Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - I ZR 161/02

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt eine traditionsreiche Confiserie in Osnabrück mit Niederlassungen in einer Reihe deutscher Städte. Sie ist Inhaberin der mit Priorität vom 11. November 1988 eingetragenen Marke

Das Osnabrücker Ladenlokal der Klägerin existiert seit 1909. Vor dem Zweiten Weltkrieg nahm der Sohn des Firmengründers, Karl Leysieffer, die Pralinenproduktion auf. Nach dem Kriege wurde aus der lokalen Konditorei ein bundesweit operierendes Unternehmen. Heute vertreibt die Klägerin unter der abgebildeten Marke nicht nur ihre verschiedenen Confiserie-Produkte, sondern seit etwa 1987/88 auch Wein, Sekt und Liköre. Das Warenverzeichnis der Marke umfaßt dementsprechend neben feinen Backwaren, Konditoreiwaren, Pralinen und Konfekt auch alkoholische Getränke, nämlich Weine, Schaumweine, Spirituosen und Liköre.
Der Beklagte betreibt unter der Firma Leysieffer & Co. Nachf. in Kaub am Rhein ein Weingut und eine Weinkellerei. Er hat das Unternehmen 1995 von seiner Mutter übernommen, die es 1980 – unter Umwandlung von einer Kommanditgesellschaft in ein einzelkaufmännisches Unternehmen – erworben hatte. Komplementär dieser Gesellschaft, die bis dahin die Firma Vereinigung Kauber Weingutsbesitzer Leysieffer & Co. geführt hatte, war Ulrich Leysieffer, ein Vetter von Karl Leysieffer. Im Zuge der Veräußerung des Unternehmens an die Mutter des Beklagten war die Fortführung des Unternehmens unter der Firma Leysieffer & Co. mit Nachfolgezusatz vereinbart worden. Ulrich Leysieffer war etwa 1950 in die Gesellschaft „Vereinigung Kauber Weingutsbesitzer“ eingetreten; seit seinem Eintritt hatte das Unternehmen als „Vereinigung Kauber Weingutsbesitzer Leysieffer & Co. Weinbau und Weingroßhandel“ firmiert. In welchem Umfang die Gesellschaft ab Ende der fünfziger Jahre den Firmenbestandteil „Leysieffer“ bzw. „Leysieffer & Co.“ – wie vom Beklagten behauptet und durch umfangreiches Druck-
material belegt – in Alleinstellung benutzt hat und ob es sich dabei gegebenenfalls um eine markenmäßige Benutzung gehandelt hat, ist zwischen den Parteien streitig. Der Wein aus dem Unternehmen des Beklagten wird im Bundesgebiet vertrieben. Auch das Stammhaus der Klägerin bezog bis in die siebziger Jahre diesen Wein. Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit war ein Testkauf in der Nähe von Osnabrück.
In einem von der Klägerin angestrengten Rechtsstreit ist der Mutter des Beklagten durch Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz vom 23. November 1995 die Verwendung des in Künstlerschreibschrift gestalteten Schriftzugs

für Weine, weinhaltige Getränke und Sekt untersagt worden.
Der Beklagte vertreibt heute Wein und Sekt mit Etiketten, die – beispielsweise – wie folgt gestaltet sind:
Im vorliegenden Rechtsstreit geht die Klägerin aus ihrer Marke gegen die Verwendung des Zeichens „Leysieffer & Co. Nachf.“ durch den Beklagten vor. Sie hat zuletzt beantragt, dem Beklagten die Verwendung der nachstehend wiedergegebenen Schriftzüge in Künstlerschreibschrift oder Druckschrift für Wein, weinhaltige Getränke oder Sekt zu untersagen:

Außerdem hat sie Auskunft begehrt und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten beantragt.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat sich auf ein Recht an der geschäftlichen Bezeichnung „Leysieffer & Co.“ gestützt, die sein Unternehmen ab Ende der fünfziger Jahre in Alleinstellung verwendet habe. Außerdem habe Karl Leysieffer, damals persönlich haftender Gesellschafter der Klägerin, seinem Vetter Ulrich Leysieffer gegenüber sein Einverständnis erklärt, daß dessen Unternehmen die Bezeichnung „Leysieffer“ in Künstlerschreibschrift verwende.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte – gestützt auf das Unternehmenskennzeichen „Leysieffer & Co. Nachf.“ – Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin zur Einwilligung in die Löschung der Klagemarke zu verurteilen, soweit sie die Warenklasse 33 (alkoholische Getränke ausgenommen Biere) betrifft. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und – ohne dies ausdrücklich im Tenor hervorzuheben – die Widerklage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klage- abweisungs- und seinen Widerklageantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat in der Verwendung des Zeichens „Leysieffer“ durch den Beklagten eine Verletzung der Klagemarke gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Wegen der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen und der Identität der erfaßten Waren bestehe Verwechslungsgefahr. Der Beklagte habe das Zeichen „Leysieffer“ ohne Zustimmung der Klägerin verwendet. Es sei nicht ersichtlich , daß das behauptete Einverständnis des Karl Leysieffer sich auf die markenmäßige Benutzung der Bezeichnung „Leysieffer“ erstreckt habe. Der Beklagte könne der Klägerin nicht entgegenhalten, daß ihre Marke löschungsreif sei, denn es sei nicht ersichtlich, daß der Beklagte vor der Anmeldung der Klagemarke Rechte an einer Marke i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG erworben habe. Die Rechtsvorgängerin des Beklagten habe zwar möglicherweise vor dem Prioritätszeitpunkt das Recht an dem Unternehmenskennzeichen „Leysieffer & Co. Nachf.“ erworben. Dieses Recht gehe möglicherweise auf die Verwendung des Zusatzes „Leysieffer & Co.“ seit dem Jahre 1950 zurück. Demgegenüber sei jedoch das Recht der Klägerin an ihrer geschäftlichen Bezeichnung „Leysieffer“ älter; denn wie sich aus der Aussage von Ursula Leysieffer in dem früheren Verfahren gegen die Mutter des Beklagten ergebe, existiere das Unternehmen der Klägerin schon seit den vierziger Jahren.
Die Ausübung des Markenrechts durch die Klägerin sei auch nicht rechtsmißbräuchlich. Ein Mißbrauch komme in Betracht, wenn aufgrund der Vorbenutzung des Zeichens durch einen Dritten ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden sei und die Anmeldung in Kenntnis dieser Umstände erfolge. Im Streitfall sei indessen nichts für einen solchen Besitzstand zu erkennen. Im übrigen werde dem Beklagten lediglich der markenmäßige Gebrauch des Zeichens „Leysieffer“ untersagt ; die firmenmäßige Verwendung stehe ihm nach wie vor frei. Schließlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht verwirkt.
Da dem Beklagten kein Recht mit älterem Zeitrang zustehe, sei auch die Widerklage , deren Erhebung sachdienlich gewesen sei, nicht begründet.
II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Mit Recht macht sie geltend, daß die Klägerin aus der Klagemarke keine Rechte herleiten kann, weil sich der Beklagte für den Handel mit Wein und Sekt auf ein prioritätsälteres Recht an der geschäftlichen Bezeichnung „Leysieffer & Co. Nachf.“ stützen kann.
1. Der Beklagte verfügt mit der Unternehmensbezeichnung „Leysieffer & Co. Nachf.“ über ein gegenüber der Marke der Klägerin prioritätsälteres Kennzeichenrecht i.S. des § 12 MarkenG, das er einredeweise im Verletzungsprozeß geltend machen kann (vgl. BGHZ 150, 82, 88 – Hotel Adlon). Sein Unternehmen führt seit 1980 – dem Zeitpunkt des Erwerbs des Weinhandelsunternehmens durch seine Mutter – diese Firma.

