Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2009 - I ZR 119/07

Tatbestand:

1

Der Kläger, der sich mit dem Handel von Diamanten befasst, nimmt die Beklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts von drei am 15. und 17. Mai 2002 in der Zweigstelle der Beklagten in Düsseldorf eingelieferten Paketsendungen auf Schadensersatz in Anspruch. Die Pakete waren mit sogenannten "Freeway"-Paketmarken versehen, die der Kläger zuvor bei der Beklagten erworben und anschließend entsprechend der auf ihnen enthaltenen Anweisung ausgefüllt hatte. Mit "Freeway"-Paketmarken können Pakete entsprechend ihrem Gewicht, bis zu einem Höchstgewicht von 20 kg, vorfrankiert zur Beförderung in einer Filiale oder einer Agentur der Beklagten abgegeben oder einem Paketzusteller der Beklagten mitgegeben werden. Die Einlieferung kann auf dem mit Namen und Anschrift von Absender und Empfänger ausgefüllten oberen Abschnitt der Paketmarken quittiert werden. Die Paketmarken enthalten einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Post AG PAKET/EXPRESS NATIONAL.

2

Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen PAKET/EXPRESS NATIONAL (im Folgenden: AGB), die bis dahin in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 nur für ExpressSendungen einen Beförderungsausschluss für Edelsteine im Wert von mehr als 1.000 DM enthielten, hat die Beklagte zum 1. März 2002 dahin geändert, dass Edelsteine mit einem Wert von mehr als 500 € von der Versendung ausgenommen sind. Die Änderung ihrer AGB hat die Beklagte branchenweit bekannt gemacht. Kunden, mit denen sie spezielle Verträge oder Rahmenverträge abgeschlossen hatte (sogenannte Geschäftskunden), hat sie unter Übersendung der neuen AGB angeschrieben. Diese Geschäftskunden hatten besondere vertragliche Verpflichtungen übernommen; beispielsweise hatten sie die Sendungen in bestimmter Form zu verpacken und darauf zu achten, dass äußerlich kein Hinweis auf den Inhalt gegeben wurde. Diesen Geschäftskunden räumte die Beklagte die Möglichkeit ein, bis zum 1. Juli 2002 die ab dem 1. März 2002 als Ausschlussgüter bezeichneten Waren wie Schmuck, Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert über 500 € weiterhin zu versenden. Mit dem Kläger war ein solcher Geschäftskundenvertrag nicht geschlossen worden.

3

Die seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der AGB (Stand: 1. März 2002) hatten folgenden Wortlaut: "2 Vertragsverhältnis - Begründung und Ausschlüsse (1) Beförderungsverträge kommen vorbehaltlich der Regelung in Absatz 2 durch die Übergabe von Sendungen durch oder für den Absender und deren Übernahme in die Obhut der Deutschen Post oder von ihr beauftragter Unternehmen (Einlieferung bzw. Abholung ) nach Maßgabe der vorliegenden AGB zustande. … (2) Die Deutsche Post schließt keinen Vertrag über die Beförderung folgender Sendungen (ausgeschlossene Sendungen); Mitarbeiter der Deutschen Post und sonstige Erfüllungsgehilfen sind nicht berechtigt , Beförderungsverträge über solche Sendungen zu schließen : … 6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle, Schmuck, Uhren, Edelsteine , Scheck-, Kreditkarten, gültige Telefonkarten oder andere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, für die im Schadensfall keine Sperrungen sowie Aufgebots- und Ersatzverfahren durchgeführt werden können (Valoren II. Klasse), im Gesamtwert von mehr als 500 € enthalten; … (3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit (Größe , Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den in Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen AGB, so steht es der Deutschen Post frei, 1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder 2. eine bereits übergebene/übernommene Sendung zurückzugeben oder zur Abholung bereitzuhalten oder 3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu befördern und ein entsprechendes Nachentgelt gemäß Abschnitt 5 Abs. 3 zu erheben. Entsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf ausgeschlossene Sendungen oder auf sonstige Vertragsverstöße der Absender auf Verlangen der Deutschen Post Angaben dazu verweigert. (4) Erlangt die Deutsche Post erst nach Übergabe der Sendung Kenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene Güter enthält, oder verweigert der Absender auf Verlangen der Deutschen Post bei Verdacht auf ausgeschlossene Güter Angaben dazu, erklärt die Deutsche Post bereits jetzt die Anfechtung des Beförderungsvertrages wegen Täuschung. Die Deutsche Post ist nicht zur Prüfung von Beförderungsausschlüssen gemäß Absatz 2 verpflichtet; sie ist jedoch bei Verdacht auf solche Ausschlüsse zur Öffnung oder Überprüfung der Sendungen berechtigt. … 3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders … (3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der Deutschen Post AG oder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu wählen, die seinen Schaden bei Verlust, Beschädigung oder einer sonst nicht ordnungsgemäßen Leistung am ehesten deckt. … 6 Haftung (1) Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen. Für Schäden, die auf das Verhalten ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen gehandelt haben. … (2) Die Deutsche Post haftet im Übrigen für Verlust, Beschädigung und Lieferfristüberschreitung von bedingungsgerechten Sendungen sowie für die schuldhafte nicht ordnungsgemäße Erfüllung sonstiger Verpflichtungen nur im Umfang des unmittelbaren vertragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen. Die Deutsche Post ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der Schaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. Streik, höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genannten Fälle der Schadensteilung und besonderen Haftungsausschlussgründe bleiben unberührt. Die Deutsche Post haftet ferner nicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Absatz 2. …"

4

Die von dem Kläger der Beklagten zur Beförderung übergebenen Pakete enthielten nach seiner Behauptung jeweils Brillanten, die der Kläger an Kunden in Marl (W. ), Engelskirchen (P. ) und Mönchengladbach (G. ) zu Preisen von 2.452,63 €, 550,20 € und 4.893,80 € verkauft hatte.

