Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2010 - 4 StR 215/10

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in elf Fällen, davon in zehn Fällen in Tateinheit mit Computerbetrug zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Feststellung nach § 111 i Abs. 2 StPO getroffen. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensrügen und materiellrechtliche Beanstandungen gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

2

Das angefochtene Urteil hält im Ausspruch, dass der Angeklagte aus den dem Urteil zu Grunde liegenden Straftaten einen Geldbetrag von 73.750 € - dieser entspricht der Summe der bei allen elf Taten erbeuteten Bargeldbeträge - erlangt hat und dieser Geldbetrag keiner Verfallsanordnung unterliegt, da Ansprüche Verletzter entgegenstehen, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ungeachtet dessen, dass das Landgericht die Entscheidung nicht näher begründet , sondern lediglich ausgeführt hat, sie folge aus § 111 i StPO, kann das Urteil insoweit keinen Bestand haben, weil diese Vorschrift nicht auf alle abgeurteilten Fälle Anwendung findet und auch im Hinblick auf den als erlangt festgestellten Geldbetrag nicht frei von weiteren Rechtsfehlern ist.

3

1. § 111 i Abs. 2 StPO ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Seiner Anwendung auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i. V. m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (BGH NJW 2008, 1093; StV 2008, 226; Beschl. vom 23. Oktober 2008 - 1 StR 535/08). Danach kommt hier ein Ausspruch nach § 111 i Abs. 2 StPO - unabhängig vom Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dieser Vorschrift - hinsichtlich der bei den ersten vier Taten (Fälle II. 1. bis 4. der Urteilsgründe) insgesamt vom Angeklagten erlangten Beute von 7.700 € nicht in Betracht. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden diese Taten im Zeitraum vom 14. bis 29. Dezember 2006 begangen und vor dem 1. Januar 2007 beendet.

4

2. Das Landgericht hat außerdem in den gemäß § 111 i Abs. 2 StPO bezeichneten Betrag Teile der Beute eingerechnet, die der Angeklagte im Sinne der Verfallsvorschriften nicht erlangt hatte: Nach den Urteilsfeststellungen wurde der Zeuge und Mittäter P. im Fall II. 7. der Urteilsgründe kurz nach Verlassen der Sparkasse in L. festgenommen, nachdem er dort 4.600 € in bar erbeutet hatte; bei ihm sowie in seinem Fahrzeug wurde Bargeld aufgefunden. Im Fall II. 11. der Urteilsgründe wurde der Zeuge und Mittäter K. bei den Abhebungen zum Nachteil der Sparkasse W. festgenommen ; aus seiner Tatbeute wurde Bargeld in Höhe von 2.835 € vorgefunden. Weitergehende Feststellungen, die eine Zurechnung dieser Geldbeträge als (auch) von dem Angeklagten erlangt rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG StV 2004, 409 m. w. N.; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 Rdn. 16), insbesondere dahin, dass der Angeklagte über diese Gelder Mitverfügungsgewalt gewonnen hätte (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 262), hat das Landgericht nicht getroffen.

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3. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung ; denn eine Abänderung des Ausspruchs nach § 111 i Abs. 2 StPO durch den Senat kommt nicht in Betracht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, ob das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach § 111 i Abs. 2 Satz 3 StPO die Härtevorschrift des § 73 c StGB geprüft hat, obwohl dies nach den festgestellten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten sowie den Feststellungen zum Nachtatgeschehen - der Angeklagte übergab den Mittätern in fast allen Fällen einen Teil der Beute und sandte stets einen weiteren, der Höhe nach nicht festgestellten Anteil an seine Hintermänner in England - geboten gewesen wäre. Ferner unterliegt die Entscheidung nach § 111 i Abs. 2 StPO dem tatrichterlichen Ermessen (vgl. Nack in KK 6. Aufl. § 111 i Rdn. 17).

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4. Da die dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt sind, können sie bestehen bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, sofern sie den bestehenden nicht widersprechen.

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Der Senat weist im Hinblick auf die differenzierende Regelung von § 111 i Abs. 2 Satz 2 StPO einerseits und Satz 3 andererseits für den Fall einer erneuten Entscheidung nach § 111 i StPO darauf hin, dass nach den Urteilsfeststellungen vom Angeklagten erlangte Teile der Beute sichergestellt wurden (UA S. 18: 3.000 € und 2.400 €), so dass insoweit das Erlangte gemäß § 111 i Abs. 2 Satz 2 StPO zu bezeichnen wäre und nicht in einen nach § 111 i Abs. 2 Satz 3 StPO festzustellenden Geldbetrag eingerechnet werden dürfte.

Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung in sechs Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Werbung in 62 Fällen auf Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten erkannt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie folgt angeordnet: – in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- €, – in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- €, – in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten I. in Höhe von 1.498.677,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten P. in Höhe von 671.136,- €.

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Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. zu treffen.

3

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Angeklagten und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind auf den Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Erfolg.

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Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der drei Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P. . Die Revision der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht, dringt demgegenüber mit der Sachbeschwerde durch.

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Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I. führen zur Teilaufhebung des Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Feststellungen sind indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (vgl. – auch zur Tenorierung – BGH NJW 2007, 1540). Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

I.

6

Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung des Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit Warenkatalogen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz steigerten.

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1. Im Einzelnen ist – soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung – folgendes festgestellt:

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a) Zu den Taten:

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aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem Vater gegründeten Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die ihren Domizilsitz in der Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten G. , Gi. , alleiniger Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt die I. alle Geschäftsanteile der in Sc. ansässigen "OM.

", die bis Mitte der 1990er Jahre als Versandhandelsunternehmen am Markt auftrat und – seit 1989 auch über eine Tochtergesellschaft – Werbesendungen mit Gewinnversprechen versandte.

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Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern und scharfen Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zunächst 1997 und dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tätigkeit des in Sc. ansässigen Unternehmens auf diejenige eines reinen Logistikdienstleisters zu beschränken und die rechtliche Verantwortung für künftige Werbesendungen auf abhängige ausländische Domizilgesellschaften (sog. Marketinggesellschaften) zu verlagern. Dementsprechend wurden der Name des nebenbeteiligten Unternehmens in "O. " und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfillment -Dienstleistungen" geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde nunmehr von einer anderen Gesellschaft durchgeführt, der Se. , deren Anteile treuhänderisch für die I. gehalten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Marketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc. an.

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Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaften gegründet oder bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Versandhandel mit fünf Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma die Werbesendungen mit beigefügten entsprechenden Warenkatalogen verschickt wurden. Die ausländischen Gesellschaften wurden zweimal – ab 2001 und ab 2004 – durch andere ersetzt, als es Empfängern von Werbesendungen jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie zu erstreiten und Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der Gesetzgeber mit § 661a BGB einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus Gewinnzusagen geschaffen, so dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert hatten.

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Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten SVD wurden die Kataloglinien "Sch. & G. " und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die EMO mit Sitz in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " wurden unter Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris verschickt. Im Zeitraum ab 2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Die Kataloglinie "Sch. & G. " wurde mit der Absenderangabe der Gesellschaft "D. M. C. mit - angeblichem - Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Firma nie errichtet worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die niederländische B. . Der Versand der Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter der Absenderangabe der Nebenbeteiligten 3 C V. mit Sitz in Paris. Die ausländischen Gesellschaften hatten ganz überwiegend weder eigenes Personal noch eigene Räumlichkeiten. Die Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel wurde von der Se. entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. . Allein die 3 C V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und beschäftigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels erfolgte aber auch hier über die O. .

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bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisierten die Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Kataloglinien an Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen, die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in einer Auflage von minimal 60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wurden. Die Schriftstücke enthielten standardisierten Text, in den die von der Abteilung Adressmarketing der O. selektierten Adressdaten eingedruckt waren; ihnen wurden die Warenkataloge der Kataloglinien beigefügt. Der Kundenstamm bestand vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau.

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Die Werbesendungen enthielten – so das Landgericht – unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe eine Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es waren die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit behauptet wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter", der bei einer "Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf einen Gewinn habe, war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt worden, so dass der auf einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungsgemäß unter der in den Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindestgewinnsumme" von 1,50 € bis zu 5,- € lag. Soweit schließlich behauptet wurde, die Gewinnauskehrung würde im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen, fand hierbei keine Zufallsselektion statt, sondern wurden die Kunden mit den höchsten Umsätzen als "Gewinner" ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.) ausgelobt worden, so wurde der Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit einem Maximalwert von 3,- € beigelegt. War die Mitteilung enthalten, für den Empfänger sei ein – näher beschriebenes – Geschenk "reserviert" (sog. zweistufige Geschenkvergaben), erhielt der Besteller mit der ersten Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei lediglich mitgeteilt, er könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine Bestellung aufgebe. Der zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches beigegeben, welches allerdings bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.

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Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise, dass der Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht aber die Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aus- sicht gestellte Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der gleichzeitig angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten Geschenke wurde regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert von 15,- € abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular abgedruckten Bedingungen waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen einer Frist von 30 Tagen zu testen ("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zurückzusenden ("Kauf auf Probe"), wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten verbunden war.

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Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die unter dem "Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches Schreiben enthielt (UA S. 51): „Sehr geehrter Herr …, soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Gewinnscheck aus der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich diesem Brief an Sie beilegen. Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine Unterschrift oder ein Stempel! Also, Herr … Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt und dass mit der Auszahlung an Sie auch alles in Ordnung ist (die interne Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur Beunruhigung. Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorgaben , wie Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr …! Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und um- gehend zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen über die Bühne gehen. … Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. … Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferungen rausschicken."

17

Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem Gewinnspiel teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugänglichen "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein solches Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, überhaupt nicht statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem gesonderten Blatt für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- € folgendes Geschenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52): "Ein Hauch von Luxus – unser Dankeschön der Extraklasse für Sie … Für Sie GRATIS statt 29,95".

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Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Einkaufspreis von 1,80 US-$ beschafft worden war.

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cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O. war, hatte im gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se. , und zwar sowohl in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Werbesendungen als auch in allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden fachlichen Fragen. Die Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen aus. Dem als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Werbesendungen zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher Gestaltung mit; insoweit hatte er das "letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeb- lichen Anteil an der Gründung und Steuerung der ausländischen Gesellschaften. Dass der Angeklagte G. an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Im Interesse der I. steuerte er allerdings "die operative Tätigkeit der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen … und (gab) die strategische Richtung" vor; er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die Anfertigung und Versendung der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier relevanten Art" (UA S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die Kataloglinien unter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft zu vertreiben , und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und Nutzung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C V. , unter deren Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen verschickt wurden.

20

Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt würden. Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen den Eindruck der Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein eines besonders günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbesondere ältere Empfänger beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu fördern. Die Angeklagten gingen aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus, dass der Warenabsatz durch die Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen gefördert werden konnte (UA S. 28) und – so die Notiz über eine Besprechung unter anderem der Angeklagten G. und D. – "dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die Angeklagten G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des Angeklagten S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls wettbewerbswidrig seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.

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b) Zum Verfall:

22

Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einführung der Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte G. auf Rat des Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I. über eine weitere Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff etwaiger den Leistungsanspruch aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu entziehen. Dementsprechend gründete der Angeklagte S. die F. , deren Geschäfte im Auftrag des Angeklagten G. und in enger Absprache mit den Angeklagten D. und S. geführt wurden. Indem für die F. eingerichtete Konten auf den für die Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs- und Zahlungsformularen aufgedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte Zahlungsverkehr der ausländischen Gesellschaften über die F. abgewickelt.

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Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf Konten der F. Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaften in Höhe von insgesamt ca. 149 Mio. € ein, wovon ca. 92 Mio. € ("abgerundet 60%") auf Konten der O. weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im nämlichen Zeitraum zum Versand gegebener Werbesendungen bestellten Kunden bei den ausländischen Gesellschaften Waren für insgesamt ca. 177 Mio. €, wovon 68.006.573,36 € ("= 38%") auf die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von diesem Bestellvolumen für die abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch Abzug eines Sicherheitsabschlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den entsprechenden Umsatzerlös mit 54.405.258,- € berechnet. Den Anteil, der hiervon an die O. weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit 32.643.155,- €, geschätzt. Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote von 5,34% – diese ist dem Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes entnommen – einen Gewinn von 1.743.144,- € ermittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet.

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In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insgesamt 2.300.763,01 € aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus den abgeurteilten Taten, welchen die O. unverkürzt an die I. weiterleitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als damals einzige Gesellschafterin der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM an sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell nicht imstande war, stundete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug verpflichtete sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten der der O. Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeichneten vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.

25

Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I. einen Betrag von 1 Mio. SFr. (umgerechnet 643.335,05 €). Hiervon waren mindestens 244.467,- € Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem Anteil von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens, bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen.

26

Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mitwirkung an der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Konzeption der Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 €, wovon 38%, damit 100.853,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten S. wurden von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer Verwaltung und für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene Honorare von 58.700,- € gezahlt (38% von 154.473,74 €). Daneben wurden von Konten der F. insgesamt 28.484.315,86 € auf das Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. – der Angeklagte S. ist Sozius – transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der Lieferanten der ausländischen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf diese Weise" wurden weitere 19.560.762,38 € auf Konten der O. weitergeleitet (UA S. 142).

27

Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften waren zentral auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbeitern der Abteilung "Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei jeweils die Daten derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf Anweisung der Angeklagten G. und D. wurden die Adressdaten über die zu diesem Zweck im Interesse der I. gegründete Nebenbeteiligte P. an externe Unternehmen "vermietet". In dem benannten Zeitraum erzielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,- €, wovon mindestens 38%, damit 671.136,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen.

28

Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den abgeurteilten Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen vermocht.

29

2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:

30

a) Zu den Taten:

31

Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen hat sie als strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16 Abs. 1 UWG nF gewertet. Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich angebotenen Waren bezogen, sei unschädlich, weil insoweit der zumindest bestehende wirtschaftliche Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten durch ihren Einfluss auf die Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine eigenständige Tat begangen. Die maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten G. , dessen Beteiligung an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen nicht festgestellt worden ist, hat die Kammer darin gesehen, dass er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften zum Zwecke des Versands der Kataloglinien einschließlich der Werbesendungen veranlasste. Sie hat ihn deshalb wegen sechs Taten verurteilt.

32

Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und D. hätten in einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die Angaben des Angeklagten S. zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut hätten. Allerdings sei der Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie es versäumt hätten, die Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen einzuholen.

33

b) Zum Verfall:

34

Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den Taten Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wurden. Von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermögensvorteile" aus hiesiger Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden können (UA S. 156).

35

Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht angeordnet. Zwar sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wett- bewerbsvorteil an die O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden. Dessen – im Wege der Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) – wirtschaftlicher Wert entspreche dem Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Bestellungen erzielt habe, damit dem Betrag von 1.743.144,- €, so dass die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die Kammer hat von dessen Anordnung jedoch nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen , weil dieser Gewinn in voller Höhe an die I. weiter verschoben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde, um alle Gläubiger zu befriedigen.

36

Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach Auffassung der Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- €. Dieser entspreche dem durch die O. erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um das anteilige Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr 1999 zwischen der I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen bezeichnete Vereinbarung führe nicht zu einer unbemakelten Forderung, welche die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche Ansprüche von geschädigten Kunden im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe des an den Angeklagten G. gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls mehr abgeschöpft würde, als … tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).

37

Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in Höhe des Tatentgelts von 244.467,- € angeordnet. Sie hat es abgelehnt, darüber hinaus die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung beim Angeklagten G. zu bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten D. und S. hat die Kammer jeweils den Wert des Tatentgelts von 100.853,- € bzw. 58.700,- € für verfallen erklärt. Beim Angeklagten S. hat die Kammer den Betrag von 28.484.315,86 € nicht berücksichtigt, der dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von Konten der F. zufloss.

38

Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Werbung erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländischen Gesellschaften Einnahmen von anteilig 671.136,- € erzielt, die als gezogene Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall (§ 73a StGB) unterlägen.

II.

39

Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuldspruch – wie geschehen – anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick auf die Anzahl der diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten – 66 anstatt 62 Fälle – handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteilstenor (vgl. BGH, Beschl. vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. September 2001 – 1 StR 317/01).

III.

40

Revisionen der Angeklagten:

41

Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

42

1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw. 66 Fällen.

43

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen Voraussetzungen des – bis zum 7. Juli 2004 gültigen – § 4 Abs. 1 UWG aF und des – seither gültigen – § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.

44

aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten Text enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumindest 60.470 Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen handelte , die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner näheren Begründung.

45

bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven Maßstab unwahr.

46

Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf die Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei einem Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich nicht bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass – über die Bewertung des Landgerichts hinaus – bei den einzelnen Gewinnmitteilungen unwahre Angaben schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so verstanden werden kann, dass der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte. Die Unwahrheit derartiger Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, dass an anderer Stelle – etwa in optisch schwer zugänglichen "Vergabe -Bedingungen" auf der Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA S. 52) – Gegenteiliges behauptet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten durch den verkürzten rechtlichen Ansatz des Landgerichts nicht beschwert sein können, kommt es in diesem Zusammenhang hierauf allerdings nicht an.

47

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Geschenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Geschenken (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es sich um "wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben ergibt sich die Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein näher beschriebenes Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnentstellt verwendet wurde; hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden, dass ein – noch dazu minderwertiges – Geschenk erst einer zweiten Warenlieferung beigegeben wurde.

48

cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben ergab sich hier, dass diese aufgrund ihres – insoweit maßgeblichen (vgl. BGHSt 2, 139, 145; BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohlhaas , Strafrechtliche Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) – Gesamteindrucks zur Irreführung geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich einem Irrtum unterlegen waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der Kundenstamm, an den sich die Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten, Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen besonders empfänglich waren (zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret angesprochenen Zielgruppe für das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn. 20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen waren darauf angelegt, diesen Personen den Eindruck zu vermitteln, der jeweilige Empfänger sei gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

49

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002, 3415, 3416; Kempf/Schilling wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht aus, dass der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF nicht übernommen hat (vgl. hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; andererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39 ff.).

50

ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S. geäußerten Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwischen den unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen und den (Waren-)Angeboten.

51

(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und beworbener Ware oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich niedergelegt, ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG § 16 Rdn. 98). Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im Sinne eines rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage versprochene Vorteil vom beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so dass eine Kopplung der – vermeintlichen – Vorteilserlangung an die Bestellung der beworbenen Ware bzw. an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung vorliegt (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegenleistung" ; ferner zur Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [GewinnZertifikate ]; 151, 84 [Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungsangebot II]). In dieser Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Angebot des Werbenden neben der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil umfasst. Der Kunde, der eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis kauft, erwirbt dann nicht nur diese Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchance. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 UWG nF insoweit auf diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich offen gelassen; freilich hat er zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein sog. wirtschaftlicher Zusammenhang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter kritischer Bewertung von OLG Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn der Unternehmer setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Werbung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).

52

Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage nunmehr dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforderlich ist, es also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen sachlichen Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra 2002, 370, 374 [mit – unzutreffendem – Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine solche Einschränkung des Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach dem Gesetzeswortlaut fern, der lediglich an den beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe, dass jeder – vermeintliche – Vorteil genügt, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17). Von Bedeutung ist in Fällen der vorliegenden Art insoweit nur, ob der angepriesene geldwerte Vorteil mit der Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist. Aber auch nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutzzweck des § 4 Abs. 1 UWG aF und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie der Verbraucherschutz. Der Verbraucher soll vor zweckverfehltem und – im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB – vermögensschädigendem Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Piper /Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur wenn er seine Entscheidung auf zutreffender Tatsachengrundlage treffen kann, wird er auch seiner marktregulierenden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP 2004, 407, 411). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich, warum gerade die Fälle aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen werden sollten, in denen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren bzw. Leistungen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben wird. Unter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.

53

Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich der – vom Täter intendierte – Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Adressaten. Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass nach den Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Interessent einen Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenangebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

54

(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener Ware rechtsfehlerfrei bejaht.

55

Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits ein rechtlicher Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestellformular ("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen einer näher bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch mit der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe – hier entgegen der Auslegungsregel des § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristgerechten Missbilligung – ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestellung Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen Austauschverhältnis , an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das Geschenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies wiederum mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das bei Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgaberecht (vgl. § 312d BGB).

56

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbesendungen zielte die Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger die Gewinnmitteilungen in Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne waren somit Teil des einheitlichen Gesamtangebots. Die enge Verbindung von Werbesendungen und Katalogangebot zeigt sich auch darin, dass beides zusammen verschickt wurde. Die personalisierten Werbesendungen waren darauf ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte deshalb in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese. Dieser Zusammenhang wird etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung einer "Gewinnauszahlung 5.800,- €" der Empfänger darum gebeten wird, anlässlich der Rücksendung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das Versandhandelsunternehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die Werbung Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten die Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven Werbesendungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklagten G. und D. zum Ausdruck, indem sie – einer Notiz über eine Besprechung zufolge – "verdeutlicht(en), dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die durch das Gesamtangebot bewirkte Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns (UA S. 127).

57

b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemachter unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat kann dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G. und D. überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB) gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht beschwert. Die rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich im Kern lediglich als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.

58

Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wort- laut des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter … die Einsicht, Unrecht zu tun"; vgl. BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17 Unrechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer, StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17 Rdn. 5; vgl. auch – zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer Straftat – BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).

59

Die Angeklagten rechneten – auch nach eigenen Angaben des Angeklagten S. (vgl. UA S. 98) – damit, dass die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig waren, also gegen verbindliches Recht verstießen. Gerade die Umstrukturierungen des Versandhandelsunternehmens dienten dazu , sich der aus den Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern und sich den Folgen zu entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen von Wettbewerbs- und Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche von Verbrauchern. Dass "bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaften ohne Gegenleistung (!) überlassen" wurden, war "eine konsequente Fortsetzung der vom Angeklagten G. praktizierten Strategie …, den in Deutschland betriebenen Versandhandel mit wettbewerbswidriger Werbung zu fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten nach alledem der Normwidrigkeit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es von vornherein ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine strafrechtlichen Konsequenzen , sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen, denen sie erfolgreich entgehen könnten.

60

c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es auch die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner Tatbeiträge beurteilt.

61

Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tatmehrheitlich begangenen Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der einzelnen 66 Werbesendungen nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im Vorfeld der Einzeltaten beging, indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem Angeklagten G. zwar als in gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen (BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch aufgrund des Gebots der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl. BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl. vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07 – Rdn. 11).

62

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.

63

Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende Beträge "für" die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Angeklagte G. 244.467,- €, der Angeklagte D. 100.853,- € und der Angeklagte S. 58.700,- €. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung als Tatentgelt und deren Bemessung gemäß § 73b StGB – anhand eines Anteils von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen – ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

64

Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Angeklagten G. :

65

Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilderung der Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an ihn, die von seinem Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst wurde (UA S. 137, 146), und die Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA S. 153, 155), um dem Senat die Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen. Die Sachdarstellung erschöpft sich insoweit nicht bloß in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in der Umschreibung mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung (hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32). Aus der – "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen – Bewertung als (Tat-)Entgelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem überwiesenen Gesamtbetrag um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen festgestellte Tätigkeit zugunsten der I. handelte, was sich nach der Interessenlage auch geradezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt dabei eo ipso auf das Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das Landgericht diesen Anteil – hier 38% – bemisst, ist hingegen eine Frage des § 73b StGB. Darauf, ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen beteiligt war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.

66

Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene Sachdarstellung im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht deswegen ein Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist, "ob und ggf. inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Taten involviert war und von den Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis hatte". Auch ist es unschädlich, dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der Bruder des Angeklagten die Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah, dass "es sich um eine Zahlung 'als Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle" (S. 68 des Schriftsatzes vom 7. September 2007).

67

Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als Tatentgelt erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Überweisung aus Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I. weitergeleitet wurden, inwieweit also die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die I. vorliegen. Für den Verfall des für die Tat Erlangten gilt der Vorrang von Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 17).

68

3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend dargelegt hat.

69

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zusammenhang mit einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem oben unter II 1 b Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgehen. Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO (S. 440 ff. [Punkt D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf an, ob für die in der Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Offenburg die irrige Annahme tragend war, entsprechend dem in den Spielregeln niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch ausgezahlt worden.

IV.

70

Revision der Nebenbeteiligten I. :

71

Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.

72

Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I. habe nach § 73 Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- € erlangt (nachfolgend 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich das Urteil nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den das Landgericht nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- € angeordnet hat, Ansprüche von Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nachfolgend

2).

73

1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von 1.743.144,- € als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht gehalten war, den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen – anteilig verschobenen – (Brutto-)Erlös zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches gilt, soweit das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I. zugeflossenen Gewinn um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt reduziert hat.

74

a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesellschaften begünstigt. Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit Empfänger Waren auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne (strafbare) Werbesendungen zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der Wert des Erlangten floss – jeweils anteilig – anschließend der O. und schließlich der I. zu.

75

§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die Angeklagten als Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesellschaften auch in deren Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht entsprechend aus den Taten – jedenfalls vorübergehend – bereichert wurden. Werden nämlich Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige Angehörige einer Organisation gerade mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge der Tat eine Vermögensmehrung eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall Drittbegünstigte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).

76

Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht unmittelbar durch die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit ein zwischen den Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten bestehender Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch das Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gegeben ; gerade für Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch, dass dadurch erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH aaO 246). Deshalb wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn – was nahe liegt – die Zahlungen an die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den ausländischen Gesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt wären.

77

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O. und der I. nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien – wie das Landgericht angenommen hat – jeweils auch ein sog. Verschiebungsfall (vgl. BGH aaO 246) gegeben ist.

78

b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O. habe den von ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- € berechnet hat, unverkürzt an die I. weitergeleitet.

79

aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- €) geschätzt (§ 73b StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten Taten (68.006.573,- €) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt; anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde (UA S. 143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

80

bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass – nur – "der von der O. aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings resultierende Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde" (UA S. 149 f.).

81

Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur dann aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senatsurt. vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 – Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermutung erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung 11, jew. m.w.N.).

82

Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere beruht die Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen Tatsachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorgefasster Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Umstände heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I. hielt ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschafterin "den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. " (UA S. 115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA S. 116), handelte bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen grundlegenden Entscheidungen dementsprechend "nach Sachlage im Interesse der I. " (UA S. 110). Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass der unverkürzten Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete Vereinbarung entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 beschlossenen Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der Vereinbarung zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA S. 151), liegt es nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben, sondern der "Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landgericht im Blick gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank diese vertraglichen Regelungen nicht anerkannte.

83

Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca. 2,3 Mio. €, den die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr Gewinn aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allenfalls quotenmäßig – nämlich im Verhältnis zum sonstigen Gewinn – enthalten, entgegen der in den Revisionen der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers G. geäußerten Auffassung kein Raum.

84

cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt 1.743.144,- € geschätzt (§ 73b StGB).

85

2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden Rechtsfehler auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

86

Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA 2003, 879, 882 m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht nach ständiger Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine – noch – unbekannte Vielzahl von Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht geltend gemacht werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche ermöglichen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

87

Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadensersatzansprüche von Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den alten wie für den neuen Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigenschaft als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 29; Brammsen in Münch- Komm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Einl. Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A. Dreyer in Harte /Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter der Bestimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein verneint, weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die Strafbestimmungen , da diese keine – abschließende – Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines solchen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren Interesse die Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des Verhaltens – jedenfalls des Angeklagten G. – folgt dabei den Grundsätzen der Organhaftung analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB 67. Aufl. § 31 Rdn. 5 f.).

88

Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit diesem Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1 BGB), auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages – etwa durch arglistiges Verleiten hierzu – besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor, kann der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksamkeit durch Ausübung eines Gestaltungsrechts – wie hier gegebenenfalls durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB – herbeiführen könnte (vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).

89

Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwieweit Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw. § 21 UWG aF (Alexander WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt damit drei Jahre und beginnt grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist hier also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung durch die Kunden, vielmehr auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der Angaben in den Werbesendungen sowie von den Umständen, welche den Anspruch gerade gegen die I. begründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass hinsichtlich der Schadensersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung eingetreten ist; erst recht gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen – auch unter Anwendung des § 73b StGB – getroffen werden können.

V.

90

Revision der Nebenbeteiligten P. :

91

Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P. den Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- € angeordnet, weil diese aus der "Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die durch die strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende – anteilige – Einnahmen erzielte.

92

Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestellungen aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus den abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn durch die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten – nur – derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgaben.

93

Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Drittbegünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf Anweisung der für sie handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Verschulden an den Werbemaßnahmen selbst zuzurechnen, so dass Ansprüche im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ersichtlich sind. Dass die Kammer die Einnahmen, die anteilig auf die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter Zugrundelegung einer Quote von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.

VI.

94

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

95

Die – auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten – Revisionen der Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg. Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. gerichteten Revisionen jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die Revisionen unbegründet, soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. betroffen sind.

96

1. Zur Nebenbeteiligten O. :

97

Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat dem Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin folgen, dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht der (Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landgericht von einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).

98

a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Nettogewinn , sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das Landgericht mit 32.643.155,- € berechnet hat.

99

aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus" den Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittelbar Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.

100

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbewerbsvorteil" , der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestanden habe, kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chance ist für den Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem Empfänger auch tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden Marktwert hat eine solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in den Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF bezweckt. Der 5. Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar erlangtes "etwas" die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss, angesehen, dagegen nicht schon die in der Manipulation des Vergabeverfahrens bestehende Chance auf Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Kölner Müllskandal"]; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn wistra 2006, 321, 322).

101

bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das Bruttoprinzip durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S. 11; hierzu BGHSt aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich aus dem Präventionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tatbegehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder aufrechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

102

cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen, also die Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch die von den Kunden in Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007 – 2 BvR 527/06 – Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier kein sachlicher Grund, zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und "dinglichem" Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.

103

Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung – einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr – die Notwendigkeit einer derartigen Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]): Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn" (BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen – wie insbesondere die Bestechungssumme – nicht weiter in Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47, 260, 269 f.).

104

Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung entgegen, dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteilten Taten erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die O. weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:

105

Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich – wie bereits oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt – Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigendem Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst nicht als in diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Verschicken der irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen wäre es nicht zu Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen der Kunden gekommen. Anderes gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall. Das Werk wäre nämlich auch ohne korruptive Manipulation der Auftragsvergabe hergestellt worden, so dass ein Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schützt dementsprechend – unmittelbar nur – den freien Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2). Dies könnte es rechtfertigen, lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit er über den regulär erzielbaren Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat Erlangte zu bewerten.

106

Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das in Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen unwiederbringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Gewinns der O. – anhand des Verhältnisses des im Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes (siehe oben unter I 1 b) – dürfte jedoch dazu führen, dass die Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag schmälern würden.

107

Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Bemakelung gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht folgen. Das hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch Betrug zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf von Autos oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Verbindung mit § 111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fällen das Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine über den Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausgeschlossen. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen Fällen das Erlangte in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Gesetzgeber jedenfalls mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu verhindern, dass "Verbrechen sich lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte insbesondere auch bei den durch Betrug verursachten Massenschäden – also auch in Fällen, in denen die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar ist – verbessert werden. Rückgewinnungshilfe setzt aber voraus, dass der Verfall, auch soweit das Erlangte über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt angeordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für derartige Fallgestaltungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen, sondern sogar noch verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden, dass dem Verfall das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten sind, Erlangte – nach dem Bruttoprinzip – in voller Höhe unterliegt.

108

Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafsenats , wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, beim Senat schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt näm- lich eine Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des Werts des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung – also gleichsam nach dem Nettoprinzip – erfolgt, während sich nur der Wert des "dinglichen" Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit krit. auch Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer aaO § 73 Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend, auch beim schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung (auf den vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur Gegenleistung (zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt bliebe. Des Weiteren ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade an die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die – nach gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare – "dingliche" (Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft an. Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll, vom Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.

109

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet hat, dass die O. den Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern würde und diese – nach Einschätzung des Landgerichts – "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um alle Gläubiger zu befriedigen.

110

aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. - Gruppe gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und durch deren Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirkenden Firmengeflecht in Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe oben IV 1 a), unterliegt bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von ihr Erlangte bzw. das an sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.

111

Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus dem Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientierter Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der Vorschriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl. hierzu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Dass der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösabschöpfung nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen Anliegen , das mit der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben unter a bb); dieses Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB nicht unterlaufen werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).

