Bundesgerichtshof Urteil, 25. Nov. 2004 - 5 StR 411/04
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in dreizehn Fällen, versuchten Betruges in vier Fällen und Computerbetruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die zuungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten und mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, hat Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts betrog der Angeklagte im Frühjahr 2003 eine Vielzahl älterer, teils hochbetagter alleinstehender Frauen um ihr Erspartes. Er spiegelte – überwiegend erfolgreich – den Geschädigten
vor, er käme von einem Rentenversicherungsträger, ähnlichen öffentlichen Stellen oder einer Bank und könnte ihnen zu höherer Rente oder sonstigen finanziellen Vorteilen verhelfen. Dafür müßten sie ihm lediglich ihr vorhandenes Bargeld aushändigen, es gemeinsam mit ihm bei der Bank abheben oder ihm die EC-Karte nebst Geheimnummer überlassen. Im ersten Fall der Tatserie suchte er eine 82jährige Frau auf, die bereits 1998 Opfer einer Straftat des Angeklagten geworden war, und gab sich als Rechtsanwalt aus, der ihr das damals erbeutete Geld in Höhe von 30.000 DM zurückbringen wolle, wofür sie lediglich Rechtsanwaltsgebühren von über 1.000 Euro an ihn zu zahlen hätte. Von den gutgläubigen und teils infolge ihres hohen Alters verwirrten Geschädigten erlangte der Angeklagte auf diese Weise Beträge zwischen 100 und 15.000 Euro, insgesamt 35.600 Euro.
Am Beginn dieser Tatserie war der Angeklagte nach Verbüßung einer über vierjährigen Gesamtfreiheitsstrafe wegen Betruges und anderer Delikte zwecks Entlassungsvorbereitung im Freigang. Schon zuvor war er immer wieder wegen Betrugs- und Diebstahlstaten zu jahrelangen Freiheitsstrafen verurteilt worden; zwischen 1980 und 2003 befand er sich deshalb insgesamt ca. 21 Jahre in Haft.
Die Strafkammer hat – gestützt lediglich auf die Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung und gegenüber den ihn begutachtenden Sachverständigen – festgestellt, daß der Angeklagte schon als Heranwachsender dem Glücksspiel zugewandt gewesen sei, bis dieses zur Leidenschaft und schließlich zur Sucht geworden sei. Sein ganzes Leben habe sich – auch in Haft – stets nur um das Spielen und die Beschaffung der hierfür notwendigen finanziellen Mittel gedreht. Die Spielleidenschaft sei auch Ursache der von ihm begangenen Straftaten gewesen. Jahrelang habe er seine wahre Situation verschwiegen und erstmals in dem letzten Strafverfahren im Jahr 1999 vorsichtige Andeutungen hierzu gemacht, weshalb es auch bislang zu keiner therapeutischen Behandlung gekommen sei. Bei den Taten im Frühjahr 2003 habe er stets unter dem Druck gehandelt, Geld für das Spielen
zu erlangen; sein gesamter Alltag sei auf das Spielen und die Beschaffung der hierfür erforderlichen Mittel eingeengt gewesen. Er weise im gleichen Maß den Hang zum Spielen auf wie ein alkohol- oder drogenabhängiger Mensch den Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.
Das Landgericht hat zur Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten und der Voraussetzungen einer Maßregelanordnung zwei psychiatrische Sachverständige herangezogen. Der eine Sachverständige hat bei dem Angeklagten eine mit durchgängiger Verantwortungslosigkeit einhergehende dissoziale Persönlichkeitsstörung als Grundlage seines pathologischen Spielens diagnostiziert; beides zusammen erreiche den Schweregrad einer „schweren seelischen Abartigkeit“, weshalb eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei Tatbegehung nicht ausgeschlossen werden könne. Der andere Sachverständige, dem die Strafkammer im Ergebnis gefolgt ist, sieht in der Abhängigkeit vom Glücksspiel die für das delinquente Verhalten ursächliche primäre Störung; in Verbindung mit den dadurch bedingten negativen Persönlichkeitsveränderungen stelle dies eine „schwere andere seelische Abartigkeit“ dar, aufgrund derer eine erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit bei allen Taten als sicher angenommen werden müsse.