5

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.896,63 € nebst Zinsen zu zahlen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten , dass sie dem Kläger im Hinblick auf ihre AGB keinen Schadensersatz zu leisten habe.

7

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in Höhe von 3.948,32 € stattgegeben und die Berufung des Klägers im Übrigen zurückgewiesen (OLG Köln TranspR 2004, 28 = VersR 2003, 1598).

8

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

9

Der Kläger wendet sich mit seiner Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht, wegen eines Mitverschuldens des Klägers diesem aber nur einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

11

Zwischen den Parteien sei trotz der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB durch die Annahme und Beförderung der Sendungen ein Frachtvertrag i.S. des § 407 HGB zustande gekommen. Die Beklagte habe keinen Gebrauch von den in Abschnitt 2 Abs. 3 AGB enthaltenen Möglichkeiten gemacht. Die in Abschnitt 2 Abs. 4 AGB erklärte Anfechtung greife nicht durch. Ein arglistiges Verhalten des Klägers i.S. von § 123 Abs. 1 BGB habe die Beklagte nicht dargelegt. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB enthaltenen Bestimmungen regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gemäß § 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Frachtvertrag habe auch nicht die Beförderung von Briefen und briefähnlichen Sendungen i.S. von § 449 Abs. 1 Satz 1 HGB zum Gegenstand gehabt. Mangels hinreichenden Sachvortrags sei ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB zu vermuten.

12

Der Kläger müsse sich jedoch ein Mitverschulden anrechnen lassen. Der Versand wertvoller Schmuckstücke im Wege des "Freeway"-Paketdienstes er- scheine riskant. Die Beklagte habe auf ihre AGB hingewiesen, nach denen sie bestimmte Güter grundsätzlich nicht befördern wolle. Bei Kenntnis vom Inhalt der Pakete hätte sie die Beförderung nach ihren AGB ablehnen oder den Absender auf eine andere Transportart verweisen können. Ein Absender begebe sich in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er einerseits eine Sache aufgebe, obwohl er wisse oder wissen müsse, dass der Frachtführer die Haftung hierfür ablehne, andererseits im Schadensfall aber den vollen Ersatz verlange. Die Verschuldens- und Verursachungsanteile der Parteien seien in etwa gleich zu bewerten, so dass der Kläger von der Beklagten Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens verlangen könne.

13

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht in den Schadensfällen G. und W. zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung im Schadensfall P. . Keinen Erfolg hat dagegen die Anschlussrevision des Klägers.

14

1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach §§ 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß bejaht.

15

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der Einlieferung der Sendungen bei der Zweigstelle der Beklagten trotz der Verbotsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB zwischen den Parteien wirksame Frachtverträge durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen sind. Wie der Senat für die insoweit inhaltlich übereinstimmenden AGB der Beklagten mit Stand vom 1. März 2001 entschieden hat, stehen diese der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) nicht entgegen, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Verbotsgutklausel einen Vertrag schließen will, wenn sie Pakete tatsächlich und ohne Vorbehalt befördert, die - nicht erkennbar - nach ihren AGB ausgeschlossene Sendungen enthalten (BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03 Tz 15 ff., NJW-RR 2006, 1210 = TranspR 2006, 254, zur Veröffentlichung in BGHZ 167, 64 vorgesehen; vgl. ferner BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 18 f., TranspR 2006, 390). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die AGB der Beklagten in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung in vollem Umfang Vertragsbestandteil geworden sind oder ob die Ausschlussklausel für Schmuck, Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert von über 500 € nach Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 erst mit der Bereitstellung des Sonderdienstes "Valuepack" zum 1. Juli 2002 zur Anwendung kommen sollte, kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht an.

16

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend gemachte Anfechtung ihrer Vertragserklärung nicht durchgreifen lassen.

17

aa) Die auf Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB gestützte Anfechtung hat das Berufungsgericht als unwirksam angesehen, weil eine Anfechtungserklärung nicht unter einer Bedingung, nämlich der nachträglichen Kenntniserlangung der Beklagten über die Aufgabe von ausgeschlossenen Sendungen, abgegeben werden könne. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Anfechtungserklärung hat Gestaltungscharakter und ist daher bedingungsfeindlich (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.1968 - VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2990; MünchKomm.BGB/ Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 143 Rdn. 5, m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten enthält Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB keine Eventualanfechtung. Eine Eventualanfechtung liegt vor, wenn die Wirkung der Anfechtungserklärung nicht von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig gemacht werden (bedingte Anfechtung), sondern sich aus der künftigen Klarstellung eines im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung objektiv bereits bestehenden , für die Beteiligten aber ungewissen Rechtszustands ergeben soll (BGH NJW 1968, 2990 m.w.N.). Nach Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB der Beklagten wird die "bereits jetzt" erklärte Anfechtung unter den Vorbehalt gestellt, dass die Beklagte erst nach der Übergabe der Sendung Kenntnis von deren Inhalt erlangt. Die Anfechtung knüpft damit an ein zukünftiges ungewisses Ereignis an, nämlich an die spätere Kenntniserlangung als solche und nicht etwa an den im Zeitpunkt der Einlieferung objektiv bereits gegebenen Umstand, dass die Sendung einen bestimmten Inhalt hat. Bei einem anderen Verständnis stünde die Klausel im Übrigen im Widerspruch zu der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 3 der AGB. Dort behält sich die Beklagte ein Wahlrecht vor, ausgeschlossene Sendungen entweder nicht anzunehmen (Nr. 1), sie zurückzugeben (Nr. 2) oder zu befördern (Nr. 3), gegebenenfalls gegen ein Nachentgelt. Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass ein Vertrag zustande kommen soll, wenn die Beklagte von den beiden ersten Möglichkeiten keinen Gebrauch macht. Hinge die Wirkung der Anfechtung nach Abschnitt 2 Abs. 4 AGB nur von dem Inhalt der Sendung ab, wie die Revision der Beklagten meint, könnte dagegen auch im Falle von Abschnitt 2 Abs. 3 Nr. 3 AGB ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommen.