112

In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft werden kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also dem Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser Betrag entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen abzüglich der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- €). Nahe liegt, dass in Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Erlangte weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen wurde, – anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) – von Gesamtschuldner- schaft auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das vom Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner vertieften Erörterung.

113

bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheidet von vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (BGH aaO 70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tatrichter für den Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere ins Gewicht fallen, dass ein Drittbegünstigter – anders als hier die O. über die für sie verantwortlich Handelnden – gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 – 1 StR 453/02 – Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsvereitelnder Weitergabe von Vermögenswerten).

114

cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage , wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Feststellung , dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine derartige – sichere – Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im Einzelfall auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen des Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

115

Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil dort die Anwendung der Vorschrift – anders als hier – insbesondere auch auf die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.

116

2. Zur Nebenbeteiligten I. :

117

Soweit gegen die I. Verfall der von Wertersatz in Höhe von 1.498.677,- € angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese begünstigenden Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu Unrecht, dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- €, nicht die Einnahmen von ca. 2,3 Mio. € als das Erlangte angesehen hat. Denn anders als bei der O. entspricht allein dies – wie oben unter IV 1 b bb ausgeführt – den Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so dass ihr lediglich der Saldo aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer hat jedoch rechtsfehlerhaft den weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von 244.467,- € reduziert. Gemäß dem oben unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im Hinblick auf diese Vorschrift der – teilweise – Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich.

118

3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :

119

Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen worden ist, ist das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe näher bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende Feststellungen zu Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F. und der 3 C V. treffen müssen, kommt es daher nicht an.

120

Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus verfahrensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine Feststellungen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft worden, so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermögensvorteile seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).

121

Im Ansatz zutreffend ist – nach dem oben unter IV 1 a Gesagten – die Annahme, zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die 3 C V. als Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten Werbesendungen etwas erlangt. Die – wenngleich knapp gehaltenen – Ausführungen zeigen jedoch zweierlei:

122

Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung des Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde. Darauf deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im Urteil hin, der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes , des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) das Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C V. entfallenden Bruttoeinnahmen – selbst unter Anwendung des § 73b StGB – nicht berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C V. verschickte strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Auflagenstärke festgestellt (UA S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös der 3 C V. nicht hätte – entsprechend der auch ansonsten verwendeten Berechnungsmethode (vgl. UA S. 142) – geschätzt werden können, zumal, wie sich aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im Rahmen der Anordnung eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO das auf diese neun Werbesendungen entfallende Bestellvolumen (8.888.981,81 €) ermittelt worden war. Auch dass die Zahlungen der Kunden auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne weiteres, dass keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten dieser – was angesichts der Feststellungen nahe liegt – Zahlungsansprüche in Bezug auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.

123

Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb ausgeführt , steht die Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsanordnung für sich gesehen regelmäßig nicht entgegen.

124

4. Zum Angeklagten G. :

125

Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet. Dass die Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiesenen 1 Mio. SFr. als Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargelegt , dass die persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits durch den Zufluss der 1.743.144,- € bei der I. "verbessert" wurde und er selbst hierdurch noch nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezogene Verfahrensrüge dringt nicht durch (nachfolgend b).

126

a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die tatsächliche Verfügungsgewalt oder – bei Mittätern zumindest – wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In Vertretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen – wie hier – der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Person eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Täter (Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt , wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen, dass der Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BVerfG [Kammer] NJW aaO).

127

Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und dem Privatvermögen des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelte, hat das Landgericht nicht festgestellt und dementsprechend ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB beim Angeklagten G. rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur vorgegebene Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen auch nicht nahe, wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für die abgeurteilten Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachter Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.

128

b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte die Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptungen darauf zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er selbst (nahezu) alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.

129

Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter Beweis gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos gehalten hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger von dieser gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die I. auch angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesellschafter , sondern ein Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die Begründung des Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kammer das Beweisziel im Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten G. nicht vollständig erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch das Beruhen des Urteils auf diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die Gründe der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen klar zutage traten (vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Beweisbehauptungen erwiesen worden wären und der Angeklagte G. nahezu alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren "Inhaber" gewesen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte Schluss auf nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies hat auch die Kammer erkennbar so gesehen.

130

5. Zum Angeklagten S. :

131

Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklagte S. habe über das Tatentgelt von 58.700,- € hinaus als Taterlös ("aus" den Taten) weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 € befanden, die von Konten der F. dorthin transferiert wurden.

132

Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines Erörterungsmangels , liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung rechtfertigen , durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht getroffen. Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht nahe. Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag entweder um Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder – was nahe liegt – um treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. handeln , zumal davon 19.560.762,38 € an die O. weitergeleitet wurden (UA S. 143).

133

6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :

134

Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. ergeben.

VII.

135

1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF die Verfallsanordnung nicht nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Dieser Anspruch kann nur in Bezug auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Kunden und den Warenlieferanten – hier der 3 C V. – geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 10 Rdn. 11). Er ist kein dem Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10 UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem Bundeshaushalt, nicht den Geschädigten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im Strafverfahren – namentlich mit § 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1 StGB andererseits – wirksam begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der Gewinnabschöpfungsanspruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF; hierzu Köhler aaO § 11 Rdn. 1.36).

136

2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen sind, weist der Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl. vom 19. Februar 2008 – 1 StR 503/07). Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und mit Beihilfe zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss (§ 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2

Den Angeklagten R. hat das Landgericht wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und wegen unrichtiger Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

3

Die Angeklagten S. und W. hat das Landgericht jeweils wegen Beihilfe zum versuchten Betrug, zur unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Deren Vollstreckung hat es zur Bewährung ausgesetzt.

4

Den Mitangeklagten B. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum versuchten Betrug und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt , deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat.

5

Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten F. und R. , gegenüber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L. und A.

GmbH sowie gegenüber der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. , der Ehefrau des Angeklagten F. , hat das Landgericht nicht angeordnet.

6

Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen ; sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die zu Lasten der Angeklagten eingelegten Revisionen hat die Staatsanwaltschaft beschränkt: Auf den Strafausspruch bezüglich der Angeklagten F. , R. , S. und W. sowie auf die unterbliebene Anordnung des Verfalls von Wertersatz bezüglich der Angeklagten F. und R. . Zudem wendet sie sich auch bezüglich der Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. gegen die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung von Wertersatzverfall wenden; daher ist die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos. Im Übrigen sind die Revisionen der Staatsanwaltschaft unbegründet.

I.

7

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

8

a) Zur Firmenstruktur

9

Der Angeklagte F. war Vorsitzender des Verwaltungsrates des Schweizer Unternehmens D. AG (nachfolgend D. AG) und dessen beherrschender Mehrheitsaktionär. Bei dieser Gesellschaft war der Angeklagte W. zunächst als Assistent der Geschäftsleitung und später als Bereichsleiter der Mediensparte des Unternehmens tätig und insoweit dem Angeklagten F. direkt unterstellt.

10

Die D. AG hielt rund 70 % der Aktien der I. AG (nachfolgend I. AG). Wesentlicher Geschäftsgegenstand der I. AG war die Erbringung von Dienstleistungen im Internet, namentlich die Bereitstellung von Speicherkapazitäten auf Servern zum Aufbau einer Internetpräsenz und die Entwicklung von Software. Neben der D. AG hielten Mitglieder des Managements und des Aufsichtsrates der I. AG sowie Mitarbeiter dieser Gesellschaft ca. 10 % der Geschäftsanteile. Die verbleibenden 20 % der I. - Aktien wurden seit dem 17. März 2000 am „Neuen Markt“ der Deutsche Börse AG an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt. Vorstandsvorsitzender der I. AG war der Angeklagte F. , Finanzvorstand der Gesellschaft war der Angeklagte R. .

11

Neben den Anteilen an der I. AG hielt die D. AG Anteile an der Bl. GmbH, deren Geschäftsführer die Angeklagten S. und B. waren.

12

b) Manipulation der Umsatz- und Ertragszahlen im Vorfeld des Verkaufs der I. AG

13

Mitte des Jahres 2000 beschloss der Angeklagte F. , die Mehrheitsanteile an der I. AG zu verkaufen. Um potentielle Käufer der Aktien über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG zu täuschen, veranlasste er in der zweiten Hälfte des Jahres 2000 die Manipulierung der Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG für die ersten neun Monate des Geschäftsjahres.

14

Hierfür ließ er zum Ende des dritten Quartals insgesamt acht Rechnungen , mit denen von der I. AG tatsächlich nicht erbrachte Leistungen - insbesondere gegenüber der Bl. GmbH sowie gegenüber weiteren Gesellschaften - mit einem Gesamtvolumen von 12.253.330 DM abgerechnet wurden, zu Gunsten der I. AG buchen. An diesen Buchhaltungsmanipulationen waren mit verschiedenen Beiträgen der Angeklagte R. als Finanzvorstand der I. AG, die Angeklagten S. und B. als Geschäftsführer der Bl. GmbH sowie der Angeklagte W. als Bereichsleiter der Mediensparte der D. AG und in dieser Eigenschaft auch als Vorgesetzter der Angeklagten S. und B. beteiligt.

15

Durch diese Manipulationen und die damit einhergehende Täuschung über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG sollten Kaufinteressenten zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines überhöhten Kaufpreises veranlasst werden.

16

c) Der Verkauf der I. AG

17

Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 verkaufte der Angeklagte F. in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Verwaltungsrates der D. AG unter Zwischenschaltung ihrer in Deutschland geschäftsansässigen 100%igen Tochtergesellschaft D. H. GmbH einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der I. AG, der bei der D. H. GmbH angesammelt worden war (UA S. 204), an die englische Gesellschaft E. plc.. In diesem Vertrag verpflichtete sich die D. AG, 15 Millionen Aktien der I. AG an die E. plc. zu übertragen. Als Gegenleistung sollte die E. plc. 210 Millionen Euro an die D. AG zahlen sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., die im Kaufvertrag mit 552 Millionen Euro bewertet wurden , an die D. AG übertragen. Damit betrug der Gesamtkaufpreis für die I. -Aktien 762 Millionen Euro. Der Vertrag wurde am 30. Januar 2001 durchgeführt.

18

Entsprechend dem Tatplan der Angeklagten schlossen die Verantwortlichen der E. plc. den Vertrag in der irrigen Annahme, dass die ihnen mitgeteilten Unternehmenskennzahlen für die ersten neun Monate des Jahres 2000 zutreffend seien und die Zwischenbilanz des Unternehmens ordnungsgemäß erstellt worden sei. Nach der - subjektiven - Vorstellung der Angeklagten F. und R. zahlte die E. plc. demnach einen Kaufpreis, der den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der I. AG um mindestens 30 Millionen Euro überstieg (UA S. 219). Die Angeklagten W. und S. , die nicht alle Manipulationen kannten, gingen von einem um 27,5 Millionen Euro und der Angeklagte B. von einem um 25 Millionen Euro überhöhten Kaufpreis aus. In dem jeweiligen Umfang sollte bei der D. AG ein nicht gerechtfertigter Vermögenszuwachs entstehen (UA S. 21).

19

d) Vermögensschaden

20

Da saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete nach Auffassung der Strafkammer auch im Schätzungswege objektiv nicht sicher bestimmbar waren, sah sich die Strafkammer außerstande festzustellen, ob sich die E. plc. zur Zahlung eines objektiv über dem Marktwert der I. -Beteiligung liegenden überhöhten Kaufpreises verpflichtet hatte.

21

e) Die Verteilung des Erlöses aus der Veräußerung der I. AG

22

Der aus der Veräußerung des I. -Aktienpaketes von der D. AG vereinnahmte Erlös wurde zu einem großen Teil, nämlich in Höhe von insgesamt 233 Millionen Schweizer Franken, als Sonderdividende an die Aktionäre der D. AG ausgeschüttet (UA S. 272). Dem Angeklagten F. flossen aus dem Erlös der Veräußerung der I. AG mindestens 31,6 Millionen Euro zu (UA S. 7). Daneben vereinnahmte die A. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte F. ist, auf dessen Veranlassung 52,5 Millionen Euro des Verkaufserlöses (UA S. 7). Der Angeklagte R. , der im Tausch gegen die von ihm gehaltenen I. -Aktien Aktien der E. plc. mit einem „nominellen“ Buchwert von ca. 7,25 Millionen Euro erhalten hatte, veräußerte die ihm übertragenen Aktien der E. plc. nach Ablauf einer Sperrfrist für 1.124.093,31 Euro (UA S. 520).

23

Darüber hinaus partizipierten unter anderem auch die H. AG i.L. und die Ehefrau des Angeklagten F. , Fa. , an den Erlösen aus der Veräußerung der I. AG an die E. plc.. Fa. erhielt vom Angeklagten F. eine Zuwendung von 2 Millionen Euro aus dem Veräußerungserlös , die H. AG i.L. von 4,5 Millionen Euro (UA S. 519).

24

f) Weitere Folgen der Umsatzmanipulationen und der Erstellung der Scheinrechnungen

25

Die nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG, die sich aus der Erfassung der Scheinrechnungen ergaben, wurden im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung am 28. November 2000 veröffentlicht, mit der über die gesamte Geschäftstätigkeit der I. AG des dritten Quartals und der ersten neun Monate des Jahres 2000 an der Börse berichtet wurde. Zudem fanden die unzutreffenden Umsatz- und Ertragszahlen auch zum überwiegenden Teil, nämlich in Höhe von 9.119.400 DM, Eingang in den Konzernjahresabschluss und den Konzernlagebericht der I. AG zum 31. Dezember 2000.

26

Die Angeklagten S. und W. gaben für die Bl. GmbH für die Voranmeldungszeiträume September und Dezember 2000 jeweils unrichtige Umsatzsteuer-Voranmeldungen ab. Sie machten zu Unrecht Umsatzsteuer in Höhe von 480.000 DM bzw. 828.000 DM aus Scheinrechnungen, die für die Manipulationen der Umsatzzahlen der I. AG erstellt worden waren, als Vorsteuern geltend. Die Rechnungsaussteller führten die ausgewiesene Umsatzsteuer jeweils an das zuständige Finanzamt ab.

27

2. Die Strafkammer hat diese Feststellungen wie folgt rechtlich gewürdigt :

28

Da sie sich nicht in der Lage sah, saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Vertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete hinreichend sicher zu bestimmen, hat die Strafkammer die Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges in Mittäterschaft verurteilt, wobei sie einen angestrebten Vermögensschaden von 30 Millionen Euro zu Grunde gelegt hat. Die Angeklagten W. , S. und B. hat sie wegen Beihilfe hierzu verurteilt.

29

Die unrichtigen Angaben in der Ad-hoc-Mitteilung der I. AG vom 28. November 2000 hat die Strafkammer bei den Angeklagten F. und R. als unrichtige Darstellung i.S.v. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gewertet, die Unterstützung der Angeklagten S. und W. als Beihilfe hierzu. In der Aufnahme unzutreffender Umsatz- und Ertragszahlen in die Abschlüsse der I. AG durch den Angeklagten R. sah die Strafkammer die Verwirklichung des Tatbestandes der unrichtigen Darstellung i.S.v. § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB, zu der die anderen Angeklagten Beihilfe geleistet hatten. Die Einreichung unzutreffender Umsatzsteuer-Voranmeldungen durch die Angeklagten S. und W. hat die Strafkammer als Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO gewertet.

30

Die Strafkammer hat gegen keinen der Angeklagten und auch gegen keinen der Verfallsbeteiligten Verfall bzw. Verfall von Wertersatz angeordnet. Sie ist der Auffassung, dass weder der Angeklagte F. noch die Verfallsbeteiligten in einem bezifferbaren Umfang etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hätten. Unmittelbar aus der Tat sei lediglich der Abschluss des Vertrages erlangt. Daher sei nur der sich aus der Saldierung von Leistung und Gegenleistung ergebende Betrag i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da aber Barwerte für die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete auch im Schätzungswege nicht sicher bestimmbar gewesen seien , sah sich die Strafkammer außerstande, das Erlangte objektiv, d.h. unabhänging von dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis, zu beziffern. Außerdem sah sich die Strafkammer durch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB an einer Verfallsanordnung gegenüber den Angeklagten F. , S. und W. sowie der A. GmbH gehindert. Schließlich stünde bei den Angeklagten R. , S. und W. der Anordnung des Verfalls auch § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen.

II.

31

Die Beschränkung der Revisionen der Staatsanwaltschaft ist wirksam. Eine wirksame Revisionsbeschränkung setzt voraus, dass die Gesamtentscheidung auch dann frei von inneren Widersprüchen bleibt, wenn die eingelegte Revision Erfolg hat (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 100, 101; 29, 359, 364; 39, 208, 209; 41, 57, 59; 47, 32, 35; jew. mwN; BGH NStZ-RR 1999, 359). Dies ist hier auch bei den Angeklagten R. und F. der Fall. Das Angriffsziel der Revisionen setzt sowohl hinsichtlich der Strafaussprüche als auch bezüglich der er- strebten Verfallsanordnung keinen vollendeten Betrug voraus. Wegen des den Verfallsvorschriften zugrunde liegenden Bruttoprinzips setzt eine Verfallsanordnung hinsichtlich des aus einer Tat Erlangten nicht notwendig einen Vermögensschaden - spiegelbildlich zu einem Vermögensvorteil - voraus. Auch ein versuchter Betrug ist eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 73 StGB (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 StGB Rdn. 16; siehe auch unten IV. 1. a), aus der etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt werden kann. Selbst wenn die erbrachte Gegenleistung den Wert der zugeflossenen Leistung erreichen würde, könnte es zwar an einem Vermögensschaden fehlen, nicht aber am Erlangten. Auch in solchen Fällen kommt ein Verfall noch in Betracht, es sei denn der Verfallsanordnung stehen Ansprüche des Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen oder die Härtevorschrift des § 73c StGB greift ein.

III.

32

Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Strafaussprüche bezüglich der Angeklagten F. , R. , S. und W. wenden, zeigen sie keinen Rechtsfehler auf. Die Einzelstrafen, die Gesamtstrafen und, betreffend die Angeklagten S. und W. , auch die Strafaussetzung zur Bewährung halten rechtlicher Nachprüfung stand.

33

Insbesondere ist auch die von der Staatsanwaltschaft beanstandete Strafrahmenwahl rechtsfehlerfrei. Die Verneinung besonders schwerer Fälle überschreitet noch nicht den dem Tatrichter hierbei zukommenden Beurteilungsspielraum.

34

Dies gilt auch, soweit das Landgericht bei den Angeklagten S. und W. für die von ihnen begangenen Steuerhinterziehungen besonders schwere Fälle i.S.v. § 370 Abs. 3 AO verneint hat. Die Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF, der als für die Angeklagten günstigeres Tatzeitrecht gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden war, waren nicht gegeben. Auch handelten die Angeklagten S. und W. nicht aus grobem Eigennutz. Das Landgericht hat zudem in den Blick genommen, dass nach dem Tatplan der Angeklagten ein endgültiger Steuerschaden nicht angestrebt wurde und ein solcher auch nicht eingetreten ist.

IV.

35

Keinen Bestand hat das Urteil, soweit das Landgericht hinsichtlich der Angeklagten R. und F. sowie gegenüber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hat.

36

1. Das Landgericht hat den Umfang des aus der Tat Erlangten i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB unzutreffend bestimmt. Deshalb war das Urteil hinsichtlich der Verfallsentscheidung aufzuheben. Dem liegt folgende rechtliche Beurteilung des Senats (§ 358 Abs. 1 StPO) zugrunde:

37

a) Aus der Tat erlangt i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGHSt 52, 227, 246 mwN). Auch bei Betrugstaten ist dabei nicht erforderlich, dass der Täter einen Vermögensvorteil erlangt hat. Zudem stellt auch ein versuchter Betrug eine rechtswidrige Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar, aus der i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann. Deshalb kann eine Verfallsanordnung auch an einen lediglich versuchten Betrug anknüp- fen, soweit - wie hier - dem Täter oder einem Dritten (§ 73 Abs. 3 StGB) daraus etwas zugeflossen ist (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 StGB Rdn. 16).

38

Einer Verfallsanordnung stand daher nicht entgegen, dass das Landgericht sich außerstande gesehen hat, mit der erforderlichen Sicherheit bei den Angeklagten F. und R. eine ungerechtfertigte Bereicherung (einen Vermögensvorteil ) und bei der E. plc. einen Vermögensschaden festzustellen.

39

b) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen (BGHSt 52, 227, 248). Hiernach sind die Vermögenswerte , die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; 52, 227, 248). Bei der Berechnung des - wie hier - durch einen Kauf Erlangten ist deshalb vom gesamten betrügerisch erlangten Verkaufserlös auszugehen (BGHSt 47, 369, 370 mwN). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu im vorliegenden Strafverfahren auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Arrestentscheidung des Hansatischen Oberlandesgerichts Hamburg folgendes ausgeführt (Beschl. vom 11. Dezember 2008 - 2 BvR 1871/08): „Die Annahme des Oberlandesgerichts, der Beschwerdeführer habe den Erlös aus den durch die D. AG verkauften E. -Aktien ohne Berücksichtigung des vorherigen Wertes der I. -Aktien ´erlangt´, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Anders als in den vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fällen (vgl. BGHSt 47, 260, 269 f.; 50, 299, 309 ff.; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 5 StR 482/05, NStZ-RR 2006, S. 338), auf die der Beschwerdeführer sich beruft, sind im vorliegenden Fall die Vermögensbestandteile des Beschwerdeführers, über deren Wert getäuscht worden sein soll und die unmittelbar zum Erwerb der E. -Aktien eingesetzt wurden , selbst Gegenstand der mutmaßlichen Tathandlung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. Juli 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. auch BGHSt 47, 369, 370 ff., und BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, juris, Rn. 107). Nach dem sich aus §§ 73, 73a StGB ergebenden Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall.“

40

Schon deshalb ergibt sich aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenats (vgl. für die zudem anders gelagerten Fälle der Auftragserlangung durch Bestechung BGHSt 47, 260 sowie 50, 299 und für verbotene Insidergeschäfte BGH NStZ 2010, 339) nichts Gegenteiliges; ein Fall der Divergenz i.S.v. § 132 Abs. 2 GVG ist nicht gegeben.

41

Im vorliegenden Fall haben die D. AG und der Angeklagte R. aus der Tat - versuchter Betrug zum Nachteil der E. plc. - die Leistungen der E. plc. erlangt. Teile des Veräußerungserlöses flossen dann dem Angeklagten F. und den Verfallsbeteiligten zu (UA S. 7, 519). Die Erbringung der Leistungen durch die E. plc. ist noch Teil der Tat (vgl. BVerfG aaO); erst die täuschungsbedingte Erfüllung des Betruges führt zur Beendigung der Tat (Fischer StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 201 mwN). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in solchen Fällen nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden (vgl. auch BGHSt 52, 227, 248 f.).

42

Aus der Tat erlangt i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind hier die in Vollzug des täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrages vom 19. Dezember 2000 von der E. plc. erbrachten Leistungen, hinsichtlich der D. AG also sowohl die „Barkomponente“ in Höhe von 210 Millionen Euro als auch das im http://www.juris.de/jportal/portal/t/1lgd/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE017103307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - Austausch gegen I. -Aktien übertragene E. -Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Eine Saldierung der zwischen der D. AG und der E. plc. in Vollzug der getroffenen Vereinbarung ausgetauschten Leistungen war demgegenüber entgegen der Auffassung des Landgerichts für die Bestimmung des Erlangten i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht vorzunehmen. Eine solche Saldierung schließt das gesetzlich vorgegebene Bruttoprinzip aus. Dieser Umfang des Verfalls entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der durch Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) § 73 StGB mit Wirkung vom 7. März 1992 geändert hat. Daher hat der Gesetzgeber den Begriff des Vermögensvorteils (Nettoprinzip) durch den des Erlangten (Bruttoprinzip) ersetzt (BT-Drucks. 12/899 S. 11).

43

Würde man bei solchen Geschäften lediglich den Gewinn - also den Saldo aus Leistung und Gegenleistung - als Erlangtes ansehen, dann würde - dem Willen des Gesetzgebers widersprechend - im Ergebnis das Bruttoprinzip wieder durch das Nettoprinzip ersetzt. Gerade die im vorliegenden Verfahren deutlich gewordenen Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gegenleistung wollte der Gesetzgeber aber bei Einführung des Bruttoprinzips vermeiden (vgl. BT-Drucks. 12/899 S. 11). Zudem wollte er den unwiederbringlichen Verlust von all dem anordnen, was in Straftaten investiert worden ist. Denn mit dem Verfall verfolgt er auch einen Präventionszweck (BVerfG NJW 2004, 2073, 2075; BGHSt 51, 65, 67). Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tat für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als risikolos erweisen (vgl. BGHSt 51, 65, 67; 52, 227, 248).

44

c) Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für die Anordnung des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB, d.h. hier gegenüber der H. AG i.L. und der A. GmbH sowie gegenüber der Ehefrau des Angeklagten F. , der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. . Auch gegenüber diesen Verfallsbeteiligten ist der Umfang des Erlangten nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 374; 52, 227, 247 f.; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

45

2. Die rechtsfehlerhafte Bestimmung des Umfangs des Erlangten zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung, soweit von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten F. und R. sowie gegen die Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. abgesehen worden ist.

46

a) Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen, die bestehen bleiben können, erlangte die D. AG über ihr Tochterunternehmen D. H. GmbH aus dem verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäft 210 Millionen Euro sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., deren Wert im zugrunde liegenden Vertrag mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Nominal betrug der Gesamtpreis für die I. -Aktien demnach 762 Millionen Euro.

47

b) Unzureichend sind allerdings die bislang getroffenen Feststellungen zur Weitergabe des von der D. AG Erlangten an den Angeklagten F. und an die Verfallsbeteiligten (vgl. oben Abschnitt I.1 Buchst. e). Diese Feststellungen bilden keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Annahme des Landgerichts, dass die Vermögenswerte, die den Angeklagten F. und R.

sowie den Verfallsbeteiligten zugeflossen sind, im gesamten Umfang aus der verfahrensgegenständlichen Straftat stammen. Darüber hinaus kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die Zuflüsse bei den Verfallsbeteiligten aus betrieblichen Zurechnungsverhältnissen (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245), unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zur Verschleierung oder Vereitelung des Gläubigerzugriffs (sog. Verschiebungsfall; vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 35 mwN) oder in Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung (sog. Erfüllungsfall ; vgl. BGHSt aaO S. 247) erfolgt sind. Die Höhe der in Schweizer Franken ausgezahlten Sonderdividende, deren Wert zur Zeit der Ausschüttung umgerechnet mehr als 350 Millionen Euro betrug, übersteigt die „Barkomponente“, die aufgrund der Anteilsveräußerung an die E. plc. erlangt wurde. Es fehlt nicht nur an ausreichenden Feststellungen zu den für die Ausschüttung der Sonderdividende maßgeblichen Beteiligungsverhältnissen an der D. AG, sondern auch dazu, in welchem Umfang die von der D. AG über die D. H. GmbH erlangte „Barkomponente“ in die Ausschüttung eingeflossen ist.

48

3. Die bisherigen Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten i.S.v. § 73 Abs. 1 und § 73 Abs. 3 StGB i.V.m. § 431 Abs. 1, § 442 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO Erlangten können indes bestehen bleiben. Beteiligte im hier verwendeten Sinn sind demnach die Angeklagten als Tatbeteiligte im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB sowie die Verfallsbeteiligten einschließlich der D. AG als Geschäftspartnerin und Garantiegeberin (UA S. 204) der E. plc. und ihrer Tochtergesellschaft D. H. GmbH als formeller Verkäuferin der I. -Aktien. Das zur neuen Entscheidung berufene Tatgericht darf ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

49

4. Zu der neu zu treffenden Entscheidung über die Frage einer Verfallsanordnung weist der Senat auf Folgendes hin:

50

a) Auf der Grundlage der bestandskräftigen Feststellungen wird der neue Tatrichter seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde legen, dass das aus der Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte einen Wert (vgl. § 73a Satz 1 StGB) von 762 Millionen Euro hatte. Das war der zu bezahlende Kaufpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten und der in Höhe von 552 Millionen Euro durch E. -Aktien, deren Wert die Vertragsparteien einvernehmlich und nach den für dieses Geschäft maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt hatten, zu erbringen war. Nach dem Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall, wobei ausreichend ist, dass die Vermögenswerte zu irgendeinem Zeitpunkt, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum, zugeflossen sind. Dass für den Weiterverkauf der erhaltenen Aktien der E. plc. eine neunmonatige Sperrfrist vereinbart wurde und dass während dieser Zeit die Kurse dieser Aktien gefallen sind, könnte lediglich im Rahmen des § 73c StGB Berücksichtigung finden (BVerfG wistra 2004, 378, 381 f.). Im Hinblick darauf kann das neue Tatgericht erwägen, ob das weitere Verfahren hinsichtlich des Erlangten auf die "Barkomponente" beschränkt werden sollte.

51

b) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung über die Höhe des anzuordnenden Verfallsbetrags bezüglich der Angeklagten F. und R. sowie der Verfallsbeteiligten folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen :

52

aa) Die dem Gesellschaftsvermögen einer juristischen Person zugeflossenen Werte stellen trotz (abstrakter) Zugriffsmöglichkeiten der Gesellschafter oder der Organe nicht ohne weiteres auch zugleich das durch die Angeklagten und die Verfallsbeteiligten i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte dar (vgl. BVerfG aaO).

53

bb) Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz ausgeschlossen, soweit Verletzten aus der Tat Ansprüche erwachsen sind, deren Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würden. Unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Verfallsanordnung auch gegenüber einem Drittbegünstigten ausgeschlossen (vgl. BGHSt 52, 227, 244; BGH NStZ-RR 2007, 109, 110; Nack GA 2003, 879, 882 mwN). Für den Ausschluss kommt es allein auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 18 mwN). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche rechtfertigen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Dagegen bleibt sie möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGHSt aaO; BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

54

Hier wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Ansprüche der E. plc. als Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten F. und R. sowie der A. GmbH entgegenstehen (§ 262 StPO). Demgegenüber liegt aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nahe, dass hinsichtlich der H. AG i.L. und der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gegeben sind, da die E. plc. ihnen gegenüber auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet hat.

55

cc) Der Anwendung der Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB stünde nicht entgegen, dass es nach Auffassung der Strafkammer an einem am Schuldspruch anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen der Verletzten fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges schließt nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der E. plc. gegeben sein können. Denn die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betruges resultiert nicht daraus, dass die Strafkammer einen bei der E. plc. eingetretenen Schaden ausgeschlossen hatte, sondern daraus, dass nach ihrer Auffassung ein Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB nach strafrechtlichen Maßstäben nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Insbesondere ein möglicher Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, der der Anordnung des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (vgl. BGH NStZ 2010, 326), knüpft aber nicht am Begriff des Vermögensschadens des § 263 StGB an, sondern an einem Schadensbegriff, der sich nach anderen Maßstäben bestimmt (vgl. BGHZ 160, 149; BGH NJW 2005, 2450).

56

dd) Hinsichtlich des Angeklagten R. ist bislang lediglich festgestellt, dass dieser von der E. plc. zivilrechtlich in Anspruch genommen wird und in diesem Zusammenhang einen Vergleich abgeschlossen hat, wonach er sich zur Zahlung von mindestens 250.000 Euro verpflichtet hat. Einen Betrag von 100.000 Euro habe er hiervon bereits erbracht. Weiter habe sich der Angeklagte R. aufgrund des Vergleiches verpflichtet, seine Vermögensverhältnisse offen zu legen. Sollten sich die diesbezüglichen Feststellungen als unrichtig erweisen , wäre er zur Zahlung der gesamten Vergleichssumme in Höhe von 1,5 Millionen Euro verpflichtet. Hat er hingegen sämtliche Bedingungen des Vergleichvertrages erfüllt, hätte er insgesamt nur 250.000 Euro zu zahlen.