a) Der Beklagte kann Rechte aus diesem Unternehmenskennzeichen allerdings nur beanspruchen, wenn er sich dieses Kennzeichens befugtermaßen bedient (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1997 – I ZR 105/95, GRUR 1998, 391, 393 = WRP 1998, 394 – Dr. St. ... Nachf.). Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß
der Beklagte die Firma unbefugt benutzt. Er hat das Unternehmen von seiner Mutter erworben. Als sie ihrerseits das Unternehmen im Jahre 1980 erworben hatte, hatten die bisherigen Gesellschafter der Fortführung des Unternehmens mit dem geänderten Firmennamen, insbesondere der weiteren Verwendung des Namens Leysieffer, zugestimmt (§ 22 HGB a.F.).

b) Der Schutzumfang dieses der Klagemarke im Zeitrang vorgehenden Kennzeichenrechts erstreckt sich auch auf die im vorliegenden Rechtsstreit von der Klägerin beanstandeten Verwendungsformen. Dies gilt auch insoweit, als der Beklagte das Unternehmenskennzeichen „Leysieffer & Co. Nachf.“ zur Kennzeichnung der in seinen Geschäftsbereich fallenden Waren (hier: Weine) verwendet hat. Der Bundesgerichtshof ist in seiner Rechtsprechung zum früheren § 16 UWG ebenso wie zu §§ 5, 15 MarkenG stets davon ausgegangen, daß firmenund markenmäßige Benutzung infolge der allen Kennzeichenrechten gemeinsamen Herkunftsfunktion ineinander übergehen (BGH, Urt. v. 18.10.1974 – I ZR 118/73, GRUR 1975, 257 – Buddelei, m.w.N. aus der älteren Rspr.; Urt. v. 13.7.1977 – I ZR 136/75, GRUR 1977, 789, 790 = WRP 1977, 708 – TinaSpezialversand I; Urt. v. 28.4.1983 – I ZR 52/81, GRUR 1983, 764, 765 – Haller II; Urt. v. 24.11.1983 – I ZR 124/81, GRUR 1984, 354, 356 – Tina-Spezialversand II; BGHZ 145, 279, 282 – DB Immobilienfonds; 150, 82, 93 – Hotel Adlon; Ingerl /Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 22 u. 110; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 52 Rdn. 8). Eine Unternehmensbezeichnung kann daher auch dadurch verletzt werden, daß sie von einem Dritten als Produktbezeichnung, also als Marke, verwendet wird, ebenso wie umgekehrt eine Marke auch dadurch verletzt werden kann, daß ein Dritter, der ähnliche Waren oder Dienstleistungen anbietet, sie als Bezeichnung seines Unternehmens verwendet. Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß eine Produktbezeichnung häufig auch das Unternehmen bezeichnet und umgekehrt die Unternehmensbezeichnung zumindest mittelbar auch die
Herkunft der aus dem Betrieb stammenden Waren kennzeichnet (BGH GRUR 1984, 354, 356 – Tina-Spezialversand II).
Die in der Robelco-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urt. v. 21.11.2002 – Rs. C-23/01, Slg. 2002, I-10913 Tz. 34 = GRUR 2003, 143 = WRP 2003, 66) zur Unterscheidung von firmen- und markenmäßigem Gebrauch angestellten Erwägungen betreffen allein die Reichweite der Markenrechtsrichtlinie und besagen nichts darüber, ob das nationale Markenrecht den Schutzumfang einer Marke auch auf andere kennzeichenmäßige Verwendungen als den markenmäßigen Gebrauch erstrecken kann (vgl. auch Ingerl/Rohnke aaO Rdn. 110). Schon gar nicht sagen diese Erwägungen etwas über den Schutzumfang von Unternehmenskennzeichen, die als ältere Rechte einer eingetragenen Marke nach Art. 4 Abs. 4 lit. b MarkenRL entgegengehalten werden können.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, der Klägerin stehe ihrerseits ein noch älteres Gegenrecht zu.

a) Das Berufungsgericht hat dies der Aussage der Zeugin Ursula Leysieffer, der Ehefrau von Karl Leysieffer, entnommen, die sie in dem früheren, gegen die Mutter des Beklagten gerichteten Verfahren gemacht hat. Ob die insoweit erhobenen Verfahrensrügen der Revision durchgreifen, kann offenbleiben. Auch wenn die Klägerin den Namen Leysieffer noch vor dem Unternehmen des Beklagten als allein prägenden Firmenbestandteil verwendet haben sollte, ließe sich daraus kein älteres Gegenrecht ableiten. Denn bevor die Klägerin 1987 oder 1988 begonnen hat, mit Wein, Sekt und Likör zu handeln, gab es zwischen ihrem Unternehmen – einer expandierenden Osnabrücker Confiserie – und dem Unternehmen des Beklagten – einem Weingut und einer Weinhandlung – keine sich überschneidenden Geschäftsbereiche. Das Unternehmen des Beklagten hat 1980 begonnen, die Be-
zeichnung „Leysieffer & Co. Nachf.“ für eine Weinhandlung zu verwenden, deren Wein – sei es mit Hilfe von Handelsvertretern, sei es über den Handel – im gesamten Bundesgebiet abgesetzt wurde. Zum damaligen Zeitpunkt war der Tätigkeitsbereich der Klägerin sachlich und räumlich noch fast vollständig auf das Confiseriegeschäft in Osnabrück beschränkt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Berührungspunkte zwischen den beiden Unternehmen derart gering, daß die Klägerin – selbst wenn eine geringe Branchennähe anzunehmen wäre – dem Unternehmen des Beklagten die auf den früheren Komplementär Ulrich Leysieffer hinweisende Bezeichnung „Leysieffer & Co. Nachf.“ nicht hätte untersagen können.

