Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2007 - I ZR 186/03

Tatbestand:

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Die Klägerin ist Transportversicherer des F. R. , der in I. eine Werkstätte für Edelsteinschmuck betreibt (im Weiteren: Versicherungsnehmer ). Sie nimmt die Beklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts einer Sendung aus übergegangenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch.

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Der Versicherungsnehmer hat am 12. September 2001 drei ungefasste Diamanten im Gesamtwert von 7.400 € an M. R. (im Weiteren: Absenderin ) nach München übersandt. Die Absenderin lieferte die Steine am 13. September 2001 bei einer Niederlassung der Beklagten in München zur Rückübersendung per Expressbrief an den Versicherungsnehmer ein. Der Einlieferungsbeleg enthielt neben einem Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für den Frachtdienst Inland (PAKET/ EXPRESS NATIONAL) (im Weiteren: AGB) die Angabe: "Der Absender versichert , dass die eingelieferte(n) Sendung(en) keine ausgeschlossenen Güter (Verbotsgut) gemäß Abschnitt 2 Absatz 2 enthält/enthalten."

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Die Sendung mit den Steinen des Versicherungsnehmers wurde zuletzt am 14. September 2001 um 9.08 Uhr in der Niederlassung der Beklagten in Frankfurt per Scanner erfasst. Ihr weiterer Verbleib konnte nicht aufgeklärt werden. Die Klägerin, die den Schaden des Versicherungsnehmers reguliert hat, nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Ersatz des dem Versicherungsnehmer entstandenen Schadens nebst Zinsen in Anspruch.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten , dass sie der Klägerin im Hinblick auf ihre AGB keinen Schadensersatz zu leisten habe.

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Die seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der AGB (Stand: 1. März 2001) hatten folgenden Wortlaut: "2 Vertragsverhältnis - Begründung und Ausschlüsse (1) Beförderungsverträge kommen vorbehaltlich der Regelung in Absatz 2 durch die Übergabe von Sendungen durch oder für den Absender und deren Übernahme in die Obhut der Deutschen Post oder von ihr beauftragter Transportunternehmen (Einlieferung bzw. Abholung) nach Maßgabe der vorliegenden AGB zustande. … (2) Die Deutsche Post schließt keinen Vertrag über die Beförderung folgender Sendungen (ausgeschlossene Sendungen); Mitarbeiter der Deutschen Post und sonstige Erfüllungsgehilfen sind nicht berechtigt , Beförderungsverträge über solche Sendungen zu schließen : … 7. Express-Sendungen, die ungefasste Edelsteine im Gesamtwert von mehr als 1.000 DM/511,29 € enthalten; … (3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit (Größe , Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den in Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen AGB, so steht es der Deutschen Post frei, 1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder 2. eine bereits übergebene/übernommene Sendung zurückzugeben oder zur Abholung bereitzuhalten oder 3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu befördern und ein entsprechendes Nachentgelt gemäß Abschnitt 5 Abs. 3 zu erheben. Entsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf Sendungen mit den in Absatz 2 genannten Inhalten oder auf sonstige Vertragsverstöße der Absender auf Verlangen der Deutschen Post Angaben dazu verweigert. (4) Erlangt die Deutsche Post erst nach Übergabe der Sendung Kenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene Güter enthält, oder verweigert der Absender auf Verlangen der Deutschen Post bei Verdacht auf ausgeschlossene Güter Angaben dazu, erklärt die Deutsche Post bereits jetzt die Anfechtung des Beförderungsvertrages wegen Täuschung. Die Deutsche Post ist nicht zur Prüfung von Beförderungsausschlüssen gemäß Absatz 2 verpflichtet; sie ist jedoch bei Verdacht auf solche Ausschlüsse zur Öffnung oder Überprüfung der Sendungen berechtigt. Der Absender trägt die alleinige Verantwortung und das Risiko für alle Folgen, die aus einem - auch nach anderen Bestimmungen als diesen AGB - unzulässigen Güterversand resultieren. … 3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders … (3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der Deutschen Post oder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu wählen, die seinen Schaden bei Verlust, Beschädigung oder einer sonst nicht ordnungsgemäßen Leistung der Deutschen Post oder ihrer verbundenen Unternehmen am ehesten deckt. … 6 Haftung (1) Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen. Für Schäden, die auf das Verhalten ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen gehandelt haben. (2) Die Deutsche Post haftet im Übrigen für Verlust, Beschädigung und Lieferfristüberschreitung von bedingungsgerechten Sendungen (vgl. Abschnitt 2 Abs. 2) sowie für die schuldhafte nicht ordnungsgemäße Erfüllung sonstiger Vertragspflichten nur im Umfang des unmittelbaren vertragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen. Die Deutsche Post ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der Schaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. Streik, höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genannten Fälle der Schadensteilung und besonderen Haftungsausschlussgründe bleiben unberührt. Die Deutsche Post haftet ferner nicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Absatz 2. …"

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Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in Höhe von 4.933,33 € stattgegeben und die Berufung der Klägerin im Übrigen zurückgewiesen (OLG Köln VersR 2003, 1148).

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Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

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Die Klägerin wendet sich mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die Klage für teilweise begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

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Zwischen der Absenderin und der Beklagten sei trotz Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 AGB durch die Annahme und Beförderung der Sendung ein Frachtvertrag i.S. des § 407 HGB zustande gekommen. Die Beklagte habe keinen Gebrauch von den in Abschnitt 2 Abs. 3 AGB enthaltenen Möglichkeiten gemacht. Die in Abschnitt 2 Abs. 4 AGB erklärte Anfechtung greife nicht durch, weil die Beklagte ein arglistiges Verhalten der Absenderin nicht dargelegt habe. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 und Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB enthaltenen Bestimmungen legten nicht die vertraglichen Leistungspflichten fest, sondern regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gemäß § 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Expressbrief sei weder ein Brief noch eine briefähnliche Sendung. Mangels hinrei- chenden Sachvortrags sei ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB zu vermuten.

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Die Klägerin müsse sich jedoch ein Mitverschulden in Höhe von einem Drittel anrechnen lassen. Der Versand wertvoller Diamanten per Expressbrief sei äußerst riskant. Der Absenderin habe allerdings die sehr klein gedruckte Erklärung auf dem Einlieferungsbeleg, dass die Sendung keine verbotenen Güter enthalte, nicht auffallen müssen. Ihr sei aber vorzuwerfen, dass sie sich nicht über die AGB sowie die Möglichkeit informiert habe, einen Brief mit derart wertvollem Inhalt sicher zu versenden. Das Mitverschulden der Absenderin sei für den Schadenseintritt ursächlich gewesen. Die Sendung hätte nur mit dem von der Beklagten betriebenen Werttransportdienst befördert werden können. Dieser sei zwar teurer als der Expressdienst; bei ihm werde das Transportgut aber mit größerer Sorgfalt behandelt. Der überwiegende Verursachungsbeitrag falle der Beklagten zur Last, deren Leute sich strafbar gemacht hätten.

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II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht die Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht und zu Lasten der Klägerin einen Mitverursachungsbeitrag von einem Drittel angenommen hat. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen die vom Berufungsgericht im Rahmen des § 425 Abs. 2 HGB vorgenommene Abwägung der beiderseitigen Schadensverursachungsanteile. Keinen Erfolg hat dagegen die Anschlussrevision der Klägerin.

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1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach §§ 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß bejaht.

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a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Frachtvertrag zwischen der Beklagten und der Absenderin zustande gekommen ist. Es hat daher auch bei der Frage, auf wessen Sicht es für die Beurteilung der Rechte aus dem Frachtvertrag ankommt, mit Recht entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die Person des Versicherungsnehmers, sondern auf die Person der Absenderin abgestellt. Der Umstand allein, dass die Ware zuvor von dem Versicherungsnehmer an die Absenderin versandt worden war, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Davon unberührt bleibt die Berechtigung des Versicherungsnehmers bzw. - nach dem erfolgten Rechtsübergang - der Klägerin , die im Hinblick auf den Verlust des Gutes aus dem Frachtvertrag bestehenden Ansprüche gegen die Beklagte im eigenen Namen geltend zu machen (§ 421 Abs. 1 Satz 2 und 3 HGB).