18

bb) Die mit Schreiben der Beklagten vom 30. Juli 2002 erklärten Anfechtungen hat das Berufungsgericht als unwirksam angesehen, weil ein zur Anfechtung berechtigendes arglistiges Verhalten des Klägers i.S. des § 123 Abs. 1 BGB nicht feststellbar sei. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revision der Beklagten hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

19

2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt. Die AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen.

20

a) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB einen Haftungsausschluss enthält oder eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Tz 21 = TranspR 2006, 169 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat den von ihm angenommenen Haftungsausschluss für Verbotsgut aus Art. 6 Abs. 2 Satz 4 AGB hergeleitet. Die zuletzt genannte Klausel schränkt die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein und stellt daher keine Leistungsbeschreibung dar (BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 24).

21

b) Ferner kann offen bleiben, ob die vom Gesetz abweichende Haftungsregelung in Abschnitt 6 AGB gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt oder, soweit sie Briefe oder briefähnliche Sendungen betrifft, wirksam ist. Die insoweit vorrangige Auslegung der AGB ergibt nämlich, dass die Beklagte beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 435 HGB selbst bei Verbotsgütern von ihrer vollen Haftung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 AGB sieht für Fälle des qualifizierten Verschuldens i.S. des § 435 HGB eine Haftung "ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen Verbotsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt anders als in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB behandelt nur die Haftung der Beklagten "im Übrigen", d.h. soweit die Voraussetzungen des Abs. 1 nicht vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 25; BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 26, TranspR 2006, 390).

22

c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB ohne Rechtsfehler bejaht. Die Revision der Beklagten erhebt insoweit auch keine Rügen.

23

d) Zum Inhalt und zum Wert der verloren gegangenen Sendungen hat das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zugrunde gelegt. Zur Begründung hat es sich auf die Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159) bezogen, dass im gewerblichen Bereich nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann berechneten Waren versandt worden seien. Die Beurteilung der Frage, auf welche Weise Inhalt und Wert einer verloren gegangenen Sendung festgestellt werden können, betrifft das Schätzungsermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03, BB 2006, 2324 Tz 29 = TranspR 2006, 448).

24

Die dagegen gerichteten Rügen bleiben ohne Erfolg, soweit das Berufungsgericht den Inhalt der an die Kunden G. in Mönchengladbach und W. in Marl gerichteten Sendungen vom 15. und 17. Mai 2002 aufgrund der vom Kläger vorgelegten Unterlagen für erwiesen erachtet hat. Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass sowohl Lieferscheine als auch korrespondierende Rechnungen vorgelegt werden. Vielmehr kann sich der Tatrichter die Überzeugung (§ 287 ZPO) von der Richtigkeit der Behauptung, es seien die in einer Rechnung oder in einem Lieferschein enthaltenen Waren zur Beförderung übergeben worden, anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vorbringt.

25

Hinsichtlich der am 17. Mai 2002 der Beklagten übergebenen, an einen Empfänger P. in Engelskirchen gerichteten Sendung hat der Kläger lediglich eine an diesen Empfänger adressierte Rechnung mit Datum vom 27. Mai 2002 vorgelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts legen Angaben in einer zehn Tage nach der Einlieferung der Sendung erstellten Rechnung allein - d.h. ohne Darlegung, aus welchem Grund und aufgrund welcher Unterlagen die Rechnung erst nachträglich erstellt worden ist - nicht die Vermutung nahe, dass die darin aufgeführten Waren auch tatsächlich an dem in dieser Rechnung bezeichneten Liefertag zum Versand gebracht worden sind. Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 30. Mai 2002 davon unterrichtet hat, ihre Ermittlungen zu der Sendung seien erfolglos abgeschlossen worden, lässt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Schluss zu, die Rechnung vom 27. Mai 2002 sei nicht erst nach Bekanntwerden des Schadensfalls erstellt worden. Aus dem Schreiben der Beklagten vom 28. Mai 2002 - Anlage K 7 - ergibt sich vielmehr, dass der Kläger schon zu diesem Zeitpunkt einen Nachforschungsauftrag gestellt hatte. Im Übrigen lässt sich die Menge der in der Rechnung vom 27. Mai 2002 aufgeführten Brillanten nicht ohne weiteres mit dem Vortrag des Klägers vereinbaren, die Lieferung habe die Veräußerung von zehn kleineren Brillanten betroffen.

26

3. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers haben keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richten.

27

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er ein wertvolles Gut trotz Kenntnis, dass der Frachtführer dieses in der gewählten Transportart wegen des damit verbundenen Verlustrisikos nicht befördern will, ohne Hinweis auf die Art des Transportguts zur Beförderung übergibt und im Falle des Verlusts gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt.

28

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe zumindest wissen müssen, dass die Beklagte eine Beförderung der eingeliefer- ten Waren und eine Haftung für deren Verlust im Wege des "Freeway"-Paketdienstes ablehne. Aus Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 3 Abs. 3 AGB ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Beklagte diese Versendungsart bei Edelsteinen nur bis zur Wertgrenze von 500 € anbietet. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die AGB der Beklagten in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung Vertragsbestandteil geworden sind und der Kläger nicht davon ausgehen durfte, dass die (neue) Ausschlussregelung für Edelsteine aufgrund der Gewährung einer Übergangsfrist durch die Beklagte im Zeitpunkt der Einlieferung noch nicht zur Anwendung kommen sollte. Die dagegen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg.

