Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2011 - 2 StR 639/10
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen „gewerbsmäßigen“ unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie den Verfall eines Geldbetrages von 4.000 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge und eine Verfahrensbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
- 2
- Nach den Feststellungen der Strafkammer hatte sich der Mitangeklagte E. dazu entschlossen, aus den Niederlanden Betäubungsmittel zu beziehen und diese mit Gewinn zu verkaufen. Der Mitangeklagte S. und der Angeklagte W. fassten in der Folgezeit ebenfalls den Entschluss , fortlaufend mit Betäubungsmitteln, die sie von E. erwerben wollten, Handel zu treiben. In der Zeit von September 2009 bis zum 8. Januar 2010 erwarb der Angeklagte W. wöchentlich, mindestens aber bei 16 Gelegenheiten, jeweils 100 Gramm Amphetamin und 25 Gramm Marihuana , die er weiter verkaufte (Fälle 30 - 50 der Urteilsgründe). Am 7., 18. und 28. Dezember 2009 bestellte er bei dem Mitangeklagten S. jeweils 50 Gramm Marihuana, die ihm zeitnah geliefert wurden. Bei der ersten dieser Taten wurde zusätzlich mit 50 Gramm Amphetamin Handel getrieben (Fälle 52 -54 der Urteilsgründe). Am 6. Januar 2010 bestellte der Angeklagte W. bei S. ein Kilogramm Amphetamin. Dieser konnte nur 500 Gramm beschaffen , die er am 13. Januar 2010 an den Angeklagten W. übergab (Fall 62 der Urteilsgründe). In der Zwischenzeit hatte der Mitangeklagte E. am 8. Januar 2010 in den Niederlanden 954 Gramm Amphetamin und zwei Kilogramm Streckmittel erworben und eingeführt. Dieses Geschäft wurde von den Angeklagten W. und S. vorfinanziert, für die das Rauschgift bestimmt war. Da der Angeklagte W. nur 100 Euro Bargeld zur Verfügung hatte, half ihm S. mit 1.250 Euro aus (Fall 64 der Urteilsgründe ).
- 3
- Zur Beweislage teilt das Urteil Folgendes mit: Die Fälle 52 - 54 habe der Angeklagte W. eingeräumt, soweit es den Bezug von Marihuana betrifft. Zur zusätzlichen Lieferung von 50 Gramm Amphetamin habe er sich nicht geäußert. Insoweit ist das Landgericht der Aussage des Mitangeklagten S.
- 4
- Rechtlich hat das Landgericht die Taten des Angeklagten W. in den Fällen 35 - 50 und 52 - 54 der Urteilsgründe in der Urteilsformel als „gewerbsmäßiges“ unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bezeichnet, wozu es in den Urteilsgründen die Erfüllung des gesetzlichen Regelbeispiels bejaht, allerdings das Vorliegen eines besonders schweren Falles des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verneint hat. In den Fällen 62 und 64 der Urteilsgründe hat es die Taten jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewertet. Den Umfang der Verfallsanordnung hat die Strafkammer auf die Annahme gestützt, der Gesamterlös des Drogenhandels bei dem Angeklagten W. sei zweifellos größer gewesen als der für verfallen erklärte Betrag. Unter Berücksichtigung der Härtevorschrift des § 73c StGB seien aber bei den Angeklagten W. und S. jeweils 4.000 Euro, bei dem Mitangeklagten E. 15.000 Euro für verfallen zu erklären. Eine weitere Reduzierung würde eine unangemessene Schonung bedeuten.
II.
- 5
- Die Revision des Angeklagten W. ist überwiegend unbegründet.
- 6
- 1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig.
- 7
- Ihr liegt Folgendes zu Grunde: Zu Beginn des zweiten Verhandlungstages gab der Verteidiger des Angeklagten W. für diesen eine Einlassung ab. Nachdem eine Zeugin vernommen wurde, bestätigte der Angeklagte W. die Richtigkeit der Angaben seines Verteidigers und äußerte sich ergänzend. Der Verteidiger bat um eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Anbringung eines Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden. Dieser verwies den Verteidiger darauf, dass er ohne Rechtsverlust dazu am Ende des Verhandlungstages Gelegenheit erhalte. Es folgten weitere Beweiserhebungen. Schließlich stellte der Verteidiger das Ablehnungsgesuch, wonach der Vorsitzende während der Vernehmung des Angeklagten W. geäußert hatte: „Ihre Aussage stimmt nicht.“ „Was Sie sagen, ist nicht richtig.“ „Alles Quark“ und „Schrott“. Die Abgabe der Äußerungen hat der abgelehnte Richter bestätigt und dazu dienstlich erklärt, durch seine offenen Worte habe er dem Angeklagten W. Gelegenheit gegeben, „eine offensichtlich falsche Darstellung zu korrigieren oder eine zunächst einmal wenig plausible Erklärung zu erläutern“. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen.