57

Den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen , ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Ansprüche der E. plc. gegenüber dem Angeklagten R. (noch) existieren. Sollte die E. plc. aufgrund eines Vergleiches auf einen Teil ihrer Ansprüche gegen den Angeklagten R. endgültig verzichtet haben, steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hinsichtlich des den Vergleichsbetrag übersteigenden Wertes des Erlangten nicht entgegen (vgl. OLG Zweibrücken StV 2003, 160, 162; Fischer StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 23):

58

§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schließt die Verfallsanordnung lediglich in dem Umfang aus, in dem die Anordnung dem Täter das aus der Tat Erlangte zu Lasten des Verletzten entziehen würde ("soweit"). Nach dieser Vorschrift soll eine Konkurrenz zwischen staatlichem Verfallsanspruch, der sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt, und (meist zivilrechtlichen) Schadensersatzansprüchen der Verletzten vermieden werden. Insbesondere soll die doppelte Inanspruchnahme des Täters aufgrund des identischen Lebenssachverhaltes verhindert werden (vgl. Fischer aaO Rdn. 17), ohne dass aber der weitere Grundsatz des Verfallsrechts aus dem Blick geraten darf, nach dem der Täter nichts vom Erlangten behalten darf. Das Gesetz löst dieses Konkurrenzverhältnis dahingehend, dass - soweit Ansprüche des Verletzten bestehen - deren Befriedigung Vorrang vor dem Verfall an den Staat (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) erhält.

59

Dem Verletzten steht es danach frei, sich mit dem Täter zu einigen und auf einen ihm zustehenden Schadensersatz (oder einen Teil hiervon) zu verzichten. Ein Verzicht des Verletzten kann allerdings nicht den staatlichen Verfallsanspruch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB begrenzen. Der Verletzte kann zwar frei darüber entscheiden, was er vom Täter herausverlangen will, nicht aber darüber, was dieser aus der Tat erlangt hat (so auch Fischer StGB aaO Rdn. 23). Dies wird in der - freilich erst nach der Tatzeit in Kraft getretenen - Vorschrift des § 111i StPO noch einmal verdeutlicht.

60

Deshalb haben Schadensersatzleistungen des Täters - unabhängig davon , ob sie vor oder nach Erlass des Urteils geleistet wurden - für die Bestimmung der Höhe des aus der Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangten keine Auswirkung. Sie können allerdings im Rahmen der Härteklausel des § 73c StGB Berücksichtigung finden und sind zudem - wie die Kammer berücksichtigt hat - ein bestimmender Strafmilderungsgrund. Darüber hinaus würde die Anordnung des Verfalls den Strafausspruch unberührt lassen (BGH NStZ 1995, 491; NStZ-RR 1996, 129, 130; NStZ 2000, 137; NStZ 2001, 312).

61

ee) Hinsichtlich der A. GmbH ist bislang lediglich festgestellt, dass die Gesellschaft zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen der E. plc. ausgesetzt ist. Sie könnte eine Haftung gemäß § 826 BGB treffen , weil sie von dem Angeklagten F. , der Geschäftsführer der Gesellschaft ist, in Kenntnis aller haftungsbegründenden Umstände dazu eingesetzt worden ist, Teile des Verkaufserlöses zu vereinnahmen.

62

Die neue Strafkammer wird klären, in welcher Höhe der E. plc. Ansprüche i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gegenüber der A. GmbH erwachsen sind. Dabei wird sie auch prüfen, ob der - seitens der Strafkammer angenommene - Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB gegenüber der A. GmbH tatsächlich existiert. Auch hinsichtlich des Angeklagten F. ergibt sich aus den getroffenen Urteilsfeststellungen noch nicht, in welcher Höhe er Ansprüchen der E. plc. ausgesetzt ist.

63

c) Auf der Grundlage der demnach erforderlichen weitergehenden Feststellungen wird das neue Tatgericht erforderlichenfalls prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Härtevorschrift des § 73c StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz bei den Angeklagten F. und R. sowie bei den Verfallsbeteiligten entgegensteht.

V.

64

Im Hinblick auf die Aufhebung der Verfallsentscheidung und Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht ist die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die die Verfallsbeteiligten betreffende Kostenentscheidung gegenstandslos. Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 12.500,-- € angeordnet.

2

Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch im Fall 8, auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von - nur - 12.500,-- € (betreffend die Fälle 1 bis 7) beschränkt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Verfallsanordnung Erfolg.

I.

3

Zur Strafzumessung im Fall 8:

4

In Erwartung eines hohen Gewinns stellte der Angeklagte am 19. November 2004 - zumindest in positiver Kenntnis dessen, dass es um den Handel mit Betäubungsmitteln geht, wenn er das Geschäft nicht sogar selbst initiiert und organisiert hatte, - zwei Mittätern 46.250,-- € zum Erwerb von 25 kg Marihuana zur Verfügung. Den Einsatz des Angeklagten vereinnahmte der vorgebliche Lieferant - unter Drohung mit einer Schusswaffe - ohne Gegenleistung. Die Strafkammer verhängte eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, wobei sie dem Angeklagten unter anderem zugute hielt, dass er "nur mit Eventualvorsatz gehandelt hat".

5

Diese Erwägung in der Strafzumessung stellt einen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten dar. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen handelte der Angeklagte mit direktem Vorsatz. Der Ausspruch über die Einzelstrafe hat gleichwohl Bestand. Denn die vom Landgericht erkannte Strafe ist - noch - angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO einer Norm, die auch bei einer Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05). Entscheidend ist, dass das Betäubungsmittelgeschäft scheiterte und der Angeklagte seiner eingesetzten Mittel in Höhe von 46.250,-- € vollständig verlustig ging.

6

Damit hat auch die rechtsfehlerfrei gebildete Gesamtstrafe Bestand.

II.

7

Zur Verfallsanordnung:

8

1. In der Zeit von Mai bis Dezember 2004 bezog der Angeklagte in sieben Fällen insgesamt 67 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6,97 % THC (10 kg) beziehungsweise mindestens 8 % THC (57 kg) "auf Kommission". 62.244 kg veräußerte der Angeklagte an verschiedene Abnehmer. Von diesen erhielt er 161.000,-- €, die er insgesamt - ohne Abzug seines nach der getroffenen Vereinbarung ihm hieraus zustehenden Gewinnanteils in Höhe von 200,-- € je Kilogramm - an seinen Lieferanten weitergab. Die Strafkammer beschränkte die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB) auf den Gewinnanteil (12.500,-- €). Nur diesen habe der Angeklagte, da es sich um ein Kommissionsgeschäft gehandelt habe, - jedenfalls zeitweise - erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. "In dem Bewusstsein, dass die [von der Strafkammer] vertretene Rechtsansicht möglicherweise nicht der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht", hat das Landgericht das Absehen von einer weiterreichenden Verfallsanordnung ergänzend auf § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB gestützt. Der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei jedenfalls nicht mehr Vermögensbestandteil, denn die vorhandenen Vermögenswerte (netto über 800.000,-- €) des Angeklagten seien ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden und der Zugriff auf das "unbefleckte" Vermögen würde insbesondere die Familie treffen, deren langfristiger Absicherung das vorhandene Vermögen des Angeklagten diene.

9

2. Die Erwägungen, aufgrund derer die Strafkammer davon abgesehen hat, einen 12.500,-- € übersteigenden Betrag für verfallen zu erklären, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

a) Bei der Prüfung, was der Angeklagte aus der Tat (Fälle 1 bis 7) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat, hat die Strafkammer die Reichweite des Bruttoprinzips verkannt.

11

"Bruttoprinzip" bedeutet, dass nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfallen zu erklären ist (BGH NStZ 1995, 491). Bei der Berechnung des bei einem verbotenen "Verkauf" Erlangten ist deshalb vom gesamten Erlös ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwendungen auszugehen (BGHSt 47, 369 [370]; BGH NStZ 1994, 123; NStZ 2000, 480; NStZ-RR 2000, 57; wistra 2001, 388, 389; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2000 - 1 StR 547/00; BGH, Urteil vom 20. März 2001 - 1 StR 12/01). Insbesondere bei Betäubungsmitteldelikten "besteht kein rechtlich schützenswertes Vertrauen, aus dem verbotenen Geschäft erlangte Vermögensbestandteile behalten zu dürfen, die der Erlös strafbarer Geschäfte sind (BGHSt 47, 369 [372]; BGH NStZ 2001, 312).

12

Das Bruttoprinzip sollte die Anordnung des Verfalls nicht nur im Hinblick auf seine Berechnung praktikabler machen. Die Abschöpfung des über den Nettogewinn hinaus Erlangten verfolgt vielmehr primär einen Präventionszweck. Die dadurch angestrebte Folge, dass auch die Aufwendungen nutzlos sind, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten - und insbesondere diese wollte der Gesetzgeber erfassen - beitragen. Müsste der Betroffene für den Fall der Entdeckung lediglich die Abschöpfung des Tatgewinns befürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos. Diesen Präventionszweck - der Verfallsbetroffene soll das Risiko strafbaren Handelns tragen - hatte der Gesetzgeber im Auge, als er sich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog und darauf abhob, dass das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein soll (BGHSt 47, 369 [373 f.]).

13

An dieser - verfassungungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2004, 2073 [2074 ff.]) - Rechtsprechung hält der Senat uneingeschränkt fest. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach dann, wenn für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt worden ist, dies bei der zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls mindernd zu berücksichtigen ist (BGHSt 47, 260) liegen Besonderheiten des Steuerrechts zugrunde. Da für verfallen erklärte Vermögenswerte mangels Strafcharakters einer Verfallsanordnung grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden dürfen, könnte die Verfallsanordnung je nach dem Zeitpunkt der Verfallsanordnung - vor oder nach Bestandskraft der Steuerfestsetzung - zu dem Gleichbehandlungsgebot widersprechenden unterschiedlichen Gesamtbelastungen führen (vgl. BGHSt 47, 260 [265 ff.]). Dies - sowie eine daraus folgende mögliche Doppelbelastung desselben Betroffenen - zu vermeiden, dient die Berücksichtigung steuerlicher Konsequenzen bei der Feststellung dessen, was im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wurde. Das gesetzlich verankerte Bruttoprinzip wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Bei Betäubungsmittelgeschäften dürfte eine entsprechende - steuerlich relevante - Situation ohnehin nie eintreten.

14

Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist (vgl. Nack, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verfall, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003, 879 [880] m.w.N.). Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Auch der einem Kurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt bei diesem in voller Höhe dem Verfall, unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGH NStZ 2004, 440; vgl. aber Winkler NStZ 2003, 247 [250]). Auf die Besonderheiten des Kommissionsgeschäfts kann es beim Betäubungsmittelhandel schon deshalb nicht ankommen, da sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen in diesem Zusammenhang nichtig sind (§ 134 BGB).

15

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Angeklagte - entgegen der Bewertung durch die Strafkammer - nicht nur seinen Gewinnanteil, sondern den Gesamterlös in Höhe von 161.000,-- € gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Mit der Übertragung der Beträge von seinen Abnehmern an ihn wurden die entsprechenden Geldmittel Teil seines Vermögens, und zwar unabhängig davon, ob sie bar oder unbar übergingen, ob sie mit anderen Geldern vermischt oder gesondert verwahrt wurden. Unmaßgeblich ist auch, aus welchem Guthaben anschließend der Lieferant bedient wurde. Selbst wenn ein Zwischenhändler dieselben Geldscheine, die er von seinen Rauschmittelkäufern erhalten hat, unmittelbar im Anschluss daran an seinen Lieferanten weitergibt, werden diese Beträge zunächst Teil seines Vermögens. Spätere Mittelabflüsse können dann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein.

16

Grundsätzlich unterliegen somit die vom Angeklagten von seinen Abnehmern als Gegenwert für das veräußerte Marihuana erhaltenen 161.000,-- € bei ihm insgesamt dem Verfall gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bzw. es ist gegen ihn in dieser Höhe der Verfall von Wertersatz anzuordnen (§ 73a Satz 1 StGB).

17

c) Das im Einzelfall unter Umständen notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bietet die Härtevorschrift des § 73c StGB.

18

Deren Voraussetzungen hat die Strafkammer in ihren Hilfserwägungen allerdings ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

19

aa) Das gilt zunächst für die Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB, die die Anordnung des Verfalls zwingend ausschließt, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Als unbillige Härte - als Verstoß gegen das Übermaßverbot (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11) - stellt sich eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der insgesamt vereinnahmten 161.000,-- € nach den bisherigen Feststellungen nicht dar. Dies hat zwar die Strafkammer im Ergebnis ebenfalls so gesehen. Soweit das Landgericht allerdings in anderem Zusammenhang auf die existenzbedrohenden Konsequenzen einer weitergehenden Verfallsanordnung für die Familie des Angeklagten - dies betrifft ihn selbst, nicht nur Außenstehende - hinweist, überzeugt dies nicht. Die Anordnung des Verfalls in Höhe von 161.000,-- € würde bei weitem nicht deren Existenzgrundlage vernichten. Bei diesem Betrag handelt es sich um nur 19,06 % des Nettovermögens am 31. Dezember 2004. Außerdem scheint der Angeklag- te neben seinem Erwerbseinkommen (1.800,-- € netto) bis Frühjahr 2004 über weitere laufende Einnahmen zu verfügen, etwa aus seinem mit Hilfe der Arbeitsagentur gegründeten Brennstoffhandel oder aus Überschüssen aus Vermietung und Verpachtung seiner Immobilien. Denn der Angeklagte hat sein Nettovermögen im Jahre 2004 um immerhin 30.882,-- € gesteigert. Hinzu kommt der - in der Höhe unbekannte - Aufwand zur Deckung des Lebensunterhalts der Familie.

20

bb) Die bisherigen Feststellungen tragen allerdings auch nicht das fakultative Absehen von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der gesamten 161.000,-- € aufgrund des § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB.

21

Schon die Bewertung der Strafkammer, der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB vermag nicht zu überzeugen.

22

Der Wert des Erlangten ist dann noch vorhanden, wenn das (Netto-) Vermögen des Betroffenen den Wert des Erlangten zumindest erreicht. Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurück bleibt (BGHSt 48, 40 [42]; BGHR StGB § 73c Wert 2). Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (BGHR StGB § 73c Wert 2). Hieran hält der Senat fest. Nachforschungen über die Verwendung der erlangten Beträge, über die Quellen des vorhandenen Vermögens , über Vermögensumschichtungen, über ersparte Aufwendungen usw. sind deshalb grundsätzlich nicht erforderlich.

23

Der Senat teilt nicht die Auffassung, wonach vorhandenes Vermögen nur nahe lege, dass der Wert des Erlangten beim Verfallsbetroffenen noch vorhanden ist, wobei dies nicht mehr sei als eine widerlegbare Vermutung, die nicht greife, wenn zweifelsfrei feststehe, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Taten, etwa mehrere Jahre vor deren Begehung im Wege der Erbfolge, erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40 [42 f.]). Ob eine derartig differenzierte Betrachtung einer über Jahre angesammelten Vermögensmasse im Hinblick darauf, ob der "Wert" eines bestimmten Mittelzuflusses darin noch enthalten ist, überhaupt möglich ist, erscheint fraglich. Unter Umständen könnten umfangreiche Finanzermittlungen notwendig werden. Jedenfalls ist diese einengende Auslegung aus Sicht des Senats vom Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht geboten, beschränkt aber die Praktikabilität und Effektivität der Vorschriften über den Verfall - von Wertersatz - und insbesondere deren Präventivwirkung. In besonders gelagerten Einzelfällen bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB genügend Schutz. Wäre die Anordnung des Verfalls des Erlangten im Einzelfall - ganz oder zum Teil - eine unbillige Härte, wäre die Maßnahme ungerecht oder verstieße gegen das Übermaßgebot (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in NStZ 2004, 457, nicht abgedruckt); dann hat die Anordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu unterbleiben. Um eine unbillige Härte festzustellen, bedarf es im Rahmen der hierzu erforderlichen Gesamtbewertung dann aber keiner exakten Untersuchung über den Ursprung des vorhandenen Vermögens oder des wirtschaftlichen Verbleibs des Erlangten.

24

Im vorliegenden Fall kann dies jedoch dahinstehen. Denn soweit die Strafkammer auf die "unbefleckten" Vermögensteile des Angeklagten, also auf die vor dem Jahr 2004 erworbenen Grundstücke abgestellt hat, hat sie nicht bedacht , dass diese Immobilien weitgehend (1,4 von 2 Millionen €) kreditfinanziert sind. Zu Einzahlungen auf zur späteren Tilgung abgeschlossene Bauspar- und Lebensversicherungsverträge wurden vom Angeklagten im Jahre 2004 - dem Tatzeitraum - etwa 67.000,-- € aufgebracht; deren Bestand erhöhte sich nach den Feststellungen im Jahr 2004 nämlich von 207.764,-- € auf 275.000,-- €. Dies diente mittelbar der Entschuldung der Grundstücke und legt nahe, dass ein den Wert des Erlangten entsprechendes Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, das nicht ohne jeden denkbaren Bezug zu den Straftaten des Angeklagten ist (vgl. BGHSt 38, 23 [25]; BGHSt 48, 40 [42 f.]). Feststellungen zum Umfang (Wert) des durch Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von den Eltern erworbenen (unbelasteten?) Grundvermögens hat die Strafkammer bislang nicht getroffen.

25

Im Übrigen schlösse auch nach der oben zitierten - vom Senat nicht geteilten - Rechtsprechung selbst ein völlig fehlender Bezug des vorhandenen Vermögens zu den Straftaten des Angeklagten die Abschöpfung über die Verfallsvorschriften nicht aus. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch dann, wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - "Wert des Erlangten" steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung (vgl. BGHSt 48, 40 [43]).

26

cc) Die Strafkammer hat ihre grundsätzlichen Vorbehalte gegen das Bruttoprinzip argumentativ auch auf den kumulierenden Effekt mehrerer Verfallsan- ordnungen gegen verschiedene Personen bei Handelsketten beziehungsweise bei Mittätern gestützt und in diesem Zusammenhang auch auf vermeintliche Probleme bei der Vollstreckung in derartigen Konstellationen hingewiesen. Denn dann ist - so bisherige Meinung - grundsätzlich von Gesamtschuldnerschaft auszugehen (vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]). Dies überzeugt nach Auffassung des Senats allerdings nicht für Fallgestaltungen der vorliegenden Art. Vielmehr ist jeder Täter, jeder Teilnehmer einer Handelskette, in der ein und dieselbe Menge an Betäubungsmitteln mehrfach umgesetzt und der entsprechende Kaufpreis jeweils bezahlt und vom Verkäufer im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wird, für sich zu betrachten und allein daran zu messen, was er konkret erhalten hat. Anderes gilt nur dann, wenn - dabei - mehrere Tatbeteiligte etwas gemeinsam erlangten, ohne dass festgestellt werden kann, wem dies zufloss. Ziel der aus Verfallsanordnungen gemäß §§ 73, 73a StGB resultierenden Zahlungsansprüche ist nicht die einmalige Abschöpfung des - regelmäßig beim Endabnehmer schließlich erreichten - höchsten Handelspreises. Vielmehr soll bei jedem Einzelnen, der aus einer rechtswidrigen Tat etwas erlangt hat, dieses weggenommen werden und zwar, da es sich um eine präventive Maßnahme eigener Art handelt, nach dem Bruttoprinzip. Bei einer Handelskette kann deshalb die Summe der Beträge, hinsichtlich derer gegen die verschiedenen Händler der Verfall angeordnet wurde, den maximalen Handelspreis des umgesetzten Betäubungsmittels um ein mehrfaches übersteigen. Dies dann über das Rechtsinstitut der Gesamtschuldnerschaft zu begrenzen und auszugleichen, widerspräche dem Zweck des Verfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Die Weitergabe des Erlangten kann in besonderen Ausnahmefällen beim jeweiligen Einzelfall im Rahmen des Härtausgleichs gemäß § 73c StGB Berücksichtigung finden, wenn kein - ausreichendes - Vermögen mehr vorhanden oder eine Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre.

27

Auch dies kann hier jedoch dahinstehen, da die Stellung als Gesamtschuldner die Anordnung des Verfalls beziehungsweise des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten in voller Höhe zunächst gerade nicht berührt.

28

3. Die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls bedarf nach allem neuer Verhandlung und Entscheidung. Die bisher getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Diesen nicht widersprechende, ergänzende Feststellungen sind möglich.

Nack Wahl Schluckebier
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es das sichergestellte Bargeld in Höhe von 35.720 Euro für verfallen erklärt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 450.000 Euro angeordnet.

2

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdeführer mit zwei Aufklärungsrügen und mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Rechtsfolgenausspruch insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3

1. Das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der Strafrahmenwahl hat es jedoch nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht.

4

Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Bemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten "in erheblichem Umfang berücksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten umfassend eingeräumt hat". Zu dem Geständnis des Angeklagten hat es ausgeführt : "Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen zu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen Tatbeteiligten gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der Angeklagte in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten möglicherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. und 4. bis 6. hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass der Angeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem Cannabisanbau gemacht und der Tatnachweis durch sein Geständnis erheblich erleichtert worden ist".

5

Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht überprüfen, ob das Landgericht zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgründen nicht erwähnten § 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine Milderung des Strafrahmens des § 30 a Abs. 1 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB ermöglicht hätte. Da die Urteilsausführungen zu dem Geständnis des Angeklagten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage geboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 251; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung

21).

6

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten haben , dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21).

7

2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes und des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8

a) Die auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.720 Euro sowie des in seinem Bankschließfach sichergestellten Bargeldes in Höhe von 34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landgerichts , diese Bargeldbeträge seien dem Angeklagten "unmittelbar aus der Tatbestandsverwirklichung zugeflossen", durch die Feststellungen nicht belegt ist. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der Täter für die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem Täter vorhanden ist (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sichergestellte Bargeld als solches für eine der abgeurteilten Taten oder aus einer dieser Taten erlangt hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen.

9

b) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen Bestand.

10

Das Landgericht hat den Umfang des Erlangten gemäß § 73 b StGB "unter Berücksichtigung einer teilweisen Entreicherung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB" auf 450.000 Euro geschätzt. Zu der Schätzungsgrundlage hat das Landgericht lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte "aus den jeweiligen rechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbeträge und damit Vermögenswerte erlangt" habe. Da er über Vermögen verfüge, werde vermutet, dass "die Erlöse aus den Drogengeschäften" herrührten.

11

Dies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht bei der Schätzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne der §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB Erlangten auf die Erlöse aus der Veräußerung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen Marihuanas abgestellt hat. Zwar unterliegen Erlöse aus Betäubungsmittelgeschäften dem Verfall, weil sie der Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst und damit aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) erlangt hat. Für verfallen erklärt werden kann aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter Vermögenszuwachs (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche Marihuanamengen aus den Ernten sichergestellt worden sind, hätten die insoweit lediglich erzielbaren Erlöse nicht in den vom Landgericht mit 4.368.000 Euro angenommenen Gesamterlös eingerechnet werden dürfen. Soweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana veräußert worden ist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte selbst faktische Verfügungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserlösen erlangt hat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 5 StR 442/07). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach den Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb der vier Indoor-Cannabis-Plantagen beteiligt war, nicht aber am Abtransport und der Veräußerung des Marihuanas. Soweit andere Mitglieder der Bande die Verfügungsgewalt über die Erlöse aus der Veräußerung des Marihuanas erlangt haben, käme eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen Bandenmitgliedern darüber einig gewesen wäre, dass er zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse erlangen sollte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. Vielmehr erhielt der Angeklagte als Entlohnung für seine Tätigkeiten in den Fällen 1. bis 3. monatlich Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 Euro und in den Fällen 4. bis 6. Beträge in Höhe von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. Für seine Tätigkeiten bei der Errichtung der Plantage in Rodgau-Jügesheim (Fälle 7. bis 9.) erhielt der Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Entgelt von 30.000 bis 40.000 Euro für die Ernte, die unter der Verantwortung des Angeklagten erfolgte und komplett durchgeführt werden konnte. Ferner erhielt der Angeklagte in den Fällen 10. bis 12. für jede der eingebrachten Ernten ein Entgelt von 20.000 Euro.

12

Die dem Angeklagten danach als Gegenleistung für seine Beteiligung an den jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbeträge, die er im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB jeweils "für die Tat erlangt" (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB § 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, sodass gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes anzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der Umfang des vom Angeklagten für seine Beteiligung an den zwölf Taten Erlangten allerdings deutlich unter 450.000 Euro.

13

Die Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes neuer Verhandlung und Entscheidung.

14

Im Hinblick darauf, dass in den Urteilsgründen als Rechtsgrundlage für die Verfallsanordnung auch die §§ 33 BtMG, 73 d StGB angeführt worden sind, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die §§ 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB dem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB vorgehen (vgl. BGH StraFo 2004, 283; NStZ-RR 2006, 138, 139).

Maatz Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. K. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer anderweitigen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und zehn Monaten verurteilt; zudem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1,8 Mio. Euro angeordnet. Den Angeklagten T. hat das Landgericht wegen unerlaubten Handeltreibens (ausweislich der Urteilsgründe: in nicht geringer Menge) in zwei Fällen, davon in einem Fall bandenmäßig handelnd , zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt; daneben hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz von 100.000 Euro angeordnet. Gegen die Angeklagten E. und V. hat es jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Freiheitsstrafen von sechs Jahren (E. ) sowie sechs Jahren und sechs Monaten (V. ) verhängt.

2

Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten M. K. hat hinsichtlich des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz einen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Revisionen der Angeklagten aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten M. K. in Höhe von 1,8 Mio. Euro kann keinen Bestand haben.

4

a) Allerdings beschwert es den Angeklagten M. K. nicht, dass das Landgericht bei der Bestimmung des aus den Taten Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unzutreffende Maßstäbe angelegt hat. Den Urteilsfeststellungen ist mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass der Wert des Erlangten den vom Landgericht angenommenen Betrag von 1,8 Mio. Euro erheblich überschritten hat.

5

aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Taten aus der Karibik nach London ver- brachten Kokainmengen vom Angeklagten M. K. zusammen mit den Nichtrevidenten G. und B. in London verkauft (UA S. 17, 22, 23, 26). Anschließend wurden die in britischen Pfund erzielten Verkaufserlöse in DM, bei den späteren Taten in Euro getauscht und dann an die Tatteilnehmer entsprechend ihrem Anteil ausgezahlt (UA S. 17). Die Größe der Anteile bestimmte sich danach, wie viele Kokainpäckchen die einzelnen Beteiligten im Rahmen der arbeitsteilig durchgeführten Transporte auf eigene Rechnung nach London befördern ließen (UA S. 16). Das Landgericht hat den Verkaufserlös pro verkauftem Kilogramm Kokain mit 20.000 britischen Pfund geschätzt (§ 73b StGB). Es hat einen Umrechnungskurs zur Tatzeit pro britisches Pfund von 1,50 Euro angenommen. Hieraus hat es für den Angeklagten M. K. , der „insgesamt mindestens 60 kg Kokain auf eigene Rechnung verkauft“ hat (UA S. 52), ohne die Anschaffungskosten für das Rauschgift in Abzug zu bringen, einen „Gewinn“ von 1,8 Mio. Euro errechnet. In dieser Höhe hat es gemäß § 73a StGB Verfall von Wertersatz angeordnet.

6

bb) Diese Ausführungen enthalten Unklarheiten. Ihnen ist nicht eindeutig zu entnehmen, worin das Landgericht jeweils das „aus der Tat Erlangte“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gesehen hat. Der Umstand, dass das Landgericht die nach dem Umtausch der Verkaufserlöse in DM bzw. Euro dem Angeklagten M. K. zugeflossenen Beträge als Wertersatz im Sinne des § 73a StGB angesehen hat, deutet darauf hin, dass das Landgericht lediglich den Teil der Verkaufserlöse, der dem Angeklagten zustand, als „Erlangtes“ angesehen hat. Hierfür spricht auch, dass die Strafkammer außer Betracht gelassen hat, dass der Angeklagte im Fall 5 der Urteilsgründe lediglich 100.000 DM erhielt (UA S. 22), obwohl 10 kg für seine Rechnung transportiert worden waren. Hinzu kommt, dass das Landgericht bei der Verfallsanordnung nicht berücksichtigt hat, dass im Fall 8 der Urteilsgründe aufgrund eines Überfalls auf die Wechselstube „die der Gruppierung gehörenden Gelder“ in Höhe von mindestens 370.000 britischen Pfund „verloren gingen“ (UA S. 26). Demgegenüber deuten zwei weitere Umstände darauf hin, dass das Landgericht lediglich die dem Angeklagten M. K. tatsächlich zugeflossenen, bereits umgetauschten Geldbeträge als „Erlangtes“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB angesehen hat. Zum einen bezeichnet es den „Gewinn“ als Verfallsgegenstand (UA S. 52). Zum anderen legt es der Umrechnung des Verkaufserlöses nicht den Umrechnungskurs zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung zugrunde (vgl. BGHSt 4, 305), sondern schätzt den Umrechnungskurs zum Umtauschzeitpunkt.

7

cc) Gleichwohl beschwert es den Angeklagten M. K. trotz dieser Unklarheiten nicht, dass das Landgericht den Wert des Verfallsgegenstandes mit 1,8 Mio. Euro bestimmt hat. Denn die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen belegen, dass der tatsächliche Wert des vom Angeklagten durch die Taten „Erlangten“ im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erheblich über diesem Betrag liegt. Das „Erlangte“ besteht hier nicht nur in dem Verkaufserlös für das auf Rechnung des Angeklagten verkaufte Kokain, sondern im Gesamterlös des im Rahmen der mittäterschaftlich begangenen Taten an die Erwerber verkauften Rauschgifts.

8

Bei einem Betäubungsmittelgeschäft ist ein Vermögensvorteil erlangt, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Erlös erworben hat (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.w.N.; vgl. zum Problem der Gesamtschuld kritisch Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren 2006 Rdn. 260 f.). Dies trifft hier hinsichtlich des Angeklagten M. K. für die gesamten unter seiner Beteiligung erzielten Verkaufserlöse zu. Es spielt daher für die Bestimmung des Erlangten keine Rolle, welchem Tatbeteiligten welcher Anteil an den Erlösen letztlich verbleiben sollte. Die Mitverfügungsgewalt ist für den Angeklagten M. K. durch die festgestellten Umstände zu den jeweils gemeinsam mit den Nichtrevidenten G. und B. vereinnahmten Erlösen bei Durchführung der Verkäufe des in London eingetroffenen Kokains noch hinreichend klar belegt. Ein Vertretungsfall im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH, Beschluss vom 13. November 1996 – 3 StR 482/96) liegt bei der hier vorliegenden gemeinschaftlichen arbeitsteiligen Veräußerung des Rauschgifts nicht vor.

9

b) Die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten M. K. kann aber deswegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht die Voraussetzungen der Härtevorschrift des § 73c StGB nicht erörtert hat. Hierauf konnte vorliegend nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen gewichtige Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich die vom Landgericht als Verfallsbetrag zugrundegelegte Summe von 1,8 Mio. Euro zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten M. K. befunden hat (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alternative StGB): Die den anderen Tatbeteiligten zustehenden Erlösanteile waren – was bei § 73c StGB anders als bei der Bestimmung des Erlangten erheblich ist – ersichtlich an diese ausgekehrt worden; im Fall 5 der Urteilsgründe erhielt der Angeklagte M. K. zur eigenen Verwendung letztlich nur 100.000 DM (UA S. 22); im Fall 8 der Urteilsgründe gingen „der Gruppierung“ vom Veräußerungserlös wegen eines Überfalls auf die Wechselstube 370.000 britische Pfund verloren und standen einer Auskehrung an die Tatbeteiligten nicht mehr zur Verfügung.

10

Einer Aufhebung der Feststellungen zur Höhe des Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bedarf es nicht, da der Rechtsfehler bei der Ermittlung des Erlangten den Angeklagten nicht beschwert. Es bedarf aber neuer tatrichterlicher Prüfung, ob – ausgehend von einem vom Angeklagten erlangten Erlös von 1,8 Mio. Euro – eine Verfallsanordnung in dieser Höhe für den Angeklagten M. K. eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bedeuten würde oder ob in Ausübung des durch § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumten Ermessens von einem Verfall ganz oder teilweise abgesehen werden soll. Dabei wird der neue Tatrichter insbesondere zu prüfen haben, ob der Angeklagte entreichert ist oder ob das Erlangte noch in seinem Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7).