b) Der dem Unternehmen des Beklagten zukommende Zeitrang wird durch die spätere räumliche und sachliche Erweiterung des Geschäftsbereichs der Klägerin nicht beeinträchtigt. Dies gilt insbesondere für die 1987/88 erfolgte Erweiterung des Sortiments der Klägerin auf Wein, Sekt und Likör. Auf die Frage, ob der Beklagte auch schon aus der seit 1950 verwendeten Firma „Vereinigung Kauber Weingutsbesitzer Leysieffer & Co.“ Gegenrechte gegen die Klagemarke geltend machen kann, kommt es unter diesen Umständen nicht an. Ebenso kann offenbleiben , ob der Name „Leysieffer“ für das Unternehmen des Beklagten – wie dieser durch umfangreiches Anschauungsmaterial aus den fünfziger und sechziger Jahren zu belegen versucht hat – schon seit Ende der fünfziger Jahre in Alleinstellung verwendet worden ist mit der Folge, daß sich der Beklagte auf einen noch viel früheren Zeitrang an der entsprechenden geschäftlichen Bezeichnung stützen könnte.

c) Der Beklagte kann der Klägerin sein älteres Recht an der geschäftlichen Bezeichnung „Leysieffer & Co. Nachf.“ für den Bereich des Handels mit Wein und weinhaltigen Getränken unabhängig davon entgegenhalten, ob ein entsprechender Löschungsanspruch durchgesetzt werden kann oder nicht (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 24).
3. Das Berufungsgericht hat – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Teillöschung der Klagemarke, d.h. auf Streichung der Waren „alkoholische Getränke, nämlich Weine, Schaumweine, Spirituosen und Liköre“ aus dem Warenverzeichnis, zusteht. Die Beantwortung dieser Frage setzt voraus, daß auch die gegen die Widerklage erhobenen Einwände der Klägerin geprüft werden. In Ermangelung entsprechender Feststellungen ist im Revisionsverfahren eine abschließende Entscheidung nicht angezeigt.
III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Die Klage ist abzuweisen, weil sich der Beklagte auf den gegenüber der Klagemarke älteren Zeitrang der geschäftlichen Bezeichnung „Leysieffer & Co. Nachf.“ stützen kann. Dagegen ist die Sache hinsichtlich der Widerklage zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Der Kläger war Geschäftsführer der F. Fr. GmbH in T./Österreich. Diese war Inhaberin der für "Maschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung" am 6. August 1992 angemeldeten und am 12. August 1993 eingetragenen Wortmarke Nr. 2 042 246 "FROMMIA". Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 24. Juni 1993 das (österreichische) Ausgleichsverfahren und am 7. Oktober 1993 das Konkursverfahren eröffnet. Zwischenzeitlich hatte der Klä-
ger am 20. August 1993 die Marke auf sich übertragen. Die Umschreibung der Marke im Register auf den Kläger erfolgte am 10. Dezember 1996.
Am 5. April 1997 bestätigte der Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH/Österreich mit Genehmigung des Konkursgerichts unter nochmaliger Übertragung der Marke "FROMMIA" die Vereinbarung vom 20. August 1993 und die erfolgte Umschreibung der Marke auf den Kläger.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist die am 26. November 1996 gegründete und am 18. Juni 1997 in das Handelsregister eingetragene Frommia GmbH in W.. Sie befaût sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Präzisionsmaschinen für die Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitung.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte verletze durch ihre Firmierung sein Recht an der Marke "FROMMIA".
Er hat beantragt,
I. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1. das Zeichen
"FROMMIA"
für oder im Zusammenhang mit Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör zu benutzen, insbesondere

a) das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,

b) unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,

c) unter dem Zeichen einschlägige Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,

d) unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,

e) das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;
2. "FROMMIA" zur Kennzeichnung eines auf Herstellung und/ oder Vertrieb von Holz-, Kunststoff- und Metallbearbeitungsmaschinen einschlieûlich deren Ersatzteile und Zubehör gerichteten Geschäftsbetriebs zu benutzen, insbesondere, unter der Firma "Frommia GmbH" tätig zu werden;
II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung des Firmenbestandteils "Frommia" ihrer beim Amtsgericht W. HRB eingetragenen Firma "Frommia GmbH" einzuwilligen;
III. festzustellen, daû die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger den aus den Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 entstandenen oder künftig entstehenden Schaden zu ersetzen;
IV. die Beklagten zu verurteilen, dem Kläger folgende Auskünfte über Handlungen gemäû Ziffer I 1 und/oder 2 zu erteilen:
1. Name und Anschrift von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer unter Angabe der von diesen bezogenen Waren,
2. gewerbliche Abnehmer oder Auftraggeber unter Angabe der von diesen bezogenen Waren, deren Verkaufspreise sowie über die zugehörigen Gestehungskosten unter Vorlage der Verkaufsrechnungen und der für die Gestehungskosten maûgeblichen Belege,
3. verbreitete Prospekte, Werbeschreiben, Werbeanzeigen und dergleichen unter Vorlage je eines Musterexemplars nebst Angabe von deren Stückzahl, der Verbreitungszeit und deren Empfänger sowie mit entsprechenden Angaben und Belegen über sonstige Werbemaûnahmen, insbesondere in Verkaufsausstellungen , Messen und dergleichen,
4. Unternehmen und gewerbetreibende Personen, denen gegenüber die Firmierung "Frommia GmbH" oder "Frommia GmbH i. Gr." im geschäftlichen Verkehr verwendet wurde,
unter Angabe von deren Anschrift und der ihnen gegenüber begangenen Handlungen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten.
Sie sind der Ansicht, der Kläger sei nicht wirksam Inhaber der Marke "FROMMIA" geworden. Sie haben sich auf ältere Rechte an der Bezeichnung berufen und hierzu geltend gemacht:
Seit ungefähr 1900 sei "Frommia" zur Produktkennzeichnung und als Geschäftsbezeichnung eines Vorgängerunternehmens und später der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. benutzt worden. Nach dem Konkurs der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. 1992 habe der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb einschlieûlich der Bezeichnung "Frommia" an die S. gesellschaft mbH in E. veräuûert. Die fortbestehende Geschäftsbezeichnung und ein Ausstattungsrecht an der Bezeichnung "Frommia" habe die S. GmbH auf die B. GmbH in F. übertragen, die die Rechte am 5. Juni 1996 an den Beklagten zu 2 sicherungshalber übertragen habe. Dieser habe die Rechte in die Beklagte zu 1 eingebracht.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäû verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für nicht begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Kläger habe die Klagemarke "FROMMIA" allerdings wirksam von der F. Fr. GmbH in Österreich erworben. Die Übertragung richte sich nach österreichischem Recht. Der Übertragungsakt vom 20. August 1993 sei zwar unwirksam. Es liege ein In-sich-Geschäft vor, weil der Kläger als Geschäftsführer der österreichischen GmbH die Marke auf sich übertragen habe. Zulässig sei ein Insich -Geschäft nach österreichischem Recht, wenn es dem Vertretenen nur Vorteile bringe, keine Gefahr seiner Schädigung bestehe oder wenn er einwillige. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht gegeben. Wirksam sei aber die Neuvornahme der Übertragung der Marke "FROMMIA" am 5. April 1997, die der Kläger und der Masseverwalter vorgenommen hätten und die das Konkursgericht genehmigt habe. Der Masseverwalter sei nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt gewesen, die Übertragung vorzunehmen. Das Konkursverfahren sei im April 1997 noch nicht beendet gewesen, was sich daraus ergebe, daû das Konkursgericht noch tätig geworden sei.
Ansprüche des Klägers seien auch nicht wegen mangelnder Benutzung der Marke "FROMMIA" durch den Kläger ausgeschlossen. Dieser habe nachgewiesen , daû er die Marke beim Vertrieb von Maschinen benutze. Eine Einschränkung der Ansprüche des Klägers wegen einer nur teilweisen Benutzung i.S. von § 25 Abs. 2 Satz 3 MarkenG komme nicht in Betracht.
Die Klage sei jedoch abzuweisen, weil der Beklagten zu 1 ein älteres Recht an der Geschäftsbezeichnung "Frommia" nach § 16 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG zustehe. Die Bezeichnung "Frommia" habe sich als Kennzeichnung
der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. eingebürgert. Unter dieser schlagwortartigen Kurzbezeichnung sei das Unternehmen bereits in den achtziger Jahren bekannt geworden.
Diese Rechtsposition sei nicht dadurch verlorengegangen, daû die Bezeichnung vorübergehend nicht verwendet worden sei. Die geschäftliche Bezeichnung habe den Zeitraum von der Eröffnung des Konkurses im Jahre 1992 bis zur Gründung der Beklagten zu 1 im Jahre 1996 überdauert. In den Jahren 1993 bis 1996 seien zwar keine neuen Maschinen mehr produziert, es seien jedoch Lagerbestände und Halbfertigfabrikate verkauft worden. Die Erinnerung an die Kennzeichnung sei in den maûgeblichen Verkehrskreisen wegen der langjährigen Benutzung und der Langlebigkeit der Produkte erhalten geblieben.
Mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 habe der Konkursverwalter der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. das Recht an der Bezeichnung "Frommia" an die S. GmbH veräuûert. Die B. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 die Rechte an der Bezeichnung erworben, die ihre Rechtsposition auf den Beklagten zu 2 durch Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 übertragen habe. Der Beklagte zu 2 habe das Zeichenrecht nicht ohne den Geschäftsbetrieb erworben. Bei Gründung der Beklagten zu 1 sei die Rechtsposition des Beklagten zu 2 auf die Beklagte zu 1 übertragen worden.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Die in Frage stehenden Ansprüche auf Unterlassung und Löschung sind, weil die Kollisionslage bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Ja-