- 8
- Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge genügt nicht den Anforderungen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss, durch den das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen worden ist, stellt einen Teil der Revision dar. Sie muss deshalb in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet werden (vgl. BGHSt 21, 334, 340). Der Zulässigkeit der Rüge steht es deshalb entgegen, dass der Beschwerdeführer den jeweiligen Zusammenhang der beanstandeten Äußerungen des abgelehnten Vorsitzenden mit bestimmten Einzelheiten seiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht erläutert hat. Nur im Zusammenhang mit dem konkreten Anlass der Äußerungen des Vorsitzenden kann beurteilt werden, ob sich daraus ein vernünftiger Grund für die Besorgnis der Befangenheit ergibt (vgl. BGH NStZ 2000, 325 f.).
- 9
- 2. Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch seine rechtliche Würdigung zum Schuld- und Strafausspruch ist rechtsfehlerfrei. Nur die Verurteilung des Angeklagten wegen „gewerbsmäßig“ begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln muss im Urteilstenor entfallen, weil das Regelbeispiel dort nicht zu nennen ist (vgl. BGH, Beschl. vom 25. Januar 2011 - 4 StR 690/10). Dies gilt erst recht, wenn seine Regelwirkung für das Vorliegen eines besonders schweren Falles verneint wird.
- 10
- 3. Die Begründung des Wertersatzverfalls begegnet rechtlichen Bedenken. Die Voraussetzungen der Verfallsanordnung sind in den Urteilsgründen so darzulegen, dass die Entscheidung auf Rechtsfehler überprüfbar ist. Die Strafkammer hätte daher zunächst angeben müssen, von welchem für eine Verfallsanordnung in Betracht kommenden Vermögenswert sie ausgeht. Die Mitteilung, dass der Gewinn höher als der festgelegte Verfallsbetrag gewesen sei, genügt nicht. Nur auf der Grundlage einer nach konkreten Feststellungen verfallbaren Summe ist die weitere Prüfung möglich, ob und in welchem Umfang die Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre (vgl. Senat, NJW 1994, 1357).
- 11
- Die deshalb gebotene Aufhebung der Verfallsanordnung ist gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagten zu erstrecken (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2005 - 1 StR 344/05). Ihr liegt ein Wertungsfehler zu Grunde, der alle Angeklagten in gleicher Weise betrifft.
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Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2011 - 2 StR 639/10 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).
Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.
(1) Der Beschwerdeführer hat die Erklärung abzugeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage (Revisionsanträge), und die Anträge zu begründen.
(2) Aus der Begründung muß hervorgehen, ob das Urteil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder wegen Verletzung einer anderen Rechtsnorm angefochten wird. Ersterenfalls müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden.
BUNDESGERICHTSHOF
a) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 191 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen und werden die Kosten des Verfahrens sowie die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt,
b) dahin ergänzt, dass die Höhe eines Tagessatzes der im Fall II. 213 der Urteilsgründe verhängten Geldstrafe von 70 Tagessätzen auf einen Euro festgesetzt wird,
c) dahin abgeändert, dass in Höhe von 1.855 Euro der Verfall des Wertersatzes angeordnet wird und
d) dahin berichtigt, dass im Schuldspruch die Kennzeichnung des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als "gewerbsmäßig" entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 191 Fällen, unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in 21 Fällen und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in 1 Fall" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie - nach der Formulierung im Urteilstenor - den "erweiterten Verfall“ in Höhe von 1.865 Euro angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat nur zu einem geringen Teil Erfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Das Landgericht hat den Angeklagten in den Fällen II. 188 bis 191 der Urteilsgründe jeweils wegen (gewerbsmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt, weil er - so die Feststellungen (UA 4) - der Zeugin S. "über einen Zeitraum von mindestens 2 Wochen alle drei Tage, mithin in mindestens 4 Fällen,“ jeweils Heroin verkaufte. Gegenüber der Polizei hat die Zeugin S. bekundet, "mindestens an drei Tagen im Sommer 2009 habe sie Heroin bei ihm [dem Angeklagten] erworben" (UA 8). Diese Angaben hat das Landgericht als glaubhaft bewertet und der Verurteilung des Angeklagten zu Grunde gelegt. Danach sind nicht wie abgeurteilt vier, sondern nur drei Fälle des Handeltreibens bewiesen. Die Verurteilung des Angeklagten auch wegen eines vierten Falles des Handeltreibens gegenüber der Zeugin S. war daher aufzuheben. Der Senat hat den Angeklagten insoweit freigesprochen ; er schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden könnten, die die Verurteilung des Angeklagten in einem vierten Fall zu tragen vermöchten.