11

2. Eine Erstreckung der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die Verfallsanordnungen gegen die Nichtrevidenten B. , G. und Ba. gemäß § 357 StPO ist nicht geboten. Zwar ist die Vorschrift des § 357 StPO grundsätzlich auch auf identische sachlichrechtliche Fehler bei Verfallsentscheidungen anzuwenden (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2; BGH, Beschlüsse vom 22. Dezember 2004 – 2 StR 498/04 –, vom 13. Februar 2004 – 3 StR 501/03 – und vom 9. Juli 2002 – 5 StR 30/02). Dies gilt jedoch nicht, soweit der Rechtsfehler lediglich in der Nichterörterung der Härtevorschrift des § 73c StGB besteht. Die Frage, ob wegen einer unbilligen Härte (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) oder aufgrund einer Ermessensentscheidung (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) von einer Verfallsentscheidung abzusehen ist, beruht auf individuellen Erwägungen (vgl. zu § 64 StGB: BGHR StPO § 357 Erstreckung 4; BGH NStZ-RR 1999, 15), deren Beantwortung ganz wesentlich von den persönlichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen abhängt.

12

Damit folgt der Senat nicht dem Antrag des Generalbundesanwalts, gemäß § 357 StPO auch die Verfallsanordnungen der Nichtrevidenten B. , G. und Ba. aufzuheben. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen (vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 5 Entscheidung 1).

3. Die Schuldspruchkorrektur hinsichtlich des Angeklagten T. entspricht der zutreffenden rechtlichen Würdigung in den Urteilsgründen. Das
Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen (vgl. Kuckein in KK-StPO, 5. Aufl. § 358 Rdn. 18).
Basdorf Gerhardt Raum Brause Jäger

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt, Betäubungsmittel und Tatwerkzeuge eingezogen und einen Wertersatzverfall in Höhe von 45.000 € angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Taterfolg.

2

Schuld- und Strafausspruch sowie die Einziehungsanordnung halten rechtlicher Nachprüfung stand (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Anordnung des Wertersatzverfalls kann hingegen mangels ausreichender Feststellungen in den Urteilsgründen nicht bestehen bleiben. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt : "Zwar können bei der Anordnung von Wertersatzverfall Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73b StGB geschätzt werden. Das Gericht darf jedoch in einem solchen Fall nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß an zureichenden Anhaltspunkten vorgehen; die notwendigen Einzelheiten müssen vielmehr soweit geklärt sein, dass eine hinreichend sichere Schätzungsgrundlage gegeben ist (BGH NStZ-RR 2001, 327). Daran fehlt es. Die Jugendkammer teilt zwar - insoweit nicht zu beanstanden - mit, dass sie 'von einem geschätzten Verkaufserlös nach dem Bruttoprinzip von 2.248 g à 30,00 Euro, mithin von 67.440,00 Euro' ausgehe. Im Anschluss daran beschränken sich die Ausführungen (UA S. 19) jedoch darauf, dass hiervon die durch einen sichergestellten Kassiber 'ersichtlichen mutmaßliche Außenstände in Höhe von 13.150 Euro' sowie 'die von den Mittätern jeweils erlangten 4.000 Euro' abzuziehen seien. Woraus sich die Überzeugung des Gerichts ergibt, dass sich die Höhe des Anteils der Mittäter auf diesen Betrag beschränkte, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Ausführungen hierzu hätte es insbesondere deshalb bedurft, weil das Gericht an anderer Stelle hinsichtlich der 'mindestens 128 Einzelverkäufe … Absprachen der Mittäter im Einzelnen und die Modalitäten ihrer Arbeitsteilung' nicht hat feststellen können (UA S. 5). Damit bleibt offen, in welcher Höhe der Angeklagte neben den Mittätern Verkaufserlöse tatsächlich 'erlangt' hat im Sinne des §§ 73 Abs. 1 S. 1, 73a S. 1 StGB. 'Erlangt' ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Die Annahme mittäterschaftlichen Handelns (UA S. 10) vermögen die fehlenden Ausführungen hierzu nicht zu ersetzen. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldneri- schen Haftung käme nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Beschwerdeführer zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH, NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121); Feststellungen hierzu wurden jedoch nicht getroffen. Angesichts des Umstandes, dass der Verkaufserlös beim Beschwerdeführer nicht hat aufgefunden werden können , hätte darüber hinaus neben der - äußerst knappen - Verneinung einer verfallsbedingten unbilligen Härte gemäß § 73c Abs. 1 S. 1 StGB (UA S. 19) auch ein Unterbleiben der Anordnung nach der Fakultativklausel des § 73c Abs. 1 S. 2 StGB ins Auge gefasst werden müssen. Die Verfallsanordnung ist daher aufzuheben und - da nicht ausgeschlossen werden kann, dass in der Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen möglich sind - die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen."

3

Dem schließt sich der Senat an. Becker Miebach Pfister Sost-Scheible Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung in sechs Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Werbung in 62 Fällen auf Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten erkannt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie folgt angeordnet: – in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- €, – in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- €, – in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten I. in Höhe von 1.498.677,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten P. in Höhe von 671.136,- €.

2

Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. zu treffen.

3

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Angeklagten und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind auf den Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Erfolg.

4

Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der drei Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P. . Die Revision der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht, dringt demgegenüber mit der Sachbeschwerde durch.

5

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I. führen zur Teilaufhebung des Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Feststellungen sind indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (vgl. – auch zur Tenorierung – BGH NJW 2007, 1540). Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

I.

6

Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung des Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit Warenkatalogen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz steigerten.

7

1. Im Einzelnen ist – soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung – folgendes festgestellt:

8

a) Zu den Taten:

9

aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem Vater gegründeten Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die ihren Domizilsitz in der Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten G. , Gi. , alleiniger Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt die I. alle Geschäftsanteile der in Sc. ansässigen "OM.

", die bis Mitte der 1990er Jahre als Versandhandelsunternehmen am Markt auftrat und – seit 1989 auch über eine Tochtergesellschaft – Werbesendungen mit Gewinnversprechen versandte.

10

Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern und scharfen Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zunächst 1997 und dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tätigkeit des in Sc. ansässigen Unternehmens auf diejenige eines reinen Logistikdienstleisters zu beschränken und die rechtliche Verantwortung für künftige Werbesendungen auf abhängige ausländische Domizilgesellschaften (sog. Marketinggesellschaften) zu verlagern. Dementsprechend wurden der Name des nebenbeteiligten Unternehmens in "O. " und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfillment -Dienstleistungen" geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde nunmehr von einer anderen Gesellschaft durchgeführt, der Se. , deren Anteile treuhänderisch für die I. gehalten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Marketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc. an.

11

Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaften gegründet oder bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Versandhandel mit fünf Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma die Werbesendungen mit beigefügten entsprechenden Warenkatalogen verschickt wurden. Die ausländischen Gesellschaften wurden zweimal – ab 2001 und ab 2004 – durch andere ersetzt, als es Empfängern von Werbesendungen jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie zu erstreiten und Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der Gesetzgeber mit § 661a BGB einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus Gewinnzusagen geschaffen, so dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert hatten.

12

Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten SVD wurden die Kataloglinien "Sch. & G. " und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die EMO mit Sitz in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " wurden unter Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris verschickt. Im Zeitraum ab 2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Die Kataloglinie "Sch. & G. " wurde mit der Absenderangabe der Gesellschaft "D. M. C. mit - angeblichem - Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Firma nie errichtet worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die niederländische B. . Der Versand der Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter der Absenderangabe der Nebenbeteiligten 3 C V. mit Sitz in Paris. Die ausländischen Gesellschaften hatten ganz überwiegend weder eigenes Personal noch eigene Räumlichkeiten. Die Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel wurde von der Se. entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. . Allein die 3 C V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und beschäftigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels erfolgte aber auch hier über die O. .

13

bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisierten die Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Kataloglinien an Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen, die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in einer Auflage von minimal 60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wurden. Die Schriftstücke enthielten standardisierten Text, in den die von der Abteilung Adressmarketing der O. selektierten Adressdaten eingedruckt waren; ihnen wurden die Warenkataloge der Kataloglinien beigefügt. Der Kundenstamm bestand vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau.

14

Die Werbesendungen enthielten – so das Landgericht – unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe eine Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es waren die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit behauptet wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter", der bei einer "Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf einen Gewinn habe, war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt worden, so dass der auf einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungsgemäß unter der in den Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindestgewinnsumme" von 1,50 € bis zu 5,- € lag. Soweit schließlich behauptet wurde, die Gewinnauskehrung würde im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen, fand hierbei keine Zufallsselektion statt, sondern wurden die Kunden mit den höchsten Umsätzen als "Gewinner" ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.) ausgelobt worden, so wurde der Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit einem Maximalwert von 3,- € beigelegt. War die Mitteilung enthalten, für den Empfänger sei ein – näher beschriebenes – Geschenk "reserviert" (sog. zweistufige Geschenkvergaben), erhielt der Besteller mit der ersten Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei lediglich mitgeteilt, er könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine Bestellung aufgebe. Der zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches beigegeben, welches allerdings bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.

15

Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise, dass der Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht aber die Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aus- sicht gestellte Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der gleichzeitig angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten Geschenke wurde regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert von 15,- € abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular abgedruckten Bedingungen waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen einer Frist von 30 Tagen zu testen ("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zurückzusenden ("Kauf auf Probe"), wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten verbunden war.

16

Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die unter dem "Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches Schreiben enthielt (UA S. 51): „Sehr geehrter Herr …, soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Gewinnscheck aus der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich diesem Brief an Sie beilegen. Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine Unterschrift oder ein Stempel! Also, Herr … Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt und dass mit der Auszahlung an Sie auch alles in Ordnung ist (die interne Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur Beunruhigung. Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorgaben , wie Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr …! Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und um- gehend zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen über die Bühne gehen. … Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. … Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferungen rausschicken."

17

Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem Gewinnspiel teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugänglichen "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein solches Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, überhaupt nicht statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem gesonderten Blatt für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- € folgendes Geschenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52): "Ein Hauch von Luxus – unser Dankeschön der Extraklasse für Sie … Für Sie GRATIS statt 29,95".

18

Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Einkaufspreis von 1,80 US-$ beschafft worden war.

19

cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O. war, hatte im gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se. , und zwar sowohl in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Werbesendungen als auch in allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden fachlichen Fragen. Die Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen aus. Dem als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Werbesendungen zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher Gestaltung mit; insoweit hatte er das "letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeb- lichen Anteil an der Gründung und Steuerung der ausländischen Gesellschaften. Dass der Angeklagte G. an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Im Interesse der I. steuerte er allerdings "die operative Tätigkeit der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen … und (gab) die strategische Richtung" vor; er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die Anfertigung und Versendung der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier relevanten Art" (UA S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die Kataloglinien unter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft zu vertreiben , und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und Nutzung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C V. , unter deren Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen verschickt wurden.

20

Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt würden. Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen den Eindruck der Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein eines besonders günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbesondere ältere Empfänger beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu fördern. Die Angeklagten gingen aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus, dass der Warenabsatz durch die Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen gefördert werden konnte (UA S. 28) und – so die Notiz über eine Besprechung unter anderem der Angeklagten G. und D. – "dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die Angeklagten G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des Angeklagten S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls wettbewerbswidrig seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.

21

b) Zum Verfall:

22

Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einführung der Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte G. auf Rat des Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I. über eine weitere Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff etwaiger den Leistungsanspruch aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu entziehen. Dementsprechend gründete der Angeklagte S. die F. , deren Geschäfte im Auftrag des Angeklagten G. und in enger Absprache mit den Angeklagten D. und S. geführt wurden. Indem für die F. eingerichtete Konten auf den für die Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs- und Zahlungsformularen aufgedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte Zahlungsverkehr der ausländischen Gesellschaften über die F. abgewickelt.

23

Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf Konten der F. Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaften in Höhe von insgesamt ca. 149 Mio. € ein, wovon ca. 92 Mio. € ("abgerundet 60%") auf Konten der O. weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im nämlichen Zeitraum zum Versand gegebener Werbesendungen bestellten Kunden bei den ausländischen Gesellschaften Waren für insgesamt ca. 177 Mio. €, wovon 68.006.573,36 € ("= 38%") auf die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von diesem Bestellvolumen für die abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch Abzug eines Sicherheitsabschlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den entsprechenden Umsatzerlös mit 54.405.258,- € berechnet. Den Anteil, der hiervon an die O. weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit 32.643.155,- €, geschätzt. Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote von 5,34% – diese ist dem Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes entnommen – einen Gewinn von 1.743.144,- € ermittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet.

24

In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insgesamt 2.300.763,01 € aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus den abgeurteilten Taten, welchen die O. unverkürzt an die I. weiterleitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als damals einzige Gesellschafterin der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM an sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell nicht imstande war, stundete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug verpflichtete sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten der der O. Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeichneten vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.

25

Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I. einen Betrag von 1 Mio. SFr. (umgerechnet 643.335,05 €). Hiervon waren mindestens 244.467,- € Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem Anteil von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens, bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen.

26

Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mitwirkung an der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Konzeption der Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 €, wovon 38%, damit 100.853,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten S. wurden von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer Verwaltung und für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene Honorare von 58.700,- € gezahlt (38% von 154.473,74 €). Daneben wurden von Konten der F. insgesamt 28.484.315,86 € auf das Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. – der Angeklagte S. ist Sozius – transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der Lieferanten der ausländischen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf diese Weise" wurden weitere 19.560.762,38 € auf Konten der O. weitergeleitet (UA S. 142).

27

Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften waren zentral auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbeitern der Abteilung "Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei jeweils die Daten derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf Anweisung der Angeklagten G. und D. wurden die Adressdaten über die zu diesem Zweck im Interesse der I. gegründete Nebenbeteiligte P. an externe Unternehmen "vermietet". In dem benannten Zeitraum erzielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,- €, wovon mindestens 38%, damit 671.136,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen.

28

Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den abgeurteilten Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen vermocht.

29

2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:

30

a) Zu den Taten:

31

Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen hat sie als strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16 Abs. 1 UWG nF gewertet. Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich angebotenen Waren bezogen, sei unschädlich, weil insoweit der zumindest bestehende wirtschaftliche Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten durch ihren Einfluss auf die Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine eigenständige Tat begangen. Die maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten G. , dessen Beteiligung an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen nicht festgestellt worden ist, hat die Kammer darin gesehen, dass er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften zum Zwecke des Versands der Kataloglinien einschließlich der Werbesendungen veranlasste. Sie hat ihn deshalb wegen sechs Taten verurteilt.

32

Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und D. hätten in einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die Angaben des Angeklagten S. zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut hätten. Allerdings sei der Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie es versäumt hätten, die Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen einzuholen.

33

b) Zum Verfall:

34

Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den Taten Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wurden. Von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermögensvorteile" aus hiesiger Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden können (UA S. 156).

35

Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht angeordnet. Zwar sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wett- bewerbsvorteil an die O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden. Dessen – im Wege der Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) – wirtschaftlicher Wert entspreche dem Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Bestellungen erzielt habe, damit dem Betrag von 1.743.144,- €, so dass die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die Kammer hat von dessen Anordnung jedoch nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen , weil dieser Gewinn in voller Höhe an die I. weiter verschoben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde, um alle Gläubiger zu befriedigen.

36

Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach Auffassung der Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- €. Dieser entspreche dem durch die O. erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um das anteilige Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr 1999 zwischen der I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen bezeichnete Vereinbarung führe nicht zu einer unbemakelten Forderung, welche die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche Ansprüche von geschädigten Kunden im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe des an den Angeklagten G. gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls mehr abgeschöpft würde, als … tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).

37

Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in Höhe des Tatentgelts von 244.467,- € angeordnet. Sie hat es abgelehnt, darüber hinaus die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung beim Angeklagten G. zu bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten D. und S. hat die Kammer jeweils den Wert des Tatentgelts von 100.853,- € bzw. 58.700,- € für verfallen erklärt. Beim Angeklagten S. hat die Kammer den Betrag von 28.484.315,86 € nicht berücksichtigt, der dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von Konten der F. zufloss.

38

Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Werbung erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländischen Gesellschaften Einnahmen von anteilig 671.136,- € erzielt, die als gezogene Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall (§ 73a StGB) unterlägen.

II.

39

Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuldspruch – wie geschehen – anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick auf die Anzahl der diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten – 66 anstatt 62 Fälle – handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteilstenor (vgl. BGH, Beschl. vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. September 2001 – 1 StR 317/01).

III.

40

Revisionen der Angeklagten:

41

Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

42

1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw. 66 Fällen.

43

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen Voraussetzungen des – bis zum 7. Juli 2004 gültigen – § 4 Abs. 1 UWG aF und des – seither gültigen – § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.

44

aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten Text enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumindest 60.470 Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen handelte , die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner näheren Begründung.

45

bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven Maßstab unwahr.

46

Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf die Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei einem Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich nicht bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass – über die Bewertung des Landgerichts hinaus – bei den einzelnen Gewinnmitteilungen unwahre Angaben schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so verstanden werden kann, dass der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte. Die Unwahrheit derartiger Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, dass an anderer Stelle – etwa in optisch schwer zugänglichen "Vergabe -Bedingungen" auf der Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA S. 52) – Gegenteiliges behauptet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten durch den verkürzten rechtlichen Ansatz des Landgerichts nicht beschwert sein können, kommt es in diesem Zusammenhang hierauf allerdings nicht an.

47

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Geschenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Geschenken (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es sich um "wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben ergibt sich die Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein näher beschriebenes Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnentstellt verwendet wurde; hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden, dass ein – noch dazu minderwertiges – Geschenk erst einer zweiten Warenlieferung beigegeben wurde.

48

cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben ergab sich hier, dass diese aufgrund ihres – insoweit maßgeblichen (vgl. BGHSt 2, 139, 145; BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohlhaas , Strafrechtliche Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) – Gesamteindrucks zur Irreführung geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich einem Irrtum unterlegen waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der Kundenstamm, an den sich die Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten, Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen besonders empfänglich waren (zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret angesprochenen Zielgruppe für das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn. 20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen waren darauf angelegt, diesen Personen den Eindruck zu vermitteln, der jeweilige Empfänger sei gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

49

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002, 3415, 3416; Kempf/Schilling wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht aus, dass der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF nicht übernommen hat (vgl. hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; andererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39 ff.).

50

ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S. geäußerten Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwischen den unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen und den (Waren-)Angeboten.

51

(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und beworbener Ware oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich niedergelegt, ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG § 16 Rdn. 98). Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im Sinne eines rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage versprochene Vorteil vom beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so dass eine Kopplung der – vermeintlichen – Vorteilserlangung an die Bestellung der beworbenen Ware bzw. an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung vorliegt (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegenleistung" ; ferner zur Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [GewinnZertifikate ]; 151, 84 [Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungsangebot II]). In dieser Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Angebot des Werbenden neben der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil umfasst. Der Kunde, der eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis kauft, erwirbt dann nicht nur diese Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchance. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 UWG nF insoweit auf diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich offen gelassen; freilich hat er zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein sog. wirtschaftlicher Zusammenhang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter kritischer Bewertung von OLG Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn der Unternehmer setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Werbung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).

52

Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage nunmehr dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforderlich ist, es also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen sachlichen Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra 2002, 370, 374 [mit – unzutreffendem – Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine solche Einschränkung des Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach dem Gesetzeswortlaut fern, der lediglich an den beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe, dass jeder – vermeintliche – Vorteil genügt, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17). Von Bedeutung ist in Fällen der vorliegenden Art insoweit nur, ob der angepriesene geldwerte Vorteil mit der Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist. Aber auch nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutzzweck des § 4 Abs. 1 UWG aF und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie der Verbraucherschutz. Der Verbraucher soll vor zweckverfehltem und – im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB – vermögensschädigendem Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Piper /Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur wenn er seine Entscheidung auf zutreffender Tatsachengrundlage treffen kann, wird er auch seiner marktregulierenden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP 2004, 407, 411). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich, warum gerade die Fälle aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen werden sollten, in denen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren bzw. Leistungen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben wird. Unter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.

53

Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich der – vom Täter intendierte – Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Adressaten. Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass nach den Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Interessent einen Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenangebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

54

(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener Ware rechtsfehlerfrei bejaht.

55

Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits ein rechtlicher Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestellformular ("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen einer näher bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch mit der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe – hier entgegen der Auslegungsregel des § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristgerechten Missbilligung – ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestellung Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen Austauschverhältnis , an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das Geschenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies wiederum mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das bei Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgaberecht (vgl. § 312d BGB).

56

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbesendungen zielte die Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger die Gewinnmitteilungen in Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne waren somit Teil des einheitlichen Gesamtangebots. Die enge Verbindung von Werbesendungen und Katalogangebot zeigt sich auch darin, dass beides zusammen verschickt wurde. Die personalisierten Werbesendungen waren darauf ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte deshalb in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese. Dieser Zusammenhang wird etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung einer "Gewinnauszahlung 5.800,- €" der Empfänger darum gebeten wird, anlässlich der Rücksendung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das Versandhandelsunternehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die Werbung Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten die Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven Werbesendungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklagten G. und D. zum Ausdruck, indem sie – einer Notiz über eine Besprechung zufolge – "verdeutlicht(en), dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die durch das Gesamtangebot bewirkte Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns (UA S. 127).

57

b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemachter unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat kann dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G. und D. überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB) gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht beschwert. Die rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich im Kern lediglich als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.

58

Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wort- laut des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter … die Einsicht, Unrecht zu tun"; vgl. BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17 Unrechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer, StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17 Rdn. 5; vgl. auch – zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer Straftat – BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).

59

Die Angeklagten rechneten – auch nach eigenen Angaben des Angeklagten S. (vgl. UA S. 98) – damit, dass die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig waren, also gegen verbindliches Recht verstießen. Gerade die Umstrukturierungen des Versandhandelsunternehmens dienten dazu , sich der aus den Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern und sich den Folgen zu entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen von Wettbewerbs- und Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche von Verbrauchern. Dass "bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaften ohne Gegenleistung (!) überlassen" wurden, war "eine konsequente Fortsetzung der vom Angeklagten G. praktizierten Strategie …, den in Deutschland betriebenen Versandhandel mit wettbewerbswidriger Werbung zu fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten nach alledem der Normwidrigkeit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es von vornherein ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine strafrechtlichen Konsequenzen , sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen, denen sie erfolgreich entgehen könnten.

60

c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es auch die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner Tatbeiträge beurteilt.

61

Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tatmehrheitlich begangenen Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der einzelnen 66 Werbesendungen nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im Vorfeld der Einzeltaten beging, indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem Angeklagten G. zwar als in gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen (BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch aufgrund des Gebots der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl. BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl. vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07 – Rdn. 11).

62

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.

63

Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende Beträge "für" die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Angeklagte G. 244.467,- €, der Angeklagte D. 100.853,- € und der Angeklagte S. 58.700,- €. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung als Tatentgelt und deren Bemessung gemäß § 73b StGB – anhand eines Anteils von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen – ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

64

Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Angeklagten G. :

65

Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilderung der Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an ihn, die von seinem Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst wurde (UA S. 137, 146), und die Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA S. 153, 155), um dem Senat die Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen. Die Sachdarstellung erschöpft sich insoweit nicht bloß in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in der Umschreibung mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung (hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32). Aus der – "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen – Bewertung als (Tat-)Entgelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem überwiesenen Gesamtbetrag um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen festgestellte Tätigkeit zugunsten der I. handelte, was sich nach der Interessenlage auch geradezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt dabei eo ipso auf das Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das Landgericht diesen Anteil – hier 38% – bemisst, ist hingegen eine Frage des § 73b StGB. Darauf, ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen beteiligt war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.

66

Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene Sachdarstellung im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht deswegen ein Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist, "ob und ggf. inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Taten involviert war und von den Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis hatte". Auch ist es unschädlich, dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der Bruder des Angeklagten die Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah, dass "es sich um eine Zahlung 'als Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle" (S. 68 des Schriftsatzes vom 7. September 2007).

67

Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als Tatentgelt erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Überweisung aus Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I. weitergeleitet wurden, inwieweit also die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die I. vorliegen. Für den Verfall des für die Tat Erlangten gilt der Vorrang von Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 17).

68

3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend dargelegt hat.

69

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zusammenhang mit einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem oben unter II 1 b Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgehen. Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO (S. 440 ff. [Punkt D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf an, ob für die in der Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Offenburg die irrige Annahme tragend war, entsprechend dem in den Spielregeln niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch ausgezahlt worden.

IV.

70

Revision der Nebenbeteiligten I. :

71

Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.

72

Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I. habe nach § 73 Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- € erlangt (nachfolgend 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich das Urteil nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den das Landgericht nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- € angeordnet hat, Ansprüche von Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nachfolgend

2).

73

1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von 1.743.144,- € als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht gehalten war, den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen – anteilig verschobenen – (Brutto-)Erlös zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches gilt, soweit das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I. zugeflossenen Gewinn um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt reduziert hat.

74

a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesellschaften begünstigt. Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit Empfänger Waren auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne (strafbare) Werbesendungen zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der Wert des Erlangten floss – jeweils anteilig – anschließend der O. und schließlich der I. zu.

75

§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die Angeklagten als Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesellschaften auch in deren Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht entsprechend aus den Taten – jedenfalls vorübergehend – bereichert wurden. Werden nämlich Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige Angehörige einer Organisation gerade mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge der Tat eine Vermögensmehrung eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall Drittbegünstigte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).

76

Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht unmittelbar durch die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit ein zwischen den Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten bestehender Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch das Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gegeben ; gerade für Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch, dass dadurch erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH aaO 246). Deshalb wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn – was nahe liegt – die Zahlungen an die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den ausländischen Gesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt wären.

77

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O. und der I. nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien – wie das Landgericht angenommen hat – jeweils auch ein sog. Verschiebungsfall (vgl. BGH aaO 246) gegeben ist.

78

b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O. habe den von ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- € berechnet hat, unverkürzt an die I. weitergeleitet.

79

aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- €) geschätzt (§ 73b StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten Taten (68.006.573,- €) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt; anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde (UA S. 143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

80

bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass – nur – "der von der O. aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings resultierende Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde" (UA S. 149 f.).

81

Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur dann aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senatsurt. vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 – Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermutung erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung 11, jew. m.w.N.).

82

Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere beruht die Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen Tatsachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorgefasster Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Umstände heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I. hielt ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschafterin "den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. " (UA S. 115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA S. 116), handelte bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen grundlegenden Entscheidungen dementsprechend "nach Sachlage im Interesse der I. " (UA S. 110). Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass der unverkürzten Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete Vereinbarung entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 beschlossenen Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der Vereinbarung zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA S. 151), liegt es nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben, sondern der "Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landgericht im Blick gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank diese vertraglichen Regelungen nicht anerkannte.

83

Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca. 2,3 Mio. €, den die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr Gewinn aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allenfalls quotenmäßig – nämlich im Verhältnis zum sonstigen Gewinn – enthalten, entgegen der in den Revisionen der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers G. geäußerten Auffassung kein Raum.

84

cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt 1.743.144,- € geschätzt (§ 73b StGB).

85

2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden Rechtsfehler auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

86

Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA 2003, 879, 882 m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht nach ständiger Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine – noch – unbekannte Vielzahl von Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht geltend gemacht werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche ermöglichen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

87

Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadensersatzansprüche von Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den alten wie für den neuen Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigenschaft als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 29; Brammsen in Münch- Komm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Einl. Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A. Dreyer in Harte /Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter der Bestimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein verneint, weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die Strafbestimmungen , da diese keine – abschließende – Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines solchen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren Interesse die Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des Verhaltens – jedenfalls des Angeklagten G. – folgt dabei den Grundsätzen der Organhaftung analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB 67. Aufl. § 31 Rdn. 5 f.).

88

Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit diesem Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1 BGB), auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages – etwa durch arglistiges Verleiten hierzu – besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor, kann der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksamkeit durch Ausübung eines Gestaltungsrechts – wie hier gegebenenfalls durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB – herbeiführen könnte (vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).

89

Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwieweit Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw. § 21 UWG aF (Alexander WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt damit drei Jahre und beginnt grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist hier also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung durch die Kunden, vielmehr auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der Angaben in den Werbesendungen sowie von den Umständen, welche den Anspruch gerade gegen die I. begründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass hinsichtlich der Schadensersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung eingetreten ist; erst recht gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen – auch unter Anwendung des § 73b StGB – getroffen werden können.

V.

90

Revision der Nebenbeteiligten P. :

91

Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P. den Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- € angeordnet, weil diese aus der "Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die durch die strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende – anteilige – Einnahmen erzielte.

92

Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestellungen aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus den abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn durch die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten – nur – derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgaben.

93

Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Drittbegünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf Anweisung der für sie handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Verschulden an den Werbemaßnahmen selbst zuzurechnen, so dass Ansprüche im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ersichtlich sind. Dass die Kammer die Einnahmen, die anteilig auf die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter Zugrundelegung einer Quote von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.

VI.

94

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

95

Die – auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten – Revisionen der Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg. Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. gerichteten Revisionen jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die Revisionen unbegründet, soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. betroffen sind.

96

1. Zur Nebenbeteiligten O. :

97

Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat dem Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin folgen, dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht der (Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landgericht von einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).

98

a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Nettogewinn , sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das Landgericht mit 32.643.155,- € berechnet hat.

99

aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus" den Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittelbar Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.

100

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbewerbsvorteil" , der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestanden habe, kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chance ist für den Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem Empfänger auch tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden Marktwert hat eine solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in den Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF bezweckt. Der 5. Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar erlangtes "etwas" die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss, angesehen, dagegen nicht schon die in der Manipulation des Vergabeverfahrens bestehende Chance auf Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Kölner Müllskandal"]; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn wistra 2006, 321, 322).

101

bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das Bruttoprinzip durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S. 11; hierzu BGHSt aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich aus dem Präventionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tatbegehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder aufrechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

102

cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen, also die Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch die von den Kunden in Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007 – 2 BvR 527/06 – Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier kein sachlicher Grund, zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und "dinglichem" Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.

103

Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung – einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr – die Notwendigkeit einer derartigen Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]): Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn" (BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen – wie insbesondere die Bestechungssumme – nicht weiter in Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47, 260, 269 f.).

104

Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung entgegen, dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteilten Taten erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die O. weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:

105

Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich – wie bereits oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt – Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigendem Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst nicht als in diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Verschicken der irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen wäre es nicht zu Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen der Kunden gekommen. Anderes gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall. Das Werk wäre nämlich auch ohne korruptive Manipulation der Auftragsvergabe hergestellt worden, so dass ein Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schützt dementsprechend – unmittelbar nur – den freien Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2). Dies könnte es rechtfertigen, lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit er über den regulär erzielbaren Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat Erlangte zu bewerten.

106

Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das in Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen unwiederbringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Gewinns der O. – anhand des Verhältnisses des im Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes (siehe oben unter I 1 b) – dürfte jedoch dazu führen, dass die Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag schmälern würden.

107

Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Bemakelung gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht folgen. Das hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch Betrug zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf von Autos oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Verbindung mit § 111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fällen das Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine über den Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausgeschlossen. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen Fällen das Erlangte in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Gesetzgeber jedenfalls mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu verhindern, dass "Verbrechen sich lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte insbesondere auch bei den durch Betrug verursachten Massenschäden – also auch in Fällen, in denen die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar ist – verbessert werden. Rückgewinnungshilfe setzt aber voraus, dass der Verfall, auch soweit das Erlangte über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt angeordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für derartige Fallgestaltungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen, sondern sogar noch verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden, dass dem Verfall das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten sind, Erlangte – nach dem Bruttoprinzip – in voller Höhe unterliegt.

108

Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafsenats , wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, beim Senat schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt näm- lich eine Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des Werts des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung – also gleichsam nach dem Nettoprinzip – erfolgt, während sich nur der Wert des "dinglichen" Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit krit. auch Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer aaO § 73 Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend, auch beim schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung (auf den vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur Gegenleistung (zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt bliebe. Des Weiteren ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade an die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die – nach gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare – "dingliche" (Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft an. Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll, vom Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.

109

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet hat, dass die O. den Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern würde und diese – nach Einschätzung des Landgerichts – "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um alle Gläubiger zu befriedigen.