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b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , zwischen der Absenderin und der Beklagten sei trotz der Verbotsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 AGB ein wirksamer Frachtvertrag durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen. Die Übernahme der ihrem Inhalt nach nicht erkennbaren Sendung durch die Mitarbeiter der Beklagten am Schalter konnte aus der Sicht der Absenderin nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts dieser Klausel einen Vertrag schließen wollte (§§ 133, 157 BGB). Die AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen.

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aa) Die Auslegung der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendeten AGB der Beklagten unterliegt in vollem Umfang revisionsrechtlicher Überprüfung (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151, 337, 346 f. m.w.N.).

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bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und nach ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verstän- digen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Bei der insoweit gebotenen objektiven Auslegung ist daher zu prüfen, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom angesprochenen Kundenkreis vernünftigerweise aufgefasst werden durften. Ausgangspunkt der Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der verwendeten Bestimmung. Daneben kommt es auf den Sinn und Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel innerhalb des Gesamtwerks an, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Kunden maßgeblich sind (BGHZ 151, 337, 348). Diese Grundsätze gelten auch für Klauseln, die leistungsbeschreibender Art sind (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBGesetz , 9. Aufl., § 5 Rdn. 3a und § 8 Rdn. 2; Staudinger/Schlosser, BGB [1998], § 5 AGBG Rdn. 2; MünchKomm.BGB/Basedow, 4. Aufl., § 8 AGBG Rdn. 19 und Bd. 2a § 307 Rdn. 19).

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cc) Nach dem Wortlaut von Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 AGB will die Beklagte bei ungefassten Edelsteinen im Gesamtwert von mehr als 1.000 DM (= 511,29 €) allerdings keinerlei vertragliche Verpflichtung eingehen. Diese Bestimmung darf jedoch nicht isoliert gesehen werden, sondern ist im systematischen Zusammenhang mit Abschnitt 2 Abs. 4 und Abschnitt 6 AGB zu beurteilen , die auf sie Bezug nehmen. Danach wird vorsorglich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung für den Fall erklärt, dass die Beklagte erst nach der Übergabe der Sendung Kenntnis davon erhält, dass diese verbotene Güter enthält. Abschnitt 6 regelt u.a. die Haftung der Beklagten bei verbotenen Gütern. Im Hinblick darauf kann dahinstehen, ob diese Klausel auch intransparent ist.

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dd) Die Regelungen könnten aus der Sicht eines verständigen Postkunden im Übrigen nur dann einen Sinn ergeben, wenn vom Zustandekommen eines Vertrags ausgegangen wird. Nach dem Gesamtzusammenhang der AGB kann aus der Regelung in ihrem Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 mithin nicht entnom- men werden, dass die Beklagte das Zustandekommen von Beförderungsverträgen über verbotene Güter von vornherein für alle Fälle ausschließen wollte. Vielmehr bringt sie insoweit zum Ausdruck, dass sie sich nach dem Abschluss eines Beförderungsvertrags über sogenannte ausgeschlossene Sendungen ihr weiteres Vorgehen vorbehalten will.

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ee) Die vorstehende Beurteilung der Klausel entspricht im Übrigen auch der herrschenden Meinung zur Auslegung der insoweit vergleichbaren Bestimmungen der § 54 EVO a.F., § 8 KVO a.F. und Art. 4 CIM (vgl. zu § 54 EVO a.F.: Czerwenka/Heidersdorf/Schönbeck, Eisenbahn-Beförderungsrecht, 4. Aufl., Lfg. 1/97, § 54 Anm. 1b; zu § 8 KVO a.F.: Koller, Transportrecht, 2. Aufl., § 8 KVO Rdn. 1; zu Art. 4 CIM: Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 4 CIM Rdn. 5).

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c) Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend gemachte Anfechtung ihrer Vertragserklärung nach § 123 BGB mangels Darlegung eines arglistigen Verhaltens der Absenderin nicht durchgreifen lassen. Allerdings ist ein Vertrag zugunsten Dritter auch dann nach § 123 BGB anfechtbar , wenn der Dritte selbst getäuscht hat (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 123 Rdn. 12; MünchKomm.BGB/Kramer aaO § 123 Rdn. 25). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Versicherungsnehmer jedoch am Vertragsschluss zwischen der Beklagten und der Absenderin in keiner Weise beteiligt. Damit fehlte es schon an einer Täuschung durch den Versicherungsnehmer der Klägerin.

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d) Die Ansprüche aus dem Frachtvertrag sind entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Absenderin ihrerseits der Beklagten gegenüber nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss haftete. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen schuldhafter Irreführung sowie bei Falschangaben vor oder bei Ver- tragsschluss über die § 311 Abs. 2, §§ 280, 249 Abs. 1 BGB eine Lösung von dem abgeschlossenen Vertrag in Betracht kommen (vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962 - VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1197; Urt. v. 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f.; Urt. v. 6.4.2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 ff.). Das Berufungsgericht hat die dafür erforderlichen Voraussetzungen ersichtlich als nicht erfüllt angesehen. Die Revision erhebt in dieser Hinsicht keine Rügen. Eine von der Absenderin etwa verletzte Aufklärungspflicht über den Inhalt der Sendung führte im Streitfall nicht zu einem Recht der Beklagten, die Aufhebung des Vertrags zu verlangen. Es ist anerkannt, dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, dessen Eintritt durch die Einhaltung der Pflicht verhindert werden sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212 m.w.N.).

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2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt. Die AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen.

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a) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung im Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 AGB einen Haftungsausschluss oder die einer Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflichten der Beklagten darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, Tz 21 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat den von ihm angenommenen Haftungsausschluss für Verbotsgut nicht aus der dortigen Regelung, sondern aus Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB entnommen. Die zuletzt genannte Klausel schränkt die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein. Sie stellt daher , wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, keine Leistungsbeschreibung dar.

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b) Offen bleiben kann des Weiteren, ob die vom Gesetz abweichende Haftungsregelung in Abschnitt 6 AGB gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt oder, soweit sie Briefe oder briefähnliche Sendungen betrifft, wirksam ist. Die insoweit vorrangige Auslegung der AGB ergibt nämlich, dass die Beklagte selbst danach beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 435 HGB auch bei Verbotsgütern von ihrer vollen Haftung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 AGB sieht für solche Fälle eine Haftung "ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen Verbotsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt dort anders als in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB behandelt die Haftung der Beklagten "im Übrigen", d.h. soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht vorliegen. Wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, enthält Abschnitt 6 der AGB der Beklagten nach seinem Wortlaut und nach seiner Systematik gemäß dem Grundsatz, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen kundenfreundlich auszulegen sind, allein in Bezug auf diesen Bereich für bedingungsgerechte Sendungen eine Haftungsbegrenzung und für Verbotsgüter einen Haftungsausschluss.

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c) Das Berufungsgericht hat auch ein qualifiziertes Verschulden i.S. von § 435 HGB ohne Rechtsfehler bejaht. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Einlassungsobliegenheit der Beklagten überspannt.

27

Die Beklagte konnte den Eintritt des Schadens und den Schadensbereich in zeitlicher, räumlicher und personeller Hinsicht nur insoweit eingrenzen, als sie festgestellt hat, dass das Transportgut nach seinem Eingang in dem Umschlagslager in Frankfurt verloren gegangen ist. Ihr Vortrag in den Schriftsätzen vom 31. Mai und 20. September 2002 lässt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht hinreichend erkennen, dass sie über ein Siche- rungssystem verfügte, das es ihr ermöglicht hätte, den Verlauf der einzelnen Sendungen und die ausreichende Eingrenzung etwaiger Verlustfälle in örtlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nachzuvollziehen. Die in allgemeiner Form gehaltene Darstellung der Sicherheitsvorkehrungen in dem Umschlagslager reicht insoweit nicht aus (vgl. BGHZ 129, 345, 350; BGH, Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 200/01, TranspR 2004, 460, 462). Bei dem Umschlag von Gütern handelt es sich um einen besonders schadensanfälligen Bereich, der deshalb insbesondere Ausgangskontrollen erfordert (vgl. BGHZ 158, 322, 330). Die Beklagte hat nicht vorgetragen, ob in dem Umschlagslager in Frankfurt eine Ausgangskontrolle der Sendungen erfolgt, die es ermöglichte, Angaben über deren weiteren Verbleib zu machen. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten gezogen.