Das Landgericht ist demnach davon ausgegangen, daß die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten infolge seiner Spielsucht bei Tatbegehung jeweils erheblich eingeschränkt gewesen sei, und hat aus diesem Grund trotz Annahme des Regelbeispiels einer gewerbsmäßigen Begehung keine besonders schweren Fälle des Betruges nach § 263 Abs. 3 StGB angenommen. Die Unterbringung in der Entziehungsanstalt nach § 64 StGB hat es mit der Erwägung begründet, bei dem Angeklagten lägen zwar die Voraussetzungen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 StGB und zur Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB vor. Da er über seine Sucht hinaus aber kein weiteres Gefährdungspotential aufweise und diese in der Entziehungsanstalt erfolgreich behandelt
werden könne, sei nach § 72 Abs. 1 StGB die den Angeklagten am wenigsten belastende Maßregel anzuordnen.
II.
Die Ausführungen des Landgerichts zum Rechtsfolgenausspruch halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Der Maßregelausspruch kann nicht bestehen bleiben.
a) Einer Unterbringung in der Entziehungsanstalt steht entgegen, daß diese Maßregel nach dem Wortlaut des § 64 StGB nur dann Anwendung findet , wenn der Täter den Hang hat, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Dies hat das Landgericht bei dem Angeklagten nicht festgestellt. Eine analoge Anwendung des § 64 StGB auf den Fall der „Spielsucht“ kommt mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht. Für eine Planwidrigkeit sprechen weder Wortlaut noch Systematik der Norm, dagegen zudem historische Argumente: Der Gesetzgeber hat bei Einführung der Vorgängernorm des heutigen § 64 StGB durch das – in weiten Teilen noch aus langjährigen Reformbemühungen der Weimarer Zeit hervorgegangene (vgl. BGH NJW 2004, 3350, 3353) – Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über die Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933 (RGBl I 995) nach der amtlichen Begründung den Fall des straffälligen Spielers bedacht und die Anordnung besonderer Maßregeln für ihn abgelehnt (vgl. ReichsAnz Nr. 277 vom 27. November 1933 Erste Beilage S. 3). Die Neufassung des § 64 StGB durch das 2. StrRG vom 4. Juli 1969 (BGBl I 717; vgl. Begründung in BTDrucks. V/4095 S. 26 f.) gibt – nicht anders als die seitherigen Reformvorhaben zur Änderung des Maßregelrechts (vgl. zuletzt den Refe rentenentwurf eines Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 19. Mai 2004) – keinen Anlaß zu einer abweichenden Beurteilung des Willens des Gesetzgebers.
b) Verfassungsrechtliche Erwägungen drängen ebenfalls nicht zu einer erweiterten Anwendung des § 64 StGB auf nicht stoffgebundene „Süchte“ wie die „Spielsucht“. Die Entscheidung des Gesetzgebers, aus der Vielzahl delinquenzfördernder psychischer Fehlentwicklungen lediglich den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, zur Voraussetzung einer Unterbringung in der Entziehungsanstalt auszuwählen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BGH, Beschluß vom 7. September 1993 – 1 StR 536/93). Auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. § 62 StGB), der im Maßregelrecht eine spezielle Ausprägung im Subsidiaritätsprinzip des § 72 Abs. 1 StGB gefunden hat (vgl. Hanack in LK 11. Aufl. § 72 Rdn. 16), erfordert keine über den Wortlaut hinausgehende Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 64 StGB.