110

aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. - Gruppe gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und durch deren Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirkenden Firmengeflecht in Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe oben IV 1 a), unterliegt bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von ihr Erlangte bzw. das an sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.

111

Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus dem Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientierter Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der Vorschriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl. hierzu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Dass der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösabschöpfung nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen Anliegen , das mit der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben unter a bb); dieses Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB nicht unterlaufen werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).

112

In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft werden kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also dem Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser Betrag entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen abzüglich der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- €). Nahe liegt, dass in Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Erlangte weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen wurde, – anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) – von Gesamtschuldner- schaft auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das vom Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner vertieften Erörterung.

113

bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheidet von vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (BGH aaO 70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tatrichter für den Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere ins Gewicht fallen, dass ein Drittbegünstigter – anders als hier die O. über die für sie verantwortlich Handelnden – gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 – 1 StR 453/02 – Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsvereitelnder Weitergabe von Vermögenswerten).

114

cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage , wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Feststellung , dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine derartige – sichere – Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im Einzelfall auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen des Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

115

Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil dort die Anwendung der Vorschrift – anders als hier – insbesondere auch auf die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.

116

2. Zur Nebenbeteiligten I. :

117

Soweit gegen die I. Verfall der von Wertersatz in Höhe von 1.498.677,- € angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese begünstigenden Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu Unrecht, dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- €, nicht die Einnahmen von ca. 2,3 Mio. € als das Erlangte angesehen hat. Denn anders als bei der O. entspricht allein dies – wie oben unter IV 1 b bb ausgeführt – den Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so dass ihr lediglich der Saldo aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer hat jedoch rechtsfehlerhaft den weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von 244.467,- € reduziert. Gemäß dem oben unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im Hinblick auf diese Vorschrift der – teilweise – Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich.

118

3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :

119

Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen worden ist, ist das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe näher bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende Feststellungen zu Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F. und der 3 C V. treffen müssen, kommt es daher nicht an.

120

Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus verfahrensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine Feststellungen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft worden, so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermögensvorteile seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).

121

Im Ansatz zutreffend ist – nach dem oben unter IV 1 a Gesagten – die Annahme, zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die 3 C V. als Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten Werbesendungen etwas erlangt. Die – wenngleich knapp gehaltenen – Ausführungen zeigen jedoch zweierlei:

122

Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung des Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde. Darauf deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im Urteil hin, der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes , des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) das Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C V. entfallenden Bruttoeinnahmen – selbst unter Anwendung des § 73b StGB – nicht berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C V. verschickte strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Auflagenstärke festgestellt (UA S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös der 3 C V. nicht hätte – entsprechend der auch ansonsten verwendeten Berechnungsmethode (vgl. UA S. 142) – geschätzt werden können, zumal, wie sich aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im Rahmen der Anordnung eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO das auf diese neun Werbesendungen entfallende Bestellvolumen (8.888.981,81 €) ermittelt worden war. Auch dass die Zahlungen der Kunden auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne weiteres, dass keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten dieser – was angesichts der Feststellungen nahe liegt – Zahlungsansprüche in Bezug auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.

123

Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb ausgeführt , steht die Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsanordnung für sich gesehen regelmäßig nicht entgegen.

124

4. Zum Angeklagten G. :

125

Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet. Dass die Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiesenen 1 Mio. SFr. als Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargelegt , dass die persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits durch den Zufluss der 1.743.144,- € bei der I. "verbessert" wurde und er selbst hierdurch noch nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezogene Verfahrensrüge dringt nicht durch (nachfolgend b).

126

a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die tatsächliche Verfügungsgewalt oder – bei Mittätern zumindest – wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In Vertretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen – wie hier – der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Person eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Täter (Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt , wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen, dass der Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BVerfG [Kammer] NJW aaO).

127

Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und dem Privatvermögen des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelte, hat das Landgericht nicht festgestellt und dementsprechend ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB beim Angeklagten G. rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur vorgegebene Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen auch nicht nahe, wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für die abgeurteilten Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachter Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.

128

b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte die Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptungen darauf zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er selbst (nahezu) alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.

129

Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter Beweis gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos gehalten hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger von dieser gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die I. auch angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesellschafter , sondern ein Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die Begründung des Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kammer das Beweisziel im Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten G. nicht vollständig erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch das Beruhen des Urteils auf diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die Gründe der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen klar zutage traten (vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Beweisbehauptungen erwiesen worden wären und der Angeklagte G. nahezu alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren "Inhaber" gewesen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte Schluss auf nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies hat auch die Kammer erkennbar so gesehen.

130

5. Zum Angeklagten S. :

131

Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklagte S. habe über das Tatentgelt von 58.700,- € hinaus als Taterlös ("aus" den Taten) weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 € befanden, die von Konten der F. dorthin transferiert wurden.

132

Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines Erörterungsmangels , liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung rechtfertigen , durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht getroffen. Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht nahe. Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag entweder um Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder – was nahe liegt – um treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. handeln , zumal davon 19.560.762,38 € an die O. weitergeleitet wurden (UA S. 143).

133

6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :

134

Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. ergeben.

VII.

135

1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF die Verfallsanordnung nicht nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Dieser Anspruch kann nur in Bezug auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Kunden und den Warenlieferanten – hier der 3 C V. – geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 10 Rdn. 11). Er ist kein dem Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10 UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem Bundeshaushalt, nicht den Geschädigten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im Strafverfahren – namentlich mit § 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1 StGB andererseits – wirksam begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der Gewinnabschöpfungsanspruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF; hierzu Köhler aaO § 11 Rdn. 1.36).

136

2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen sind, weist der Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl. vom 19. Februar 2008 – 1 StR 503/07). Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

2

Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Haschisch - und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.

3

1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

4

2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

5

a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.

6

aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

7

bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet , insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son- dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

8

Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür nicht.

9

b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

10

aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht , wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen.

11

bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zahlung , deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe offen lässt, nicht.

12

Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Erlangten , sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten ; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495).

13

Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie darauf , dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 40 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten D. als Gesamtschuldner den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 € angeordnet. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten führt hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zur Aufhebung und Zurückverweisung, im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Nach den Feststellungen erwarben der Angeklagte und der Mitangeklagte D. im Zeitraum vom 1. Dezember 2006 bis zum 20. November 2007 aufgrund eines gemeinsamen Tatplans in mindestens 40 Fällen von einem Unbekannten zu einem nicht feststellbaren Kaufpreis jeweils mindestens 1 kg Marihuana mit einem Mindest-THC-Gehalt von 2 Gewichtsprozent zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Sie veräußerten das Rauschgift zu einem Mindestpreis von 4000 € pro Kilogramm.

3

1. Zur Begründung der Anordnung des Wertersatzverfalls hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte und der Mitangeklagte D. hätten aus dem gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 500 € pro Kilogramm mindestens 4000 € pro Kilogramm erlangt. Damit würden der Angeklagte und sein Mittäter für einen Gesamtbetrag in Höhe von 160.000 € gesamtschuldnerisch haften. Dies stelle schon angesichts des Lebensalters der Täter eine unbillige Härte dar, der mit einer gesamtschuldnerischen Haftungsbegrenzung auf 80.000 € angemessen Rechnung getragen werde.

4

2. Diese Ausführungen tragen die Anordnung des Wertersatzverfalls nicht.

5

a) "Erlangt" im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (BGH NStZ 2003, 198, 199; Senatsbeschluss vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06). Bei mehreren Tatbeteilig- ten am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 121). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08).

6

b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Menge der von den Angeklagten im Tatzeitraum mit Gewinn veräußerten Betäubungsmittel sowie die Höhe der mit den Geschäften erzielten Erlöse unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags durch Schätzung gemäß § 73 b StGB festgestellt. Ob und in welcher Höhe jeder der Tatbeteiligten für sich oder beide gemeinschaftlich Verfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse haben sollten bzw. tatsächlich ausübten , wird damit nicht belegt. Tragfähige Anhaltspunkte für Mitverfügungsgewalt ergeben sich auch nicht aus den über Vernehmungsbeamte der Polizei eingeführten Aussagen des gesondert verfolgten Mittäters B. , des Zeugen Z. sowie einer gesperrten Vertrauensperson der Polizei, soweit deren Angaben in den Urteilsgründen mitgeteilt werden. Diese Beweismittel rechtfertigen zwar ebenso wie die in der Hauptverhandlung verlesenen und im Urteil auszugsweise wiedergegebenen Wortprotokolle von Telefonüberwachungsmaßnahmen die Annahme von mittäterschaftlichem Zusammenwirken zwischen dem Angeklagten und dem Mitangeklagten D. beim unerlaubten Handeltreiben mit Marihuana im zweistelligen Kilogrammbereich. Auch nur stillschweigende Absprachen über Einzelheiten einer Verteilung der Verkaufserlöse ergeben sich daraus aber nicht. Die vom Landgericht angenommene Mitverfügungsgewalt am Gesamter- lös versteht sich angesichts der in den Urteilsgründen als "überragend" bewerteten Stellung des Mitangeklagten D. als "Großdealer" im Verhältnis zu den übrigen Tatbeteiligten und damit auch zum Angeklagten nicht von selbst, zumal D. neben gemeinsamen Beschaffungsfahrten mit dem Angeklagten solche auch allein durchführte und dabei größere Mengen Rauschgift zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb.

7

c) Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung der Verfallsanordnung auch auf den früheren Mitangeklagten D. zu erstrecken (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2).

Maatz Athing Frau Richterin am BGH Solin-Stojanović ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben Maatz Ernemann Franke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen schwerer räuberischer Erpressung in fünf Fällen, wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung und wegen Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung, den Angeklagten F. wegen schwerer räuberischer Erpressung in vier Fäl- len, wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung und wegen Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung sowie den Angeklagten Me. wegen schwerer räuberischer Erpressung in drei Fällen, wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung in zwei Fällen und wegen versuchter Nötigung jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

2

Die Angeklagte Me. hat es wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat; eine Digitalkamera und ein Mobiltelefon dieser Angeklagten hat es eingezogen.

3

Weiter hat das Landgericht festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls von 365.050 € betreffend den Angeklagten M. , 345.050 € betreffend den Angeklagten F. , 339.000 € betreffend den Angeklagten Me. und 30.000 € betreffend die Angeklagte Me. lediglich Ansprüche Verletzter entgegenstehen.

4

Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg ; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

5

1. Die Schuldsprüche wegen schwerer räuberischer Erpressung, versuchter schwerer räuberischer Erpressung, Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung und Verabredung einer schweren räuberischen Erpressung halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die vom Landgericht jeweils angenommene Qualifizierung der Taten wegen der Verwendung einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) - die zu deren rechtlicher Te- norierung als "besonders schwer" hätte führen müssen (BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4) - wird von den Feststellungen nicht getragen.

6

Zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass der Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB kein Durchladen der verwendeten Schusswaffe erfordert, sondern deren Unterladung durch Einfügen des bestückten Magazins genügt. Bedroht der Täter bei einer Raubtat das Opfer mit einer - geladenen oder unterladenen - Schreckschusswaffe, erfüllt er den Qualifikationstatbestand indes nur dann, wenn nach deren Bauart der Explosionsdruck beim Abfeuern der Kartuschenmunition nach vorne durch den Lauf austritt (vgl. BGHSt 48, 197). Dies hat das Landgericht nicht festgestellt; Feststellungen hierzu waren auch nicht entbehrlich, denn der Austritt des Explosionsdrucks nach vorne kann nicht als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Der neue Tatrichter wird deshalb zur Bauart der Waffen ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

7

Die sonstigen bisherigen Feststellungen sind in den Fällen II. 1. bis 6. der Urteilsgründe insgesamt rechtsfehlerfrei und können daher bestehen bleiben (§ 352 Abs. 2 StPO). Gleiches gilt hinsichtlich der Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen im Fall II. 8. der Urteilsgründe. Jedoch hat sich das Landgericht insoweit nicht mit den Einlassungen der Angeklagten M. und F. auseinandergesetzt , sie hätten es für nicht strafbar gehalten, am Telefon die Durchführung eines Banküberfalls zu vereinbaren. Ob diese Angaben glaubhaft sind, sich die beiden Angeklagten aufgrund dessen in einem Verbotsirrtum befanden, dieser vermeidbar und gegebenenfalls von der Möglichkeit der Strafmilderung nach § 17 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen war, hat das Landgericht nicht erörtert. Daher hat der Senat in diesem Fall die Feststellungen zur subjektiven Tatseite insgesamt aufgehoben.

8

2. Mit der Aufhebung der Verurteilung in den genannten Fällen kommen die insoweit für die jeweils beteiligten Angeklagten festgesetzten Einzelstrafen sowie die unter deren Einbeziehung gebildeten Gesamtfreiheitsstrafen in Wegfall. Gleiches gilt für die Einziehungsanordnung sowie die Feststellung, dass die Anordnung des Verfalls in je unterschiedlicher Höhe wegen Ersatzansprüchen der Geschädigten ausgeschlossen ist. Insoweit sieht der Senat für das weitere Verfahren Anlass zu folgenden Hinweisen:

9

a) Die Einziehung der Digitalkamera und des Mobiltelefons der Angeklagten Me. ist schon für sich rechtsfehlerhaft. Die Kamera stellte sie dem Angeklagten M. im Falle II. 8. der Urteilsgründe zur Ausspähung möglicher Tatobjekte zur Verfügung. Da die Angeklagte an der Verabredung des Überfalls (§ 30 Abs. 2 StGB) nicht als Täterin beteiligt war und Beihilfe hierzu nicht leisten konnte (Fischer, StGB 57. Aufl. § 30 Rdn. 14), kommt lediglich eine Dritteinziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB in Betracht, deren Voraussetzungen nicht festgestellt sind. Eine Verwendung des Mobiltelefons der Angeklagten Me. wird nicht ersichtlich.

10

b) Die Feststellung der Geldbeträge, hinsichtlich deren das Landgericht nur wegen des Bestehens von Ansprüchen Verletzter von der Anordnung des Wertersatzverfalls abgesehen hat (§ 111 i Abs. 2 Sätze 1 und 3 StPO), lässt besorgen, dass sie sich nicht auf den Wert des von den Angeklagten jeweils im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangten beschränkt. Bei mehreren Beteiligten an einer Tat ist entscheidend, was der einzelne Beteiligte selbst tatsächlich erlangt hat. Zwar reicht es aus, dass er die wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt an dem Vermögensgegenstand erlangt, jedoch kann ihm nach § 73 StGB nicht darüber hinaus auch das zugerechnet werden, was ausschließlich von einem anderen Tatbeteiligten erlangt ist (Fischer aaO § 73 Rdn. 16 m. w. N.). Jedenfalls die Angeklagten Me. , denen die Angeklagten M. und F. nur nachträglich ihre Anteile ausbezahlten, hatten keine wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt an der gesamten jeweils erzielten Tatbeute; gleichwohl hat das Landgericht sie ihnen zugerechnet.

11

Die Angeklagten sind hierdurch auch beschwert, denn der nach § 111 i Abs. 2 StPO festgestellte Betrag bestimmt den gegen sie gerichteten, aufschiebend bedingten Zahlungsanspruch des Staates (§ 111 i Abs. 5 Satz 1 StPO). Zu Recht hat das Landgericht deshalb auch die Beute aus der Tat II. 1. der Urteilsgründe , begangen vor Inkrafttreten der Neufassung von § 111 i StPO am 1. Januar 2007 (Gesetz vom 24. Oktober 2006; BGBI I 2350), nicht in seine Berechnung einbezogen (vgl. BGH NJW 2008, 1093; wistra 2008, 193; 2009, 241; NStZ-RR 2009, 56, 113).

12

Vermögensgegenstände, in die Verletzte die Zwangsvollstreckung betreiben (können), müssen im Urteil nicht bezeichnet werden (vgl. § 111 i Abs. 3 StPO).

13

3. Rechtsfehlerfrei ist die Verurteilung des Angeklagten Me. im Fall II. 7. der Urteilsgründe wegen versuchter Nötigung. Auch die insoweit festgesetzte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten kann bestehen bleiben; der Senat vermag auszuschließen, dass die Höhe dieser Strafe durch die übrigen gegen diesen Angeklagten verhängten Einzelstrafen beeinflusst ist.

Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 12.500,-- € angeordnet.

2

Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch im Fall 8, auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von - nur - 12.500,-- € (betreffend die Fälle 1 bis 7) beschränkt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Verfallsanordnung Erfolg.

I.

3

Zur Strafzumessung im Fall 8:

4

In Erwartung eines hohen Gewinns stellte der Angeklagte am 19. November 2004 - zumindest in positiver Kenntnis dessen, dass es um den Handel mit Betäubungsmitteln geht, wenn er das Geschäft nicht sogar selbst initiiert und organisiert hatte, - zwei Mittätern 46.250,-- € zum Erwerb von 25 kg Marihuana zur Verfügung. Den Einsatz des Angeklagten vereinnahmte der vorgebliche Lieferant - unter Drohung mit einer Schusswaffe - ohne Gegenleistung. Die Strafkammer verhängte eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, wobei sie dem Angeklagten unter anderem zugute hielt, dass er "nur mit Eventualvorsatz gehandelt hat".

5

Diese Erwägung in der Strafzumessung stellt einen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten dar. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen handelte der Angeklagte mit direktem Vorsatz. Der Ausspruch über die Einzelstrafe hat gleichwohl Bestand. Denn die vom Landgericht erkannte Strafe ist - noch - angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO einer Norm, die auch bei einer Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05). Entscheidend ist, dass das Betäubungsmittelgeschäft scheiterte und der Angeklagte seiner eingesetzten Mittel in Höhe von 46.250,-- € vollständig verlustig ging.

6

Damit hat auch die rechtsfehlerfrei gebildete Gesamtstrafe Bestand.

II.

7

Zur Verfallsanordnung:

8

1. In der Zeit von Mai bis Dezember 2004 bezog der Angeklagte in sieben Fällen insgesamt 67 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6,97 % THC (10 kg) beziehungsweise mindestens 8 % THC (57 kg) "auf Kommission". 62.244 kg veräußerte der Angeklagte an verschiedene Abnehmer. Von diesen erhielt er 161.000,-- €, die er insgesamt - ohne Abzug seines nach der getroffenen Vereinbarung ihm hieraus zustehenden Gewinnanteils in Höhe von 200,-- € je Kilogramm - an seinen Lieferanten weitergab. Die Strafkammer beschränkte die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB) auf den Gewinnanteil (12.500,-- €). Nur diesen habe der Angeklagte, da es sich um ein Kommissionsgeschäft gehandelt habe, - jedenfalls zeitweise - erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. "In dem Bewusstsein, dass die [von der Strafkammer] vertretene Rechtsansicht möglicherweise nicht der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht", hat das Landgericht das Absehen von einer weiterreichenden Verfallsanordnung ergänzend auf § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB gestützt. Der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei jedenfalls nicht mehr Vermögensbestandteil, denn die vorhandenen Vermögenswerte (netto über 800.000,-- €) des Angeklagten seien ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden und der Zugriff auf das "unbefleckte" Vermögen würde insbesondere die Familie treffen, deren langfristiger Absicherung das vorhandene Vermögen des Angeklagten diene.

9

2. Die Erwägungen, aufgrund derer die Strafkammer davon abgesehen hat, einen 12.500,-- € übersteigenden Betrag für verfallen zu erklären, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

a) Bei der Prüfung, was der Angeklagte aus der Tat (Fälle 1 bis 7) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat, hat die Strafkammer die Reichweite des Bruttoprinzips verkannt.

11

"Bruttoprinzip" bedeutet, dass nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfallen zu erklären ist (BGH NStZ 1995, 491). Bei der Berechnung des bei einem verbotenen "Verkauf" Erlangten ist deshalb vom gesamten Erlös ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwendungen auszugehen (BGHSt 47, 369 [370]; BGH NStZ 1994, 123; NStZ 2000, 480; NStZ-RR 2000, 57; wistra 2001, 388, 389; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2000 - 1 StR 547/00; BGH, Urteil vom 20. März 2001 - 1 StR 12/01). Insbesondere bei Betäubungsmitteldelikten "besteht kein rechtlich schützenswertes Vertrauen, aus dem verbotenen Geschäft erlangte Vermögensbestandteile behalten zu dürfen, die der Erlös strafbarer Geschäfte sind (BGHSt 47, 369 [372]; BGH NStZ 2001, 312).

12

Das Bruttoprinzip sollte die Anordnung des Verfalls nicht nur im Hinblick auf seine Berechnung praktikabler machen. Die Abschöpfung des über den Nettogewinn hinaus Erlangten verfolgt vielmehr primär einen Präventionszweck. Die dadurch angestrebte Folge, dass auch die Aufwendungen nutzlos sind, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten - und insbesondere diese wollte der Gesetzgeber erfassen - beitragen. Müsste der Betroffene für den Fall der Entdeckung lediglich die Abschöpfung des Tatgewinns befürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos. Diesen Präventionszweck - der Verfallsbetroffene soll das Risiko strafbaren Handelns tragen - hatte der Gesetzgeber im Auge, als er sich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog und darauf abhob, dass das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein soll (BGHSt 47, 369 [373 f.]).

13

An dieser - verfassungungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2004, 2073 [2074 ff.]) - Rechtsprechung hält der Senat uneingeschränkt fest. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach dann, wenn für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt worden ist, dies bei der zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls mindernd zu berücksichtigen ist (BGHSt 47, 260) liegen Besonderheiten des Steuerrechts zugrunde. Da für verfallen erklärte Vermögenswerte mangels Strafcharakters einer Verfallsanordnung grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden dürfen, könnte die Verfallsanordnung je nach dem Zeitpunkt der Verfallsanordnung - vor oder nach Bestandskraft der Steuerfestsetzung - zu dem Gleichbehandlungsgebot widersprechenden unterschiedlichen Gesamtbelastungen führen (vgl. BGHSt 47, 260 [265 ff.]). Dies - sowie eine daraus folgende mögliche Doppelbelastung desselben Betroffenen - zu vermeiden, dient die Berücksichtigung steuerlicher Konsequenzen bei der Feststellung dessen, was im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wurde. Das gesetzlich verankerte Bruttoprinzip wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Bei Betäubungsmittelgeschäften dürfte eine entsprechende - steuerlich relevante - Situation ohnehin nie eintreten.

14

Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist (vgl. Nack, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verfall, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003, 879 [880] m.w.N.). Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Auch der einem Kurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt bei diesem in voller Höhe dem Verfall, unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGH NStZ 2004, 440; vgl. aber Winkler NStZ 2003, 247 [250]). Auf die Besonderheiten des Kommissionsgeschäfts kann es beim Betäubungsmittelhandel schon deshalb nicht ankommen, da sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen in diesem Zusammenhang nichtig sind (§ 134 BGB).

15

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Angeklagte - entgegen der Bewertung durch die Strafkammer - nicht nur seinen Gewinnanteil, sondern den Gesamterlös in Höhe von 161.000,-- € gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Mit der Übertragung der Beträge von seinen Abnehmern an ihn wurden die entsprechenden Geldmittel Teil seines Vermögens, und zwar unabhängig davon, ob sie bar oder unbar übergingen, ob sie mit anderen Geldern vermischt oder gesondert verwahrt wurden. Unmaßgeblich ist auch, aus welchem Guthaben anschließend der Lieferant bedient wurde. Selbst wenn ein Zwischenhändler dieselben Geldscheine, die er von seinen Rauschmittelkäufern erhalten hat, unmittelbar im Anschluss daran an seinen Lieferanten weitergibt, werden diese Beträge zunächst Teil seines Vermögens. Spätere Mittelabflüsse können dann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein.

16

Grundsätzlich unterliegen somit die vom Angeklagten von seinen Abnehmern als Gegenwert für das veräußerte Marihuana erhaltenen 161.000,-- € bei ihm insgesamt dem Verfall gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bzw. es ist gegen ihn in dieser Höhe der Verfall von Wertersatz anzuordnen (§ 73a Satz 1 StGB).

17

c) Das im Einzelfall unter Umständen notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bietet die Härtevorschrift des § 73c StGB.

18

Deren Voraussetzungen hat die Strafkammer in ihren Hilfserwägungen allerdings ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

19

aa) Das gilt zunächst für die Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB, die die Anordnung des Verfalls zwingend ausschließt, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Als unbillige Härte - als Verstoß gegen das Übermaßverbot (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11) - stellt sich eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der insgesamt vereinnahmten 161.000,-- € nach den bisherigen Feststellungen nicht dar. Dies hat zwar die Strafkammer im Ergebnis ebenfalls so gesehen. Soweit das Landgericht allerdings in anderem Zusammenhang auf die existenzbedrohenden Konsequenzen einer weitergehenden Verfallsanordnung für die Familie des Angeklagten - dies betrifft ihn selbst, nicht nur Außenstehende - hinweist, überzeugt dies nicht. Die Anordnung des Verfalls in Höhe von 161.000,-- € würde bei weitem nicht deren Existenzgrundlage vernichten. Bei diesem Betrag handelt es sich um nur 19,06 % des Nettovermögens am 31. Dezember 2004. Außerdem scheint der Angeklag- te neben seinem Erwerbseinkommen (1.800,-- € netto) bis Frühjahr 2004 über weitere laufende Einnahmen zu verfügen, etwa aus seinem mit Hilfe der Arbeitsagentur gegründeten Brennstoffhandel oder aus Überschüssen aus Vermietung und Verpachtung seiner Immobilien. Denn der Angeklagte hat sein Nettovermögen im Jahre 2004 um immerhin 30.882,-- € gesteigert. Hinzu kommt der - in der Höhe unbekannte - Aufwand zur Deckung des Lebensunterhalts der Familie.

20

bb) Die bisherigen Feststellungen tragen allerdings auch nicht das fakultative Absehen von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der gesamten 161.000,-- € aufgrund des § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB.

21

Schon die Bewertung der Strafkammer, der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB vermag nicht zu überzeugen.

22

Der Wert des Erlangten ist dann noch vorhanden, wenn das (Netto-) Vermögen des Betroffenen den Wert des Erlangten zumindest erreicht. Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurück bleibt (BGHSt 48, 40 [42]; BGHR StGB § 73c Wert 2). Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (BGHR StGB § 73c Wert 2). Hieran hält der Senat fest. Nachforschungen über die Verwendung der erlangten Beträge, über die Quellen des vorhandenen Vermögens , über Vermögensumschichtungen, über ersparte Aufwendungen usw. sind deshalb grundsätzlich nicht erforderlich.

23

Der Senat teilt nicht die Auffassung, wonach vorhandenes Vermögen nur nahe lege, dass der Wert des Erlangten beim Verfallsbetroffenen noch vorhanden ist, wobei dies nicht mehr sei als eine widerlegbare Vermutung, die nicht greife, wenn zweifelsfrei feststehe, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Taten, etwa mehrere Jahre vor deren Begehung im Wege der Erbfolge, erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40 [42 f.]). Ob eine derartig differenzierte Betrachtung einer über Jahre angesammelten Vermögensmasse im Hinblick darauf, ob der "Wert" eines bestimmten Mittelzuflusses darin noch enthalten ist, überhaupt möglich ist, erscheint fraglich. Unter Umständen könnten umfangreiche Finanzermittlungen notwendig werden. Jedenfalls ist diese einengende Auslegung aus Sicht des Senats vom Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht geboten, beschränkt aber die Praktikabilität und Effektivität der Vorschriften über den Verfall - von Wertersatz - und insbesondere deren Präventivwirkung. In besonders gelagerten Einzelfällen bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB genügend Schutz. Wäre die Anordnung des Verfalls des Erlangten im Einzelfall - ganz oder zum Teil - eine unbillige Härte, wäre die Maßnahme ungerecht oder verstieße gegen das Übermaßgebot (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in NStZ 2004, 457, nicht abgedruckt); dann hat die Anordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu unterbleiben. Um eine unbillige Härte festzustellen, bedarf es im Rahmen der hierzu erforderlichen Gesamtbewertung dann aber keiner exakten Untersuchung über den Ursprung des vorhandenen Vermögens oder des wirtschaftlichen Verbleibs des Erlangten.

24

Im vorliegenden Fall kann dies jedoch dahinstehen. Denn soweit die Strafkammer auf die "unbefleckten" Vermögensteile des Angeklagten, also auf die vor dem Jahr 2004 erworbenen Grundstücke abgestellt hat, hat sie nicht bedacht , dass diese Immobilien weitgehend (1,4 von 2 Millionen €) kreditfinanziert sind. Zu Einzahlungen auf zur späteren Tilgung abgeschlossene Bauspar- und Lebensversicherungsverträge wurden vom Angeklagten im Jahre 2004 - dem Tatzeitraum - etwa 67.000,-- € aufgebracht; deren Bestand erhöhte sich nach den Feststellungen im Jahr 2004 nämlich von 207.764,-- € auf 275.000,-- €. Dies diente mittelbar der Entschuldung der Grundstücke und legt nahe, dass ein den Wert des Erlangten entsprechendes Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, das nicht ohne jeden denkbaren Bezug zu den Straftaten des Angeklagten ist (vgl. BGHSt 38, 23 [25]; BGHSt 48, 40 [42 f.]). Feststellungen zum Umfang (Wert) des durch Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von den Eltern erworbenen (unbelasteten?) Grundvermögens hat die Strafkammer bislang nicht getroffen.

25

Im Übrigen schlösse auch nach der oben zitierten - vom Senat nicht geteilten - Rechtsprechung selbst ein völlig fehlender Bezug des vorhandenen Vermögens zu den Straftaten des Angeklagten die Abschöpfung über die Verfallsvorschriften nicht aus. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch dann, wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - "Wert des Erlangten" steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung (vgl. BGHSt 48, 40 [43]).

26

cc) Die Strafkammer hat ihre grundsätzlichen Vorbehalte gegen das Bruttoprinzip argumentativ auch auf den kumulierenden Effekt mehrerer Verfallsan- ordnungen gegen verschiedene Personen bei Handelsketten beziehungsweise bei Mittätern gestützt und in diesem Zusammenhang auch auf vermeintliche Probleme bei der Vollstreckung in derartigen Konstellationen hingewiesen. Denn dann ist - so bisherige Meinung - grundsätzlich von Gesamtschuldnerschaft auszugehen (vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]). Dies überzeugt nach Auffassung des Senats allerdings nicht für Fallgestaltungen der vorliegenden Art. Vielmehr ist jeder Täter, jeder Teilnehmer einer Handelskette, in der ein und dieselbe Menge an Betäubungsmitteln mehrfach umgesetzt und der entsprechende Kaufpreis jeweils bezahlt und vom Verkäufer im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wird, für sich zu betrachten und allein daran zu messen, was er konkret erhalten hat. Anderes gilt nur dann, wenn - dabei - mehrere Tatbeteiligte etwas gemeinsam erlangten, ohne dass festgestellt werden kann, wem dies zufloss. Ziel der aus Verfallsanordnungen gemäß §§ 73, 73a StGB resultierenden Zahlungsansprüche ist nicht die einmalige Abschöpfung des - regelmäßig beim Endabnehmer schließlich erreichten - höchsten Handelspreises. Vielmehr soll bei jedem Einzelnen, der aus einer rechtswidrigen Tat etwas erlangt hat, dieses weggenommen werden und zwar, da es sich um eine präventive Maßnahme eigener Art handelt, nach dem Bruttoprinzip. Bei einer Handelskette kann deshalb die Summe der Beträge, hinsichtlich derer gegen die verschiedenen Händler der Verfall angeordnet wurde, den maximalen Handelspreis des umgesetzten Betäubungsmittels um ein mehrfaches übersteigen. Dies dann über das Rechtsinstitut der Gesamtschuldnerschaft zu begrenzen und auszugleichen, widerspräche dem Zweck des Verfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Die Weitergabe des Erlangten kann in besonderen Ausnahmefällen beim jeweiligen Einzelfall im Rahmen des Härtausgleichs gemäß § 73c StGB Berücksichtigung finden, wenn kein - ausreichendes - Vermögen mehr vorhanden oder eine Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre.

27

Auch dies kann hier jedoch dahinstehen, da die Stellung als Gesamtschuldner die Anordnung des Verfalls beziehungsweise des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten in voller Höhe zunächst gerade nicht berührt.