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3. Die Revision der Beklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsichtlich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richtet.

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a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Frachtführer die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt (BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es für ein zu berücksichtigendes Mitverschulden auch ausreichen, wenn der Versender die sorgfältigere Behandlung von Wertsendungen durch den Frachtführer hätte kennen müssen. Ein Mitverschulden ist bereits dann anzunehmen, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, Tz 21).

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b) Ein entsprechendes Kennenmüssen der Absenderin hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht bejaht. Aus Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 und Abschnitt 3 Abs. 3 AGB ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Beklagte die Versendungsart Expressbrief bei Edelsteinen nur bis zur Wertgrenze von 511,29 € anbietet. Davon abgesehen liegt es nach der Lebenserfahrung auf der Hand, dass die Beklagte im Rahmen ihres umfassenden Dienstleistungsangebots für Wertgegenstände besondere Versendungsmöglichkeiten mit höheren Sicherheitsstandards bereithält.

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c) Das Berufungsgericht ist mit Recht auch davon ausgegangen, dass die von der Absenderin unterlassene Wertdeklaration für den Schadenseintritt mit ursächlich gewesen ist. Es hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf abgestellt, dass die Beklagte die Sendung, wenn deren Inhalt ihren Bediensteten offen gelegt worden wäre, nur mit dem von ihr betriebenen Werttransport befördert und dabei mit größerer Sorgfalt behandelt worden wäre. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht zu Lasten der Beklagten von einer vorsätzlichen Straftat eines ihrer Mitarbeiter ausgegangen ist. Eine derartige Straftat ist im Rechtsstreit weder behauptet noch festgestellt worden. Die genaue Ursache für den Verlust der Sendung konnte vielmehr nicht aufgeklärt werden. Im Hinblick darauf ist eine neue Abwägung der beiderseitigen Verursachungsanteile an dem Schadenseintritt geboten, wobei auf Seiten der Beklagten nicht von einem strafbaren Verhalten eines ihrer Mitarbeiter, sondern lediglich von einem Verschulden i.S. von § 435 HGB auszugehen ist.

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4. Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Absenderin ein den Klageanspruch min- derndes Mitverschulden am Schadenseintritt trifft (vgl. zu vorstehend 3.). Der von ihm angenommene Mitverursachungsanteil der Absenderin von einem Drittel lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin erkennen.

33

III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht den Schadensmitverursachungsanteil der Absenderin im Hinblick auf das von ihm zu Unrecht angenommene vorsätzliche Verhalten eines Beschäftigten der Beklagten lediglich auf ein Drittel beschränkt hat. In diesem Umfang war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen. Ebenfalls erfolglos war die Anschlussrevision der Klägerin.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 26.09.2002 - 14 O 69/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 08.04.2003 - 3 U 146/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer des Schmuckwarenunternehmens B. GmbH in Pforzheim (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts einer Paketsendung aus übergegangenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Versicherungsnehmerin lieferte am 14. Mai 2002 in einer Zweigstelle der Beklagten ein Paket ohne Wertdeklaration ein, das für eine Empfängerin in Köln bestimmt war. Die Sendung ist auf dem Transportweg verloren gegangen. Nach Darstellung der Klägerin befanden sich in dem Paket verschiedene Schmuckstücke im Wert von insgesamt 3.721,97 €. Die Klägerin hat den Schaden ihrer Versicherungsnehmerin reguliert.

3

Dem Transport lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten , PAKET/EXPRESS NATIONAL, Stand: 1. März 2002 (im Weiteren: AGB) zugrunde, die in den Abschnitten 2, 3 und 6 unter anderem folgende Regelungen enthielten: "2 Vertragsverhältnis - Begründung und Ausschlüsse (1) Beförderungsverträge kommen vorbehaltlich der Regelung in Absatz 2 durch die Übergabe von Sendungen durch oder für den Absender und deren Übernahme in die Obhut der Deutschen Post oder von ihr beauftragter Unternehmen (Einlieferung bzw. Abholung) nach Maßgabe der vorliegenden AGB zustande. … (2) Die Deutsche Post schließt keinen Vertrag über die Beförderung folgender Sendungen (ausgeschlossene Sendungen); Mitarbeiter der Deutschen Post und sonstige Erfüllungsgehilfen sind nicht berechtigt, Beförderungsverträge über solche Sendungen zu schließen: … 6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle, Schmuck, Uhren, Edelsteine, Scheck-, Kreditkarten, gültige Telefonkarten oder andere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, für die im Schadensfall keine Sperrungen sowie Aufgebots- und Ersatzverfahren durchgeführt werden können (Valoren II. Klasse), im Gesamtwert von mehr als 500 € enthalten. … (3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit (Größe, Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den in Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen AGB, so steht es der Deutschen Post frei, 1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder 2. eine bereits übergebene/übernommene Sendung zurückzugeben oder zur Abholung bereitzuhalten oder 3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu befördern und ein entsprechendes Nachentgelt gemäß Abschnitt 5 Abs. 3 zu erheben. Entsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf ausgeschlossene Sendungen oder auf sonstige Vertragsverstöße der Absender auf Verlangen der Deutschen Post Angaben dazu verweigert. (4) Erlangt die Deutsche Post erst nach Übergabe der Sendung Kenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene Güter enthält, oder verweigert der Absender auf Verlangen der Deutschen Post bei Verdacht auf ausgeschlossene Güter Angaben dazu, erklärt die Deutsche Post bereits jetzt die Anfechtung des Beförderungsvertrages wegen Täuschung. Die Deutsche Post ist nicht zur Prüfung von Beförderungsausschlüssen gemäß Absatz 2 verpflichtet; sie ist jedoch bei Verdacht auf solche Ausschlüsse zur Öffnung und Überprüfung der Sendungen berechtigt. … … 3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders … (3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der Deutschen Post AG oder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu wählen, die seinen Schaden bei Verlust, Beschädigung oder einer sonst nicht ordnungsgemäßen Leistung am ehesten deckt. … 6 Haftung (1) Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen. Für Schäden, die auf das Verhalten ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Ausübung ihrer Verrichtungen gehandelt haben. … (2) Die Deutsche Post haftet im übrigen für Verlust, Beschädigung und Lieferfristüberschreitung von bedingungsgerechten Sendungen sowie für die schuldhafte nicht ordnungsgemäße Erfüllung sonstiger Verpflichtungen nur im Umfang des unmittelbaren vertragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen. Die Deutsche Post ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der Schaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B. Streik, höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genannten Fälle der Schadensteilung und besonderen Haftungsausschlussgründe bleiben unberührt. Die Deutsche Post haftet ferner nicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Absatz 2. …“

4

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte für den streitgegenständlichen Schaden unbeschränkt, da ihr ein grobes Organisationsverschulden anzulasten sei. Sie habe bezogen auf den in Rede stehenden Schaden nicht vorgetragen, wo und wann es zum Verlust der Sendung gekommen sei. Hieraus sei der Beklagten der Vorwurf des qualifizierten Verschuldens zu machen.

5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.721,97 € nebst Zinsen zu zahlen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten , ihre Haftung für den streitgegenständlichen Verlust sei jedenfalls nach den Bestimmungen in ihren AGB, die gemäß § 310 Abs. 1 BGB in einen mit der Versicherungsnehmerin geschlossenen Frachtvertrag einbezogen worden seien , ausgeschlossen, weil die Versicherungsnehmerin Verbotsgut i.S. von Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB eingeliefert habe.

7

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels verurteilt, an die Klägerin 2.481,31 € nebst Zinsen zu zahlen (LG Bonn VersR 2003, 1600).

8

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

9

Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt, mit der sie den bislang erfolglosen Teil der Klageforderung weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils der Versicherungsnehmerin von einem Drittel einen Schadensersatzanspruch i.H. von 2.481,31 € nebst Zinsen aus § 425 Abs. 1, §§ 428, 435 HGB i.V. mit § 67 Abs. 1 VVG zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Aktivlegitimation der Klägerin ergebe sich aus § 67 Abs. 1 VVG. Die Beklagte sei aus dem mit der Versicherungsnehmerin geschlossenen Frachtvertrag , der durch die Einlieferung und Beförderung des in Verlust geratenen Pakets zustande gekommen sei, zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Annahme stünden die in das Vertragsverhältnis wirksam einbezogenen AGB der Beklagten nicht entgegen. Die Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB, wo- nach die Beklagte keine Verträge über Sendungen abschließe, die Schmuck im Wert von mehr als 500 € enthielten, verstoße gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und sei deshalb unwirksam. Das ergebe sich aus der gebotenen Zusammenschau der Klausel mit den Bestimmungen in Abschnitt 2 Abs. 3 und 4 sowie Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB. Die in Abschnitt 2 Abs. 4 AGB vorweg erklärte Anfechtung habe nicht zur Beseitigung des Frachtvertrags geführt, weil die Anfechtungserklärung unter einer unzulässigen aufschiebenden Bedingung - nachträgliche Kenntniserlangung von der Übernahme eines Verbotsgutes - abgegeben worden sei. Zudem stehe nicht fest, dass die Versicherungsnehmerin die Beklagte getäuscht habe.

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Die Haftung der Beklagten sei auch nicht durch Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB ausgeschlossen, weil diese Klausel wegen Verstoßes gegen § 449 Abs. 2 HGB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei. Die Beklagte hafte unbeschränkt. Sie hätte darlegen müssen, welche organisatorischen Vorkehrungen sie zur Schadensverhinderung ergriffen habe. Daran fehle es vollständig. Der unterlassene Vortrag begründe die tatsächliche Vermutung für ein qualifiziertes Verschulden. Der Wert der verloren gegangenen Schmuckstücke in Höhe von insgesamt 3.721,97 € ergebe sich aus den von der Klägerin vorgelegten Handelsrechnungen.

13

Der auf die Klägerin übergegangene Schadensersatzanspruch sei aber wegen eines Mitverschuldens der Versicherungsnehmerin um ein Drittel gemindert. Die Versendung wertvollen Schmucks in einem einfachen Paket sei riskant. Das sei der Versicherungsnehmerin aus ihrer gewerblichen Tätigkeit auch bekannt gewesen. Überdies müsse berücksichtigt werden, dass die Versicherungsnehmerin der Beklagten durch die unterlassene Wertangabe die Möglichkeit genommen habe, sich für eine Zurückweisung der Sendung zu entschei- den. Das Mitverschulden sei auch schadensursächlich gewesen, weil die Beklagte die Beförderung der Sendung im einfachen Paketdienst verweigert hätte. Zu Lasten der Beklagten sei deren qualifiziertes Verschulden zu berücksichtigen.

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II. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin sind unbegründet.

15

1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche Haftung der Beklagten nach den §§ 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß bejaht.

16

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Frachtvertrag zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten durch die Einlieferung und die Beförderung der ihrem Inhalt nach nicht erkennbaren Sendung durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen ist. Die Verbotsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB steht dem nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob diese Klausel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt und deshalb unwirksam ist. Denn bereits die vorrangige Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der AGB aus der Sicht eines verständigen Postkunden ergibt, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Klausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 einen Vertrag schließen wollte (BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03, TranspR 2006, 254, 255).

17

aa) Die Auslegung der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendeten AGB der Beklagten unterliegt in vollem Umfang revisionsrechtlicher Überprüfung (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151, 337, 346 f. m.w.N.).

18

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und nach ihrem typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden. Bei der insoweit gebotenen objektiven Auslegung ist daher zu prüfen, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von dem angesprochenen Kundenkreis vernünftigerweise aufgefasst werden durften. Ausgangspunkt der Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der verwendeten Bestimmung. Daneben kommt es aber auch auf den Sinn und Zweck und die systematische Stellung der fraglichen Klausel innerhalb des Gesamtwerks an, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Kunden maßgeblich sind (BGHZ 151, 337, 348; BGH TranspR 2006, 254, 255). Diese Grundsätze gelten auch für Klauseln, die leistungsbeschreibender Art sind (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., § 5 Rdn. 3a und § 8 Rdn. 2; Staudinger/Schlosser, BGB [1998], § 5 AGBG Rdn. 2; MünchKomm.BGB /Basedow, 4. Aufl., § 8 AGBG Rdn. 19 und Bd. 2a § 307 Rdn. 19).

19

cc) Die Beklagte will nach dem Wortlaut von Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB bei Schmuck im Gesamtwert von mehr als 500 € pro Sendung allerdings keinerlei vertragliche Verpflichtung eingehen. Diese Regelung ist jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im systematischen Zusammenhang mit Abschnitt 2 Abs. 3 und Abs. 4 sowie Abschnitt 6 AGB zu beurteilen, die auf sie Bezug nehmen. Danach steht es der Beklagten für den Fall, dass eine nicht bedingungsgerechte Sendung eingeliefert wird, frei, die Annahme zu verweigern (Abschnitt 3 Nr. 1), die Sendung zurückzugeben (Abschnitt 3 Nr. 2) oder zu befördern (Abschnitt 3 Nr. 3). In Abschnitt 4 wird vorsorglich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung für den Fall erklärt, dass die Beklagte erst nach Übergabe der Sendung Kenntnis davon erhält, dass diese verbotene Güter enthält. Abschnitt 6 regelt u.a. die Haftung der Beklagten bei verbotenen Gütern.

20

Alle diese Regelungen ergeben aus der Sicht eines verständigen Postkunden nur dann einen Sinn, wenn vom Zustandekommen eines Vertrags ausgegangen wird. Nach dem Gesamtzusammenhang der AGB kann aus der Regelung in deren Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 daher nicht entnommen werden, dass die Beklagte - handelnd durch ihre Mitarbeiter - das Zustandekommen von Beförderungsverträgen über verbotene Güter von vornherein für alle Fälle ausschließen wollte. Vielmehr bringt sie insoweit zum Ausdruck, dass sie sich nach dem Abschluss eines Beförderungsvertrags über sogenannte ausgeschlossene Sendungen ihr weiteres Vorgehen vorbehalten will (BGH TranspR 2006, 254, 255 f.).

21

dd) Die vorstehende Beurteilung der Klausel entspricht im Übrigen auch der herrschenden Meinung zur Auslegung der insoweit vergleichbaren Bestimmungen der § 54 EVO a.F., § 8 KVO a.F. und Art. 4 CIM (vgl. zu § 54 EVO a.F.: Czerwenka/Heidersdorf/Schönbeck, Eisenbahn-Beförderungsrecht, 4. Aufl., Lfg. 1/97, § 54 EVO Anm. 1b; zu § 8 KVO a.F.: Koller, Transportrecht, 2. Aufl., § 8 KVO Rdn. 1; zu Art. 4 CIM: Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 4 CIM Rdn. 5).

22

b) Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet angenommen, dass die in Abschnitt 2 Abs. 4 AGB von der Beklagten erklärte Anfechtung ihrer Vertragserklärung mangels Darlegung eines arglistigen Verhaltens der Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht durchgreift.