Sofern eine Maßregel nach § 63 StGB nicht in Betracht kommt, sind Fehlentwicklungen der Persönlichkeit im Strafvollzug im Rahmen der Bemühungen um ein Erreichen des Vollzugsziels (§ 2 Satz 1 StVollzG) mit den im Strafvollzug zur Verfügung stehenden Mitteln (vgl. §§ 6 ff. StVollzG, insbesondere §§ 7 und 9 StVollzG) zu behandeln. Hierzu bedarf es indes der Mitwirkung des Gefangenen (§ 4 Abs. 1 StVollzG), woran es nach den Feststellungen des Landgerichts bei dem Angeklagten in der Vergangenheit schon insoweit gemangelt hat, als er in den letzten zwanzig Jahren im Strafvollzug seine „Spielsucht“ stets verheimlicht und nie um Hilfe zu deren Behandlung gebeten haben will. Der Senat verkennt dabei nicht das grundsätzlich nachvollziehbare kriminalpolitische Anliegen des Landgerichts, wonach zur Verhinderung weiterer Straftaten solche Täter einer möglichst optimalen Behandlung zugeführt werden sollen, deren delinquentes Verhalten ähnlich wie bei der Alkohol- oder Drogensucht vornehmlich auf einer der Therapie grundsätzlich zugänglichen Zwangsstörung beruht.
2. Der Senat sieht Anlaß, die in diesem Zusammenhang – und damit auch zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB – getroffenen Feststellungen aufzuheben.
a) „Pathologisches Spielen“ oder „Spielsucht“ stellt für sich genommen keine die Schuldfähigkeit erheblich einschränkende oder ausschließende krankhafte seelische Störung oder schwere andere seelische Abartigkeit dar (BGH NStZ 2004, 31; BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 8 mit Anm. Kröber JR 1989, 380; vgl. aus forensisch-psychiatrischer und kriminologischer Sicht hierzu auch Mergen in Festschrift für Werner Sarstedt 1981 S. 189; Schumacher ebd. S. 361, 367 ff.; Meyer MSchrKrim 1988, 213; Meyer /Fabian/Wetzels StV 1990, 464; Rasch StV 1991, 126, 129 f.; ders., Forensische Psychiatrie 2. Aufl. S. 283 f.; Knecht ArchKrim 191, 65; ders. Kriminalistik 1992, 661; Schreiber Kriminalistik 1993, 469; Kellermann NStZ 1996, 335; vgl. zu Diagnosekriterien: ICD-10 F63.0; DSM-IV 312.31). Maßgeblich ist insoweit vielmehr, ob der Betroffene durch seine „Spielsucht“ gravierende psychische Veränderungen in seiner Persönlichkeit erfährt, die in ihrem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung gleichwertig sind (vgl. BGH NStZ 2004, 31; BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 7, 8, 17; ferner auch BGH NStZ 1999, 448, 449; 1994, 501; StV 1993, 241). Nur wenn die „Spielsucht“ zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen führt oder der Täter bei Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat, kann ausnahmsweise eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB anzunehmen sein (vgl. BGH aaO).
b) Zwar hat das Landgericht vorliegend solche Persönlichkeitsveränderungen angenommen; diese Annahme findet angesichts der hohen Voraussetzungen für das Vorliegen einer die Steuerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden „Spielsucht“ aber keine ausreichende Grundlage. Die Feststellungen zu einer solchen – in Dauer und Intensität ganz ungewöhnlich tiefgreifenden – Spielsucht, die den Angeklagten von frühester Jugendzeit bis heute trotz jahrzehntelanger Haftzeit umfassend beherrscht haben soll, hat die Strafkammer allein auf die Angaben des wegen Betruges vielfach vorbestraften Angeklagten gegenüber den Sachverständigen und in der Hauptverhandlung gestützt. Diese Feststellungen werden jedoch nicht durch objektive Umstände oder Bekundungen Dritter bestätigt, sondern nur von den – aller-
dings nicht zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit herangezogenen – Sachverständigen als in sich realistisch angesehen.