28

3. Die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls bedarf nach allem neuer Verhandlung und Entscheidung. Die bisher getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Diesen nicht widersprechende, ergänzende Feststellungen sind möglich.

Nack Wahl Schluckebier
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung in sechs Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Werbung in 62 Fällen auf Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten erkannt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie folgt angeordnet: – in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- €, – in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- €, – in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten I. in Höhe von 1.498.677,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten P. in Höhe von 671.136,- €.

2

Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. zu treffen.

3

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Angeklagten und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind auf den Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Erfolg.

4

Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der drei Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P. . Die Revision der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht, dringt demgegenüber mit der Sachbeschwerde durch.

5

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I. führen zur Teilaufhebung des Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Feststellungen sind indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (vgl. – auch zur Tenorierung – BGH NJW 2007, 1540). Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

I.

6

Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung des Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit Warenkatalogen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz steigerten.

7

1. Im Einzelnen ist – soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung – folgendes festgestellt:

8

a) Zu den Taten:

9

aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem Vater gegründeten Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die ihren Domizilsitz in der Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten G. , Gi. , alleiniger Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt die I. alle Geschäftsanteile der in Sc. ansässigen "OM.

", die bis Mitte der 1990er Jahre als Versandhandelsunternehmen am Markt auftrat und – seit 1989 auch über eine Tochtergesellschaft – Werbesendungen mit Gewinnversprechen versandte.

10

Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern und scharfen Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zunächst 1997 und dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tätigkeit des in Sc. ansässigen Unternehmens auf diejenige eines reinen Logistikdienstleisters zu beschränken und die rechtliche Verantwortung für künftige Werbesendungen auf abhängige ausländische Domizilgesellschaften (sog. Marketinggesellschaften) zu verlagern. Dementsprechend wurden der Name des nebenbeteiligten Unternehmens in "O. " und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfillment -Dienstleistungen" geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde nunmehr von einer anderen Gesellschaft durchgeführt, der Se. , deren Anteile treuhänderisch für die I. gehalten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Marketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc. an.

11

Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaften gegründet oder bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Versandhandel mit fünf Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma die Werbesendungen mit beigefügten entsprechenden Warenkatalogen verschickt wurden. Die ausländischen Gesellschaften wurden zweimal – ab 2001 und ab 2004 – durch andere ersetzt, als es Empfängern von Werbesendungen jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie zu erstreiten und Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der Gesetzgeber mit § 661a BGB einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus Gewinnzusagen geschaffen, so dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert hatten.

12

Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten SVD wurden die Kataloglinien "Sch. & G. " und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die EMO mit Sitz in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " wurden unter Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris verschickt. Im Zeitraum ab 2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Die Kataloglinie "Sch. & G. " wurde mit der Absenderangabe der Gesellschaft "D. M. C. mit - angeblichem - Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Firma nie errichtet worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die niederländische B. . Der Versand der Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter der Absenderangabe der Nebenbeteiligten 3 C V. mit Sitz in Paris. Die ausländischen Gesellschaften hatten ganz überwiegend weder eigenes Personal noch eigene Räumlichkeiten. Die Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel wurde von der Se. entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. . Allein die 3 C V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und beschäftigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels erfolgte aber auch hier über die O. .

13

bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisierten die Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Kataloglinien an Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen, die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in einer Auflage von minimal 60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wurden. Die Schriftstücke enthielten standardisierten Text, in den die von der Abteilung Adressmarketing der O. selektierten Adressdaten eingedruckt waren; ihnen wurden die Warenkataloge der Kataloglinien beigefügt. Der Kundenstamm bestand vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau.

14

Die Werbesendungen enthielten – so das Landgericht – unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe eine Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es waren die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit behauptet wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter", der bei einer "Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf einen Gewinn habe, war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt worden, so dass der auf einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungsgemäß unter der in den Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindestgewinnsumme" von 1,50 € bis zu 5,- € lag. Soweit schließlich behauptet wurde, die Gewinnauskehrung würde im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen, fand hierbei keine Zufallsselektion statt, sondern wurden die Kunden mit den höchsten Umsätzen als "Gewinner" ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.) ausgelobt worden, so wurde der Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit einem Maximalwert von 3,- € beigelegt. War die Mitteilung enthalten, für den Empfänger sei ein – näher beschriebenes – Geschenk "reserviert" (sog. zweistufige Geschenkvergaben), erhielt der Besteller mit der ersten Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei lediglich mitgeteilt, er könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine Bestellung aufgebe. Der zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches beigegeben, welches allerdings bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.

15

Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise, dass der Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht aber die Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aus- sicht gestellte Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der gleichzeitig angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten Geschenke wurde regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert von 15,- € abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular abgedruckten Bedingungen waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen einer Frist von 30 Tagen zu testen ("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zurückzusenden ("Kauf auf Probe"), wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten verbunden war.

16

Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die unter dem "Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches Schreiben enthielt (UA S. 51): „Sehr geehrter Herr …, soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Gewinnscheck aus der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich diesem Brief an Sie beilegen. Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine Unterschrift oder ein Stempel! Also, Herr … Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt und dass mit der Auszahlung an Sie auch alles in Ordnung ist (die interne Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur Beunruhigung. Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorgaben , wie Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr …! Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und um- gehend zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen über die Bühne gehen. … Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. … Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferungen rausschicken."

17

Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem Gewinnspiel teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugänglichen "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein solches Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, überhaupt nicht statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem gesonderten Blatt für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- € folgendes Geschenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52): "Ein Hauch von Luxus – unser Dankeschön der Extraklasse für Sie … Für Sie GRATIS statt 29,95".

18

Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Einkaufspreis von 1,80 US-$ beschafft worden war.

19

cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O. war, hatte im gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se. , und zwar sowohl in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Werbesendungen als auch in allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden fachlichen Fragen. Die Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen aus. Dem als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Werbesendungen zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher Gestaltung mit; insoweit hatte er das "letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeb- lichen Anteil an der Gründung und Steuerung der ausländischen Gesellschaften. Dass der Angeklagte G. an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Im Interesse der I. steuerte er allerdings "die operative Tätigkeit der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen … und (gab) die strategische Richtung" vor; er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die Anfertigung und Versendung der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier relevanten Art" (UA S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die Kataloglinien unter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft zu vertreiben , und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und Nutzung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C V. , unter deren Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen verschickt wurden.

20

Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt würden. Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen den Eindruck der Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein eines besonders günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbesondere ältere Empfänger beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu fördern. Die Angeklagten gingen aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus, dass der Warenabsatz durch die Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen gefördert werden konnte (UA S. 28) und – so die Notiz über eine Besprechung unter anderem der Angeklagten G. und D. – "dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die Angeklagten G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des Angeklagten S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls wettbewerbswidrig seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.

21

b) Zum Verfall:

22

Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einführung der Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte G. auf Rat des Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I. über eine weitere Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff etwaiger den Leistungsanspruch aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu entziehen. Dementsprechend gründete der Angeklagte S. die F. , deren Geschäfte im Auftrag des Angeklagten G. und in enger Absprache mit den Angeklagten D. und S. geführt wurden. Indem für die F. eingerichtete Konten auf den für die Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs- und Zahlungsformularen aufgedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte Zahlungsverkehr der ausländischen Gesellschaften über die F. abgewickelt.

23

Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf Konten der F. Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaften in Höhe von insgesamt ca. 149 Mio. € ein, wovon ca. 92 Mio. € ("abgerundet 60%") auf Konten der O. weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im nämlichen Zeitraum zum Versand gegebener Werbesendungen bestellten Kunden bei den ausländischen Gesellschaften Waren für insgesamt ca. 177 Mio. €, wovon 68.006.573,36 € ("= 38%") auf die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von diesem Bestellvolumen für die abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch Abzug eines Sicherheitsabschlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den entsprechenden Umsatzerlös mit 54.405.258,- € berechnet. Den Anteil, der hiervon an die O. weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit 32.643.155,- €, geschätzt. Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote von 5,34% – diese ist dem Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes entnommen – einen Gewinn von 1.743.144,- € ermittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet.

24

In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insgesamt 2.300.763,01 € aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus den abgeurteilten Taten, welchen die O. unverkürzt an die I. weiterleitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als damals einzige Gesellschafterin der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM an sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell nicht imstande war, stundete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug verpflichtete sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten der der O. Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeichneten vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.

25

Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I. einen Betrag von 1 Mio. SFr. (umgerechnet 643.335,05 €). Hiervon waren mindestens 244.467,- € Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem Anteil von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens, bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen.

26

Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mitwirkung an der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Konzeption der Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 €, wovon 38%, damit 100.853,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten S. wurden von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer Verwaltung und für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene Honorare von 58.700,- € gezahlt (38% von 154.473,74 €). Daneben wurden von Konten der F. insgesamt 28.484.315,86 € auf das Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. – der Angeklagte S. ist Sozius – transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der Lieferanten der ausländischen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf diese Weise" wurden weitere 19.560.762,38 € auf Konten der O. weitergeleitet (UA S. 142).

27

Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften waren zentral auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbeitern der Abteilung "Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei jeweils die Daten derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf Anweisung der Angeklagten G. und D. wurden die Adressdaten über die zu diesem Zweck im Interesse der I. gegründete Nebenbeteiligte P. an externe Unternehmen "vermietet". In dem benannten Zeitraum erzielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,- €, wovon mindestens 38%, damit 671.136,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen.

28

Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den abgeurteilten Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen vermocht.

29

2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:

30

a) Zu den Taten:

31

Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen hat sie als strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16 Abs. 1 UWG nF gewertet. Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich angebotenen Waren bezogen, sei unschädlich, weil insoweit der zumindest bestehende wirtschaftliche Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten durch ihren Einfluss auf die Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine eigenständige Tat begangen. Die maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten G. , dessen Beteiligung an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen nicht festgestellt worden ist, hat die Kammer darin gesehen, dass er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften zum Zwecke des Versands der Kataloglinien einschließlich der Werbesendungen veranlasste. Sie hat ihn deshalb wegen sechs Taten verurteilt.

32

Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und D. hätten in einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die Angaben des Angeklagten S. zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut hätten. Allerdings sei der Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie es versäumt hätten, die Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen einzuholen.

33

b) Zum Verfall:

34

Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den Taten Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wurden. Von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermögensvorteile" aus hiesiger Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden können (UA S. 156).

35

Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht angeordnet. Zwar sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wett- bewerbsvorteil an die O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden. Dessen – im Wege der Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) – wirtschaftlicher Wert entspreche dem Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Bestellungen erzielt habe, damit dem Betrag von 1.743.144,- €, so dass die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die Kammer hat von dessen Anordnung jedoch nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen , weil dieser Gewinn in voller Höhe an die I. weiter verschoben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde, um alle Gläubiger zu befriedigen.

36

Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach Auffassung der Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- €. Dieser entspreche dem durch die O. erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um das anteilige Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr 1999 zwischen der I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen bezeichnete Vereinbarung führe nicht zu einer unbemakelten Forderung, welche die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche Ansprüche von geschädigten Kunden im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe des an den Angeklagten G. gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls mehr abgeschöpft würde, als … tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).

37

Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in Höhe des Tatentgelts von 244.467,- € angeordnet. Sie hat es abgelehnt, darüber hinaus die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung beim Angeklagten G. zu bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten D. und S. hat die Kammer jeweils den Wert des Tatentgelts von 100.853,- € bzw. 58.700,- € für verfallen erklärt. Beim Angeklagten S. hat die Kammer den Betrag von 28.484.315,86 € nicht berücksichtigt, der dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von Konten der F. zufloss.

38

Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Werbung erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländischen Gesellschaften Einnahmen von anteilig 671.136,- € erzielt, die als gezogene Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall (§ 73a StGB) unterlägen.

II.

39

Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuldspruch – wie geschehen – anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick auf die Anzahl der diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten – 66 anstatt 62 Fälle – handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteilstenor (vgl. BGH, Beschl. vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. September 2001 – 1 StR 317/01).

III.

40

Revisionen der Angeklagten:

41

Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

42

1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw. 66 Fällen.

43

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen Voraussetzungen des – bis zum 7. Juli 2004 gültigen – § 4 Abs. 1 UWG aF und des – seither gültigen – § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.

44

aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten Text enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumindest 60.470 Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen handelte , die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner näheren Begründung.

45

bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven Maßstab unwahr.

46

Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf die Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei einem Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich nicht bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass – über die Bewertung des Landgerichts hinaus – bei den einzelnen Gewinnmitteilungen unwahre Angaben schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so verstanden werden kann, dass der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte. Die Unwahrheit derartiger Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, dass an anderer Stelle – etwa in optisch schwer zugänglichen "Vergabe -Bedingungen" auf der Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA S. 52) – Gegenteiliges behauptet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten durch den verkürzten rechtlichen Ansatz des Landgerichts nicht beschwert sein können, kommt es in diesem Zusammenhang hierauf allerdings nicht an.

47

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Geschenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Geschenken (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es sich um "wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben ergibt sich die Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein näher beschriebenes Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnentstellt verwendet wurde; hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden, dass ein – noch dazu minderwertiges – Geschenk erst einer zweiten Warenlieferung beigegeben wurde.

48

cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben ergab sich hier, dass diese aufgrund ihres – insoweit maßgeblichen (vgl. BGHSt 2, 139, 145; BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohlhaas , Strafrechtliche Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) – Gesamteindrucks zur Irreführung geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich einem Irrtum unterlegen waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der Kundenstamm, an den sich die Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten, Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen besonders empfänglich waren (zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret angesprochenen Zielgruppe für das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn. 20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen waren darauf angelegt, diesen Personen den Eindruck zu vermitteln, der jeweilige Empfänger sei gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

49

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002, 3415, 3416; Kempf/Schilling wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht aus, dass der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF nicht übernommen hat (vgl. hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; andererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39 ff.).

50

ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S. geäußerten Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwischen den unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen und den (Waren-)Angeboten.

51

(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und beworbener Ware oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich niedergelegt, ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG § 16 Rdn. 98). Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im Sinne eines rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage versprochene Vorteil vom beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so dass eine Kopplung der – vermeintlichen – Vorteilserlangung an die Bestellung der beworbenen Ware bzw. an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung vorliegt (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegenleistung" ; ferner zur Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [GewinnZertifikate ]; 151, 84 [Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungsangebot II]). In dieser Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Angebot des Werbenden neben der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil umfasst. Der Kunde, der eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis kauft, erwirbt dann nicht nur diese Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchance. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 UWG nF insoweit auf diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich offen gelassen; freilich hat er zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein sog. wirtschaftlicher Zusammenhang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter kritischer Bewertung von OLG Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn der Unternehmer setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Werbung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).

52

Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage nunmehr dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforderlich ist, es also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen sachlichen Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra 2002, 370, 374 [mit – unzutreffendem – Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine solche Einschränkung des Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach dem Gesetzeswortlaut fern, der lediglich an den beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe, dass jeder – vermeintliche – Vorteil genügt, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17). Von Bedeutung ist in Fällen der vorliegenden Art insoweit nur, ob der angepriesene geldwerte Vorteil mit der Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist. Aber auch nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutzzweck des § 4 Abs. 1 UWG aF und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie der Verbraucherschutz. Der Verbraucher soll vor zweckverfehltem und – im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB – vermögensschädigendem Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Piper /Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur wenn er seine Entscheidung auf zutreffender Tatsachengrundlage treffen kann, wird er auch seiner marktregulierenden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP 2004, 407, 411). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich, warum gerade die Fälle aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen werden sollten, in denen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren bzw. Leistungen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben wird. Unter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.

53

Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich der – vom Täter intendierte – Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Adressaten. Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass nach den Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Interessent einen Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenangebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

54

(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener Ware rechtsfehlerfrei bejaht.

55

Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits ein rechtlicher Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestellformular ("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen einer näher bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch mit der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe – hier entgegen der Auslegungsregel des § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristgerechten Missbilligung – ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestellung Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen Austauschverhältnis , an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das Geschenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies wiederum mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das bei Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgaberecht (vgl. § 312d BGB).

56

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbesendungen zielte die Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger die Gewinnmitteilungen in Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne waren somit Teil des einheitlichen Gesamtangebots. Die enge Verbindung von Werbesendungen und Katalogangebot zeigt sich auch darin, dass beides zusammen verschickt wurde. Die personalisierten Werbesendungen waren darauf ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte deshalb in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese. Dieser Zusammenhang wird etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung einer "Gewinnauszahlung 5.800,- €" der Empfänger darum gebeten wird, anlässlich der Rücksendung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das Versandhandelsunternehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die Werbung Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten die Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven Werbesendungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklagten G. und D. zum Ausdruck, indem sie – einer Notiz über eine Besprechung zufolge – "verdeutlicht(en), dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die durch das Gesamtangebot bewirkte Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns (UA S. 127).

57

b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemachter unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat kann dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G. und D. überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB) gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht beschwert. Die rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich im Kern lediglich als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.

58

Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wort- laut des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter … die Einsicht, Unrecht zu tun"; vgl. BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17 Unrechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer, StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17 Rdn. 5; vgl. auch – zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer Straftat – BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).

59

Die Angeklagten rechneten – auch nach eigenen Angaben des Angeklagten S. (vgl. UA S. 98) – damit, dass die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig waren, also gegen verbindliches Recht verstießen. Gerade die Umstrukturierungen des Versandhandelsunternehmens dienten dazu , sich der aus den Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern und sich den Folgen zu entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen von Wettbewerbs- und Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche von Verbrauchern. Dass "bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaften ohne Gegenleistung (!) überlassen" wurden, war "eine konsequente Fortsetzung der vom Angeklagten G. praktizierten Strategie …, den in Deutschland betriebenen Versandhandel mit wettbewerbswidriger Werbung zu fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten nach alledem der Normwidrigkeit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es von vornherein ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine strafrechtlichen Konsequenzen , sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen, denen sie erfolgreich entgehen könnten.

60

c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es auch die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner Tatbeiträge beurteilt.

61

Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tatmehrheitlich begangenen Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der einzelnen 66 Werbesendungen nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im Vorfeld der Einzeltaten beging, indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem Angeklagten G. zwar als in gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen (BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch aufgrund des Gebots der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl. BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl. vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07 – Rdn. 11).

62

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.

63

Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende Beträge "für" die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Angeklagte G. 244.467,- €, der Angeklagte D. 100.853,- € und der Angeklagte S. 58.700,- €. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung als Tatentgelt und deren Bemessung gemäß § 73b StGB – anhand eines Anteils von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen – ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

64

Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Angeklagten G. :

65

Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilderung der Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an ihn, die von seinem Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst wurde (UA S. 137, 146), und die Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA S. 153, 155), um dem Senat die Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen. Die Sachdarstellung erschöpft sich insoweit nicht bloß in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in der Umschreibung mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung (hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32). Aus der – "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen – Bewertung als (Tat-)Entgelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem überwiesenen Gesamtbetrag um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen festgestellte Tätigkeit zugunsten der I. handelte, was sich nach der Interessenlage auch geradezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt dabei eo ipso auf das Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das Landgericht diesen Anteil – hier 38% – bemisst, ist hingegen eine Frage des § 73b StGB. Darauf, ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen beteiligt war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.

66

Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene Sachdarstellung im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht deswegen ein Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist, "ob und ggf. inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Taten involviert war und von den Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis hatte". Auch ist es unschädlich, dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der Bruder des Angeklagten die Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah, dass "es sich um eine Zahlung 'als Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle" (S. 68 des Schriftsatzes vom 7. September 2007).

67

Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als Tatentgelt erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Überweisung aus Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I. weitergeleitet wurden, inwieweit also die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die I. vorliegen. Für den Verfall des für die Tat Erlangten gilt der Vorrang von Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 17).

68

3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend dargelegt hat.

69

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zusammenhang mit einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem oben unter II 1 b Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgehen. Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO (S. 440 ff. [Punkt D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf an, ob für die in der Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Offenburg die irrige Annahme tragend war, entsprechend dem in den Spielregeln niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch ausgezahlt worden.

IV.

70

Revision der Nebenbeteiligten I. :

71

Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.

72

Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I. habe nach § 73 Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- € erlangt (nachfolgend 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich das Urteil nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den das Landgericht nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- € angeordnet hat, Ansprüche von Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nachfolgend

2).

73

1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von 1.743.144,- € als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht gehalten war, den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen – anteilig verschobenen – (Brutto-)Erlös zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches gilt, soweit das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I. zugeflossenen Gewinn um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt reduziert hat.

74

a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesellschaften begünstigt. Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit Empfänger Waren auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne (strafbare) Werbesendungen zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der Wert des Erlangten floss – jeweils anteilig – anschließend der O. und schließlich der I. zu.

75

§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die Angeklagten als Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesellschaften auch in deren Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht entsprechend aus den Taten – jedenfalls vorübergehend – bereichert wurden. Werden nämlich Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige Angehörige einer Organisation gerade mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge der Tat eine Vermögensmehrung eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall Drittbegünstigte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).

76

Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht unmittelbar durch die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit ein zwischen den Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten bestehender Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch das Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gegeben ; gerade für Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch, dass dadurch erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH aaO 246). Deshalb wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn – was nahe liegt – die Zahlungen an die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den ausländischen Gesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt wären.

77

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O. und der I. nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien – wie das Landgericht angenommen hat – jeweils auch ein sog. Verschiebungsfall (vgl. BGH aaO 246) gegeben ist.

78

b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O. habe den von ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- € berechnet hat, unverkürzt an die I. weitergeleitet.

79

aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- €) geschätzt (§ 73b StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten Taten (68.006.573,- €) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt; anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde (UA S. 143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

80

bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass – nur – "der von der O. aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings resultierende Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde" (UA S. 149 f.).

81

Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur dann aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senatsurt. vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 – Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermutung erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung 11, jew. m.w.N.).

82

Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere beruht die Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen Tatsachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorgefasster Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Umstände heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I. hielt ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschafterin "den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. " (UA S. 115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA S. 116), handelte bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen grundlegenden Entscheidungen dementsprechend "nach Sachlage im Interesse der I. " (UA S. 110). Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass der unverkürzten Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete Vereinbarung entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 beschlossenen Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der Vereinbarung zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA S. 151), liegt es nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben, sondern der "Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landgericht im Blick gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank diese vertraglichen Regelungen nicht anerkannte.

83

Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca. 2,3 Mio. €, den die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr Gewinn aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allenfalls quotenmäßig – nämlich im Verhältnis zum sonstigen Gewinn – enthalten, entgegen der in den Revisionen der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers G. geäußerten Auffassung kein Raum.

84

cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt 1.743.144,- € geschätzt (§ 73b StGB).

85

2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden Rechtsfehler auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

86

Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA 2003, 879, 882 m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht nach ständiger Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine – noch – unbekannte Vielzahl von Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht geltend gemacht werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche ermöglichen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

87

Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadensersatzansprüche von Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den alten wie für den neuen Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigenschaft als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 29; Brammsen in Münch- Komm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Einl. Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A. Dreyer in Harte /Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter der Bestimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein verneint, weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die Strafbestimmungen , da diese keine – abschließende – Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines solchen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren Interesse die Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des Verhaltens – jedenfalls des Angeklagten G. – folgt dabei den Grundsätzen der Organhaftung analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB 67. Aufl. § 31 Rdn. 5 f.).

88

Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit diesem Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1 BGB), auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages – etwa durch arglistiges Verleiten hierzu – besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor, kann der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksamkeit durch Ausübung eines Gestaltungsrechts – wie hier gegebenenfalls durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB – herbeiführen könnte (vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).

89

Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwieweit Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw. § 21 UWG aF (Alexander WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt damit drei Jahre und beginnt grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist hier also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung durch die Kunden, vielmehr auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der Angaben in den Werbesendungen sowie von den Umständen, welche den Anspruch gerade gegen die I. begründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass hinsichtlich der Schadensersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung eingetreten ist; erst recht gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen – auch unter Anwendung des § 73b StGB – getroffen werden können.

V.

90

Revision der Nebenbeteiligten P. :

91

Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P. den Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- € angeordnet, weil diese aus der "Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die durch die strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende – anteilige – Einnahmen erzielte.

92

Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestellungen aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus den abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn durch die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten – nur – derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgaben.

93

Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Drittbegünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf Anweisung der für sie handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Verschulden an den Werbemaßnahmen selbst zuzurechnen, so dass Ansprüche im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ersichtlich sind. Dass die Kammer die Einnahmen, die anteilig auf die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter Zugrundelegung einer Quote von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.

VI.

94

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

95

Die – auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten – Revisionen der Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg. Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. gerichteten Revisionen jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die Revisionen unbegründet, soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. betroffen sind.

96

1. Zur Nebenbeteiligten O. :

97

Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat dem Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin folgen, dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht der (Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landgericht von einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).

98

a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Nettogewinn , sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das Landgericht mit 32.643.155,- € berechnet hat.

99

aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus" den Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittelbar Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.

100

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbewerbsvorteil" , der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestanden habe, kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chance ist für den Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem Empfänger auch tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden Marktwert hat eine solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in den Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF bezweckt. Der 5. Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar erlangtes "etwas" die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss, angesehen, dagegen nicht schon die in der Manipulation des Vergabeverfahrens bestehende Chance auf Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Kölner Müllskandal"]; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn wistra 2006, 321, 322).

101

bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das Bruttoprinzip durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S. 11; hierzu BGHSt aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich aus dem Präventionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tatbegehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder aufrechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

102

cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen, also die Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch die von den Kunden in Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007 – 2 BvR 527/06 – Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier kein sachlicher Grund, zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und "dinglichem" Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.

103

Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung – einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr – die Notwendigkeit einer derartigen Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]): Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn" (BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen – wie insbesondere die Bestechungssumme – nicht weiter in Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47, 260, 269 f.).

104

Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung entgegen, dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteilten Taten erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die O. weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:

105

Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich – wie bereits oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt – Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigendem Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst nicht als in diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Verschicken der irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen wäre es nicht zu Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen der Kunden gekommen. Anderes gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall. Das Werk wäre nämlich auch ohne korruptive Manipulation der Auftragsvergabe hergestellt worden, so dass ein Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schützt dementsprechend – unmittelbar nur – den freien Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2). Dies könnte es rechtfertigen, lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit er über den regulär erzielbaren Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat Erlangte zu bewerten.

106

Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das in Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen unwiederbringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Gewinns der O. – anhand des Verhältnisses des im Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes (siehe oben unter I 1 b) – dürfte jedoch dazu führen, dass die Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag schmälern würden.

107

Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Bemakelung gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht folgen. Das hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch Betrug zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf von Autos oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Verbindung mit § 111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fällen das Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine über den Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausgeschlossen. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen Fällen das Erlangte in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Gesetzgeber jedenfalls mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu verhindern, dass "Verbrechen sich lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte insbesondere auch bei den durch Betrug verursachten Massenschäden – also auch in Fällen, in denen die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar ist – verbessert werden. Rückgewinnungshilfe setzt aber voraus, dass der Verfall, auch soweit das Erlangte über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt angeordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für derartige Fallgestaltungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen, sondern sogar noch verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden, dass dem Verfall das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten sind, Erlangte – nach dem Bruttoprinzip – in voller Höhe unterliegt.

108

Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafsenats , wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, beim Senat schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt näm- lich eine Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des Werts des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung – also gleichsam nach dem Nettoprinzip – erfolgt, während sich nur der Wert des "dinglichen" Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit krit. auch Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer aaO § 73 Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend, auch beim schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung (auf den vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur Gegenleistung (zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt bliebe. Des Weiteren ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade an die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die – nach gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare – "dingliche" (Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft an. Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll, vom Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.

109

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet hat, dass die O. den Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern würde und diese – nach Einschätzung des Landgerichts – "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um alle Gläubiger zu befriedigen.

110

aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. - Gruppe gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und durch deren Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirkenden Firmengeflecht in Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe oben IV 1 a), unterliegt bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von ihr Erlangte bzw. das an sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.

111

Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus dem Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientierter Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der Vorschriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl. hierzu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Dass der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösabschöpfung nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen Anliegen , das mit der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben unter a bb); dieses Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB nicht unterlaufen werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).

112

In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft werden kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also dem Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser Betrag entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen abzüglich der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- €). Nahe liegt, dass in Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Erlangte weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen wurde, – anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) – von Gesamtschuldner- schaft auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das vom Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner vertieften Erörterung.

113

bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheidet von vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (BGH aaO 70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tatrichter für den Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere ins Gewicht fallen, dass ein Drittbegünstigter – anders als hier die O. über die für sie verantwortlich Handelnden – gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 – 1 StR 453/02 – Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsvereitelnder Weitergabe von Vermögenswerten).

114

cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage , wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Feststellung , dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine derartige – sichere – Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im Einzelfall auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen des Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

115

Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil dort die Anwendung der Vorschrift – anders als hier – insbesondere auch auf die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.

116

2. Zur Nebenbeteiligten I. :

117

Soweit gegen die I. Verfall der von Wertersatz in Höhe von 1.498.677,- € angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese begünstigenden Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu Unrecht, dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- €, nicht die Einnahmen von ca. 2,3 Mio. € als das Erlangte angesehen hat. Denn anders als bei der O. entspricht allein dies – wie oben unter IV 1 b bb ausgeführt – den Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so dass ihr lediglich der Saldo aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer hat jedoch rechtsfehlerhaft den weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von 244.467,- € reduziert. Gemäß dem oben unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im Hinblick auf diese Vorschrift der – teilweise – Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich.

118

3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :

119

Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen worden ist, ist das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe näher bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende Feststellungen zu Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F. und der 3 C V. treffen müssen, kommt es daher nicht an.

120

Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus verfahrensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine Feststellungen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft worden, so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermögensvorteile seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).

121

Im Ansatz zutreffend ist – nach dem oben unter IV 1 a Gesagten – die Annahme, zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die 3 C V. als Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten Werbesendungen etwas erlangt. Die – wenngleich knapp gehaltenen – Ausführungen zeigen jedoch zweierlei:

122

Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung des Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde. Darauf deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im Urteil hin, der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes , des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) das Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C V. entfallenden Bruttoeinnahmen – selbst unter Anwendung des § 73b StGB – nicht berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C V. verschickte strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Auflagenstärke festgestellt (UA S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös der 3 C V. nicht hätte – entsprechend der auch ansonsten verwendeten Berechnungsmethode (vgl. UA S. 142) – geschätzt werden können, zumal, wie sich aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im Rahmen der Anordnung eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO das auf diese neun Werbesendungen entfallende Bestellvolumen (8.888.981,81 €) ermittelt worden war. Auch dass die Zahlungen der Kunden auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne weiteres, dass keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten dieser – was angesichts der Feststellungen nahe liegt – Zahlungsansprüche in Bezug auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.

123

Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb ausgeführt , steht die Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsanordnung für sich gesehen regelmäßig nicht entgegen.

124

4. Zum Angeklagten G. :

125

Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet. Dass die Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiesenen 1 Mio. SFr. als Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargelegt , dass die persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits durch den Zufluss der 1.743.144,- € bei der I. "verbessert" wurde und er selbst hierdurch noch nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezogene Verfahrensrüge dringt nicht durch (nachfolgend b).

126

a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die tatsächliche Verfügungsgewalt oder – bei Mittätern zumindest – wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In Vertretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen – wie hier – der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Person eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Täter (Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt , wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen, dass der Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BVerfG [Kammer] NJW aaO).

127

Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und dem Privatvermögen des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelte, hat das Landgericht nicht festgestellt und dementsprechend ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB beim Angeklagten G. rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur vorgegebene Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen auch nicht nahe, wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für die abgeurteilten Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachter Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.

128

b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte die Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptungen darauf zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er selbst (nahezu) alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.

129

Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter Beweis gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos gehalten hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger von dieser gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die I. auch angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesellschafter , sondern ein Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die Begründung des Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kammer das Beweisziel im Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten G. nicht vollständig erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch das Beruhen des Urteils auf diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die Gründe der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen klar zutage traten (vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Beweisbehauptungen erwiesen worden wären und der Angeklagte G. nahezu alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren "Inhaber" gewesen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte Schluss auf nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies hat auch die Kammer erkennbar so gesehen.

130

5. Zum Angeklagten S. :

131

Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklagte S. habe über das Tatentgelt von 58.700,- € hinaus als Taterlös ("aus" den Taten) weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 € befanden, die von Konten der F. dorthin transferiert wurden.

132

Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines Erörterungsmangels , liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung rechtfertigen , durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht getroffen. Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht nahe. Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag entweder um Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder – was nahe liegt – um treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. handeln , zumal davon 19.560.762,38 € an die O. weitergeleitet wurden (UA S. 143).

133

6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :

134

Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. ergeben.

VII.

135

1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF die Verfallsanordnung nicht nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Dieser Anspruch kann nur in Bezug auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Kunden und den Warenlieferanten – hier der 3 C V. – geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 10 Rdn. 11). Er ist kein dem Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10 UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem Bundeshaushalt, nicht den Geschädigten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im Strafverfahren – namentlich mit § 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1 StGB andererseits – wirksam begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der Gewinnabschöpfungsanspruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF; hierzu Köhler aaO § 11 Rdn. 1.36).

136

2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen sind, weist der Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl. vom 19. Februar 2008 – 1 StR 503/07). Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und den Verfall (richtig: Ersatzverfall ) von 25.000 Euro angeordnet. Das Urteil ist zum Schuld- und zum Strafausspruch rechtskräftig, nachdem der Senat die Revision des Angeklagten durch Beschluß vom 9. März 2004 als unbegründet verworfen hat. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision allein gegen die Höhe des Verfallsbetrages. Das wirksam beschränkte - vom Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte die bestimmende Per- son in einer aus insgesamt vier Tätern bestehenden Betäubungsmittelhändlerbande , die im Zeitraum von Anfang Januar 2001 bis Mitte April 2002 bei insgesamt acht Beschaffungsfahrten 271 kg Haschisch aus den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland einführte und den Stoff hier bis auf die bei der letzten Beschaffungsfahrt sichergestellten 11 kg gewinnbringend weiterverkaufte. Der Verkaufspreis betrug mindestens 3.000 DM pro Kilogramm, woraus sich ein Gesamtverkaufspreis von mindestens 780.000 DM errechnet. Gleichwohl hat das Landgericht die Anordnung des Wertersatzverfalls in Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB auf 25.000 Euro beschränkt. Diesen Betrag hat es errechnet aus dem hälftigen Eigenkapitalanteil von 75.000 DM an dem vom Angeklagten gemeinsam mit seiner Ehefrau im Dezember 2001 für 320.000 DM erworbenen Einfamilienhaus und Baugrundstück sowie dem Erlös von ca. 5.900 Euro aus der Veräußerung des Pkw des Angeklagten; "wie der Angeklagte die über 25.000 Euro hinausgehenden Beträge verwandt" habe, habe nicht festgestellt werden können (UA 14).
2. Die Beschränkung des Wertersatzverfalls auf den Betrag von 25.000 Euro hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die Grundlagen für die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetan sind.
So fehlt es bereits an der Feststellung, in welchem Umfang der Angeklagte bzw. die Tätergruppe tatsächlich Verkaufserlöse aus den Betäubungsmittelgeschäften "erlangt" hat. Solche Feststellungen - gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) - zu treffen, war schon deshalb veranlaßt, weil nach §§ 73 Abs. 1, 73 a StGB die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) des gesamten Verkaufserlöses aus den Betäubungsmittelgeschäften obligato-
risch ist, soweit nicht die Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 StGB entgegensteht. Insoweit kommt hier ein Absehen von der vollständigen Abschöpfung des Verkaufserlöses - wie vom Landgericht auch angenommen – allein unter dem Gesichtspunkt der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB in Betracht. Für die Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift kommt es darauf an, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Die entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der Vermögensverhältnisse voraus (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2003 - 5 StR 434/02, StraFo 2003, 283). Denn eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB scheidet grundsätzlich aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem aus den Straftaten Erlangten zurückbleibt (BGHR StGB § 73 c Wert 2).
Als Beurteilungsgrundlage genügte vorliegend die Feststellung nicht, daß der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau das von ihnen bewohnte Einfamilienhaus sowie ein weiteres Baugrundstück mit einer Gesamtfläche von etwa 2800 qm im Dezember 2001 je zur Hälfte zu einem Kaufpreis von 320.000 DM erworben hat, der Kaufpreis in Höhe von 245.000 DM über ein Darlehen finanziert und die restlichen 75.000 DM bar bezahlt wurden. Anstatt auf den Kaufpreis abzustellen, hätte vielmehr der Verkehrswert des Einfamilienhauses und des Baugrundstücks festgestellt und - abzüglich vorhandener Belastungen - als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen (BGHSt 48, 40, 43; BGHR aaO). Schon mit Blick darauf, daß es sich nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen um ein sehr gepflegtes Anwesen mit Sauna, Garage, Werkstatt, Carport, See und Grillpavillon handelte, lag es zumindest nicht fern, daß der Verkehrswert im Zeitpunkt der Urteilsfällung deutlich über dem beim Erwerb vereinbarten Kaufpreis lag. Auch durfte das
Landgericht bei der Bewertung des Eigenkapitalanteils in Höhe der Barzahlung von 75.000 DM als (vorhandenes) Vermögen des Angeklagten nicht ohne weiteres nur die Hälfte berücksichtigen und dabei auf den auf ihn entfallenden hälftigen Eigentumsanteil am Grundstück abstellen. Dies wird den tatsächlichen Gegebenheiten jedenfalls dann nicht gerecht, wenn diese Barzahlung – was angesichts der Betäubungsmittelumsätze des Angeklagten naheliegt – aus seinem Vermögen geflossen ist. Ob überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang nach Billigkeitsgesichtspunkten von der Anordnung des an sich für verfallen zu erklärenden Betrages abzusehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, hängt aber nicht allein von der rechtlichen Zuordnung von Vermögenswerten , sondern in erster Linie von den wirtschaftlichen Folgen für den Angeklagten ab (BGHSt aaO).
3. Danach hebt der Senat das angefochtene Urteil insoweit auf, als das Landgericht davon abgesehen hat, einen höheren als den für sich genommen rechtsfehlerfrei festgesetzten Betrag von 25.000 Euro als Wertersatz für verfallen zu erklären.
Der neue Tatrichter wird zunächst den Wert des aus den abgeurteilten Straftaten Erlangten festzustellen haben. Alsdann sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten aufzuklären. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wird über die Anordnung des Wertersatzverfalls nach billigem Ermessen zu entscheiden sein. In diesem Zusammenhang kann - unbeschadet gesamtschuldnerischer Haftung aller Tatbeteiligten (vgl. BGH, Beschluß vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02 - und Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR
127/03) - für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sein, welcher Anteil an dem Verkaufserlös dem Angeklagten selbst zugeflossen ist.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

Das Landgericht hat die AngeklagtenD. B. undY. wegen umfangreicher Betäubungsmittelstraftaten zu langjährigen Gesamtfreiheitsstrafen von zehn Jahren bzw. sieben Jahren sechs Monaten sowie die Angeklag-
ten V. und E. B. zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bzw. fünf Jahren sechs Monaten verurteilt. Weiterhin hat es den Verfall verschiedener Geldbeträge angeordnet. Die Rechtsmittel der Angeklagten Y. , V. und E. B. erreichen mit der erhobenen Sachrüge bezüglich der Verfallsanordnungen einen Teilerfolg; im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 17. August 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Hinsichtlich der Verfallsanordnungen hat der Generalbundesanwalt folgendes ausgeführt: "Die zu Lasten des Angeklagten E. B. getroffene Verfallsanordnung kann nicht bestehen bleiben. Sie muss insgesamt entfallen, da sie sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt. Unter Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist zu verstehen, dass tatsächlich 'etwas' erlangt ist; nicht erfasst ist, was der Täter nur erlangen wollte; ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs kann nicht für verfallen erklärt werden (BGH NStZ-RR 2001, 82 Nr. 2; Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 73 Rdnr. 9 m. w. N.). Die infolge Sicherstellung des Rauschgifts zunichte gemachte Gewinnaussicht des Angeklagten E. B. und des Mitangeklagten D B. konnte daher nicht für verfallen erklärt werden. Für den Verfall des Wertersatzes nach § 73 a Satz 1 StGB war ebenfalls kein Raum. Zwar erfolgt Wertersatzverfall, soweit der Verfall nicht möglich ist, jedoch wird vorausgesetzt, dass der Täter zunächst 'etwas' im Sinne des § 73 StGB erlangt hat (BGH NStZ 2003, 198, 199).
Die zu Lasten des Angeklagten E. B. getroffene Verfallsanordnung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt aufrecht erhalten werden, dass er als Mitglied der 'Marihuana-Bande' in erheblichem Maße Mitverfügungsgewalt über beträchtliche Geldbeträge hatte (UA S. 17, 32). Denn der Beschwerdeführer ist wegen der sonstigen ihm zur Last gelegten Straftaten freigesprochen worden (UA S. 37; vgl. BGHSt 28, 369 - unten -). Die zu Lasten des Angeklagten V. getroffene Anordnung des Verfalls von 58.500,00 € kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das im Fall 31 transportierte Rauschgift (13 kg Marihuana) wurde beschlagnahmt. Dass der Angeklagte V. sonst Mitverfügungsgewalt an Rauschgifterlösen erlangt hat, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht, wäre auch unbeachtlich (vgl. wiederum BGHSt 28, 369). Bei der zu Lasten des Angeklagten Y. getroffenen Verfallsanordnung hat das Landgericht die gesamtschuldnerische Haftung dieses Beschwerdeführers zusammen mit den Angeklagten D. B. und V. berücksichtigt und aufgrund der (im Fall 31 nicht erlangten) Mitverfügungsgewalt des Beschwerdeführers einen Betrag von 58.500,00 € in Ansatz gebracht (UA S. 55). Da sich die Gewinnerwartung im Fall 31 nicht realisiert hat, konnten die für diesen Fall zu erwartenden Rauschgifterlöse in Höhe von 58.500,00 € auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gesamtschuldnerschaft (vgl. dazu Nack GA 2003, 880 - oben -) in Ansatz gebracht werden. Was die Verfallsanordnung zu Lasten des Angeklagten Y. im Übrigen angeht, tragen die Feststellungen die Annahme des Landgerichts, er habe in den sonstigen Fällen wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über
die Rauschgifterlöse gehabt, so dass auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht Gesamtschuldnerschaft (gemeinsam mit dem Angeklagten D. B. ) angenommen werden durfte. Dies rechtfertigte es, von einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten Y. in Höhe von rechnerisch 581.500,00 € auszugehen. Im Fall 30 ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt worden, dass 10 kg Ecstasy auch gewinnbringend verkauft werden konnten, doch versteht sich dies von selbst. Den Erwägungen des Landgerichts zur Verfallsanordnung gegen den Angeklagten Y. ist zu entnehmen, dass es den für verfallen zu erklärenden Betrag gemäß § 73 c StGB um 40.000,00 € ermäßigen wollte. Die Verfallsanordnung bedarf daher lediglich insofern der Berichtigung, als von dem für verfallen erklärten Betrag von 600.000,00 € ein Betrag von 58.500,00 € (für den Fall 31 der Urteilsgründe) abzuziehen sind. Demgemäß ist der Ausspruch über den Verfall zu Lasten des Angeklagten Y. dahin zu berichtigen, dass in seinem Fall 541.500,00 € für verfallen erklärt werden. Soweit der Ausspruch über den Verfall (von Wertersatz) den Angeklagten D. B. betrifft, ist er i. S. des § 357 StPO von den gleichen Rechtsfehlern betroffen, die zur Aufhebung der Verfallsanordnung gegen die Angeklagten V. undE. B. führen müssen. Im Fall des AngeklagtenD. B. rechtfertigt sich aufgrund der Erwägungen zur Verfallsanordnung und zur Anwendung des § 73 c StGB eine Ermäßigung des Verfallsbetrags von 660.000,00 € um 135.000,00 € sowie 58.500,00 €, so dass im Ergebnis ein Verfall in Höhe von 466.500,00 €
auszusprechen ist. Der Zurückverweisung an das Landgericht bedarf es bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht. Die Verfallsanordnungen gegen den Angeklagten D. B. und den Angeklagten Y. stehen nur scheinbar in einem Missverhältnis. Im Falle des Angeklagten Yakar hat die Strafkammer aus rechtlich nicht angreifbaren, wenn auch schwer nachvollziehbaren Erwägungen lediglich eine Ermäßigung des Verfallsbetrags um 40.000,00 € für gerechtfertigt gehalten, während sie dem Angeklagten D. B. einen Betrag von 150.000,00 € gut gebracht hat". Dem schließt sich der Senat an. Nack Kolz Hebenstreit Elf Graf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Außerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 12.500,-- € angeordnet.

2

Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch im Fall 8, auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von - nur - 12.500,-- € (betreffend die Fälle 1 bis 7) beschränkt. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat hinsichtlich der Verfallsanordnung Erfolg.

I.

3

Zur Strafzumessung im Fall 8:

4

In Erwartung eines hohen Gewinns stellte der Angeklagte am 19. November 2004 - zumindest in positiver Kenntnis dessen, dass es um den Handel mit Betäubungsmitteln geht, wenn er das Geschäft nicht sogar selbst initiiert und organisiert hatte, - zwei Mittätern 46.250,-- € zum Erwerb von 25 kg Marihuana zur Verfügung. Den Einsatz des Angeklagten vereinnahmte der vorgebliche Lieferant - unter Drohung mit einer Schusswaffe - ohne Gegenleistung. Die Strafkammer verhängte eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten, wobei sie dem Angeklagten unter anderem zugute hielt, dass er "nur mit Eventualvorsatz gehandelt hat".

5

Diese Erwägung in der Strafzumessung stellt einen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten dar. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen handelte der Angeklagte mit direktem Vorsatz. Der Ausspruch über die Einzelstrafe hat gleichwohl Bestand. Denn die vom Landgericht erkannte Strafe ist - noch - angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO einer Norm, die auch bei einer Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2006 - 4 StR 536/05). Entscheidend ist, dass das Betäubungsmittelgeschäft scheiterte und der Angeklagte seiner eingesetzten Mittel in Höhe von 46.250,-- € vollständig verlustig ging.

6

Damit hat auch die rechtsfehlerfrei gebildete Gesamtstrafe Bestand.

II.

7

Zur Verfallsanordnung:

8

1. In der Zeit von Mai bis Dezember 2004 bezog der Angeklagte in sieben Fällen insgesamt 67 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6,97 % THC (10 kg) beziehungsweise mindestens 8 % THC (57 kg) "auf Kommission". 62.244 kg veräußerte der Angeklagte an verschiedene Abnehmer. Von diesen erhielt er 161.000,-- €, die er insgesamt - ohne Abzug seines nach der getroffenen Vereinbarung ihm hieraus zustehenden Gewinnanteils in Höhe von 200,-- € je Kilogramm - an seinen Lieferanten weitergab. Die Strafkammer beschränkte die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB) auf den Gewinnanteil (12.500,-- €). Nur diesen habe der Angeklagte, da es sich um ein Kommissionsgeschäft gehandelt habe, - jedenfalls zeitweise - erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. "In dem Bewusstsein, dass die [von der Strafkammer] vertretene Rechtsansicht möglicherweise nicht der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung entspricht", hat das Landgericht das Absehen von einer weiterreichenden Verfallsanordnung ergänzend auf § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB gestützt. Der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei jedenfalls nicht mehr Vermögensbestandteil, denn die vorhandenen Vermögenswerte (netto über 800.000,-- €) des Angeklagten seien ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben worden und der Zugriff auf das "unbefleckte" Vermögen würde insbesondere die Familie treffen, deren langfristiger Absicherung das vorhandene Vermögen des Angeklagten diene.

9

2. Die Erwägungen, aufgrund derer die Strafkammer davon abgesehen hat, einen 12.500,-- € übersteigenden Betrag für verfallen zu erklären, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

10

a) Bei der Prüfung, was der Angeklagte aus der Tat (Fälle 1 bis 7) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat, hat die Strafkammer die Reichweite des Bruttoprinzips verkannt.

11

"Bruttoprinzip" bedeutet, dass nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfallen zu erklären ist (BGH NStZ 1995, 491). Bei der Berechnung des bei einem verbotenen "Verkauf" Erlangten ist deshalb vom gesamten Erlös ohne Abzug des Einkaufspreises und sonstiger Aufwendungen auszugehen (BGHSt 47, 369 [370]; BGH NStZ 1994, 123; NStZ 2000, 480; NStZ-RR 2000, 57; wistra 2001, 388, 389; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2000 - 1 StR 547/00; BGH, Urteil vom 20. März 2001 - 1 StR 12/01). Insbesondere bei Betäubungsmitteldelikten "besteht kein rechtlich schützenswertes Vertrauen, aus dem verbotenen Geschäft erlangte Vermögensbestandteile behalten zu dürfen, die der Erlös strafbarer Geschäfte sind (BGHSt 47, 369 [372]; BGH NStZ 2001, 312).

12

Das Bruttoprinzip sollte die Anordnung des Verfalls nicht nur im Hinblick auf seine Berechnung praktikabler machen. Die Abschöpfung des über den Nettogewinn hinaus Erlangten verfolgt vielmehr primär einen Präventionszweck. Die dadurch angestrebte Folge, dass auch die Aufwendungen nutzlos sind, soll zur Verhinderung gewinnorientierter Straftaten - und insbesondere diese wollte der Gesetzgeber erfassen - beitragen. Müsste der Betroffene für den Fall der Entdeckung lediglich die Abschöpfung des Tatgewinns befürchten, so wäre die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos. Diesen Präventionszweck - der Verfallsbetroffene soll das Risiko strafbaren Handelns tragen - hatte der Gesetzgeber im Auge, als er sich auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB bezog und darauf abhob, dass das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein soll (BGHSt 47, 369 [373 f.]).

13

An dieser - verfassungungskonformen (vgl. BVerfG NJW 2004, 2073 [2074 ff.]) - Rechtsprechung hält der Senat uneingeschränkt fest. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach dann, wenn für einen dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteil die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt worden ist, dies bei der zeitlich nachfolgenden Anordnung des Verfalls mindernd zu berücksichtigen ist (BGHSt 47, 260) liegen Besonderheiten des Steuerrechts zugrunde. Da für verfallen erklärte Vermögenswerte mangels Strafcharakters einer Verfallsanordnung grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden dürfen, könnte die Verfallsanordnung je nach dem Zeitpunkt der Verfallsanordnung - vor oder nach Bestandskraft der Steuerfestsetzung - zu dem Gleichbehandlungsgebot widersprechenden unterschiedlichen Gesamtbelastungen führen (vgl. BGHSt 47, 260 [265 ff.]). Dies - sowie eine daraus folgende mögliche Doppelbelastung desselben Betroffenen - zu vermeiden, dient die Berücksichtigung steuerlicher Konsequenzen bei der Feststellung dessen, was im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wurde. Das gesetzlich verankerte Bruttoprinzip wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Bei Betäubungsmittelgeschäften dürfte eine entsprechende - steuerlich relevante - Situation ohnehin nie eintreten.

14

Wirtschaftlich erlangt ist ein Gegenstand oder Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB sobald dieser unmittelbar aus der Tat in die eigene Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist (vgl. Nack, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verfall, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2003, 879 [880] m.w.N.). Beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Auch der einem Kurier ausgehändigte Kaufpreis unterliegt bei diesem in voller Höhe dem Verfall, unabhängig von den zivilrechtlichen Besitz- und Eigentumsverhältnissen zwischen den Tatbeteiligten (BGH NStZ 2004, 440; vgl. aber Winkler NStZ 2003, 247 [250]). Auf die Besonderheiten des Kommissionsgeschäfts kann es beim Betäubungsmittelhandel schon deshalb nicht ankommen, da sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen in diesem Zusammenhang nichtig sind (§ 134 BGB).

15

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Angeklagte - entgegen der Bewertung durch die Strafkammer - nicht nur seinen Gewinnanteil, sondern den Gesamterlös in Höhe von 161.000,-- € gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Mit der Übertragung der Beträge von seinen Abnehmern an ihn wurden die entsprechenden Geldmittel Teil seines Vermögens, und zwar unabhängig davon, ob sie bar oder unbar übergingen, ob sie mit anderen Geldern vermischt oder gesondert verwahrt wurden. Unmaßgeblich ist auch, aus welchem Guthaben anschließend der Lieferant bedient wurde. Selbst wenn ein Zwischenhändler dieselben Geldscheine, die er von seinen Rauschmittelkäufern erhalten hat, unmittelbar im Anschluss daran an seinen Lieferanten weitergibt, werden diese Beträge zunächst Teil seines Vermögens. Spätere Mittelabflüsse können dann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein.

16

Grundsätzlich unterliegen somit die vom Angeklagten von seinen Abnehmern als Gegenwert für das veräußerte Marihuana erhaltenen 161.000,-- € bei ihm insgesamt dem Verfall gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bzw. es ist gegen ihn in dieser Höhe der Verfall von Wertersatz anzuordnen (§ 73a Satz 1 StGB).

17

c) Das im Einzelfall unter Umständen notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB bietet die Härtevorschrift des § 73c StGB.

18

Deren Voraussetzungen hat die Strafkammer in ihren Hilfserwägungen allerdings ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

19

aa) Das gilt zunächst für die Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB, die die Anordnung des Verfalls zwingend ausschließt, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Als unbillige Härte - als Verstoß gegen das Übermaßverbot (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11) - stellt sich eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der insgesamt vereinnahmten 161.000,-- € nach den bisherigen Feststellungen nicht dar. Dies hat zwar die Strafkammer im Ergebnis ebenfalls so gesehen. Soweit das Landgericht allerdings in anderem Zusammenhang auf die existenzbedrohenden Konsequenzen einer weitergehenden Verfallsanordnung für die Familie des Angeklagten - dies betrifft ihn selbst, nicht nur Außenstehende - hinweist, überzeugt dies nicht. Die Anordnung des Verfalls in Höhe von 161.000,-- € würde bei weitem nicht deren Existenzgrundlage vernichten. Bei diesem Betrag handelt es sich um nur 19,06 % des Nettovermögens am 31. Dezember 2004. Außerdem scheint der Angeklag- te neben seinem Erwerbseinkommen (1.800,-- € netto) bis Frühjahr 2004 über weitere laufende Einnahmen zu verfügen, etwa aus seinem mit Hilfe der Arbeitsagentur gegründeten Brennstoffhandel oder aus Überschüssen aus Vermietung und Verpachtung seiner Immobilien. Denn der Angeklagte hat sein Nettovermögen im Jahre 2004 um immerhin 30.882,-- € gesteigert. Hinzu kommt der - in der Höhe unbekannte - Aufwand zur Deckung des Lebensunterhalts der Familie.

20

bb) Die bisherigen Feststellungen tragen allerdings auch nicht das fakultative Absehen von einer Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe der gesamten 161.000,-- € aufgrund des § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB.

21

Schon die Bewertung der Strafkammer, der Wert des Erlangten (161.000,-- €) sei im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB vermag nicht zu überzeugen.

22

Der Wert des Erlangten ist dann noch vorhanden, wenn das (Netto-) Vermögen des Betroffenen den Wert des Erlangten zumindest erreicht. Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vorneherein aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurück bleibt (BGHSt 48, 40 [42]; BGHR StGB § 73c Wert 2). Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (BGHR StGB § 73c Wert 2). Hieran hält der Senat fest. Nachforschungen über die Verwendung der erlangten Beträge, über die Quellen des vorhandenen Vermögens , über Vermögensumschichtungen, über ersparte Aufwendungen usw. sind deshalb grundsätzlich nicht erforderlich.

23

Der Senat teilt nicht die Auffassung, wonach vorhandenes Vermögen nur nahe lege, dass der Wert des Erlangten beim Verfallsbetroffenen noch vorhanden ist, wobei dies nicht mehr sei als eine widerlegbare Vermutung, die nicht greife, wenn zweifelsfrei feststehe, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Taten, etwa mehrere Jahre vor deren Begehung im Wege der Erbfolge, erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40 [42 f.]). Ob eine derartig differenzierte Betrachtung einer über Jahre angesammelten Vermögensmasse im Hinblick darauf, ob der "Wert" eines bestimmten Mittelzuflusses darin noch enthalten ist, überhaupt möglich ist, erscheint fraglich. Unter Umständen könnten umfangreiche Finanzermittlungen notwendig werden. Jedenfalls ist diese einengende Auslegung aus Sicht des Senats vom Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht geboten, beschränkt aber die Praktikabilität und Effektivität der Vorschriften über den Verfall - von Wertersatz - und insbesondere deren Präventivwirkung. In besonders gelagerten Einzelfällen bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB genügend Schutz. Wäre die Anordnung des Verfalls des Erlangten im Einzelfall - ganz oder zum Teil - eine unbillige Härte, wäre die Maßnahme ungerecht oder verstieße gegen das Übermaßgebot (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - 1 StR 453/02, insoweit in NStZ 2004, 457, nicht abgedruckt); dann hat die Anordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu unterbleiben. Um eine unbillige Härte festzustellen, bedarf es im Rahmen der hierzu erforderlichen Gesamtbewertung dann aber keiner exakten Untersuchung über den Ursprung des vorhandenen Vermögens oder des wirtschaftlichen Verbleibs des Erlangten.

24

Im vorliegenden Fall kann dies jedoch dahinstehen. Denn soweit die Strafkammer auf die "unbefleckten" Vermögensteile des Angeklagten, also auf die vor dem Jahr 2004 erworbenen Grundstücke abgestellt hat, hat sie nicht bedacht , dass diese Immobilien weitgehend (1,4 von 2 Millionen €) kreditfinanziert sind. Zu Einzahlungen auf zur späteren Tilgung abgeschlossene Bauspar- und Lebensversicherungsverträge wurden vom Angeklagten im Jahre 2004 - dem Tatzeitraum - etwa 67.000,-- € aufgebracht; deren Bestand erhöhte sich nach den Feststellungen im Jahr 2004 nämlich von 207.764,-- € auf 275.000,-- €. Dies diente mittelbar der Entschuldung der Grundstücke und legt nahe, dass ein den Wert des Erlangten entsprechendes Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist, das nicht ohne jeden denkbaren Bezug zu den Straftaten des Angeklagten ist (vgl. BGHSt 38, 23 [25]; BGHSt 48, 40 [42 f.]). Feststellungen zum Umfang (Wert) des durch Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von den Eltern erworbenen (unbelasteten?) Grundvermögens hat die Strafkammer bislang nicht getroffen.

25

Im Übrigen schlösse auch nach der oben zitierten - vom Senat nicht geteilten - Rechtsprechung selbst ein völlig fehlender Bezug des vorhandenen Vermögens zu den Straftaten des Angeklagten die Abschöpfung über die Verfallsvorschriften nicht aus. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch dann, wenn es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen - "Wert des Erlangten" steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung (vgl. BGHSt 48, 40 [43]).

26

cc) Die Strafkammer hat ihre grundsätzlichen Vorbehalte gegen das Bruttoprinzip argumentativ auch auf den kumulierenden Effekt mehrerer Verfallsan- ordnungen gegen verschiedene Personen bei Handelsketten beziehungsweise bei Mittätern gestützt und in diesem Zusammenhang auch auf vermeintliche Probleme bei der Vollstreckung in derartigen Konstellationen hingewiesen. Denn dann ist - so bisherige Meinung - grundsätzlich von Gesamtschuldnerschaft auszugehen (vgl. BGH NStZ 2003, 198 [199]). Dies überzeugt nach Auffassung des Senats allerdings nicht für Fallgestaltungen der vorliegenden Art. Vielmehr ist jeder Täter, jeder Teilnehmer einer Handelskette, in der ein und dieselbe Menge an Betäubungsmitteln mehrfach umgesetzt und der entsprechende Kaufpreis jeweils bezahlt und vom Verkäufer im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt wird, für sich zu betrachten und allein daran zu messen, was er konkret erhalten hat. Anderes gilt nur dann, wenn - dabei - mehrere Tatbeteiligte etwas gemeinsam erlangten, ohne dass festgestellt werden kann, wem dies zufloss. Ziel der aus Verfallsanordnungen gemäß §§ 73, 73a StGB resultierenden Zahlungsansprüche ist nicht die einmalige Abschöpfung des - regelmäßig beim Endabnehmer schließlich erreichten - höchsten Handelspreises. Vielmehr soll bei jedem Einzelnen, der aus einer rechtswidrigen Tat etwas erlangt hat, dieses weggenommen werden und zwar, da es sich um eine präventive Maßnahme eigener Art handelt, nach dem Bruttoprinzip. Bei einer Handelskette kann deshalb die Summe der Beträge, hinsichtlich derer gegen die verschiedenen Händler der Verfall angeordnet wurde, den maximalen Handelspreis des umgesetzten Betäubungsmittels um ein mehrfaches übersteigen. Dies dann über das Rechtsinstitut der Gesamtschuldnerschaft zu begrenzen und auszugleichen, widerspräche dem Zweck des Verfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Die Weitergabe des Erlangten kann in besonderen Ausnahmefällen beim jeweiligen Einzelfall im Rahmen des Härtausgleichs gemäß § 73c StGB Berücksichtigung finden, wenn kein - ausreichendes - Vermögen mehr vorhanden oder eine Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre.

27

Auch dies kann hier jedoch dahinstehen, da die Stellung als Gesamtschuldner die Anordnung des Verfalls beziehungsweise des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten in voller Höhe zunächst gerade nicht berührt.

28

3. Die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls bedarf nach allem neuer Verhandlung und Entscheidung. Die bisher getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Diesen nicht widersprechende, ergänzende Feststellungen sind möglich.

Nack Wahl Schluckebier
Kolz Hebenstreit

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

2

Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Haschisch - und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.

3

1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

4

2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

5

a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.

6

aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

7

bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet , insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son- dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

8

Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür nicht.

9

b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

10

aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht , wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen.

11

bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zahlung , deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe offen lässt, nicht.

12

Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Erlangten , sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten ; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495).

13

Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie darauf , dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung in sechs Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Werbung in 62 Fällen auf Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs Monaten erkannt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie folgt angeordnet: – in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- €, – in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- €, – in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten I. in Höhe von 1.498.677,- €, – in das Vermögen der Nebenbeteiligten P. in Höhe von 671.136,- €.

2

Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten O. und V. 3 C. zu treffen.

3

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Angeklagten und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind auf den Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben nur hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Erfolg.

4

Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisionen der drei Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P. . Die Revision der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht, dringt demgegenüber mit der Sachbeschwerde durch.

5

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I. führen zur Teilaufhebung des Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache. Die Feststellungen sind indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben (vgl. – auch zur Tenorierung – BGH NJW 2007, 1540). Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

I.

6

Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung des Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit Warenkatalogen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz steigerten.

7

1. Im Einzelnen ist – soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung – folgendes festgestellt:

8

a) Zu den Taten:

9

aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem Vater gegründeten Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die ihren Domizilsitz in der Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten G. , Gi. , alleiniger Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt die I. alle Geschäftsanteile der in Sc. ansässigen "OM.

", die bis Mitte der 1990er Jahre als Versandhandelsunternehmen am Markt auftrat und – seit 1989 auch über eine Tochtergesellschaft – Werbesendungen mit Gewinnversprechen versandte.

10

Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern und scharfen Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zunächst 1997 und dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tätigkeit des in Sc. ansässigen Unternehmens auf diejenige eines reinen Logistikdienstleisters zu beschränken und die rechtliche Verantwortung für künftige Werbesendungen auf abhängige ausländische Domizilgesellschaften (sog. Marketinggesellschaften) zu verlagern. Dementsprechend wurden der Name des nebenbeteiligten Unternehmens in "O. " und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfillment -Dienstleistungen" geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde nunmehr von einer anderen Gesellschaft durchgeführt, der Se. , deren Anteile treuhänderisch für die I. gehalten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Marketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc. an.

11

Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaften gegründet oder bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Versandhandel mit fünf Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma die Werbesendungen mit beigefügten entsprechenden Warenkatalogen verschickt wurden. Die ausländischen Gesellschaften wurden zweimal – ab 2001 und ab 2004 – durch andere ersetzt, als es Empfängern von Werbesendungen jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie zu erstreiten und Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der Gesetzgeber mit § 661a BGB einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus Gewinnzusagen geschaffen, so dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert hatten.