nuar 1995 bestanden hat (Anmeldung der Klagemarke: 6. August 1992), gemäû § 153 Abs. 1 MarkenG nur begründet, wenn sie sich sowohl aus den nunmehr geltenden Vorschriften des Markengesetzes als auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergeben.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daû der Kläger die Marke "FROMMIA" im April 1997 wirksam von dem Masseverwalter in dem Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH in T./Österreich erworben hat. Dies ist im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist auf die Übertragung der Marke jedoch nicht nach Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB österreichisches Recht anwendbar. Maûgeblich für die Übertragung der inländischen Marke ist nach dem im Immaterialgüterrecht geltenden Territorialitätsprinzip deutsches Recht (vgl. BGHZ 75, 150, 152 - Contiflex; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Einl. Rdn. 158 f., 165; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Einl. Rdn. 14; MünchKomm.BGB /Kreuzer, 3. Aufl., nach Art. 38 EGBGB Anh. II Rdn. 13 m.w.N.). Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.1995 - II ZR 84/94, NJW 1995, 2097).
Die Übertragung der Marke "FROMMIA" von der F. Fr. GmbH auf den Kläger richtete sich daher nach § 27 Abs. 1 MarkenG. Sie ist jedenfalls wirksam im April 1997 zwischen dem Masseverwalter und dem Kläger erfolgt. Die Frage, ob der Masseverwalter im österreichischen Konkursverfahren über das Vermögen der F. Fr. GmbH zur Übertragung der Marke auf den Kläger berechtigt war, hat das Berufungsgericht zu Recht nach österreichischem Recht beurteilt. Denn das ausländische Konkursrecht regelt als Konkursstatut die Befugnisse des
Konkursverwalters (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1994 - VII ZR 34/93, NJW 1994, 2549, 2550; Beschl. v. 13.5.1997 - IX ZR 309/96, NJW 1997, 2525, 2526).
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daû der Masseverwalter nach §§ 83, 114 der österreichischen Konkursordnung befugt war, über die Marke zu verfügen. Diese Annahme des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt des ausländischen Rechts ist im Revisionsverfahren grundsätzlich bindend (§ 549 Abs. 1, § 562 ZPO a.F.). Verfahrensrügen, mit denen eine Verletzung der Ermittlungspflicht des Tatrichters geltend gemacht werden können (vgl. BGHZ 118, 151, 162), sind von den Parteien nicht erhoben.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zeichenrechtlichen Ansprüchen des Klägers stehe ein gegenüber der Klagemarke älteres Recht der Beklagten zu 1 an der Bezeichnung "Frommia" entgegen. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daû die Bezeichnung "Frommia" für die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als besondere Geschäftsbezeichnung Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG erlangt hat, weil sie von Hause aus unterscheidungskräftig und von der F. Fr. GmbH & Co. KG geführt worden ist (vgl. BGHZ 11, 214, 216 f. - KfA; BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 191/87, GRUR 1992, 329 = WRP 1990, 613 - AjSSchriftenreihe ; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 54; Fezer aaO § 15 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 19; Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 5 Rdn. 18).
Die Bezeichnung ist nach der Beurteilung des Berufungsgerichts auch prioritätsälter als die Klagemarke. Die Priorität richtet sich bei der von Hause
aus unterscheidungskräftigen geschäftlichen Bezeichnung nach der Benutzungsaufnahme im geschäftlichen Verkehr im Inland, die auf eine dauerhafte wirtschaftliche Betätigung schlieûen läût (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR). Das Berufungsgericht hat eine Verwendung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" durch die F. Fr. GmbH & Co. KG in F. als Firmenschlagwort jedenfalls ab 1988/1989 festgestellt. Das läût einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daû das Berufungsgericht von einer Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung durch den Konkursverwalter über das Vermögen der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. auf die S. GmbH mit Vertrag vom 15./16. Oktober 1992 ausgegangen ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vertrag, mit dem der Konkursverwalter den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin an die S. GmbH veräuûert habe, habe auch die Bezeichnung "Frommia" umfaût. Eine Zurückhaltung dieser Bezeichnung sei wirtschaftlich und rechtlich sinnlos gewesen, weil die Übertragung ohne den Geschäftsbetrieb nicht möglich gewesen sei. Zudem habe der Konkursverwalter auf Abwehrrechte bei einer Verwendung der Bezeichnung "Frommia" durch Dritte hingewiesen. Daraus folge, daû eine Übertragung des Rechts gewollt gewesen sei.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die tatrichterliche Auslegung der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 verletzt keine gesetzlichen oder allgemein anerkannten Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. hierzu BGHZ 131, 136, 138).
Entgegen der Ansicht der Revision konnte das Berufungsgericht ohne Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./ 16. Oktober 1992 von einer schlüssigen Übertragung dieser Bezeichnung auf die S. GmbH ausgehen. Dies folgt aus einer interessengerechten Auslegung der Vereinbarung der Vertragsbeteiligten, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat (vgl. hierzu: BGHZ 146, 280, 284; BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 91/99, GRUR 2002, 280, 281 = WRP 2002, 221 - Rücktrittsfrist). In dieser Vereinbarung wurde der S. GmbH das Recht zur Verwendung des Namens "Frommia" zur Kennzeichnung der Produkte ausdrücklich eingeräumt. Daraus konnte das Berufungsgericht im Streitfall auch eine Übertragung der entsprechenden geschäftlichen Bezeichnung folgern. Denn ohne den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin, dessen Bestandteile die S. GmbH erworben hatte, wäre die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" erloschen (vgl. BGHZ 136, 11, 21 - L'Orange, m.w.N.; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 136). Deren Zurückhaltung wäre daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, wirtschaftlich und rechtlich nicht verständlich gewesen.
Unerheblich ist, daû die S. GmbH den Geschäftsbetrieb nicht selbst fortsetzen wollte. Ein auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gerichteter Wille durch den Erwerber ist nicht Voraussetzung einer wirksamen Übertragung des Unternehmenskennzeichens (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.1972 - I ZR 44/71, GRUR 1973, 363, 364 f. = WRP 1972, 578 - Baader).
Einer gesonderten Anführung der geschäftlichen Bezeichnung in der Vereinbarung vom 15./16. Oktober 1992 bedurfte es - anders als die Revision unter Hinweis auf § 22 HGB meint - nicht. Auch die Einwilligung in die Fortführung der Firma nach § 22 HGB ist stillschweigend möglich (vgl. Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 22 Rdn. 9).