29

aa) Für die Einbeziehung der AGB genügt, da der Kläger als eingetragener Kaufmann Unternehmer i.S. des § 14 Abs. 1 BGB ist, jede auch stillschweigend erklärte Willensübereinstimmung, ohne dass die Erfordernisse nach § 305 Abs. 2 und 3 BGB gegeben sein müssen (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Berufungsgericht hat es daher mit Recht als ausreichend angesehen, dass auf den "Freeway"-Paketmarken auf die Geltung der AGB PAKET/EXPRESS NATIONAL hingewiesen worden ist. Ersichtlich ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass für den Kläger auch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme der AGB bestand, etwa durch Anfordern bei der Beklagten (vgl. BGHZ 117, 190, 198). Der Kläger hat, worauf schon das Landgericht abgestellt hat, nicht vorgetragen, dass er an den fraglichen Einlieferungstagen die Aushändigung eines Exemplars der AGB verlangt und die Beklagte ihm diese verwehrt hätte.

30

bb) Der Hinweis auf die Geltung der AGB auf den "Freeway"-Paketmarken ist nach seinem objektiven Erklärungswert dahin zu verstehen, dass die AGB in der im Zeitpunkt der Verwendung der Paketmarken geltenden Fassung in den Vertrag einbezogen werden sollten, also in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, sowohl dem Rund- schreiben der Beklagten vom Februar 2002 als auch der "Kurzinformation Valuepack/AGB-Änderungen vom 18.2.2002" habe der Kläger nichts anderes entnehmen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Aus diesen Schreiben ergibt sich, dass hinsichtlich der neu eingeführten Ausschlussregelung für Schmuck, Uhren und Edelsteine für Filialkunden, die wie der Kläger bisher keinerlei schriftliche Individualvereinbarung im Bereich PAKET/ EXPRESS mit der Beklagten getroffen hatten, lediglich eine Übergangsfrist bis zum 2. April 2002 gewährt wurde.

31

b) Das Berufungsgericht hat die Verschuldens- und Verursachungsanteile des Klägers und der Beklagten als etwa gleich bewertet. Diese Haftungsverteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

32

aa) Die Abwägung der Verschuldens- und Verursachungsanteile im Rahmen des § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und kann im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2003 - VI ZR 161/02, NJW 2003, 1929, 1931 m.w.N.). Die Abwägung darf nicht schematisch erfolgen, sondern ist aufgrund der festgestellten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diesen Maßstäben genügen die Erwägungen des Berufungsgerichts.

33

bb) Die Anschlussrevision rügt insoweit erfolglos, das Berufungsgericht hätte nicht lediglich von einem groben Verschulden der Beklagten i.S. des § 435 HGB ausgehen dürfen, sondern ein vorsätzliches Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten berücksichtigen müssen. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, die drei verloren gegangenen Pakete seien von Mitarbeitern der Beklagten gestohlen worden.

34

cc) Der Ansicht der Revision der Beklagten, ein grobes Verschulden i.S. von § 435 HGB sei im vorliegenden Fall nicht zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen , weil sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers die Beförderung des Gutes abgelehnt hätte und daher gar nicht erst in die Lage geraten wäre, sich dem Vorwurf eines groben Verschuldens i.S. des § 435 HGB auszusetzen, kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Die Berücksichtigung eines pflichtwidrigen Verhaltens des Verletzten als Mitverschulden i.S. von § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass es bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat, also für den Eintritt des Schadens ursächlich geworden ist. Für das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigende Maß der Verursachung kann demnach nicht darauf abgestellt werden, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten überhaupt hätte vermieden werden können. Vielmehr kommt es für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, in welchem Maße das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1999 - XI ZR 249/98, NJW-RR 2000, 272, 273; MünchKomm.BGB/Oetker, 4. Aufl., § 254 Rdn. 102 m.w.N.). Danach begegnet es im Hinblick auf die übrigen Umstände des Falles und insbesondere die Höhe der Schadensbeträge, die hier unterhalb der im Regelfall bei 5.000 € anzusetzenden Grenze eines ungewöhnlich hohen Schadens i.S. von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208, 209), aus Rechtsgründen keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen durch die Beklagte auf der einen Seite und die Einlieferung der wertvol- len, nach den AGB der Beklagten von der Beförderung ausgeschlossenen Sendungen ohne Hinweis auf ihren Inhalt durch den Kläger auf der anderen Seite als gleichgewichtig angesehen hat. Von einer positiven Kenntnis des Klägers, dass es sich um Verbotsgut handelte, das die Beklagte nicht befördern wollte - bei deren Vorliegen ein vollständiger Ausschluss der Haftung des Frachtführers gerechtfertigt sein kann (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03 Tz 35, TranspR 2006, 448) -, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden.

35

III. Danach konnte das angefochtene Urteil teilweise keinen Bestand haben. Es war daher auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht in dem Schadensfall P. die Beklagte zum Ersatz der Hälfte des geltend gemachten Schadens, also in Höhe von 275,10 €, verurteilt hat. In diesem Umfang war die Sache im Hinblick auf die vom Kläger zum Inhalt der betreffenden Sendung angetretenen Beweise zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Ebenfalls erfolglos war die Anschlussrevision des Klägers.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der L. GmbH in Düsseldorf (im Weiteren: Versenderin). Sie nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus abgetretenem und übergegangenem Recht der Versenderin wegen Verlusts von Transportgut in den folgenden neun Fällen auf Schadensersatz in Anspruch:

2

Schadensfall 1: Am 29. Januar 2001 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit der Beförderung eines Pakets nach Jork. Das Paket erreichte den Empfänger nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 521,52 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 1.412,83 €.

3

Schadensfall 2: Am 24. Juli 2001 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit der Beförderung eines Pakets nach Kaarst. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 521,52 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 8.846,13 €.

4

Schadensfall 3: Am 10. August 2001 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit der Beförderung eines Pakets nach Kempen. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 521,52 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 5.619,10 €.