23

c) Die Ansprüche aus dem Frachtvertrag sind entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Versicherungsnehmerin ihrerseits der Beklagten gegenüber nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss haftete. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Fällen schuldhafter Irreführung sowie bei Falschangaben vor oder bei Vertragsschluss über die § 311 Abs. 2, §§ 280, 249 Abs. 1 BGB eine Lösung von dem abgeschlossenen Vertrag in Betracht kommen (vgl. BGH, Urt. v. 31.1.1962 - VIII ZR 120/60, NJW 1962, 1196, 1197; Urt. v. 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 303 f.; Urt. v. 6.4.2001 - V ZR 394/99, NJW 2001, 2875 ff.). Im Streitfall führte eine von der Versicherungsnehmerin etwa verletzte Aufklärungspflicht über den Wert der Sendung aber nicht zu einem Recht der Beklagten, die Aufhebung des Vertrags zu verlangen. Es ist anerkannt , dass der Verstoß gegen eine Rechtspflicht nur zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, dessen Eintritt durch die Einhaltung der Pflicht verhindert werden sollte (vgl. BGHZ 116, 209, 212 m.w.N.). Nach dem Inhalt der AGB sollte eine eventuell verletzte Aufklärungspflicht nicht einen Vertragsschluss als solchen verhindern (vgl. oben Ziff. 1a cc), so dass dieser nicht als Schaden der Beklagten anzusehen ist (BGH TranspR 2006, 254, 256).

24

2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt. Die AGB der Beklagten stehen dem nicht entgegen.

25

a) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB, wonach die Beklagte nicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Abs. 2 AGB haftet, nicht um eine der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 103/04, TranspR 2006, 169, 170 f. m.w.N.), sondern um einen Haftungsausschluss. Die Klausel schränkt nach ih- rem eindeutigen Wortlaut die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 256).

26

b) Offen bleiben kann, ob die vom Gesetz abweichende Haftungsregelung in Abschnitt 6 AGB gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt. Die insoweit vorrangige Auslegung der AGB ergibt nämlich, dass die Beklagte selbst beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 435 HGB auch bei Verbotsgütern von ihrer vollen Haftung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 AGB sieht für solche Fälle eine Haftung "ohne Rücksicht auf die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen Verbotsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt dort anders als in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 AGB behandelt die Haftung der Beklagten "im Übrigen" , d.h. soweit die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht vorliegen. Abschnitt 6 der AGB der Beklagten ist nach seinem Wortlaut und nach seiner Systematik gemäß dem Grundsatz, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen im Zweifel kundenfreundlich auszulegen sind, dahin zu verstehen, dass Haftungsbegrenzungen und Haftungsausschlüsse bei qualifiziertem Verschulden der Beklagten nicht gelten sollen (BGH TranspR 2006, 254, 256).

27

c) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB bejaht. Der Verlust der Sendung ist ungeklärt. Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass die Beklagte keinerlei Sachvortrag zu ihrer Betriebsorganisation, insbesondere zu der von ihr aufgewendeten Sorgfalt gehalten hat. Dies rechtfertigt den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 469 f.).

28

3. Vergeblich wendet sich die Revision der Beklagten des Weiteren dagegen , dass sich das Berufungsgericht hinsichtlich des Inhalts und des Werts der verloren gegangenen Sendung auf die von der Klägerin vorgelegten Handelsrechnungen gestützt hat.

29

Die Beurteilung der Frage, auf welche Weise Inhalt und Wert einer verloren gegangenen Sendung festgestellt werden können, betrifft das Schätzungsermessen des Tatrichters im Einzelfall (BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 158 f.). Das angefochtene Urteil lässt insoweit keine Rechtsfehler erkennen. Die Revision zeigt solche auch nicht auf.

30

4. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision der Klägerin dagegen, dass das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin angenommen hat. Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Revision der Beklagten die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich wegen der unterlassenen Wertdeklaration ihrer Versicherungsnehmerin ein Mitverschulden von nur einem Drittel anrechnen lassen.

31

a) Für die Beurteilung der Frage des Mitverschuldens ist seit dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes die Bestimmung des § 425 Abs. 2 HGB maßgeblich (BGH TranspR 2003, 467, 471). Die Vorschrift greift jedoch den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 60). Die vom Senat zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Entscheidungen sind daher ohne inhaltliche Änderungen auf § 425 Abs. 2 HGB übertragbar (BGH TranspR 2003, 467, 471; BGH, Urt. v. 1.12.2005 - I ZR 46/04, TranspR 2006, 205, 206).

32

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis oder Kennenmüssens, dass der Frachtführer die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz beansprucht (BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318; Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, TranspR 2006, 121, 122). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB genannten Gegenstände wegen des bei ihnen bestehenden besonderen Verlust- und Haftungsrisikos nicht in der Versendungsart PAKET/ EXPRESS NATIONAL befördern will. Die unterlassene Angabe derartiger Gegenstände hindert zwar nicht das Zustandekommen eines Frachtvertrags, sondern stellt einen im Rahmen von § 425 Abs. 2 HGB zu beachtenden Schadensverursachungsbeitrag dar. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ergibt sich aber hinreichend deutlich, dass die Beklagte die Versendungsart PAKET/EXPRESS NATIONAL für Schmuckstücke nur bis zu einem Wert von 500 € anbietet. Das reicht für das erforderliche Kennenmüssen der Versicherungsnehmerin aus (BGH TranspR 2006, 254, 257).

33

c) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die von der Versicherungsnehmerin unterlassene Wertangabe für den Schadenseintritt mitursächlich gewesen ist. Dies setzt zwar grundsätzlich voraus, dass die Beklagte bei zutreffender Inhalts- und Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 471). Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch liegt im vorliegenden Fall die Besonder- heit vor, dass die Beklagte bei einer korrekten Wertangabe der Versicherungsnehmerin jedenfalls die Möglichkeit gehabt hätte, die Beförderung im einfachen Paketdienst, d.h. im Paketdienst ohne erhöhte Sicherheitsvorkehrungen, zu verweigern. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist es im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Verlust vollständig ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH TranspR 2006, 121, 123 m.w.N.).

34

d) Die Gewichtung der einzelnen Verursachungsbeiträge obliegt dem Tatrichter (BGHZ 149, 337, 355). Revision und Anschlussrevision haben nicht aufgezeigt, dass dem Berufungsgericht dabei Rechtsfehler unterlaufen sind.

35

aa) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Abwägung der Verursachungsbeiträge mit Recht davon ausgegangen, dass sich der Haftungsanteil der Versicherungsnehmerin erhöht hätte, wenn sie positive Kenntnis von der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB gehabt hätte. Sie hätte sich dann bewusst über den Willen der Beklagten hinweggesetzt, Ausschlussgut nicht im einfachen Paketdienst anzunehmen. Bei einer solchen Fallgestaltung kann auch ein vollständiger Haftungsausschluss des Frachtführers gerechtfertigt sein.

36

Das Berufungsgericht hat aber verfahrensfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte durch die von ihr vorgelegten Beweismittel nicht hinreichend nachgewiesen hat, dass der Versicherungsnehmerin die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zum Zeitpunkt der Einlieferung der streitgegenständlichen Sendung positiv bekannt waren. Aus dem Sachvortrag der Beklagten ergibt sich nichts dazu, zu welchem Zeitpunkt die Versicherungsnehmerin Kenntnis von dem Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Zeitungsartikel und Schreiben erlangt hat.

37

bb) Auf Seiten der Beklagten hat das Berufungsgericht mit Recht deren qualifiziertes Verschulden in die Haftungsabwägung mit einbezogen (vgl. BGH TranspR 2006, 254, 257).

38

Soweit sich die Anschlussrevision der Klägerin dagegen wendet, dass das Berufungsgericht bei der Haftungsabwägung nicht ein bedingt vorsätzliches Verhalten der Beklagten berücksichtigt hat, weil diese die als möglich erkannte Gefahr von Diebstählen und Unterschlagungen billigend in Kauf genommen habe, sind keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts erkennbar. Dass der Beklagten im konkreten Fall ein bedingt vorsätzliches Verhalten anzulasten ist, kann den getroffenen Feststellungen nicht entnommen werden. Somit erweist sich auch die Anschlussrevision als unbegründet.