c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" sei in der Zeit bis zum Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH am 22. April 1996 nicht erloschen.
aa) Schutzfähig i.S. von § 16 Abs. 1 UWG, § 5 Abs. 2 MarkenG ist grundsätzlich nur die Bezeichnung eines Unternehmens, das sich auch am geschäftlichen Verkehr beteiligt. Denn der Schutz des Unternehmenskennzeichens greift nur ein, wenn der Gebrauch einer Bezeichnung durch einen anderen geeignet ist, Verwechslungen mit dem Zeichen des Berechtigten hervorzurufen. Dagegen entfällt der Schutz des Unternehmenskennzeichens im Regelfall , wenn der Berechtigte den Betrieb des von ihm geführten Unternehmens aufgibt. Ausnahmsweise geht der Schutz des Unternehmenskennzeichens gleichwohl nicht verloren, wenn der Geschäftsbetrieb nur zeitweise stillgelegt wird, jedoch in seinem für die Eröffnung wesentlichen Bestand erhalten bleibt und wenn die Absicht und die Möglichkeit bestehen, ihn innerhalb eines solchen Zeitraums fortzusetzen, so daû die Stillegung nach der dafür maûgeblichen Verkehrsauffassung noch als vorübergehende Unterbrechung erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1961 - I ZR 2/60, GRUR 1961, 420, 422 = WRP 1961, 254 - Cuypers, insoweit in BGHZ 34, 345 nicht abgedruckt; Urt. v. 9.3.1962 - I ZR 149/60, GRUR 1962, 419, 420 - Leona; BGHZ 136, 11, 21 f. - L'Orange). Im Fall einer Betriebsaufnahme ist die Auffassung des Verkehrs zu dem Zeitpunkt maûgeblich, zu dem das Unternehmen wieder am geschäftlichen Verkehr teilnimmt (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.1959 - I ZR 126/58, GRUR 1960, 137, 140 = WRP 1960, 23 - Astra; BGH GRUR 1961, 420, 422 - Cuypers; Groûkomm.UWG /Teplitzky, § 16 Rdn. 126). Zu diesem Zeitpunkt muû der Verkehr
das heutige Unternehmen trotz der Dauer der Stillegung noch als Fortsetzung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs ansehen.
bb) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , daû es von den Umständen des Einzelfalls abhängt, wann die Voraussetzungen einer nur vorübergehenden Unterbrechung im vorstehenden Sinn gegeben sind. Von Bedeutung für die Beurteilung sind der Zeitraum, der Umfang und die Umstände der vorherigen Verwendung der Kennzeichnung sowie die Dauer und der Grund der Unterbrechung (vgl. BGH GRUR 1960, 137, 140 - Astra; Urt. v. 4.11.1966 - Ib ZR 161/64, GRUR 1967, 199, 202 - Napoléon II; Groûkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 126 ff.).
Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, die Eröffnung des Konkursverfahrens sei ohne Auswirkungen auf die Fortführung des Unternehmens geblieben. Der Konkursverwalter habe den Geschäftsbetrieb und das Kennzeichen "Frommia" im Oktober 1992 an die S. GmbH veräuûert. Bis zur Weiterübertragung auf die B. GmbH am 22. April 1996 habe die S. GmbH die Geschäftsbezeichnung zwar nicht geführt. Sie habe aber beabsichtigt, einen Geschäftsbetrieb mit dem Kennzeichen im Ausland ins Leben zu rufen. Auch wenn keine neuen Maschinen hergestellt worden seien, sei der Geschäftsbetrieb nicht vollständig eingestellt worden, weil ein Verkauf von Lagerbeständen und Halbfertigprodukten erfolgt sei. Die Geschäftsbezeichnung "Frommia" sei viele Jahre benutzt worden und dem Verkehr auch aufgrund der Langlebigkeit der aus dem Unternehmen stammenden Maschinen in Erinnerung geblieben.
Zu Recht rügt die Revision, daû diese Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme nicht rechtfertigen, nach der Verkehrsauffassung liege nur
eine vorübergehende Stillegung des Geschäftsbetriebs vor. Das Berufungsgericht hat wesentliche Umstände auûer Betracht gelassen.
Es hat rechtsfehlerhaft keine konkreten Feststellungen zur Dauer und zum Umfang der Benutzung von "Frommia" als Geschäftsbezeichnung des früheren in F. ansässigen Unternehmens getroffen, sondern ist bei seiner Prüfung lediglich von einer zeitlich nicht näher eingegrenzten langjährigen Benutzung der Geschäftsbezeichnung ausgegangen. An anderer Stelle seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht angenommen, die Geschäftsbezeichnung sei jedenfalls in den achtziger Jahren benutzt worden, ohne diesen Zeitraum näher festzulegen. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten Benutzungsbeispiele betreffen, soweit das Berufungsgericht sie zeitlich eingegrenzt hat, den Zeitraum ab 1988. Eine Benutzung des Zeichens "Frommia" als Geschäftsbezeichnung der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. ab 1988 bis zur Übertragung des Geschäftsbetriebs und des Zeichens auf die S. GmbH im Jahre 1992 oder - wie die Revisionserwiderung geltend macht - Anfang 1993, vermag die Annahme einer langjährigen Benutzung nicht zu begründen. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung folgt eine weiter zurückreichende Benutzung der Geschäftsbezeichnung auch nicht daraus, daû das Berufungsgericht angeführt hat, "Frommia" sei "schon früh" zur Bezeichnung des Geschäftsbetriebs der Kommanditgesellschaft verwendet worden. Diese Angabe des Berufungsgerichts steht in Zusammenhang mit der Beurteilung der Priorität der Kollisionszeichen , für die die Anmeldung der Klagemarke (6. August 1992) maûgeblich ist.
Zum Umfang und zu den Umständen der früheren Benutzung des Zeichens "Frommia" hat das Berufungsgericht ebenfalls nichts konkret festgestellt.
Die an anderer Stelle des Berufungsurteils angeführten Benutzungsbeispiele lassen eine abschlieûende Beurteilung nicht zu.
Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daû das Berufungsgericht eine Absicht der S. GmbH hat genügen lassen, den Geschäftsbetrieb im Ausland fortzuführen. Ein ausschlieûlich auf Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Ausland gerichteter Wille reicht zur Annahme einer nur vorübergehenden Unterbrechung des Geschäftsbetriebs nicht aus, weil der Schutz der geschäftlichen Bezeichnung von seiner Benutzung im Inland abhängt.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zudem keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Geschäftsbetrieb der F. Fr. GmbH & Co. KG in F. in einem für die Wiedereröffnung des Unternehmens wesentlichen Bestand in der Zeit bis 1996 erhaltengeblieben ist und die Möglichkeit vorhanden war, trotz der Stillegung den Geschäftsbetrieb im Inland fortzusetzen.
Schlieûlich hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung auch nicht den Vortrag des Klägers einbezogen, nach dem Konkurs des Unternehmens in F. sei das Zeichen auch von den Gesellschaften in C. und T./ Österreich sowie ab 1996 vom Kläger verwendet worden. Durch eine mehrfache Benutzung der in Rede stehenden Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen während der Stillegung des ursprünglichen Geschäftsbetriebs kann, wie die Revision zutreffend geltend macht, für den Verkehr die Zuordnung des Zeichens zu dem ursprünglichen Geschäftsbetrieb entfallen.
Dem Senat ist mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Die Beklagten sind den von der Revision aufgezeigten Gesichtspunkten, die gegen die Ein-
schätzung einer nur vorübergehenden Stillegung des Geschäftsbetriebs sprechen , entgegengetreten. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daû die Beklagten geltend gemacht haben, das Zeichen "Frommia" habe wegen der hohen Produktqualität über einen besonderen Ruf verfügt und sei über einen langen Zeitraum (seit 1902) benutzt worden. Die S. GmbH habe den Willen gehabt, den Geschäftsbetrieb im Inland fortzuführen. Wesentliche Teile des Geschäftsbetriebs des Unternehmens in F. seien erhalten geblieben. Eine relevante Parallelnutzung der Geschäftsbezeichnung durch andere Unternehmen sei nicht erfolgt.
Die entsprechenden Feststellungen wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die S. GmbH habe die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" mit Vertrag vom 22. April 1996 auf die B. GmbH übertragen, die das Recht mit Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 auf den Beklagten zu 2 weiterübertragen habe, der es nach Eintritt des Sicherungszwecks bei Gründung der Beklagten zu 1 in diese eingebracht habe. Dem kann ebenfalls nicht beigetreten werden.
Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung hervorgehoben, daû für eine Übertragung des Unternehmenskennzeichens im groûen und ganzen diejenigen Werte auf den Erwerber zu übertragen sind, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten den Schluû rechtfertigen, die mit dem Zeichen verbundene Geschäftstradition werde vom Erwerber fortgesetzt (vgl. BGH GRUR 1973, 363, 365 - Baader; BGH, Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 14/89, GRUR 1991, 393, 394 = WRP 1991, 222 - Ott International). An dem Erfordernis des Übergangs des Geschäftsbetriebs ist - entgegen der Ansicht der Revisionserwide-
rung - auch unter der Geltung des Markengesetzes grundsätzlich festzuhalten, weil der Schutz der Unternehmenskennzeichen nach § 16 UWG durch das Markengesetz keine sachliche Änderung erfahren hat (vgl. BGHZ 130, 134, 137 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGHZ 136, 11, 17 - L'Orange; vgl. auch BGHZ 145, 279, 282 - DB Immobilienfonds; Fezer aaO § 27 Rdn. 12; Ingerl/Rohnke aaO § 5 Rdn. 40; Althammer/Klaka aaO § 5 Rdn. 75).
Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" sei von der S. GmbH auf die B. GmbH und von dieser auf den Beklagten zu 2 übertragen worden, der sie in die Beklagte zu 1 eingebracht habe.
Das Berufungsgericht hat eine danach erforderliche Übertragung des Geschäftsbetriebs von der S. GmbH auf die B. GmbH nicht festgestellt. Der Kläger hatte eine entsprechende Übertragung des Geschäftsbetriebs bestritten und geltend gemacht, die S. GmbH habe vor Abschluû des Kaufvertrages mit der B. GmbH die Produktionsmaschinen und die meisten Guûmodelle sowie Konstruktionszeichnungen an Dritte weiterveräuûert. Diese behauptete Weiterveräuûerung wird in dem Kaufvertrag zwischen der S. GmbH und der B. GmbH ausdrücklich angeführt. Auch die Rechnung der S. GmbH vom 22. April 1996 weist den im Verhältnis zu dem von der S. GmbH aufgewandten Betrag für den Erwerb der Produktionsmittel der F. Fr. GmbH & Co. KG von 228.000,-- DM ohne die Produktionsmaschinen geringfügigen Kaufpreis von 17.250,-- DM für die Rechte "Frommia" aus. Danach kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, die S. GmbH habe mit Kaufvertrag vom 22. April 1996 an die B. GmbH auch den Geschäftsbetrieb veräuûert.
Mit Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die vom Berufungsgericht angenommene Übertragung der geschäftlichen Bezeichnung "Frommia" von der B. GmbH an den Beklagten zu 2 und von diesem an die Beklagte zu 1. Das Berufungsgericht ist - verfahrensfehlerhaft - davon ausgegangen, mit der Übertragung des Kennzeichenrechts sei jeweils auch der Geschäftsbetrieb übertragen worden. Das hatte der Kläger bestritten und vorgetragen, die Betriebs - und Geschäftsausstattung sowie das Inventar und die Warenbestände seien bereits im Übertragungsvertrag vom 24. Mai 1996 an Frau H. K. übertragen worden. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
Schlieûlich erweist sich auch die Annahme des Berufungsgerichts als nicht frei von Verfahrensfehlern, der Beklagte zu 2 habe das Kennzeichenrecht "Frommia" in die Beklagte zu 1 eingebracht. Der Kläger hatte auch diese Übertragung bestritten. Das Berufungsurteil läût nicht erkennen, worauf das Berufungsgericht seine Überzeugung von einer Einbringung des Kennzeichenrechts in die Beklagte zu 1 stützt.
3. Das Berufungsgericht wird danach weitere Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die geschäftliche Bezeichnung "Frommia" nach 1992 fortbestand und ob die Übertragungen der geschäftlichen Bezeichnung von der S. GmbH auf die B. GmbH sowie die Beklagten rechtswirksam erfolgt sind.
Zu der Frage einer Nichtangriffsvereinbarung zwischen dem Kläger und der S. GmbH, einer bösgläubigen Markenanmeldung des Klägers i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG, einer rechtsmiûbräuchlichen Geltendmachung seines Markenrechts und einer Verwirkung seiner Ansprüche sowie zu einem prioritätsälteren Markenrecht der Beklagten an der Bezeichnung "Frommia" nach § 25 WZG, § 4 Nr. 2 MarkenG hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt
folgerichtig, bislang keine Feststellungen getroffen. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage ist der Senat zu einer eigenen Sachentscheidung nicht in der Lage. Das Berufungsgericht wird die gegebenenfalls hierzu notwendigen Feststellungen im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Unternehmen in der Nähe von Stuttgart, das sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von EDV-Kommunikationssystemen und Computerprogrammen , mit der EDV-Beratung sowie mit der Einrichtung und Wartung von EDV-Anlagen befaßt. Sie führt seit 1989 in ihrer Firma den Bestandteil „SoCo“ als Abkürzung des beschreibenden Firmenbestandteils „Software + Computersysteme“.
Der Beklagte betreibt in Düren seit 1992 unter der Firma „SoftCom Datensysteme Stephan F. “ ein einzelkaufmännisches Unternehmen, das u.a. InternetZugänge , LAN- und WAN-Netzwerke, Hardware, Software und CAD-CAM-Dienstleistungen anbietet. Seit 1996 vertreibt er seine Produkte unter dem Domainnamen „soco.de“ auch über das Internet. Außer der Klägerin gibt es in Deutschland noch eine Reihe anderer Unternehmen, deren Firma den Bestandteil „SoCo“ enthält.
Die Klägerin hat die Verwendung des Domainnamens „soco.de“ durch den Beklagten als Verletzung ihrer Kennzeichenrechte beanstandet. Sie hat die Ansicht vertreten, durch Eintragung und Nutzung des Domainnamens bestehe eine nicht hinzunehmende Verwechslungsgefahr, weil beide Unternehmen Waren und Dienstleistungen in der Computerbranche anböten.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, daß die Parteien auf verschiedenen Geschäftsfeldern tätig seien und sich auch wegen der räumlichen Begrenzung ihrer Tätigkeit auf dem Markt nicht begegneten. Im übrigen seien ihm durch Lizenzvertrag Rechte an der Bezeichnung SoCo eingeräumt worden, die auch gegenüber der Bezeichnung der Klägerin prioritätsälter sei.
Das Landgericht hat – einen weitergehenden Antrag der Klägerin auf Übertragung des Domainnamens abweisend, der Klage aber im übrigen stattgebend –
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Bestandteil von Adreßbezeichnungen in Datennetzen die Bezeichnung „Soco“ zu verwenden, insbesondere die Domain „soco.de“; 2. festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der ihr aus Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird;
3. den Beklagten verurteilt, der Klägerin Auskunft über sämtliche Handlungen gemäß Ziffer 1 zu erteilen, insbesondere über Art und Umfang der Bewerbung der Domain „soco.de“; 4. den Beklagten verurteilt, die für eine Löschung der Domain „soco.de“ erforderlichen Erklärungen gegenüber der Registrierungsstelle DENIC abzugeben.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus ihrem Unternehmensschlagwort „SoCo“ zustehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es sei davon auszugehen, daß die Klägerin seit 1989 auch unter der Kurzform „SoCo“ tätig sei. Ungeachtet einer entsprechenden Benutzung in Alleinstellung stehe ihr aber auch ein Schutz an dem Firmenbestandteil „SoCo“ kraft seiner Eignung, als Firmenschlagwort zu dienen, zu. Dieser Bestandteil verfüge über eine hinreichende Unterscheidungskraft.
In der Vergangenheit seien sich die Parteien auf dem Markt trotz bestehender Branchennähe nicht begegnet, weil sie in unterschiedlichen Regionen tätig gewesen seien. Der Beklagte habe für sich stets nur einen regionalen Zuschnitt in Anspruch genommen. Auch bei der Klägerin handele es sich um ein kleines Unternehmen mit eingeschränktem räumlichen Wirkungskreis. Diese klar abgegrenzten und berührungslos bestehenden unternehmerischen Einwirkungszonen habe
der Beklagte durch seinen Internetauftritt verlassen. Der ubiquitäre Charakter des Internet erlaube es jedermann, von jedem Ort aus auf die Angebote des Beklagten zuzugreifen. Damit habe der Beklagte die Grundlage wirtschaftlicher Koexistenz unter Ausweitung seiner Marktpräsenz verlassen und sei in ein konkretes Wettbewerbsverhältnis und in eine Kollisionslage zur Klägerin getreten. Dies nötige zur Prüfung der Verwechslungsgefahr.