Einlassungen eines Angeklagten, für die es keine Beweise gibt, sind indes nicht ohne weiteres ungeprüft hinzunehmen. An die Bewertung einer entlastenden Einlassung des Angeklagten sind vielmehr grundsätzlich die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel. Der Tatrichter hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Einlassung zu bilden (BGHSt 34, 29, 34; BGHR StPO § 261 Einlassung 6). Die Feststellung der Anknüpfungstatsachen für die Beurteilung einer „Spielsucht“ obliegt ebenfalls dem Tatrichter, nicht dem Sachverständigen (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 2003 – 3 StR 234/03).
Die Urteilsausführungen lassen eine solche umfassende Würdigung der Einlassung des Angeklagten zu seiner Spielsucht vermissen. Eine Auseinandersetzung mit Umständen, die gegen die Glaubhaftigkeit der Einlassung sprechen, war aber angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls notwendig. Hierzu zählen etwa die ungewöhnlich erscheinende Suchtentwicklung trotz jahrzehntelangen Strafvollzuges und die festgestellte besondere „Begabung“ des Angeklagten, „verschiedensten Menschen … Sachverhalte vorzutäuschen, die ihn hilfsbedürftig erscheinen ließen“.
3. Die Einzelstrafen, die unter der – nunmehr neu zu prüfenden – Voraussetzung erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit für sich gesehen unbedenklich gebildet sind, haben demnach ebenfalls keinen Bestand. Ein Ausschluß der Steuerungsfähigkeit scheidet nach den Feststellungen zum planvollen Vorgehen des Angeklagten sowie nach übereinstimmender Einschätzung beider Sachverständiger hingegen aus.
4. Der neue Tatrichter wird nicht nur die Einlassung des Angeklagten zu seiner Spielsucht kritisch zu hinterfragen haben, sondern auch – sachver-
ständig beraten und unter Berücksichtigung der Erkenntnisse aus dem zwischenzeitlichen Aufenthalt des Angeklagten im Maßregelvollzug – erneut prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (vgl. hierzu bei „Spielsucht“ auch BGH NStZ 2004, 31; BGH, Urteil vom 27. April 1993 – 1 StR 838/92; BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002 – 4 StR 192/02) oder in der Sicherungsverwahrung (vgl. hierzu bei „Spielsucht“ auch BGH NStZ 2004, 438) vorliegen.
Basdorf Häger Gerhardt Raum Brause
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Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Das Gericht ordnet neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn
- 1.
jemand zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren wegen einer vorsätzlichen Straftat verurteilt wird, die - a)
sich gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung richtet, - b)
unter den Ersten, Siebenten, Zwanzigsten oder Achtundzwanzigsten Abschnitt des Besonderen Teils oder unter das Völkerstrafgesetzbuch oder das Betäubungsmittelgesetz fällt und im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zehn Jahren bedroht ist oder - c)
den Tatbestand des § 145a erfüllt, soweit die Führungsaufsicht auf Grund einer Straftat der in den Buchstaben a oder b genannten Art eingetreten ist, oder den Tatbestand des § 323a, soweit die im Rausch begangene rechtswidrige Tat eine solche der in den Buchstaben a oder b genannten Art ist,
- 2.
der Täter wegen Straftaten der in Nummer 1 genannten Art, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, - 3.
er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und - 4.
die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, zum Zeitpunkt der Verurteilung für die Allgemeinheit gefährlich ist.
(2) Hat jemand drei Straftaten der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 genannten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen.
(3) Wird jemand wegen eines die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe a oder b erfüllenden Verbrechens oder wegen einer Straftat nach § 89a Absatz 1 bis 3, § 89c Absatz 1 bis 3, § 129a Absatz 5 Satz 1 erste Alternative, auch in Verbindung mit § 129b Absatz 1, den §§ 174 bis 174c, 176a, 176b, 177 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 3 und 6, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder wegen einer vorsätzlichen Straftat nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und 3) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt.
(4) Im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind; bei Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung beträgt die Frist fünfzehn Jahre. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine Straftat der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, in den Fällen des Absatzes 3 der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.
Hat jemand eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) begangen, so ordnet das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ergibt, daß von ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. Handelt es sich bei der begangenen rechtswidrigen Tat nicht um eine im Sinne von Satz 1 erhebliche Tat, so trifft das Gericht eine solche Anordnung nur, wenn besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, dass der Täter infolge seines Zustandes derartige erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.
(1) Sind die Voraussetzungen für mehrere Maßregeln erfüllt, ist aber der erstrebte Zweck durch einzelne von ihnen zu erreichen, so werden nur sie angeordnet. Dabei ist unter mehreren geeigneten Maßregeln denen der Vorzug zu geben, die den Täter am wenigsten beschweren.
(2) Im übrigen werden die Maßregeln nebeneinander angeordnet, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt.
(3) Werden mehrere freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet, so bestimmt das Gericht die Reihenfolge der Vollstreckung. Vor dem Ende des Vollzugs einer Maßregel ordnet das Gericht jeweils den Vollzug der nächsten an, wenn deren Zweck die Unterbringung noch erfordert. § 67c Abs. 2 Satz 4 und 5 ist anzuwenden.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
Eine Maßregel der Besserung und Sicherung darf nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der vom Täter begangenen und zu erwartenden Taten sowie zu dem Grad der von ihm ausgehenden Gefahr außer Verhältnis steht.
(1) Sind die Voraussetzungen für mehrere Maßregeln erfüllt, ist aber der erstrebte Zweck durch einzelne von ihnen zu erreichen, so werden nur sie angeordnet. Dabei ist unter mehreren geeigneten Maßregeln denen der Vorzug zu geben, die den Täter am wenigsten beschweren.
(2) Im übrigen werden die Maßregeln nebeneinander angeordnet, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt.
(3) Werden mehrere freiheitsentziehende Maßregeln angeordnet, so bestimmt das Gericht die Reihenfolge der Vollstreckung. Vor dem Ende des Vollzugs einer Maßregel ordnet das Gericht jeweils den Vollzug der nächsten an, wenn deren Zweck die Unterbringung noch erfordert. § 67c Abs. 2 Satz 4 und 5 ist anzuwenden.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
Hat jemand eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) begangen, so ordnet das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat ergibt, daß von ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich erheblich geschädigt oder erheblich gefährdet werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. Handelt es sich bei der begangenen rechtswidrigen Tat nicht um eine im Sinne von Satz 1 erhebliche Tat, so trifft das Gericht eine solche Anordnung nur, wenn besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, dass der Täter infolge seines Zustandes derartige erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.
Im Vollzug der Freiheitsstrafe soll der Gefangene fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen (Vollzugsziel). Der Vollzug der Freiheitsstrafe dient auch dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten.
(1) Auf Grund der Behandlungsuntersuchung (§ 6) wird ein Vollzugsplan erstellt.
(2) Der Vollzugsplan enthält Angaben mindestens über folgende Behandlungsmaßnahmen:
- 1.
die Unterbringung im geschlossenen oder offenen Vollzug, - 2.
die Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt, - 3.
die Zuweisung zu Wohngruppen und Behandlungsgruppen, - 4.
den Arbeitseinsatz sowie Maßnahmen der beruflichen Ausbildung oder Weiterbildung, - 5.
die Teilnahme an Veranstaltungen der Weiterbildung, - 6.
besondere Hilfs- und Behandlungsmaßnahmen, - 7.
Lockerungen des Vollzuges und - 8.
notwendige Maßnahmen zur Vorbereitung der Entlassung.
(3) Der Vollzugsplan ist mit der Entwicklung des Gefangenen und weiteren Ergebnissen der Persönlichkeitserforschung in Einklang zu halten. Hierfür sind im Vollzugsplan angemessene Fristen vorzusehen.
(4) Bei Gefangenen, die wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 180 oder 182 des Strafgesetzbuches zu Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt worden sind, ist über eine Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt jeweils nach Ablauf von sechs Monaten neu zu entscheiden.
(1) Ein Gefangener ist in eine sozialtherapeutische Anstalt zu verlegen, wenn er wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 180 oder 182 des Strafgesetzbuches zu zeitiger Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verurteilt worden ist und die Behandlung in einer sozialtherapeutischen Anstalt nach § 6 Abs. 2 Satz 2 oder § 7 Abs. 4 angezeigt ist. Der Gefangene ist zurückzuverlegen, wenn der Zweck der Behandlung aus Gründen, die in der Person des Gefangenen liegen, nicht erreicht werden kann.
(2) Andere Gefangene können mit ihrer Zustimmung in eine sozialtherapeutische Anstalt verlegt werden, wenn die besonderen therapeutischen Mittel und sozialen Hilfen der Anstalt zu ihrer Resozialisierung angezeigt sind. In diesen Fällen bedarf die Verlegung der Zustimmung des Leiters der sozialtherapeutischen Anstalt.
(1) Der Gefangene wirkt an der Gestaltung seiner Behandlung und an der Erreichung des Vollzugszieles mit. Seine Bereitschaft hierzu ist zu wecken und zu fördern.
(2) Der Gefangene unterliegt den in diesem Gesetz vorgesehenen Beschränkungen seiner Freiheit. Soweit das Gesetz eine besondere Regelung nicht enthält, dürfen ihm nur Beschränkungen auferlegt werden, die zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder zur Abwendung einer schwerwiegenden Störung der Ordnung der Anstalt unerläßlich sind.
Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.
Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheitsstrafen von sechs Jahren und sechs Monaten (K. und Ka. ) bzw. von sechs Jahren (Y. ) verurteilt und gegen die Angeklagte Ka. eine isolierte Sperre nach § 69 a StGB verhängt. Die früheren Mitangeklagten I. und A. sind wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Bewährungsstrafen verurteilt worden. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig. Die zu Ungunsten der Angeklagten K. , Ka. und Y. eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verfahrensfehler und die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt, soweit es diese drei Angeklagten betrifft.
1. Die Staatsanwaltschaft hat den Revisionsantrag gestellt, das ange- fochtene Urteil aufzuheben, sich mit Einzelangriffen indes ausschließlich gegen den Rechtsfolgenausspruch gewandt. Soweit darin eine Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch zu sehen sein könnte (vgl. BGHR StPO § 344 I Antrag 3; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 5 m. w. N.), wäre diese nicht wirksam, denn die Feststellungen zum Schuldspruch sind keine tragfähige Grundlage für die Prüfung des Schuldumfangs und ermöglichen deshalb dem Revisionsgericht nicht die isolierte Überprüfung der tatrichterlichen Strafzumessung (vgl. BGH NStZ 1994, 130; Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 10). Die Feststellungen des Landgerichts lassen es nämlich als nicht fernliegend erscheinen, daß die Angeklagten unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben und dabei als Mitglieder einer Bande gehandelt haben, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat (§ 30 a Abs. 1 BtMG). Das Landgericht leitet die Darstellung des zur Überzeugung der Kammer feststehenden Sachverhaltes (UA S. 8) mit den Worten ein: "Innerhalb der Tätergruppe wurde der Angeklagte K. als 'Schwager', der Angeklagte Y. 'Cousin', der Angeklagte A. 'Apo' und der Angeklagte I. 'Friseur' genannt." Sodann wird eine Reihe von Telefonaten wörtlich wiedergegeben, bei denen die Angeklagten diese Decknamen sowie verschiedene Tarnbegriffe verwendet hatten. In den Telefonaten, die nach der Überzeugung der Strafkammer der Vorbereitung einer Übernahme von 10 kg Heroin dienten, ist zudem mehrfach von einem "gleichen Ort" der Übergabe gesprochen worden. Danach hätte sich dem Landgericht die Prüfung aufdrängen müssen, ob die Angeklagten nicht Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begangen haben. Diese unzureichende Feststellung des Tathintergrundes ermöglicht keine ausreichende revisionsgerichtliche Über-
prüfung des Strafausspruchs und würde daher zur Unwirksamkeit einer etwaigen Beschränkung des Rechtsmittels auf den Strafausspruch führen.
Da das Landgericht die sich aufdrängende Prüfung unterlassen hat, ob sich die Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht haben, unterliegt der Schuldspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft der Aufhebung. Eine Erstrekkung (§ 357 StPO) auf die früheren Mitangeklagten A. und I. kommt nicht in Betracht, weil die Aufhebung des Urteils nicht zu Gunsten der Angeklagten erfolgt.
2. Da bereits dieser Rechtsfehler zur umfassenden Aufhebung des Urteils führt, kommt es auf die weiteren formellen und sachlichrechtlichen Beanstandungen nicht mehr an. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung sieht sich der Senat jedoch zu folgenden Hinweisen veranlaßt:
a) Die rechtliche Begründung, mit der das Landgericht Beweisanträge der Staatsanwaltschaft zur umfangreichen Einbindung der Angeklagten in den Heroinhandel abgelehnt hatte, begegnet Bedenken. Mit diesen Anträgen wollte die Staatsanwaltschaft beweisen, daß die Angeklagten bereits vor der zur Aburteilung stehenden Tat in erheblichem Umfang an Betäubungsmittelgeschäften beteiligt waren, um dies - nach entsprechendem Hinweis - bei der Strafzumessung für die angeklagte Tat schulderschwerend berücksichtigen zu können. Wegen dieser Taten war das Verfahren teils nach § 154 Abs. 1 StPO im Hinblick auf den Anklagevorwurf vorläufig eingestellt worden, teils waren sie Gegenstand eines andernorts anhängigen Ermittlungsverfahrens. Das Landgericht hat die Beweisanträge als unzulässig abgelehnt, weil mit ihnen andere,
nicht den Gegenstand der Anklage bildende Straftaten aufgeklärt werden sollten. Es ist der Auffassung, damit werde gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen und die Vorschrift des § 266 StPO umgangen.
Diese Begründung läßt außer Acht, daß der Ermittlungsgrundsatz das Gericht verpflichtet, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, gleich ob sie die Schuld- oder Straffrage betreffen. Dabei hindert der Grundsatz, daß sich Untersuchung und Entscheidung auf die in der Anklage bezeichnete Tat beschränken (§ 155 Abs. 1, § 264 Abs. 1 StPO), das Gericht nicht daran, auch andere Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, wenn diese zumindest mittelbar für die Beurteilung der Tat oder des Täters von Bedeutung sind (BGH NStZ 1981, 99 m. w. N.). Zu den Tatsachen, die in § 46 Abs. 2 StGB als für die Strafzumessung erheblich benannt sind, gehört das Vorleben des Täters; dies erst recht, wenn es einen kriminellen Einschlag enthält (Bruns NStZ 1981, 81).
Es war hier grundsätzlich von Bedeutung, ob es sich bei der angeklagten Tat um die erstmalige Verstrickung der Angeklagten in ein Rauschgiftgeschäft handelte oder ob diese schon seit längerer Zeit und in bedeutendem Umfang mit Betäubungsmitteln zu tun hatten. Letzteres hätte als negatives Indiz (Bruns NStZ 1981, 81, 82) zur Annahme eines größeren Schuldumfangs und zu einer schärferen Bestrafung der Angeklagten für die angeklagte Tat führen können (so schon BGH NJW 1951, 769, 770).
An dieser Bedeutung von Vortaten für die Strafzumessung ändert sich auch nichts dadurch, daß die Staatsanwaltschaft das Verfahren insoweit bei
der Anklageerhebung nach § 154 Abs. 1 StPO vorläufig eingestellt hatte. Die Einstellung entfaltet keine Sperrwirkung des Inhalts, daß solche Vortaten nicht mehr indiziell für die Strafzumessung verwertet werden könnten, denn die Vortaten werden durch diese Verwertung nicht zum Gegenstand des Prozesses (§ 264 StPO) gemacht und deshalb umfangmäßig nicht durch das Anklageprinzip beschränkt (Bruns NStZ 1981, 81, 86; ders. StV 1983, 15). Solange es nur um die indizielle Verwertung von Vortaten für die Strafzumessung und nicht um einen eigenständigen Schuld- und Strafausspruch für diese Vortaten geht, ist die Wiederaufnahme des vorläufig eingestellten Strafverfahrens nach § 154 Abs. 4 StPO (und ggf. die Erhebung einer Nachtragsanklage nach § 266 StPO) nicht erforderlich (vgl. BGH NStZ 1985, 324 für die Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO).