39

III. Danach waren sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlussrevision der Klägerin zurückzuweisen.

40

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
AG Bonn, Entscheidung vom 19.02.2003 - 9 C 524/02 -
LG Bonn, Entscheidung vom 21.10.2003 - 11 S 6/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der S. GmbH in Bergheim (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte , die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Beklagte führte für die Versicherungsnehmerin, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest vereinbarten Preisen im Wege der Sammelladung durch. Den dabei geschlossenen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Februar 2002) zugrunde. Darin enthalten ist u.a. folgende Bestimmung: 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport , Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung. Um die vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation, an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U.-Systems nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket.

3

Die Versicherungsnehmerin nahm als Versenderin an dem sog. EDIVerfahren der Beklagten teil. Danach druckt die Versenderin mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software Barcode-Paketkontrollnummern aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen Kontrollnummern. Anschließend übermittelt sie der Beklagten per Datenfernübertragung eine Versandliste , in der auch die Kontrollnummern aufgeführt sind. Die Pakete werden von der Versenderin in ein von der Beklagten überlassenes Behältnis (Feeder, Container) geladen, das dann im Beisein des Abholfahrers der Beklagten verplombt wird. Der Fahrer bestätigt, ohne vorher den Inhalt des Behältnisses überprüft zu haben, auf einem Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt; die Liste mit den Kontrollnummern steht ihm dabei nicht zur Verfügung. Die Beklagte hat die Möglichkeit, alle Pakete beim ersten Eingang zu scannen und die Kontrollnummern der eingegange- nen Pakete mit den Nummern auf der per Datenfernleitung übermittelten Versandliste zu vergleichen.

4

Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Frühjahr 2002 mit dem Transport von Paketen mit Computerteilen im Gesamtwert von 5.788,32 €, ohne eine Wertdeklaration vorzunehmen. Der Wert der einzelnen Sendungen lag zwischen 228 € und 2.083,94 €. Die Pakete erreichten die Empfänger nicht. Den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden regulierte die Klägerin gegen Abtretung der Ersatzansprüche.

5

Die Klägerin hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe der Beklagten die Pakete übergeben. Die Beklagte hafte für deren Verlust unbeschränkt.

6

Die Beklagte hat bestritten, Gewahrsam an den Paketen erlangt zu haben. Sollte ein Schadensersatzanspruch bestehen, sei die Haftung beschränkt. Das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen begründe kein leichtfertiges Verhalten , weil in Nr. 2 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen wirksam ein Verzicht auf eine Transportwegkontrolle vereinbart worden sei. Jedenfalls sei der Klägerin ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen Unterlassens der Wertdeklaration zuzurechnen.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 5.788,32 € nebst Zinsen zu zahlen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

8

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:

10

Die Beklagte hafte für den Verlust der Pakete, der während ihrer Obhutszeit eingetreten sei, gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Die Beklagte , die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast über die Transportwege und die organisatorischen Sicherungsmaßnahmen - insbesondere die notwendigen Schnittstellenkontrollen - nicht nachgekommen sei, treffe ein qualifiziertes Verschulden. Eine Änderung des Sorgfaltsmaßstabes des § 426 HGB könne gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine Individualvereinbarung erfolgen. Zum Abschluss einer solchen habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

11

Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Schadens begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin sei der Klägerin nicht zuzurechnen, weil sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen lasse, dass sie bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dadurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre.

12

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

13

Das Berufungsgericht hat zutreffend eine Haftung der Beklagten wegen Verlusts des Transportguts gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB, § 398 BGB, § 67 VVG angenommen.

14

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der vertraglichen Haftung der Beklagten gemäß § 425 Abs. 1 HGB bejaht.

15

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers gemäß §§ 425 ff. HGB und aufgrund vertraglicher Einbeziehung nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.

16

b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Pakete in Empfang genommen hat. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den in der Klageerwiderung der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, dass Sendungen im Bereich der Beklagten nicht gescannt worden seien, wie sich aus dem internen EDV-Code der Beklagten ergebe, vermag sie damit einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz einen Verfahrensfehler des Landgerichts insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht. Sie hat entgegen der Ansicht der Revision dieses Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Die von der Revision angeführte Berufungsbegründung der Beklagten vom 16. Januar 2004 enthält zu der Bedeutung der internen EDV-Codierung keinen Vortrag. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann auch im Übrigen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf abgestellt, die Beklagte habe weder geltend gemacht, die betreffenden 1Z-Paketnummern seien auf den ihr im sog. EDI-Verfahren übermittelten Versandlisten nicht aufgeführt gewesen, noch habe sie unverzüglich bean- standet, dass die Pakete mit den betreffenden 1Z-Nummern nicht in dem dazugehörigen Container gewesen seien. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass danach eine Vermutung für den Empfang der Pakete durch die Beklagte besteht (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404), die diese nicht widerlegt hat.

17

c) Da die Beklagte eine Ablieferung der in Empfang genommenen Pakete nicht darlegen kann, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sie im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten sind.

18

2. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durch. Das begründet den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens (BGHZ 158, 322, 327 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, Umdruck S. 11 bis 14; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208, 209). Ein Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen ist zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin nicht vereinbart worden. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine solche Vereinbarung sei aufgrund Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zustande gekommen.

19

a) Ob sich die Bestimmung der Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkontrollen bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt , ist fraglich. Denn der Begriff der "Kontrolle des Transportwegs" in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 wird durch den nachfolgenden Zusatz, durch den "insbesondere" die Ein- und Ausgangsdokumentation angesprochen wird, zumindest näher erläutert. Wie der Senat bereits entschieden hat, umfasst ein in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten enthaltener Verzicht auf die "Kontrolle des Transportwegs durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen" nur den Verzicht auf die Dokumentation (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, TranspR 2002, 306, 308 f.).

20

b) Die Frage, ob Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten einen Verzicht auf die Durchführung der Kontrollen selbst enthält, kann jedoch offen bleiben, weil die Klausel, wenn sie diesen Inhalt hätte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam wäre. Nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden.

21

aa) Auf Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen ist, sofern sie einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen enthält, § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB anzuwenden, weil diese Klausel dann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB abweicht. Der Gesetzgeber hat in den Katalog derjenigen Regelungen, die nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind, die haftungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 425, 426 HGB aufgenommen. Für die Frage, ob die Klausel dem Anwendungsbereich von § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unterfällt, kommt es daher nur darauf an, ob sie die Haftungsregelung der §§ 425, 426 HGB modifiziert. Unerheblich ist dagegen, ob sie im Sinne der allgemeinen AGB-Kontrolle als eine Leistungsbeschreibung anzusehen ist, wie die Revision geltend macht. Denn vertragliche Abweichungen von der Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB sollen unabhängig davon, ob sie nach der allgemeinen AGB-rechtlichen Einordnung als der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen oder als kontrollfähige Einschränkungen, Ausgestaltungen oder Modifikationen des Hauptleistungsversprechens anzusehen wären (vgl. dazu BGHZ 147, 354, 360; 148, 74, 78; 152, 262, 265; 153, 148, 152; zu § 307 BGB: BGH, Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275), grundsätzlich nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich sein (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 86).

22

Das Leistungsversprechen der Beklagten ist auf die Beförderung von Transportgut gerichtet. Gegenstand der von der Beklagten geschuldeten Leistung ist der Beförderungserfolg, also die Ablieferung des vollständigen und unbeschädigten Gutes beim Empfänger (vgl. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 407 HGB Rdn. 13). Von der Haftung für den Verlust des Transportguts ist die Beklagte nach der Vorschrift des § 426 HGB nur befreit, wenn der Verlust auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte und deren Folgen sie nicht abwenden konnte. Eine Haftungsbefreiung ist bei einem Verstoß gegen wesentliche Sorgfaltspflichten ausgeschlossen. Zu den wesentlichen Sorgfaltspflichten des Frachtführers oder Spediteurs gehört der Schutz des Transportguts vor Verlust. Er hat daher, wenn der Umschlag von Transportgut wie im Streitfall besonders verlustanfällig ist, die Beförderung so zu organisieren , dass Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können (vgl. BGHZ 149, 337, 347 f.; 158, 322, 330; BGH TranspR 2004, 399, 401).

23

Sofern durch Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen abbedungen worden sein sollte, liefe dies somit auf eine Einschränkung der nach § 426 HGB geforderten wesentlichen Sorgfaltsanforderungen hinaus, die gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich wäre.

24

bb) Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, ist Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten - entgegen dem Vor- bringen der Revision - nicht gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass über die Beförderungsbedingungen tatsächlich verhandelt worden sei oder zumindest die ernsthafte Bereitschaft der Beklagten als Verwenderin der Bedingungen bestanden hätte, den Inhalt der Klauseln zur Disposition zu stellen.

25

Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, ein Aushandeln der Klausel habe vorgelegen, weil die Beklagte mehrere Beförderungsarten angeboten habe, unter denen die Versenderin habe wählen können (Standardsendung , Wertsendung und Expresssendung). Insbesondere enthalte Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen den Hinweis, dass der Versender, soweit er eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünsche, die Beförderung als Wertpaket wählen könne.

26

Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei alternative Leistungen angeboten werden, die Angebotsalternativen mit verschiedenen Entgelten verbunden sind (BGHZ 153, 148, 151 f.). Allein aus dem Angebot verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem Vertragspartner eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 AGBG gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde, wie im vorliegenden Fall, nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).

27

cc) Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht wegen der Besonderheiten des von der Beklagten betriebenen Massengeschäfts als wirksam zu erachten.

28

Die in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB enthaltene Einschränkung, dass eine Individualvereinbarung nur erforderlich ist, wenn die Vereinbarung keinen Vertrag über die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen betrifft, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die von der Beklagten betriebene Massenbeförderung von Paketen angewendet werden. Wie sich aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes ergibt (BT-Drucks. 13/8445, S. 86; vgl. ferner Koller aaO § 449 HGB Rdn. 29/30; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 32. Aufl., § 449 HGB Rdn. 1), bezieht sich die Ausnahme für briefähnliche Sendungen in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf den Transport von Paketsendungen und sonstiger Frachtpost, da diese dem Normalfall der Güterbeförderung näher stehen als dem postalischen Massenverkehr , bei dem die Briefsendungen ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert werden (vgl. auch BGHZ 149, 337, 349 f.).

29

dd) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Entgegen dem Vorbringen der Revision verstößt die Ansicht, Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten sei, soweit darin eine Abweichung von dem Haftungsmaßstab der §§ 425 ff. HGB liege, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht wirksam vereinbart worden, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Revision übersieht, dass § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB eine entsprechende Abrede nicht grundsätzlich ausschließt, sondern nur das Erfordernis einer Individualvereinbarung begründet. Darin liegt kein nach Art. 12 Abs. 1 GG unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten.

30

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin verneint. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

31

III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 04.12.2003 - 86 O 20/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2004 - 3 U 8/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin, Transportversicherer der C. GmbH (im folgenden : Versicherungsnehmerin), nimmt den Beklagten aus abgetretenem Recht wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Niederlassung der Versicherungsnehmerin in Bad Hersfeld beauftragte die Spedition E. GmbH (im folgenden: E-GmbH), fünf Euro -Paletten mit in Kartons verpackten Computern zur M. in Hürth zu
befördern. Die E-GmbH transportierte die Sendung zunächst zu ihrer Niederlassung in Köln, die den Beklagten mit dem Weitertransport zur Empfängerin in Hürth betraute. Dessen Fahrer T. nahm das Gut am 18. Februar 1998 bei der E-GmbH in Köln entgegen. Die Ware kam bei der Empfängerin jedoch nicht an, weil der Fahrer sie unterschlug. Er wurde deshalb u.a. wegen veruntreuender Unterschlagung rechtskräftig verurteilt.
Die Klägerin hat an ihre Versicherungsnehmerin für den Verlust der Ware - unter Berücksichtigung einer Selbstbeteiligung - eine Entschädigung in Höhe von 124.810,26 DM geleistet. Die Versicherungsnehmerin bestätigte den Erhalt des genannten Ersatzbetrages mit Schreiben vom 12. Oktober 1998 und trat zugleich ihre möglichen Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Schadensereignis an die Klägerin ab. Mit Telefax vom selben Tag erklärte auch die E-GmbH die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus dem Frachtvertrag mit dem Beklagten an die Klägerin.
Die Klägerin hat behauptet, dem Fahrer des Beklagten seien die in der Rechnung ihrer Versicherungsnehmerin vom 17. Februar 1998 sowie in dem damit korrespondierenden Lieferschein vom selben Tag aufgeführten Waren, deren Wert 126.410,26 DM netto betragen habe, übergeben worden.
Mit ihrer am 9. Februar 1999 eingereichten und dem Beklagten am 24. Februar 1999 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 124.810,26 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Der Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin zum Umfang des seinem Fahrer übergebenen Gutes und dessen Wert entgegengetreten. Zudem hat er die Auffassung vertreten, etwaige Schadensersatzansprüche seien gemäß § 26 AGNB verjährt, da die Geltung der AGNB zwischen ihm und der E-GmbH ausdrücklich vereinbart worden sei. Für das Transportfahrzeug habe zum Zeitpunkt der von seinem Fahrer begangenen Unterschlagung eine Haftpflichtversicherung gegen Güterschäden bestanden.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne aus abgetretenem Recht der E-GmbH gemäß § 429 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) in Verbindung mit § 398 BGB Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe verlangen. Dazu hat es ausgeführt :
Die E-GmbH sei als versendende Spediteurin und Vertragspartnerin des Beklagten nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation berechtigt, den der Versicherungsnehmerin durch den Verlust des Transportgutes entstande-
nen Schaden geltend zu machen. Der Beklagte müsse sich das Verschulden seines Fahrers gemäß § 431 HGB a.F. zurechnen lassen.
Durch die Veruntreuung des Fahrers des Beklagten sei der Versicherungsnehmerin Ware im Wert von 126.410,26 DM netto abhanden gekommen. Der Beklagte bestreite ohne Erfolg, die in der Rechnung und in dem Lieferschein der Versicherungsnehmerin mit Datum vom 17. Februar 1998 aufgeführte Ware erhalten zu haben. Zwar trage grundsätzlich der Ersatzberechtigte die Darlegungs- und Beweislast für den behaupteten Schaden. Es spreche jedoch eine Vermutung für die Annahme, daß dem Fahrer des Beklagten die in der Rechnung vom 17. Februar 1998 ausgewiesene Ware übergeben worden sei, die der Beklagte nicht entkräftet habe. Die Vermutung rechtfertige sich vor allem aus der von dem Fahrer bei der Entgegennahme des Transportgutes unterzeichneten Empfangsbestätigung. Unter diesen Umständen bedürfe es keiner Vernehmung der von der Klägerin für den Umfang der Warenlieferung benannten Zeugen.
Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt. Die auf § 26 AGNB gestützte Verjährungseinrede bleibe ohne Erfolg, weil nach dem Vortrag des Beklagten nicht davon ausgegangen werden könne, daß die AGNB in den Frachtvertrag zwischen ihm und der E-GmbH einbezogen worden seien. Der Beklagte berufe sich auf die für ihn günstigen Regelungen dieses Klauselwerkes; er habe deshalb die tatsächlichen Voraussetzungen für deren Geltung darzulegen und zu beweisen. Dieser prozessualen Obliegenheit sei er nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere biete seine Behauptung, die Geltung der AGNB sei zwischen ihm und der E-GmbH "ausdrücklich vereinbart" worden, keine geeignete Grundlage für die Erhebung von Zeugenbeweisen.
Die somit geltende einjährige Verjährungsfrist gemäß § 439 Satz 1, § 414 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F., die am 18. Februar 1998 zu laufen begonnen habe, sei durch Einreichung der Klage am 9. Februar 1999 unterbrochen worden , da die Klage "demnächst" im Sinne von § 270 Abs. 2 ZPO a.F. zugestellt worden sei.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat im rechtlichen Ansatz zutreffend angenommen , daß sich die Haftung des Beklagten für den streitgegenständlichen Schaden nach § 429 Abs. 1 HGB a.F. beurteilt.
Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Transportrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1998 (BGBl. I S. 1588 ff.) findet auf die Ersatzpflicht für Gütertransportschäden , die - wie hier - vor dem 1. Juli 1998 eingetreten sind, keine Anwendung. Dies folgt insbesondere aus dem allgemein anerkannten, in Art. 170 und Art. 232 § 1 EGBGB enthaltenen Rechtsgrundsatz, wonach sich Inhalt und Wirkung eines Schuldverhältnisses nach der zum Zeitpunkt seiner Entstehung geltenden Rechtslage richten, sofern - wie im Streitfall - kein Dauerschuldverhältnis betroffen ist (vgl. nur BGHZ 149, 337, 344 m.w.N.).
2. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 429 Abs. 1 HGB a.F. i.V. mit § 398 BGB sei nicht verjährt, haben Erfolg.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede nur dann Erfolg hätte, wenn er
sich auf die sechsmonatige Verjährungsfrist gemäß § 26 Abs. 1 AGNB berufen könnte. Es hat die Anwendbarkeit dieser die gesetzliche Verjährungsfrist verkürzenden Regelung auf der bisherigen Tatsachengrundlage jedoch zu Unrecht verneint.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei bislang nicht festgestellt, daß die Geltung der AGNB allgemeiner Handelsbrauch sei mit der Folge, daß diese nicht durch Individualvereinbarung in ein Vertragsverhältnis einbezogen werden müßten, läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.