Dem Firmenschlagwort der Klägerin stehe der buchstaben- und lautgleiche Domainname des Beklagten gegenüber. Der Verkehr erkenne, daß die Top-LevelDomain „de“ nur eine technisch-funktionale Bedeutung habe. Sie müsse daher bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr außer Betracht bleiben. Die von den Parteien angebotenen Produkte seien einander ähnlich. Während die Klägerin vor allem im Bereich Hardware, Software und Büroverbrauchsmaterialien tätig sei, biete der Beklagte neben seiner Tätigkeit als Telekommunikationsdienstleister und AccessProvider auch Netzwerke sowie Hardware und Software an. Damit seien Kennzeichnungskraft , Zeichengleichheit und Produktähnlichkeit gegeben. Die Ansprüche der Klägerin seien auch nicht verwirkt.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß der Klägerin an der Bezeichnung „SoCo“ schon deswegen ein Kennzeichenrecht zusteht , weil es sich bei diesem Bestandteil – ungeachtet einer Benutzung in Alleinstellung – um ein Firmenschlagwort handelt, das für sich genommen hinreichend unterscheidungskräftig und geeignet ist, dem Verkehr als Kurzbezeichnung zu dienen (st.Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1996 – I ZR 149/94, GRUR 1997, 468,
469 = WRP 1997, 1093 – NetCom; Urt. v. 15.2.2001 – I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161 = WRP 2001, 1207 – CompuNet/ComNet).
2. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dem Firmenschlagwort „SoCo“ nur eine geringe Kennzeichnungskraft zugebilligt hat. Es handelt sich um eine aussprechbare Abkürzung, wie sie für geschäftliche Bezeichnungen typisch ist. Da Unternehmen der EDV-Branche die Begriffe „Software“ und „Computer“ oder „Communication“ häufig als beschreibende Firmenbestandteile verwenden, liegt es nahe, daraus eine Abkürzung wie „SoCo“ zu bilden (vgl. BGH GRUR 1997, 468, 469 – NetCom).
3. Der beanstandete Zeichengebrauch betrifft – anders als das Berufungsgericht gemeint hat – kein identisches Zeichen. Denn die angegriffene Form lautet „soco.de“. Allerdings besteht eine hohe Ähnlichkeit, weil – wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat – der Verkehr dem Zusatz „.de“ allein eine funktionale Bedeutung beimißt, so daß der Domainname „soco.de“ im gewerblichen Verkehr letztlich auf ein Unternehmen mit dem Namen „Soco“ hinweist. Dies gilt immer dann, wenn als Domainname – wie im Streitfall – ein von Haus aus hinreichend unterscheidungskräftiges Zeichen verwendet wird.
4. Auf die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob der Beklagte durch Benutzung des Domainnamens „soco.de“ ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben hat, kommt es im Streitfall nicht an. Eine solche Annahme liegt nahe, wenn der Verkehr in der als Domainname gewählten Bezeichnung nichts Beschreibendes, sondern nur einen Herkunftshinweis erkennen kann (vgl. OLG München CR 1999, 778 zu „tnet.de“; Rev. nicht angenommen: BGH, Beschl. v. 25.5.2000 – I ZR 269/99). Dies gilt auch im Streitfall, in dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Dienstleistung des Internetzugangs – also seine Tätigkeit als Access-Provider – über eine ihm gehörende Gesellschaft
abrechnet, die als SoCo Networks Solutions GmbH firmiert. Nur wenn ein Domainname , der an sich geeignet ist, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, ausschließlich als Adreßbezeichnung verwendet wird, wird der Verkehr annehmen , es handele sich dabei um eine Angabe, die – ähnlich wie eine Telefonnummer – den Adressaten zwar identifiziert, nicht aber als Hinweis auf die betriebliche Herkunft gedacht ist. Die Frage kann im Streitfall jedoch offenbleiben, weil es sich bei einem solchen, vom Beklagten durch Benutzung erworbenen Kennzeichenrecht in jedem Fall um das prioritätsjüngere Recht handelte.
5. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Branchennähe begründet hat, sind aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Bei Unternehmen , die im Bereich der Datenverarbeitung tätig sind, kann schon lange nicht mehr generell von einer Branchennähe ausgegangen werden. Denn im Hinblick auf die Vielfalt und Differenziertheit des Angebotes in diesem Bereich kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß sich die Parteien allein wegen des Bezugs zur Datenverarbeitung am Markt begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1990 – I ZR 298/88, GRUR 1990, 1042, 1044 f. = WRP 1991, 83 – Datacolor; BGH GRUR 1997, 468, 470 – NetCom). Das Berufungsgericht hat jedoch im einzelnen begründet, daß sich die Tätigkeitsfelder der Parteien – insbesondere beim Vertrieb von Hardware und Anwendersoftware für den Betrieb von Netzwerken – überschneiden. Ein Rechtsfehler ist ihm dabei nicht unterlaufen.
6. Mit Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß das Klagekennzeichen „SoCo“ nur über einen räumlich begrenzten Schutzbereich verfügt. Zwar sind Unternehmenskennzeichen in der Regel im gesamten Geltungsbereich des Gesetzes geschützt. Dies gilt indessen nicht für die Bezeichnungen von Unternehmen , die nach Zweck und Zuschnitt nur lokal oder regional tätig und auch nicht auf Expansion ausgelegt sind (vgl. BGHZ 130, 134, 141 f. – Altenburger Spielkartenfabrik, m.w.N.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 5 Rdn. 13 f.; Hacker
in Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 5 Rdn. 75 ff.). Im Streitfall spricht auch der Umstand für einen territorial beschränkten Schutzbereich, daß es in Deutschland – wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festgestellt hat – eine Reihe weiterer Unternehmen der EDV-Branche gibt, die ebenfalls das Schlagwort „SoCo“ verwenden.
7. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien seien in ihrer geschäftlichen Tätigkeit räumlich so weit voneinander entfernt, daß auch eine identische Verwendung von „SoCo“ durch den Beklagten das Klagekennzeichen nicht verletze. Der Beklagte habe jedoch dadurch, daß er aus „soco“ den Domainnamen gebildet habe, unter dem er im Internet auftrete, die herkömmlichen räumlichen Grenzen seiner bisherigen Tätigkeit durchbrochen und biete nunmehr seine Leistungen überall, jedenfalls überall in Deutschland, und damit auch im räumlichen Schutzbereich des Klagekennzeichens an.
Mit Recht rügt die Revision, daß allein der Internetauftritt eines Unternehmens nicht ausreicht, um auf einen räumlich unbeschränkten Wirkungsbereich schließen zu können. Trotz des vom Berufungsgericht angeführten ubiquitären Charakters des Internet bleiben stationäre Betriebe, die sich und ihr Angebot im Internet darstellen, grundsätzlich auf ihren räumlichen Tätigkeitsbereich beschränkt. Auch sonst weisen Unternehmen wie z.B. ein Handwerksbetrieb, ein Restaurant oder ein Hotel, die sich – aus welchen Gründen auch immer – auf einen bestimmten Wirkungskreis beschränkt haben, mit ihrer Präsenz im Internet nicht notwendig darauf hin, daß diese Beschränkung in Zukunft wegfallen solle.
Im Streitfall ist bislang nicht festgestellt, daß der Beklagte, der sich in der Vergangenheit allein im Städtedreieck Köln-Düsseldorf-Aachen geschäftlich betätigt hat, an dieser regionalen Ausrichtung etwas ändern wollte. Hat er – nach dem Inhalt seines Angebots zu urteilen – diese Begrenzung seines räumlichen Tätig-
keitsbereichs beibehalten, führt allein die Tatsache, daß auch Kunden im Raum Stuttgart das Angebot des Beklagten im Internet zur Kenntnis nehmen können, nicht dazu, daß sich nunmehr die Wirkungskreise der Parteien überschneiden. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Beklagte mit seinem Internetauftritt auch Kunden, die außerhalb seines bisherigen Wirkungskreises ansässig sind, anspräche und ihnen seine Dienstleistungen anböte.
III. Das Berufungsurteil kann danach, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat verwehrt. Denn das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob mit dem Internetauftritt des Beklagten eine Ausdehnung seines räumlichen Tätigkeitsbereiches verbunden war.
Auf diese Feststellung kann auch nicht deswegen verzichtet werden, weil die Klage aus anderen Gründen abzuweisen wäre. Soweit sich der Beklagte auf durch Lizenzvertrag eingeräumte Rechte an der Firma SoCo GmbH bezieht, ist sein Vortrag schon deswegen unbehelflich, weil es sich bei der Lizenzgeberin ebenfalls um ein regional begrenzt tätiges Unternehmen handelt, das der Klägerin ihre Unternehmensbezeichnung in ihrem räumlichen Tätigkeitsbereich nicht streitig machen kann. Den vom Beklagten erhobenen Einwand der Verwirkung hat das Berufungsgericht mit zutreffender, auch von der Revision nicht angegriffener Begründung abgelehnt.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann