerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter nicht nachgewiesen habe. Es hat ausgeführt, nach § 10 Abs. 1 AÜG gelte ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam sei. Zahle die Klägerin das Entgelt an ihre Mitarbeiter, könne sie ihre Leistung nicht von diesen zurückfordern , noch könnten diese Empfänger solcher Leistungen Bezahlung von der Beklagten verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruch gegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Die Klägerin habe aber trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der gerichtlichen Verfügung vom 28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr als Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen lie-
ûen sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend gemachten Schadensersatzforderung entnehmen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daû das Berufungsgericht Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren Vortrag zur Anspruchshöhe als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.

a) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daû die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muû es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmiûverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs (BGHZ 140, 365, 371). Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmächtigte die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; Sen.Urt. v. 27.10.1998 – X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). Er-
weist sich, daû die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muû das Gericht diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäuûerten Auffassung später abweichen will. Sofern die Präzisierung erst in der mündlichen Verhandlung möglich ist, muû das Gericht in den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist einräumen.
Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom 28. Dezember 1999, die dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin am 31. Dezember 1999 zugestellt worden ist, ausgeführt, daû nach seiner Auffassung der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der Parteien sei deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn nicht die Klägerin die hierfür erforderliche Erlaubnis vorweisen könne. Allerdings könne die Klägerin dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. Diese machten nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "eine Höhe, die im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung plausibel ist". Gegenansprüche der Beklagten seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkannten nach Bestreiten durch die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Aus dieser Verfügung konnte die Klägerin entnehmen, daû das Gericht den Vertrag der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern
mangels Erlaubnis von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge der Unwirksamkeit des Vertrages ausging, daû es ferner annahm, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer entlohnt, und daû es der Klägerin – jedenfalls – einen Bereicherungsanspruch in Höhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen wollte.
In der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert. Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daû ein substantiierter Vortrag zur Minderung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, daû die Klageforderung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nunmehr als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht ergangen.
Diesen hätte das Berufungsgericht jedoch geben müssen, wenn es von seiner in der Verfügung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung abweichen wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das Berufungsgericht mit der Verfügung zumindest den Anschein erweckt hatte, es gehe von Entlohnungen durch die Klägerin und von der ausreichenden Substantiierung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das Gericht durch die Verfügung deutlich gemacht hatte, daû es auch unter dem Gesichtpunkt einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in Höhe von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, bestand für die Klägerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, wenn sie sich mit dieser Höhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmäûig verfahrensfehlerhaft , eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe ausreichend dargelegte
Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollständigkeit des Vortrags zur Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu geben (BGH, Urt. v. 9.10.2000 ± II ZR 58/99, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 ± Hinweis- pflicht 2).
b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäû § 287 ZPO zu schätzen. Daû solche Ansprüche schlechthin entfielen, kann nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kräfte als Arbeitnehmer spricht eher dafür, daû ihnen auch eine Vergütung gezahlt wurde, die sie nach den getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klägerin erhalten haben muûten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die Beklagte habe solche Zahlungen der Klägerin an ihre Mitarbeiter bestritten. Ein solches Bestreiten der Beklagten ergibt sich weder aus ihrem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus ihrem früheren Verteidigungsvorbringen. In dem genannten Schriftsatz hat die Beklagte eine Arbeitnehmerüberlassung als Gegenstand des Vertrages in Abrede gestellt und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin der Höhe nach als nicht substantiiert gerügt. Auch eine umsatzabhängige Provision von 10 % sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998 hat die Beklagte vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der Klägerin geltend gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus Werkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprüche der Klägerin ging es nicht.
Bei dieser Sachlage hätte das Gericht entweder zur Höhe weitere Feststellungen treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO schätzen müssen, was nach seinen Ausführungen in der Verfügung vom 29. Dezember 1999 durchaus möglich gewesen wäre.
III. Daher ist auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst der Klägerin Gelegenheit geben müssen, zur Höhe des Anspruchs aus § 812 BGB unter Berücksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wird die Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen der neuen Rechtslage anzupassen.

Melullis Jestaedt RiBGH Scharen ist urlaubs - bedingt ortsabwesend und daher gehindert zu unterschreiben Melullis Keukenschrijver Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 83/00 vom 23. Juli 2002 in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
beschlossen:
Das Rubrum des Urteils des Senats vom 25. Juni 2002 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, daû die Prozeûbevollmächtigten der Klägerin die Rechtsanwälte ... sind, und die Prozeûbevollmächtigte des Beklagten Rechtsanwältin ... ist (§ 319 Abs. 1 ZPO).

Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mühlens