- 3
- Die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten kann bestehen bleiben. In den Fällen II. 1 bis 180 und 186 bis 190 der Urteilsgründe verbleiben Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und zwei Monaten, in den Fällen II. 181 bis 185 solche von jeweils einem Jahr. Insgesamt hat das Landgericht die verhängten Einzelstrafen straff zusammen gezogen. Der Senat schließt daher aus, dass die Strafkammer auf eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, wenn es den Angeklagten im Fall II. 191 freigesprochen hätte.
- 4
- 2. Im Fall II. 213 der Urteilsgründe hat das Landgericht eine Geldstrafe verhängt. Dabei hat es zwar die Tagessatzanzahl mit 70 festgesetzt, aber unterlassen , die Höhe eines Tagessatzes zu bestimmen (§ 40 Abs. 2 Satz 1 StGB). Dessen bedarf es auch dann, wenn - wie hier - aus einer Einzelgeldstrafe und aus Einzelfreiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird (BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 1981 - 4 StR 599/80, BGHSt 30, 93, 96, und vom 3. Juni 2008 - 3 StR 163/08). Der Senat hat dies dadurch nachgeholt, dass er den einzelnen Tagessatz auf das Mindestmaß von einem Euro festgesetzt hat (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2006 - 2 StR 571/05).
- 5
- 3. Die Reduzierung des Betrages, der dem Wertersatzverfall unterliegt, folgt aus dem Teilfreispruch (Ziff. 1). In diesem Zusammenhang hat der Senat die Bezeichnung der Maßnahme im Tenor des angefochtenen Urteils berichtigt. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen zu Recht den Verfall des Wertersatzes geprüft und mit rechtsfehlerfreien Ausführungen bejaht. Auch hat es die Vorschrift des § 73a Satz 1 StGB dort und in der Liste der angewendeten Vorschriften zitiert, so dass es sich bei der Bezeichnung "erweiterter Verfall" um einen offensichtlichen Schreibfehler handelt.
- 6
- In den Urteilsgründen ist dem Landgericht noch insoweit ein Versehen unterlaufen, als es wiederholt die Höhe des Wertersatzverfalls mit 1.845 Euro angegeben hat (UA 13 f.). Hierfür beruft es sich auf die "Addition der sich aus den Zeugenaussagen ergebenden Geldbeträge" (UA 13). Diese Addition ergibt jedoch – unter Berücksichtigung des vom Senat nachgeholten Teilfreispruchs – den Betrag von 1.855 Euro; da das Landgericht den – ursprünglich den Feststellungen entsprechenden (UA 3 f.) – Betrag von 1.865 Euro im Tenor für verfallen erklärt hat, bedurfte es keiner Berichtigung der hierzu widersprüchlichen Wertangabe in den Gründen. Das Verschlechterungsverbot steht der tenorierten Höhe des Wertersatzverfalls nicht entgegen.
- 7
- 4. Schließlich hat der Senat den Schuldspruch des angefochtenen Urteils insoweit berichtigt, als die Kennzeichnung des Handeltreibens als "gewerbsmäßig" zu entfallen hatte. Dieser Erschwerungsgrund ist nicht in die Urteilsformel aufzunehmen, wenn es sich - wie hier (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) - um ein gesetzliches Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall handelt (MeyerGoßner , StPO, 53. Aufl. § 260 Rn. 25).
Mutzbauer Bender
Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.
BUNDESGERICHTSHOF
a) die zu Lasten der Angeklagten V. und E. B. getroffenen Verfallsanordnungen entfallen,
b) zu Lasten des Angeklagten D. B. der Verfall von 466.500 Euro und zu Lasten des Angeklagten Y. der Verfall von 541.500 Euro angeordnet wird. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Angeklagten Y. ,V. und E. B. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die AngeklagtenD. B. undY. wegen umfangreicher Betäubungsmittelstraftaten zu langjährigen Gesamtfreiheitsstrafen von zehn Jahren bzw. sieben Jahren sechs Monaten sowie die Angeklag-
ten V. und E. B. zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bzw. fünf Jahren sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es den Verfall verschiedener Geldbeträge angeordnet. Die Rechtsmittel der Angeklagten Y. , V. und E. B. erreichen mit der erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnungen einen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. August 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Hinsichtlich der Verfallsanordnungen hat der Generalbundesanwalt folgendes ausgeführt: "Die zu Lasten des Angeklagten E. B. getroffene Verfallsanordnung kann nicht bestehen bleiben. Sie muss insgesamt entfallen, da sie sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt. Unter Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist zu verstehen, dass tatsächlich 'etwas' erlangt ist; nicht erfasst ist, was der Täter nur erlangen wollte; ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs kann nicht für verfallen erklärt werden (BGH NStZ-RR 2001, 82 Nr. 2; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 73 Rdnr. 9 m. w. N.). Die infolge Sicherstellung des Rauschgifts zunichte gemachte Gewinnaussicht des Angeklagten E. B. und des Mitangeklagten D B. konnte daher nicht für verfallen erklärt werden. Für den Verfall des Wertersatzes nach § 73 a Satz 1 StGB war ebenfalls kein Raum. Zwar erfolgt Wertersatzverfall, soweit der Verfall nicht möglich ist, jedoch wird vorausgesetzt, dass der Täter zunächst 'etwas' im Sinne des § 73 StGB erlangt hat (BGH NStZ 2003, 198, 199).
Die zu Lasten des Angeklagten E. B. getroffene Verfallsanordnung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt aufrecht erhalten werden, dass er als Mitglied der 'Marihuana-Bande' in erheblichem Maße Mitverfügungsgewalt über beträchtliche Geldbeträge hatte (UA S. 17, 32). Denn der Beschwerdeführer ist wegen der sonstigen ihm zur Last gelegten Straftaten freigesprochen worden (UA S. 37; vgl. BGHSt 28, 369 - unten -). Die zu Lasten des Angeklagten V. getroffene Anordnung des Verfalls von 58.500,00 € kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das im Fall 31 transportierte Rauschgift (13 kg Marihuana) wurde beschlagnahmt. Dass der Angeklagte V. sonst Mitverfügungsgewalt an Rauschgifterlösen erlangt hat, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht, wäre auch unbeachtlich (vgl. wiederum BGHSt 28, 369). Bei der zu Lasten des Angeklagten Y. getroffenen Verfallsanordnung hat das Landgericht die gesamtschuldnerische Haftung dieses Beschwerdeführers zusammen mit den Angeklagten D. B. und V. berücksichtigt und aufgrund der (im Fall 31 nicht erlangten) Mitverfügungsgewalt des Beschwerdeführers einen Betrag von 58.500,00 € in Ansatz gebracht (UA S. 55). Da sich die Gewinnerwartung im Fall 31 nicht realisiert hat, konnten die für diesen Fall zu erwartenden Rauschgifterlöse in Höhe von 58.500,00 € auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuldnerschaft (vgl. dazu Nack GA 2003, 880 - oben -) in Ansatz gebracht werden. Was die Verfallsanordnung zu Lasten des Angeklagten Y. im Übrigen angeht, tragen die Feststellungen die Annahme des Landgerichts, er habe in den sonstigen Fällen wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über
die Rauschgifterlöse gehabt, so dass auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht Gesamtschuldnerschaft (gemeinsam mit dem Angeklagten D. B. ) angenommen werden durfte. Dies rechtfertigte es, von einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten Y. in Höhe von rechnerisch 581.500,00 € auszugehen. Im Fall 30 ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt worden, dass 10 kg Ecstasy auch gewinnbringend verkauft werden konnten, doch versteht sich dies von selbst. Den Erwägungen des Landgerichts zur Verfallsanordnung gegen den Angeklagten Y. ist zu entnehmen, dass es den für verfallen zu erklärenden Betrag gemäß § 73 c StGB um 40.000,00 € ermäßigen wollte. Die Verfallsanordnung bedarf daher lediglich insofern der Berichtigung, als von dem für verfallen erklärten Betrag von 600.000,00 € ein Betrag von 58.500,00 € (für den Fall 31 der Urteilsgründe) abzuziehen sind. Demgemäß ist der Ausspruch über den Verfall zu Lasten des Angeklagten Y. dahin zu berichtigen, dass in seinem Fall 541.500,00 € für verfallen erklärt werden. Soweit der Ausspruch über den Verfall (von Wertersatz) den Angeklagten D. B. betrifft, ist er i. S. des § 357 StPO von den gleichen Rechtsfehlern betroffen, die zur Aufhebung der Verfallsanordnung gegen die Angeklagten V. undE. B. führen müssen. Im Fall des AngeklagtenD. B. rechtfertigt sich aufgrund der Erwägungen zur Verfallsanordnung und zur Anwendung des § 73 c StGB eine Ermäßigung des Verfallsbetrags von 660.000,00 € um 135.000,00 € sowie 58.500,00 €, so dass im Ergebnis ein Verfall in Höhe von 466.500,00 €
auszusprechen ist. Der Zurückverweisung an das Landgericht bedarf es bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht. Die Verfallsanordnungen gegen den Angeklagten D. B. und den Angeklagten Y. stehen nur scheinbar in einem Missverhältnis. Im Falle des Angeklagten Yakar hat die Strafkammer aus rechtlich nicht angreifbaren, wenn auch schwer nachvollziehbaren Erwägungen lediglich eine Ermäßigung des Verfallsbetrags um 40.000,00 € für gerechtfertigt gehalten, während sie dem Angeklagten D. B. einen Betrag von 150.000,00 € gut gebracht hat". Dem schließt sich der Senat an. Nack Kolz Hebenstreit Elf Graf