5

Schadensfall 4: Am 26. November 2001 beauftragte die Versenderin die Beklagte erneut mit der Beförderung eines Pakets nach Kempen. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 511,29 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 3.962,51 €.

6

Schadensfall 5: Am 7. Dezember 2001 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit dem Transport eines Pakets nach Stockstadt. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 521,52 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 12.272,08 €.

7

Schadensfall 6: Am 17. Dezember 2001 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit der Beförderung eines Pakets nach Wardenburg. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 526,40 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 7.024,60 €.

8

Schadensfall 7: Am 22. Februar 2002 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit der Beförderung eines Pakets nach Duisburg. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 520,50 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 1.070 €.

9

Schadensfall 8: Am 25. Februar 2002 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit dem Transport eines Pakets nach Möhrendorf. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 520,50 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 3.479,37 €.

10

Schadensfall 9: Am 27. März 2002 beauftragte die Versenderin die Beklagte mit der Beförderung eines Pakets nach Wiesenbach. Das Paket erreichte die Empfängerin nicht. Die Klägerin begehrt nach Abzug einer vorprozessualen Zahlung der Beklagten in Höhe von 520,50 € weiteren Schadensersatz in Höhe von 2.482,18 €.

11

Den Beförderungsverträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten mit Stand von November 2000 zugrunde, die auszugsweise folgende Regelungen enthielten: "… 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport, Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung. die Um vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation , an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U. -Systemes nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket. 9. Haftung … 9.2 Gelten keine Abkommensbestimmungen oder sonstige zwingende nationale Gesetze, wird die Haftung ausschließlich durch diese Bedingungen geregelt.

12

Alle Transportaufträge wurden im sogenannten EDI-Verfahren abgewickelt. Dabei handelt es sich um ein EDV-gestütztes Verfahren, bei dem der Versender die zu befördernden Pakete mittels einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software selbst im System erfassen kann. Dieses System teilt sodann jedem Paket eine Kontrollnummer zu und erstellt einen Aufkleber, den der Versender auf das Paket aufbringen kann. Die Versanddaten werden auf elektronischem Wege an die Beklagte übermittelt. Der Abholfahrer der Beklag- ten nimmt die Vielzahl der bereitgestellten und von dem Versender üblicherweise in einen sogenannten Feeder verladenen Pakete entgegen und quittiert die Gesamtzahl der übernommenen Pakete auf einem "Summery Manifest". Einen Abgleich zwischen der Versandliste und dem Inhalt des Feeders nimmt der Abholfahrer nicht vor.

13

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte habe die verlorengegangenen Pakete übernommen. Die Pakete hätten die in den Rechnungen aufgeführten Waren enthalten. Sie habe die Versenderin in Höhe der geltend gemachten Regressbeträge entschädigt. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte hafte für die Warenverluste in voller Höhe, da sie keine Aufklärung über den Verbleib der Sendungen leisten könne und die Betriebsorganisation der Beklagten schwerwiegende Mängel aufweise.

14

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 46.168,80 € nebst Zinsen zu zahlen.

15

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und zudem in Abrede gestellt, die streitgegenständlichen Pakete zur Beförderung übernommen zu haben. Ferner ist die Beklagte der Auffassung, sie hafte nicht wegen qualifizierten Verschuldens, weil sie mit der Versenderin wirksam einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen vereinbart habe. Im Übrigen müsse sich die Klägerin ein haftungsausschließendes Mitverschulden der Versenderin wegen fehlender Wertdeklaration zurechnen lassen. Im Falle einer Wertdeklaration behandele sie die ihr zur Beförderung übergebenen Pakete sorgfältiger, sofern deren Wert 5.000 DM (= 2.556,46 €) übersteige.

16

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

17

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

18

I. Das Berufungsgericht hat eine unbeschränkte Haftung der Beklagten für den Verlust der Pakete nach §§ 425, 435 HGB angenommen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

19

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Die Ansprüche seien jedenfalls durch Überlassung der Schadensunterlagen konkludent von der Versenderin an sie abgetreten worden. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege nicht vor.

20

Die Beklagte hafte wegen qualifizierten Verschuldens unbeschränkt, da sie nicht dargelegt habe, wie es zu den hier in Rede stehenden Verlusten gekommen sei. Außerdem weise die Betriebsorganisation der Beklagten schwerwiegende Mängel auf, weil sie keine durchgängigen Schnittstellenkontrollen während des Transports vorsehe. Einen Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen habe die Beklagte mit der Versenderin jedenfalls nicht wirksam vereinbart.

21

Es stehe auch fest, dass die Beklagte die Pakete übernommen habe. Der Beweis sei durch die Versandlisten im EDI-Verfahren geführt, da die Beklagte nicht unverzüglich nach Eingang der Warensendungen eventuelle Differenzen reklamiert habe.

22

Ferner stehe fest, dass die verlorengegangenen Pakete die in den Rechnungen aufgeführten Waren enthalten hätten. Grundsätzlich erbrächten Rechnungen und Lieferscheine zusammen den Beweis des ersten Anscheins für den Paketinhalt. Im vorliegenden Fall seien zwar keine Lieferscheine vorgelegt worden. Der Beweis des ersten Anscheins ergebe sich aber aus den Handelsrechungen in Verbindung mit den jeweiligen U. -Absendemanifesten und der konkreten Organisation des Warenversands bei der Versenderin.

23

Ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen unterlassener Wertdeklaration falle der Versenderin nicht zur Last. Es stehe nicht fest, dass die verlorengegangenen Pakete mit erhöhter Sicherheit befördert worden wären, wenn sie als Wertpakete versandt worden wären. Die Beklagte habe nicht dargetan , wie im EDI-Verfahren Wertpakete mit erhöhter Beförderungssicherheit transportiert würden. Zudem sei die Versenderin nicht belehrt worden, wie sie im EDI-Verfahren hätte vorgehen müssen, um eine erhöhte Transportsicherheit zu erreichen. Ein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB wegen Unterlassens eines Hinweises auf einen außergewöhnlich hohen Schaden scheide ebenfalls aus, da dieser erst ab einem Paketwert von über 50.000 US-Dollar anzunehmen sei.

24

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses über einen Betrag von 2.482,83 € hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts kann in den Schadensfällen 2 bis 6 und 8 ein Mitverschulden der Versenderin in Betracht kommen.

25

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin Inhaberin der geltend gemachten Schadensersatzansprüche ist. Dies folgt entweder aus § 67 Abs. 1 VVG, wenn sie - wie von ihr behauptet - die Versenderin entschädigt hat, oder aus den zumindest konkludent erklärten Abtretungen der Versenderin, die in der Überlassung sämtlicher Schadensunterlagen zu sehen sind. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Transportversicherer verstößt - wie der Senat zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat - selbst dann nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz , wenn der Versicherer den Schaden seines Versicherungsnehmers noch nicht reguliert hat und deshalb aus abgetretenem Recht gegen den beklagten Spediteur/Frachtführer vorgeht (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 85/04 Tz. 20, TranspR 2006, 166, 167).

26

2. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten für die in Rede stehenden Verluste von Transportgut nach § 425 Abs. 1, § 429 Abs. 1 HGB bejaht. Es ist dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versenderin als Fixkostenspediteur i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und dass sich ihre Haftung grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - aufgrund vertraglicher Einbeziehung - nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt.

27

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Beklagte habe die verlorengegangenen Pakete zur Beförderung übernommen.

28

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, auch in dem von der Beklagten entwickelten EDI-Verfahren erbringe die Absenderquittung vollen Beweis für die Übernahme einer Warensendung durch die Beklagte, wenn diese nicht unverzüglich nach Eingang der Sendung in ihrem Abhol-Center eventuelle Differenzen zwischen der übertragenen Versandliste und dem tatsächlichen Paketeingang dem Kunden melde, was in den Streitfällen nicht geschehen sei. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

29

b) Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden alle hier in Rede stehenden Transporte im EDI-Verfahren abgewickelt. Durch die Vereinbarung des EDI-Verfahrens haben die Versicherungsnehmerin der Klägerin als Versenderin und die Beklagte die Abrede getroffen, dass der Inhalt einer Versandliste für einen von dem Abholfahrer der Beklagten quittierten Feeder als bestätigt gilt, sofern die Beklagte dem nicht unverzüglich widerspricht. Denn der Versender kann - wie der Senat ebenfalls zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat - nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) davon ausgehen, dass der Spediteur/Frachtführer nach Öffnung des verplombten Behältnisses, in dem sich die Pakete befinden, die Richtigkeit der Versandliste unverzüglich überprüft und Beanstandungen dem Versender ebenfalls unverzüglich mitteilt. Unterbleibt eine solche Beanstandung, kann der Versender dies nach Sinn und Zweck des EDI-Verfahrens als Bestätigung der Versandliste ansehen, die damit die Wirkung einer Empfangsbestätigung erhält (BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404 = VersR 2006, 573). Die - wie bei einer Empfangsbestätigung - begründete Vermutung, dass die in der Versandliste aufgeführten Pakete in die Obhut der Beklagten gelangt sind, hat die Beklagte im Streitfall nicht widerlegt.

30

4. Entgegen der Auffassung der Revision sind auch die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Inhalt und Wert der verlorengegangenen Pakete frei von Rechtsfehlern.

31

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die von der Klägerin behaupteten Paketinhalte streite ein Anscheinsbeweis. Im kaufmännischen Verkehr erbringe der Lieferschein indiziell Beweis dafür, dass die in ihm (und in der korrespondierenden Rechnung) aufgeführten Waren tatsächlich die Versandabteilung des Versenders durchlaufen hätten. Die Klägerin habe zwar keine Lieferscheine vorgelegt. Im Streitfall hätten jedoch die von der Klägerin vorgelegten Versandlisten (U. -Manifeste) und die Rechnungen in Verbindung mit der konkreten Organisation der Versandabteilung der Versenderin denselben indiziellen Beweiswert.

32

b) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts werden von der Revision im Ergebnis ohne Erfolg angegriffen.

33

aa) Der Annahme eines Anscheinsbeweises, wie ihn das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 24. Oktober 2002 (I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159 = NJW-RR 2003, 754; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.7.2006 - I ZR 9/05, TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 19 f.) seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, steht im Streitfall allerdings entgegen, dass es hier nicht um das unstreitige Abhandenkommen einer Sendung in der Obhut des Frachtführers geht. Die Fallkonstellation, in der der Senat den Anscheinsbeweis angewandt hat, betraf stets Fälle, in denen das zu befördernde Gut dem Frachtführer in einem verschlossenen Behältnis übergeben worden und in der Obhut des Frachtführers verlorengegangen war (BGH, Urt. v. 26.4.2007 - I ZR 31/05, TranspR 2007, 418 Tz. 14). Im vorliegenden Fall besteht zwischen den Parteien Streit darüber, ob alle Waren, für deren Verlust die Klägerin Ersatz beansprucht, überhaupt in die Obhut der Beklagten gelangt sind. Für diese Frage kann nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises zurückgegriffen werden. Da die Parteien über den Grund der Haftung streiten, scheidet auch eine Anwendung des § 287 ZPO aus (BGH TranspR 2007, 418 Tz. 14).

34

Der Beweis für den Inhalt und den Wert eines verlorengegangenen Pakets unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO (vgl. BGH TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 17; BGH TranspR 2007, 418 Tz. 13 f.). Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, dem Fahrer der Beklagten seien die in den Rechnungen aufgeführten Waren übergeben worden, daher anhand der gesamten Umstände des Einzelfalls bilden (vgl. BGH TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 17).

35

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht erforderlich, dass sowohl Lieferscheine als auch korrespondierende Rechnungen zum Nachweis des Inhalts eines Pakets vorgelegt werden. Der Tatrichter kann sich die Überzeugung von der Richtigkeit des behaupteten Inhalts auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente vorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vorbringt (BGH, Urt. v. 28.9.2006 - I ZR 198/03, TranspR 2007, 110 Tz. 24).

36

Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass das Absendermanifest - anders als ein Lieferschein - nur das Verhältnis zwischen dem Versender und der Beklagten betrifft und keine Angaben zum Inhalt eines Pakets enthält. Diese Angaben enthält aber bereits die Rechnung. Die Bedeutung des Lieferscheins liegt - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - in der Indizwirkung , dass die in ihm aufgeführten Waren tatsächlich die Versandabteilung des Verkäufers durchlaufen haben. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass dieser Beweiswert auch der im EDI-Verfahren erstellten Versandliste in Verbindung mit der Rechnung zukommt. Aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Verbindung zwischen der Rechnungsstellung und der Versandabwicklung besteht nach der Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Paket, das auf der Versandliste eine bestimmte Rechnungsnummer aufweist, die Versandabteilung mit den in der korrespondierenden Rechnung aufgeführten Waren verlassen hat. Der vorliegende Sachverhalt ist daher mit solchen Fällen vergleichbar, in denen sowohl der Lieferschein als auch die Rechnung vorgelegt werden.

37

5. Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte schulde gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB Schadensersatz, ohne sich auf die im Gesetz und in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgesehenen Haftungsbeschränkungen berufen zu können, da sie die hier in Rede stehenden Warenverluste leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, verursacht habe.

38

a) Das Berufungsgericht hat den Vorwurf des leichtfertigen Handelns (auch) darauf gestützt, dass eine Betriebsorganisation des Spediteurs/Frachtführers , die - wie im vorliegenden Fall - Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht, den Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens rechtfertigt, weil es sich hierbei um elementare Vorkehrungen gegen den Verlust von Ware handelt.

39

b) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 158, 322, 330 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401 = VersR 2006, 570; BGH TranspR 2005, 403, 405 m.w.N.).

40

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Versenderin nicht wirksam auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen verzichtet hat. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein solcher Verzicht nicht aus Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand November 2000). Dabei kann offenbleiben, ob sich die Regelung in Nr. 2 der Beförderungsbedingungen der Beklagten lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkontrollen bezieht oder ob sie sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt. Wie der Senat - ebenfalls zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils - entschieden hat, wäre die Klausel, wenn sie einen Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen selbst enthielte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam. Denn nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 108/04 Tz. 21 ff., TranspR 2006, 171, 173; Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, TranspR 2006, 169, 170 = NJW-RR 2006, 758 Tz. 18 ff.).

41

6. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden der Versenderin nicht zurechnen lassen.

42

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Mitverschuldenseinwand auch im Fall des qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471 = NJW 2003, 3626; Urt. v. 23.10.2003 - I ZR 55/01, TranspR 2004, 177, 179 = NJW-RR 2004, 394).

43

b) Dem Berufungsgericht kann jedoch nicht in seiner Annahme beigetreten werden, ein Mitverschulden der Versenderin gemäß § 254 Abs. 1 BGB we- gen Unterlassens einer Wertdeklaration komme nicht in Betracht, weil nicht festgestellt werden könne, dass die Beklagte Pakete bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, also besonderen Sicherungen unterstellt hätte.

44

aa) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein Versender in einen gemäß § 425 Abs. 2 HGB (§ 254 Abs. 1 BGB) beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Spediteur/Frachtführer die Pakete bei richtiger Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt (vgl. BGHZ 149, 337, 353; BGH TranspR 2004, 399, 401).

45

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Versenderin aufgrund der Nr. 2 der Beförderungsbedingungen der Beklagten gewusst habe, dass nach der Betriebsorganisation der Beklagten bei Wertpaketen eine erhöhte Beförderungssicherheit gewährleistet werden solle.

46

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vortrag der Beklagten, sie behandele wertdeklarierte Pakete sorgfältiger als nicht wertdeklarierte , nicht deshalb unerheblich, weil die verlorengegangenen Pakete jeweils im Wege des sogenannten EDI-Verfahrens versandt worden sind.

47

(1) Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht dargetan, auf welche Weise sie sicherstellt, dass Wertpakete auch in diesem Verfahren mit erhöhter Beförderungssicherheit transportiert werden.

48

(2) Mit dieser Begründung kann ein Mitverschulden der Versenderin wegen Unterlassens einer Wertdeklaration nicht verneint werden. Die von der Be- klagten vorgetragenen zusätzlichen Kontrollen bei der Beförderung von Wertpaketen können allerdings nicht umgesetzt werden, wenn Kunden, die am EDIVerfahren teilnehmen, bei der Eingabe der Paketdaten zwar eine Wertdeklaration vornehmen, das wertdeklarierte Paket dann aber zusammen mit anderen Paketen in den Feeder geben. Zu Recht weist die Revision aber darauf hin, dass es offenkundig ist, dass eine gesonderte Behandlung von Wertpaketen im Falle einer separaten Übergabe an den Frachtführer möglich ist (vgl. BGH TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 31).

49

Wenn - was mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist - die konkrete Ausgestaltung des Versandverfahrens dem Absender keinerlei Anhaltspunkte bietet, auf welche Weise wertdeklarierte Pakete einem besonders kontrollierten Transportsystem zugeführt werden, hat er selbst Maßnahmen zu ergreifen, um auf eine sorgfältigere Behandlung des wertdeklarierten Pakets aufmerksam zu machen (vgl. BGH TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 31). Von einem schadensursächlichen Mitverschulden der Versenderin ist deshalb auszugehen, weil sie hätte erkennen können, dass eine sorgfältigere Behandlung durch die Beklagte nur gewährleistet ist, wenn wertdeklarierte Pakete nicht mit anderen Paketen in den Feeder gegeben, sondern dem Abholfahrer der Beklagten gesondert übergeben werden. Dass eine solche separate Übergabe an den Abholfahrer erforderlich ist, liegt angesichts der Ausgestaltung des vorliegend angewandten Verfahrens , das im beiderseitigen Interesse der Beschleunigung des Versands darauf angelegt ist, dass Paketkontrollen zunächst unterbleiben (vgl. BGH TranspR 2005, 403, 404), für einen ordentlichen und vernünftigen Versender auf der Hand (BGH TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 32).