12

Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten SVD wurden die Kataloglinien "Sch. & G. " und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die EMO mit Sitz in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " wurden unter Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris verschickt. Im Zeitraum ab 2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf: Die Kataloglinie "Sch. & G. " wurde mit der Absenderangabe der Gesellschaft "D. M. C. mit - angeblichem - Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Firma nie errichtet worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi. " war die niederländische B. . Der Versand der Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter der Absenderangabe der Nebenbeteiligten 3 C V. mit Sitz in Paris. Die ausländischen Gesellschaften hatten ganz überwiegend weder eigenes Personal noch eigene Räumlichkeiten. Die Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel wurde von der Se. entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. . Allein die 3 C V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und beschäftigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels erfolgte aber auch hier über die O. .

13

bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisierten die Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Kataloglinien an Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen, die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in einer Auflage von minimal 60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wurden. Die Schriftstücke enthielten standardisierten Text, in den die von der Abteilung Adressmarketing der O. selektierten Adressdaten eingedruckt waren; ihnen wurden die Warenkataloge der Kataloglinien beigefügt. Der Kundenstamm bestand vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau.

14

Die Werbesendungen enthielten – so das Landgericht – unzutreffende Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe eine Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es waren die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit behauptet wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter", der bei einer "Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf einen Gewinn habe, war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt worden, so dass der auf einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungsgemäß unter der in den Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindestgewinnsumme" von 1,50 € bis zu 5,- € lag. Soweit schließlich behauptet wurde, die Gewinnauskehrung würde im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen, fand hierbei keine Zufallsselektion statt, sondern wurden die Kunden mit den höchsten Umsätzen als "Gewinner" ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.) ausgelobt worden, so wurde der Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit einem Maximalwert von 3,- € beigelegt. War die Mitteilung enthalten, für den Empfänger sei ein – näher beschriebenes – Geschenk "reserviert" (sog. zweistufige Geschenkvergaben), erhielt der Besteller mit der ersten Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei lediglich mitgeteilt, er könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine Bestellung aufgebe. Der zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches beigegeben, welches allerdings bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.

15

Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise, dass der Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht aber die Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aus- sicht gestellte Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der gleichzeitig angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten Geschenke wurde regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert von 15,- € abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular abgedruckten Bedingungen waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen einer Frist von 30 Tagen zu testen ("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zurückzusenden ("Kauf auf Probe"), wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten verbunden war.

16

Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die unter dem "Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches Schreiben enthielt (UA S. 51): „Sehr geehrter Herr …, soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Gewinnscheck aus der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich diesem Brief an Sie beilegen. Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine Unterschrift oder ein Stempel! Also, Herr … Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt und dass mit der Auszahlung an Sie auch alles in Ordnung ist (die interne Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur Beunruhigung. Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorgaben , wie Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr …! Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und um- gehend zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen über die Bühne gehen. … Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. … Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aussuchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferungen rausschicken."

17

Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem Gewinnspiel teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugänglichen "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein solches Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, überhaupt nicht statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem gesonderten Blatt für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- € folgendes Geschenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52): "Ein Hauch von Luxus – unser Dankeschön der Extraklasse für Sie … Für Sie GRATIS statt 29,95".

18

Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Einkaufspreis von 1,80 US-$ beschafft worden war.

19

cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O. war, hatte im gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se. , und zwar sowohl in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Werbesendungen als auch in allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden fachlichen Fragen. Die Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen aus. Dem als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Werbesendungen zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher Gestaltung mit; insoweit hatte er das "letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeb- lichen Anteil an der Gründung und Steuerung der ausländischen Gesellschaften. Dass der Angeklagte G. an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Im Interesse der I. steuerte er allerdings "die operative Tätigkeit der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen … und (gab) die strategische Richtung" vor; er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die Anfertigung und Versendung der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier relevanten Art" (UA S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die Kataloglinien unter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft zu vertreiben , und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und Nutzung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C V. , unter deren Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen verschickt wurden.

20

Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht ausgekehrt würden. Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen den Eindruck der Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein eines besonders günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbesondere ältere Empfänger beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu fördern. Die Angeklagten gingen aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus, dass der Warenabsatz durch die Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen gefördert werden konnte (UA S. 28) und – so die Notiz über eine Besprechung unter anderem der Angeklagten G. und D. – "dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die Angeklagten G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des Angeklagten S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls wettbewerbswidrig seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.

21

b) Zum Verfall:

22

Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einführung der Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte G. auf Rat des Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I. über eine weitere Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff etwaiger den Leistungsanspruch aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu entziehen. Dementsprechend gründete der Angeklagte S. die F. , deren Geschäfte im Auftrag des Angeklagten G. und in enger Absprache mit den Angeklagten D. und S. geführt wurden. Indem für die F. eingerichtete Konten auf den für die Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs- und Zahlungsformularen aufgedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte Zahlungsverkehr der ausländischen Gesellschaften über die F. abgewickelt.

23

Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf Konten der F. Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaften in Höhe von insgesamt ca. 149 Mio. € ein, wovon ca. 92 Mio. € ("abgerundet 60%") auf Konten der O. weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im nämlichen Zeitraum zum Versand gegebener Werbesendungen bestellten Kunden bei den ausländischen Gesellschaften Waren für insgesamt ca. 177 Mio. €, wovon 68.006.573,36 € ("= 38%") auf die der Verurteilung zugrunde liegenden 66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von diesem Bestellvolumen für die abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch Abzug eines Sicherheitsabschlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den entsprechenden Umsatzerlös mit 54.405.258,- € berechnet. Den Anteil, der hiervon an die O. weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit 32.643.155,- €, geschätzt. Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote von 5,34% – diese ist dem Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes entnommen – einen Gewinn von 1.743.144,- € ermittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet.

24

In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insgesamt 2.300.763,01 € aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus den abgeurteilten Taten, welchen die O. unverkürzt an die I. weiterleitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als damals einzige Gesellschafterin der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM an sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell nicht imstande war, stundete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug verpflichtete sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten der der O. Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeichneten vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.

25

Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I. einen Betrag von 1 Mio. SFr. (umgerechnet 643.335,05 €). Hiervon waren mindestens 244.467,- € Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem Anteil von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens, bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen.

26

Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mitwirkung an der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Konzeption der Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 €, wovon 38%, damit 100.853,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten S. wurden von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer Verwaltung und für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene Honorare von 58.700,- € gezahlt (38% von 154.473,74 €). Daneben wurden von Konten der F. insgesamt 28.484.315,86 € auf das Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. – der Angeklagte S. ist Sozius – transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der Lieferanten der ausländischen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf diese Weise" wurden weitere 19.560.762,38 € auf Konten der O. weitergeleitet (UA S. 142).

27

Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften waren zentral auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbeitern der Abteilung "Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei jeweils die Daten derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf Anweisung der Angeklagten G. und D. wurden die Adressdaten über die zu diesem Zweck im Interesse der I. gegründete Nebenbeteiligte P. an externe Unternehmen "vermietet". In dem benannten Zeitraum erzielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,- €, wovon mindestens 38%, damit 671.136,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen.

28

Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den abgeurteilten Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen vermocht.

29

2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:

30

a) Zu den Taten:

31

Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen hat sie als strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16 Abs. 1 UWG nF gewertet. Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich angebotenen Waren bezogen, sei unschädlich, weil insoweit der zumindest bestehende wirtschaftliche Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten durch ihren Einfluss auf die Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine eigenständige Tat begangen. Die maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten G. , dessen Beteiligung an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen nicht festgestellt worden ist, hat die Kammer darin gesehen, dass er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften zum Zwecke des Versands der Kataloglinien einschließlich der Werbesendungen veranlasste. Sie hat ihn deshalb wegen sechs Taten verurteilt.

32

Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und D. hätten in einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die Angaben des Angeklagten S. zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut hätten. Allerdings sei der Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie es versäumt hätten, die Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen einzuholen.

33

b) Zum Verfall:

34

Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den Taten Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wurden. Von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermögensvorteile" aus hiesiger Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden können (UA S. 156).

35

Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht angeordnet. Zwar sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wett- bewerbsvorteil an die O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden. Dessen – im Wege der Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) – wirtschaftlicher Wert entspreche dem Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Bestellungen erzielt habe, damit dem Betrag von 1.743.144,- €, so dass die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die Kammer hat von dessen Anordnung jedoch nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen , weil dieser Gewinn in voller Höhe an die I. weiter verschoben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde, um alle Gläubiger zu befriedigen.

36

Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach Auffassung der Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- €. Dieser entspreche dem durch die O. erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um das anteilige Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr 1999 zwischen der I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen bezeichnete Vereinbarung führe nicht zu einer unbemakelten Forderung, welche die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche Ansprüche von geschädigten Kunden im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe des an den Angeklagten G. gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der Verfallsanordnung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls mehr abgeschöpft würde, als … tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).

37

Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in Höhe des Tatentgelts von 244.467,- € angeordnet. Sie hat es abgelehnt, darüber hinaus die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung beim Angeklagten G. zu bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten D. und S. hat die Kammer jeweils den Wert des Tatentgelts von 100.853,- € bzw. 58.700,- € für verfallen erklärt. Beim Angeklagten S. hat die Kammer den Betrag von 28.484.315,86 € nicht berücksichtigt, der dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von Konten der F. zufloss.

38

Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Werbung erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländischen Gesellschaften Einnahmen von anteilig 671.136,- € erzielt, die als gezogene Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall (§ 73a StGB) unterlägen.

II.

39

Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuldspruch – wie geschehen – anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick auf die Anzahl der diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten – 66 anstatt 62 Fälle – handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteilstenor (vgl. BGH, Beschl. vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. September 2001 – 1 StR 317/01).

III.

40

Revisionen der Angeklagten:

41

Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

42

1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw. 66 Fällen.

43

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen Voraussetzungen des – bis zum 7. Juli 2004 gültigen – § 4 Abs. 1 UWG aF und des – seither gültigen – § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.

44

aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten Text enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumindest 60.470 Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen handelte , die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner näheren Begründung.

45

bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven Maßstab unwahr.

46

Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf die Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei einem Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich nicht bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass – über die Bewertung des Landgerichts hinaus – bei den einzelnen Gewinnmitteilungen unwahre Angaben schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so verstanden werden kann, dass der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte. Die Unwahrheit derartiger Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt werden, dass an anderer Stelle – etwa in optisch schwer zugänglichen "Vergabe -Bedingungen" auf der Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA S. 52) – Gegenteiliges behauptet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten durch den verkürzten rechtlichen Ansatz des Landgerichts nicht beschwert sein können, kommt es in diesem Zusammenhang hierauf allerdings nicht an.

47

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Geschenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Geschenken (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es sich um "wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben ergibt sich die Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein näher beschriebenes Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnentstellt verwendet wurde; hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden, dass ein – noch dazu minderwertiges – Geschenk erst einer zweiten Warenlieferung beigegeben wurde.

48

cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben ergab sich hier, dass diese aufgrund ihres – insoweit maßgeblichen (vgl. BGHSt 2, 139, 145; BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohlhaas , Strafrechtliche Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) – Gesamteindrucks zur Irreführung geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich einem Irrtum unterlegen waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der Kundenstamm, an den sich die Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten, Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen besonders empfänglich waren (zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret angesprochenen Zielgruppe für das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn. 20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen waren darauf angelegt, diesen Personen den Eindruck zu vermitteln, der jeweilige Empfänger sei gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

49

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf persönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002, 3415, 3416; Kempf/Schilling wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht aus, dass der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF nicht übernommen hat (vgl. hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; andererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39 ff.).

50

ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S. geäußerten Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwischen den unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbesendungen und den (Waren-)Angeboten.

51

(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und beworbener Ware oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich niedergelegt, ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG § 16 Rdn. 98). Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im Sinne eines rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage versprochene Vorteil vom beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so dass eine Kopplung der – vermeintlichen – Vorteilserlangung an die Bestellung der beworbenen Ware bzw. an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung vorliegt (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegenleistung" ; ferner zur Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [GewinnZertifikate ]; 151, 84 [Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungsangebot II]). In dieser Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Angebot des Werbenden neben der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil umfasst. Der Kunde, der eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis kauft, erwirbt dann nicht nur diese Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchance. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 UWG nF insoweit auf diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich offen gelassen; freilich hat er zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein sog. wirtschaftlicher Zusammenhang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter kritischer Bewertung von OLG Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn der Unternehmer setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als Werbemaßnahme zur Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Werbung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).

52

Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage nunmehr dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforderlich ist, es also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen sachlichen Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra 2002, 370, 374 [mit – unzutreffendem – Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine solche Einschränkung des Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach dem Gesetzeswortlaut fern, der lediglich an den beabsichtigten Anschein der Günstigkeit des Angebots anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe, dass jeder – vermeintliche – Vorteil genügt, der das Angebot in einem besonders günstigen Licht erscheinen lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17). Von Bedeutung ist in Fällen der vorliegenden Art insoweit nur, ob der angepriesene geldwerte Vorteil mit der Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu qualifizieren ist. Aber auch nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutzzweck des § 4 Abs. 1 UWG aF und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie der Verbraucherschutz. Der Verbraucher soll vor zweckverfehltem und – im Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB – vermögensschädigendem Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Piper /Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur wenn er seine Entscheidung auf zutreffender Tatsachengrundlage treffen kann, wird er auch seiner marktregulierenden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP 2004, 407, 411). Vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich, warum gerade die Fälle aus dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen werden sollten, in denen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren bzw. Leistungen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben wird. Unter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.

53

Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich der – vom Täter intendierte – Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Adressaten. Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass nach den Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressaten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Interessent einen Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenangebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

54

(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener Ware rechtsfehlerfrei bejaht.

55

Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Warenbestellung mit einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits ein rechtlicher Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestellformular ("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen einer näher bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch mit der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe – hier entgegen der Auslegungsregel des § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristgerechten Missbilligung – ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestellung Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen Austauschverhältnis , an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das Geschenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ihrem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies wiederum mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das bei Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgaberecht (vgl. § 312d BGB).

56

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaftlichen Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbesendungen zielte die Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger die Gewinnmitteilungen in Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne waren somit Teil des einheitlichen Gesamtangebots. Die enge Verbindung von Werbesendungen und Katalogangebot zeigt sich auch darin, dass beides zusammen verschickt wurde. Die personalisierten Werbesendungen waren darauf ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte deshalb in der Weise, dass für den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein; vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese. Dieser Zusammenhang wird etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung einer "Gewinnauszahlung 5.800,- €" der Empfänger darum gebeten wird, anlässlich der Rücksendung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das Versandhandelsunternehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die Werbung Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten die Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven Werbesendungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklagten G. und D. zum Ausdruck, indem sie – einer Notiz über eine Besprechung zufolge – "verdeutlicht(en), dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die durch das Gesamtangebot bewirkte Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns (UA S. 127).

57

b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemachter unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat kann dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G. und D. überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 2 StGB) gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht beschwert. Die rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich im Kern lediglich als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.

58

Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor, wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wort- laut des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter … die Einsicht, Unrecht zu tun"; vgl. BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17 Unrechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun gegen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer, StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich- oder zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeutung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17 Rdn. 5; vgl. auch – zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer Straftat – BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).

59

Die Angeklagten rechneten – auch nach eigenen Angaben des Angeklagten S. (vgl. UA S. 98) – damit, dass die Werbemaßnahmen wettbewerbsrechtlich unzulässig waren, also gegen verbindliches Recht verstießen. Gerade die Umstrukturierungen des Versandhandelsunternehmens dienten dazu , sich der aus den Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern und sich den Folgen zu entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen von Wettbewerbs- und Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche von Verbrauchern. Dass "bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaften ohne Gegenleistung (!) überlassen" wurden, war "eine konsequente Fortsetzung der vom Angeklagten G. praktizierten Strategie …, den in Deutschland betriebenen Versandhandel mit wettbewerbswidriger Werbung zu fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten nach alledem der Normwidrigkeit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es von vornherein ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine strafrechtlichen Konsequenzen , sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen, denen sie erfolgreich entgehen könnten.

60

c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es auch die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner Tatbeiträge beurteilt.

61

Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tatmehrheitlich begangenen Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der einzelnen 66 Werbesendungen nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im Vorfeld der Einzeltaten beging, indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem Angeklagten G. zwar als in gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen (BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch aufgrund des Gebots der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel davon ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl. BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl. vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07 – Rdn. 11).

62

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.

63

Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende Beträge "für" die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Angeklagte G. 244.467,- €, der Angeklagte D. 100.853,- € und der Angeklagte S. 58.700,- €. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung als Tatentgelt und deren Bemessung gemäß § 73b StGB – anhand eines Anteils von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter Werbesendungen – ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

64

Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Angeklagten G. :

65

Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilderung der Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an ihn, die von seinem Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst wurde (UA S. 137, 146), und die Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA S. 153, 155), um dem Senat die Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen. Die Sachdarstellung erschöpft sich insoweit nicht bloß in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in der Umschreibung mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung (hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32). Aus der – "nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen – Bewertung als (Tat-)Entgelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem überwiesenen Gesamtbetrag um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen festgestellte Tätigkeit zugunsten der I. handelte, was sich nach der Interessenlage auch geradezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt dabei eo ipso auf das Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das Landgericht diesen Anteil – hier 38% – bemisst, ist hingegen eine Frage des § 73b StGB. Darauf, ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen beteiligt war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.

66

Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene Sachdarstellung im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht deswegen ein Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist, "ob und ggf. inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Taten involviert war und von den Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis hatte". Auch ist es unschädlich, dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der Bruder des Angeklagten die Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah, dass "es sich um eine Zahlung 'als Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle" (S. 68 des Schriftsatzes vom 7. September 2007).

67

Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als Tatentgelt erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Überweisung aus Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I. weitergeleitet wurden, inwieweit also die Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 StGB für die I. vorliegen. Für den Verfall des für die Tat Erlangten gilt der Vorrang von Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 17).

68

3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend dargelegt hat.

69

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zusammenhang mit einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem oben unter II 1 b Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgehen. Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO (S. 440 ff. [Punkt D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf an, ob für die in der Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Offenburg die irrige Annahme tragend war, entsprechend dem in den Spielregeln niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch ausgezahlt worden.

IV.

70

Revision der Nebenbeteiligten I. :

71

Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.

72

Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I. habe nach § 73 Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- € erlangt (nachfolgend 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich das Urteil nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den das Landgericht nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- € angeordnet hat, Ansprüche von Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nachfolgend

2).

73

1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von 1.743.144,- € als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht gehalten war, den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen – anteilig verschobenen – (Brutto-)Erlös zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches gilt, soweit das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I. zugeflossenen Gewinn um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt reduziert hat.

74

a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesellschaften begünstigt. Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit Empfänger Waren auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne (strafbare) Werbesendungen zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der Wert des Erlangten floss – jeweils anteilig – anschließend der O. und schließlich der I. zu.

75

§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die Angeklagten als Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesellschaften auch in deren Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht entsprechend aus den Taten – jedenfalls vorübergehend – bereichert wurden. Werden nämlich Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige Angehörige einer Organisation gerade mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge der Tat eine Vermögensmehrung eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall Drittbegünstigte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).

76

Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht unmittelbar durch die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit ein zwischen den Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten bestehender Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch das Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gegeben ; gerade für Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch, dass dadurch erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH aaO 246). Deshalb wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn – was nahe liegt – die Zahlungen an die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den ausländischen Gesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt wären.

77

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O. und der I. nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien – wie das Landgericht angenommen hat – jeweils auch ein sog. Verschiebungsfall (vgl. BGH aaO 246) gegeben ist.

78

b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O. habe den von ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- € berechnet hat, unverkürzt an die I. weitergeleitet.

79

aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- €) geschätzt (§ 73b StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten Taten (68.006.573,- €) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt; anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde (UA S. 143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

80

bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass – nur – "der von der O. aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings resultierende Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde" (UA S. 149 f.).

81

Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur dann aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senatsurt. vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 – Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermutung erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung 11, jew. m.w.N.).

82

Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere beruht die Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen Tatsachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorgefasster Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Umstände heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I. hielt ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschafterin "den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. " (UA S. 115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA S. 116), handelte bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. - Gruppe gehörenden Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen grundlegenden Entscheidungen dementsprechend "nach Sachlage im Interesse der I. " (UA S. 110). Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass der unverkürzten Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete Vereinbarung entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 beschlossenen Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der Vereinbarung zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA S. 151), liegt es nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben, sondern der "Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landgericht im Blick gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank diese vertraglichen Regelungen nicht anerkannte.

83

Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca. 2,3 Mio. €, den die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr Gewinn aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allenfalls quotenmäßig – nämlich im Verhältnis zum sonstigen Gewinn – enthalten, entgegen der in den Revisionen der Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers G. geäußerten Auffassung kein Raum.

84

cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt 1.743.144,- € geschätzt (§ 73b StGB).

85

2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden Rechtsfehler auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

86

Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch gegenüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA 2003, 879, 882 m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht nach ständiger Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine – noch – unbekannte Vielzahl von Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht geltend gemacht werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche ermöglichen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

87

Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadensersatzansprüche von Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den alten wie für den neuen Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigenschaft als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl. BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 29; Brammsen in Münch- Komm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Einl. Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A. Dreyer in Harte /Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter der Bestimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein verneint, weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der Anspruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die Strafbestimmungen , da diese keine – abschließende – Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines solchen Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren Interesse die Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des Verhaltens – jedenfalls des Angeklagten G. – folgt dabei den Grundsätzen der Organhaftung analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB 67. Aufl. § 31 Rdn. 5 f.).

88

Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit diesem Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1 BGB), auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages – etwa durch arglistiges Verleiten hierzu – besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor, kann der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksamkeit durch Ausübung eines Gestaltungsrechts – wie hier gegebenenfalls durch Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB – herbeiführen könnte (vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).

89

Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwieweit Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw. § 21 UWG aF (Alexander WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt damit drei Jahre und beginnt grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist hier also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung durch die Kunden, vielmehr auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Unwahrheit der Angaben in den Werbesendungen sowie von den Umständen, welche den Anspruch gerade gegen die I. begründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass hinsichtlich der Schadensersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung eingetreten ist; erst recht gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen – auch unter Anwendung des § 73b StGB – getroffen werden können.

V.

90

Revision der Nebenbeteiligten P. :

91

Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P. den Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- € angeordnet, weil diese aus der "Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die durch die strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende – anteilige – Einnahmen erzielte.

92

Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestellungen aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus den abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn durch die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten – nur – derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgaben.

93

Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Drittbegünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf Anweisung der für sie handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Verschulden an den Werbemaßnahmen selbst zuzurechnen, so dass Ansprüche im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ersichtlich sind. Dass die Kammer die Einnahmen, die anteilig auf die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter Zugrundelegung einer Quote von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.

VI.

94

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

95

Die – auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten – Revisionen der Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg. Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. gerichteten Revisionen jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die Revisionen unbegründet, soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte P. betroffen sind.

96

1. Zur Nebenbeteiligten O. :

97

Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat dem Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin folgen, dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht der (Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landgericht von einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).

98

a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Nettogewinn , sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das Landgericht mit 32.643.155,- € berechnet hat.

99

aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus" den Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittelbar Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.

100

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbewerbsvorteil" , der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestanden habe, kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chance ist für den Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem Empfänger auch tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden Marktwert hat eine solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in den Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF bezweckt. Der 5. Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittelbar erlangtes "etwas" die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss, angesehen, dagegen nicht schon die in der Manipulation des Vergabeverfahrens bestehende Chance auf Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Kölner Müllskandal"]; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn wistra 2006, 321, 322).

101

bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist (BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das Bruttoprinzip durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den Rechtsgedanken des § 817 Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte unwiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S. 11; hierzu BGHSt aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich aus dem Präventionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tatbegehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend risikolos erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhinderung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder aufrechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

102

cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen, also die Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch die von den Kunden in Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007 – 2 BvR 527/06 – Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier kein sachlicher Grund, zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und "dinglichem" Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.

103

Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung – einem Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr – die Notwendigkeit einer derartigen Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]): Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung – also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn" (BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder Embargoverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort vorrangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss getätigte Aufwendungen – wie insbesondere die Bestechungssumme – nicht weiter in Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47, 260, 269 f.).

104

Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung entgegen, dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteilten Taten erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die O. weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:

105

Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich – wie bereits oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt – Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögensschädigendem Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst nicht als in diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Verschicken der irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen wäre es nicht zu Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen der Kunden gekommen. Anderes gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen Fall. Das Werk wäre nämlich auch ohne korruptive Manipulation der Auftragsvergabe hergestellt worden, so dass ein Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 2 StGB schützt dementsprechend – unmittelbar nur – den freien Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2). Dies könnte es rechtfertigen, lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit er über den regulär erzielbaren Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat Erlangte zu bewerten.

106

Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das in Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen unwiederbringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung des Gewinns der O. – anhand des Verhältnisses des im Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung des Betriebes (siehe oben unter I 1 b) – dürfte jedoch dazu führen, dass die Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag schmälern würden.

107

Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Bemakelung gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht folgen. Das hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch Betrug zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf von Autos oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Verbindung mit § 111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fällen das Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine über den Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausgeschlossen. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen Fällen das Erlangte in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Gesetzgeber jedenfalls mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu verhindern, dass "Verbrechen sich lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte insbesondere auch bei den durch Betrug verursachten Massenschäden – also auch in Fällen, in denen die Ausführung eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar ist – verbessert werden. Rückgewinnungshilfe setzt aber voraus, dass der Verfall, auch soweit das Erlangte über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt angeordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für derartige Fallgestaltungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen, sondern sogar noch verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden, dass dem Verfall das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten sind, Erlangte – nach dem Bruttoprinzip – in voller Höhe unterliegt.

108

Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafsenats , wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, beim Senat schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt näm- lich eine Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des Werts des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung – also gleichsam nach dem Nettoprinzip – erfolgt, während sich nur der Wert des "dinglichen" Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit krit. auch Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer aaO § 73 Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend, auch beim schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung (auf den vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur Gegenleistung (zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt bliebe. Des Weiteren ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade an die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die – nach gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare – "dingliche" (Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft an. Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll, vom Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.

109

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet hat, dass die O. den Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse schmälern würde und diese – nach Einschätzung des Landgerichts – "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um alle Gläubiger zu befriedigen.

110

aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. - Gruppe gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und durch deren Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirkenden Firmengeflecht in Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe oben IV 1 a), unterliegt bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von ihr Erlangte bzw. das an sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.

111

Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus dem Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientierter Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der Vorschriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen Gesichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl. hierzu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Dass der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösabschöpfung nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen Anliegen , das mit der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben unter a bb); dieses Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB nicht unterlaufen werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).

112

In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft werden kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also dem Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser Betrag entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen abzüglich der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- €). Nahe liegt, dass in Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Erlangte weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen wurde, – anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) – von Gesamtschuldner- schaft auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das vom Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner vertieften Erörterung.

113

bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB scheidet von vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (BGH aaO 70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tatrichter für den Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere ins Gewicht fallen, dass ein Drittbegünstigter – anders als hier die O. über die für sie verantwortlich Handelnden – gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli 2003 – 1 StR 453/02 – Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsvereitelnder Weitergabe von Vermögenswerten).

114

cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage , wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Feststellung , dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine derartige – sichere – Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im Einzelfall auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche auf Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen des Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

115

Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil dort die Anwendung der Vorschrift – anders als hier – insbesondere auch auf die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.

116

2. Zur Nebenbeteiligten I. :

117

Soweit gegen die I. Verfall der von Wertersatz in Höhe von 1.498.677,- € angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese begünstigenden Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu Unrecht, dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- €, nicht die Einnahmen von ca. 2,3 Mio. € als das Erlangte angesehen hat. Denn anders als bei der O. entspricht allein dies – wie oben unter IV 1 b bb ausgeführt – den Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so dass ihr lediglich der Saldo aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer hat jedoch rechtsfehlerhaft den weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von 244.467,- € reduziert. Gemäß dem oben unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im Hinblick auf diese Vorschrift der – teilweise – Abfluss des Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich.

118

3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :

119

Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen worden ist, ist das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hinsicht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe näher bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende Feststellungen zu Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F. und der 3 C V. treffen müssen, kommt es daher nicht an.

120

Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus verfahrensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine Feststellungen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der "Wettbewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft worden, so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermögensvorteile seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).

121

Im Ansatz zutreffend ist – nach dem oben unter IV 1 a Gesagten – die Annahme, zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die 3 C V. als Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten Werbesendungen etwas erlangt. Die – wenngleich knapp gehaltenen – Ausführungen zeigen jedoch zweierlei:

122

Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung des Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde. Darauf deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im Urteil hin, der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes , des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I 372) das Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C V. entfallenden Bruttoeinnahmen – selbst unter Anwendung des § 73b StGB – nicht berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C V. verschickte strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Auflagenstärke festgestellt (UA S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös der 3 C V. nicht hätte – entsprechend der auch ansonsten verwendeten Berechnungsmethode (vgl. UA S. 142) – geschätzt werden können, zumal, wie sich aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im Rahmen der Anordnung eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d StPO das auf diese neun Werbesendungen entfallende Bestellvolumen (8.888.981,81 €) ermittelt worden war. Auch dass die Zahlungen der Kunden auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen dem Zugriff von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne weiteres, dass keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten dieser – was angesichts der Feststellungen nahe liegt – Zahlungsansprüche in Bezug auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.

123

Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb ausgeführt , steht die Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsanordnung für sich gesehen regelmäßig nicht entgegen.

124

4. Zum Angeklagten G. :

125

Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet. Dass die Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiesenen 1 Mio. SFr. als Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden (hierzu oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei dargelegt , dass die persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits durch den Zufluss der 1.743.144,- € bei der I. "verbessert" wurde und er selbst hierdurch noch nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezogene Verfahrensrüge dringt nicht durch (nachfolgend b).

126

a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die tatsächliche Verfügungsgewalt oder – bei Mittätern zumindest – wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In Vertretungsfällen gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen – wie hier – der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Person eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Täter (Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt , wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat (BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine Verfallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen, dass der Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BVerfG [Kammer] NJW aaO).

127

Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und dem Privatvermögen des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeblich getrennte Vermögensmassen handelte, hat das Landgericht nicht festgestellt und dementsprechend ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB beim Angeklagten G. rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur vorgegebene Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen auch nicht nahe, wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für die abgeurteilten Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin geltend gemachter Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.

128

b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte die Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptungen darauf zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er selbst (nahezu) alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.

129

Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter Beweis gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos gehalten hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt, dass die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger von dieser gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die I. auch angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesellschafter , sondern ein Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die Begründung des Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kammer das Beweisziel im Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklagten G. nicht vollständig erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch das Beruhen des Urteils auf diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die Gründe der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen klar zutage traten (vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Beweisbehauptungen erwiesen worden wären und der Angeklagte G. nahezu alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren "Inhaber" gewesen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte Schluss auf nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies hat auch die Kammer erkennbar so gesehen.

130

5. Zum Angeklagten S. :

131

Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklagte S. habe über das Tatentgelt von 58.700,- € hinaus als Taterlös ("aus" den Taten) weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 € befanden, die von Konten der F. dorthin transferiert wurden.

132

Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines Erörterungsmangels , liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung rechtfertigen , durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht getroffen. Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht nahe. Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag entweder um Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder – was nahe liegt – um treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. handeln , zumal davon 19.560.762,38 € an die O. weitergeleitet wurden (UA S. 143).

133

6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :

134

Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. ergeben.

VII.

135

1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der Senat darauf hin, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF die Verfallsanordnung nicht nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Dieser Anspruch kann nur in Bezug auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Kunden und den Warenlieferanten – hier der 3 C V. – geltend gemacht werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 10 Rdn. 11). Er ist kein dem Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10 UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem Bundeshaushalt, nicht den Geschädigten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im Strafverfahren – namentlich mit § 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1 StGB andererseits – wirksam begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der Gewinnabschöpfungsanspruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF; hierzu Köhler aaO § 11 Rdn. 1.36).

136

2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsanordnungen gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen sind, weist der Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl. vom 19. Februar 2008 – 1 StR 503/07). Nack Boetticher Hebenstreit Elf Graf