Danach wäre eine Beweisaufnahme mit dem Ziel, den Angeklagten die Begehung früherer, nicht angeklagter Taten nachzuweisen und diese sodann im Rahmen der Bewertung des Vorlebens der Angeklagten strafschärfend zu berücksichtigen, zulässig gewesen (BGH NJW 1951, 769, 770; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 26). Soweit die letztgenannte Entscheidung darüberhinaus dahin verstanden werden könnte, daß die beantragte Erhebung des Beweises im Ermessen des Tatrichters steht, hätte der Senat allerdings Bedenken , dem zu folgen. Der Tatrichter hat einem Beweisantrag, dem keine Ablehnungsgründe nach § 244 Abs. 3 StPO entgegenstehen, nachzugehen, sofern ihm nicht ausnahmsweise das Gesetz ein Ermessen einräumt (z. B. § 244 Abs. 4 und 5 StPO).
Die generelle Zulässigkeit einer Beweiserhebung über nicht angeklagte Vortaten mit dem Ziel ihrer strafschärfenden Berücksichtigung führt aber nicht
dazu, daß jedem hierauf abzielenden Antrag stattgegeben werden muß. Wegen der Notwendigkeit, solche Taten zur Überzeugung des Gerichts nachzuweisen , käme die Ablehnung eines Beweisantrags als bedeutungslos in Betracht , wenn mit den unter Beweis gestellten Tatsachen allein der Nachweis weiteren strafbaren Vorverhaltens nicht geführt werden könnte (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 26).
Im übrigen weist der Senat darauf hin, daß es wenig sinnvoll und eher widersprüchlich erscheint, einerseits zur Verfahrensvereinfachung strafbare Verhaltensweisen nach § 154 Abs. 1 StPO auszuscheiden und sie sodann doch wieder zum Gegenstand einer unter Umständen umfangreichen Beweisaufnahme zu machen.
b) Bei der erneut zu treffenden Entscheidung, ob die Steuerungsfähigkeit der Angeklagten Ka. bei der Tat wegen einer schweren anderen seelischen Abartigkeit erheblich vermindert gewesen ist, wird darauf Bedacht zu nehmen sein, daß es sich dabei um eine vom Tatrichter im Hinblick auf die konkrete Straftat ohne Bindungen an die Äußerung von Sachverständigen zu beantwortende Rechtsfrage handelt. Der Umstand, daß die Beurteilung einer Spielsucht im wesentlichen allein auf Grund der Angaben der Angeklagten gegenüber dem Sachverständigen erfolgt ist, gibt Anlaß zu dem weiteren Hinweis , daß die Feststellungen der Anknüpfungstatsachen ebenfalls dem Tatrichter obliegt. Dieser muß Einlassungen einer Angeklagten, für die es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres seinen Überzeugungen zugrundelegen.
c) Bei der Strafzumessung wird zu bedenken sein, daß die Angeklagten nur zugegeben haben, was ihnen durch die Festnahmesituation sowie die Er-
gebnisse der Telefonüberwachung und der Observierungen ohnehin unschwer hätte bewiesen werden können. Dies mindert das Gewicht der Geständnisse für die Strafzumessung (vgl. BGHSt 43, 195, 209; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 3; BGH, Beschl. vom 11. März 1998 – 3 StR 620/97).
Zur strafschärfenden Berücksichtigung der Untersuchungshaft und der besonderen Strafempfindlichkeit eines ausländischen Angeklagten wird auf BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 17, 18 und 20 verwiesen.
Winkler Miebach Pfister von Lienen Becker