50

cc) In den Schadensfällen 1 und 7 hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versenderin wegen unterlassener Wertdeklaration im Ergebnis zu Recht verneint, weil der Wert der verlorengegangenen Pakete in diesen Fällen jeweils unter 5.000 DM gelegen und die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass Pakete erst ab einem Wert von mehr als 5.000 DM sicherer befördert werden. Dementsprechend hat die Revision in diesen Fällen keinen Erfolg.

51

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verneinung eines Mitverschuldens der Versenderin wegen Unterlassens eines Hinweises auf die Gefahr eines besonders hohen Schadens (§ 425 Abs. 2 HGB, § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB).

52

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein ungewöhnlich hoher Schaden nicht erst bei einem Paketwert oberhalb von 50.000 US-Dollar anzunehmen. Wie der Senat - ebenfalls zeitlich nach Verkündung des Berufungsurteils - entschieden hat, ist die Gefahr eines besonders hohen Schadens im Allgemeinen in solchen Fällen gegeben, in denen der Wert eines Pakets 5.000 € übersteigt, also etwa den zehnfachen Betrag der Haftungshöchstgrenze gemäß den Beförderungsbedingungen der Beklagten ausmacht (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208 = NJW-RR 2006, 1108 Tz. 20; BGH TranspR 2006, 394 = NJW-RR 2007, 28 Tz. 34). Ein ungewöhnlich hoher Schaden i.S. von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist danach in den Schadensfällen 2, 3, 5 und 6 gegeben, da der Wert der Paketinhalte nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts jeweils mehr als 5.000 € betragen hat.

53

Die Kausalität des Mitverschuldenseinwands nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB kann nur verneint werden, wenn der Transporteur trotz eines Hinweises auf den ungewöhnlichen Wert des Gutes keine besonderen Maßnahmen ergriffen hätte (BGH TranspR 2006, 208 = NJW-RR 2006, 1108 Tz. 22). Dazu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

54

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht über einen Betrag von 2.482,83 € (Schadensfälle 1 und 7) hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

55

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht insbesondere Folgendes zu berücksichtigen haben:

56

Bei der dem Tatrichter obliegenden Haftungsabwägung (vgl. BGHZ 149, 337, 355) im Falle eines Mitverschuldens wird zu beachten sein, dass die Reichweite des bei wertdeklarierten Sendungen gesicherten Bereichs einen für die Bemessung der Haftungsquote relevanten Gesichtspunkt darstellt: Je größer der gesicherte Bereich ist, desto größer ist auch der Anteil des Mitverschuldens des Versenders, der durch das Unterlassen der Wertangabe den Transport der Ware außerhalb des gesicherten Bereichs veranlasst (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04 Tz. 30, TranspR 2006, 205, 207).

57

Ferner ist der Wert der transportierten, nicht wertdeklarierten Ware von Bedeutung: Je höher der tatsächliche Wert des nicht wertdeklarierten Pakets ist, desto gewichtiger ist der in dem Unterlassen der Wertdeklaration liegende Schadensbeitrag. Dies gilt auch im Falle eines Mitverschuldens wegen Unterlassens des Hinweises auf die Gefahr eines besonders hohen Schadens (§ 254 Abs. 2 BGB). Denn je höher der Wert der zu transportierenden Paketsendung ist, desto offensichtlicher ist es, dass die Beförderung des Gutes eine besonders sorgfältige Behandlung durch den Spediteur erfordert, und desto größer ist das in dem Unterlassen der Wertdeklaration liegende Verschulden des Versenders gegen sich selbst (BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04 Tz. 31, TranspR 2006, 205, 207). Hieraus folgt für den Streitfall, dass beispielsweise der Mitverschuldensanteil im Schadensfall 5 deutlich über dem im Schadensfall 9 liegen muss.

58

Bei der Bemessung der Quote wird zudem zu berücksichtigen sein, dass auf Seiten der Beklagten ein qualifiziertes Verschulden vorliegt, so dass der Verschuldensanteil in der Regel höher zu gewichten ist. Nach den Umständen des Einzelfalls kann aber auch ein Mitverschuldensanteil von mehr als 50 % in Betracht kommen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 3.5.2007 - I ZR 109/04, TranspR 2007, 405 Tz. 31 ff.; anders noch Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, TranspR 2006, 161, 165). Dies gilt vor allem in Fällen, in denen das Paket aufgrund der Beförderungsbedingungen der Beklagten von einem Transport ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 15.2.2007 - I ZR 186/03, TranspR 2007, 164 Tz. 30; BGH TranspR 2007, 405 Tz. 32). Eine höhere Quote als 50 % kann aber auch dann sachgerecht sein, wenn der Wert des Pakets - unabhängig vom Überschreiten einer in den Beförderungsbedingungen gesetzten Wertgrenze - sehr deutlich über dem Betrag liegt, ab dem ein Hinweis auf einen ungewöhnlich hohen Schaden hätte erfolgen müssen. Dies kann bei den hier in Rede stehenden Schadensfällen nicht angenommen werden. Die Art und Weise der Abwägung der Mitverschuldensquote muss aber auch bei den vorliegenden geringeren Paketwerten im Blick haben, dass sie bei hohen Warenwerten nicht zu unangemessenen Ergebnissen führt.