b) Die Revision rügt aber mit Recht, daß das Berufungsgericht eine Einbeziehung der AGNB in den zwischen der E-GmbH und dem Beklagten geschlossenen Frachtvertrag kraft individueller vertraglicher Vereinbarung verfahrensfehlerhaft verneint hat.
aa) Bei den AGNB handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1965 - Ib ZR 140/63, VersR 1966, 180, 181; BGHZ 129, 323, 326 ff.; MünchKomm.HGB/Dubischar, Vor § 1 AGNB Rdn. 1). Die Einbeziehung dieses Klauselwerks in einen Vertrag bedarf daher grundsätzlich einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung (MünchKomm.HGB/Dubischar, § 1 AGNB Rdn. 1; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 1 AGNB Rdn. 3). Dabei müssen die formalisierten Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG a.F. (nunmehr: § 305 Abs. 2 BGB n.F.) gegenüber einem Kaufmann zwar nicht erfüllt sein (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG in der bis zum 30.6.1998 geltenden Fassung ). Vielmehr reicht es im kaufmännischen Geschäftsverkehr für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig aus, daß der Verwender im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß auf sie hinweist und der
Vertragspartner der Geltung nicht widerspricht (vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1977 - I ZR 80/75, NJW 1978, 698; BGHZ 117, 190, 194). Jedoch können auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr - sofern ein entsprechender Handelsbrauch nicht besteht - Allgemeine Geschäftsbedingungen nur kraft rechtsgeschäftlicher Vereinbarung Vertragsbestandteil werden. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Willensübereinstimmung der Vertragspartner (vgl. BGHZ 117, 190, 194 f.; MünchKomm.BGB/Basedow, 4. Aufl., § 2 AGBG Rdn. 42 ff.). Ein stillschweigender Einbeziehungswille kann dann gegeben sein, wenn Kaufleute im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung stets Verträge zu den Geschäftsbedingungen der einen Seite abgeschlossen haben und der Verwender unmißverständlich zu erkennen gegeben hat, daß er regelmäßig Geschäfte nur auf der Grundlage seiner eigenen Geschäftsbedingungen tätigen will (vgl. BGHZ 117, 190, 195; 129, 323, 324 f.; MünchKomm.BGB/Basedow, § 2 AGBG Rdn. 46). Auch durch eine Rahmenvereinbarung (§ 2 Abs. 2 AGBG a.F. = § 305 Abs. 3 BGB n.F.) konnte das Regelwerk der AGNB im voraus in künftig abzuschließende Verträge einbezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.1982 - I ZR 176/80, TranspR 1983, 73, 74 = VersR 1983, 339).
bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.
(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagte , der aus den AGNB eine für ihn günstige Rechtsfolge herzuleiten sucht, darzulegen und zu beweisen hat, daß dieses Regelwerk Bestandteil des streitgegenständlichen Frachtvertrages zwischen ihm und der E-GmbH geworden ist (vgl. MünchKomm.BGB/Basedow, § 2 AGBG Rdn. 41).
(2) Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Sachvortrag des Beklagten, die Geltung der AGNB sei zwischen ihm und der E-GmbH ausdrücklich vereinbart worden, sei nicht hinrei- chend substantiiert und daher keine geeignete Grundlage für die Erhebung des von dem Beklagten angebotenen Zeugenbeweises.
(a) An die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast , wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind; dabei hängt es vom Einzelfall, insbesondere der Einlassung des Gegners und dem, was der Partei an näheren Angaben möglich und zumutbar ist, ab, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen noch weiter substantiieren muß (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - VII ZR 123/83, MDR 1985, 315; Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 13.7.1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; Urt. v. 4.7.2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287; Urt. v. 8.5.2002 - I ZR 28/00, WRP 2002, 1077, 1081 - Vergleichsverhandlungen ).
(b) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem an den Beklagten gerichteten Schreiben der E-GmbH vom 14. Dezember 1994 ergebe sich trotz der Überschrift "Versicherungsbestätigung zum AGNB-Rahmenvertrag E. " nicht die Einbeziehung der AGNB in den streitgegenständlichen Beförderungsvertrag , weil der Beklagte einen Rahmenvertrag mit der E-GmbH nicht vorgelegt habe und das Schreiben zudem mehr als drei Jahre vor dem hier zu beurteilenden Geschehnis abgefaßt worden sei. Die vom Beklagten in der Beru-
fungsverhandlung vorgelegte Ablichtung eines ausgefüllten Fragebogens für Subunternehmer der E-GmbH entbehre jeder Aussagekraft, weil das Formular, in dem unter der Rubrik "Versicherungsart" die Alternative "AGNB" angekreuzt sei, lediglich vom Beklagten selbst ausgefüllt worden sei und weder einen Beleg noch eine Bestätigung durch das Speditionsunternehmen enthalte.
(c) Das Berufungsgericht hat dem an den Beklagten gerichteten Schreiben der E-GmbH vom 14. Dezember 1994, das mit "Versicherungsbestätigung zum AGNB-Rahmenvertrag E. " überschrieben ist, verfahrensfehlerhaft keine hinreichende Indizwirkung für die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung des Beklagten beigemessen, die Geltung der AGNB sei zwischen ihm und der E-GmbH ausdrücklich vereinbart worden. Der vom Berufungsgericht für maßgeblich erachtete Umstand, daß der Beklagte einen Rahmenvertrag nicht vorgelegt hat, spricht nicht zwingend gegen die Schlüssigkeit seines Vortrages, da eine derartige Vereinbarung nicht unbedingt schriftlich geschlossen worden sein muß. Ebensowenig steht dem Vorbringen des Beklagten zur Geltung der AGNB entgegen, daß das Schreiben mehr als drei Jahre vor dem streitgegenständlichen Schadensfall abgefaßt wurde. Denn der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, daß er bereits zum damaligen Zeitpunkt für die E-GmbH als Nahverkehrsunternehmer tätig war. Anhaltspunkte für die Annahme, daß sich daran bis zum in Rede stehenden Schadensereignis etwas geändert haben könnte, sind nicht ersichtlich. Dem Beklagten kann angesichts des lange zurückliegenden Zeitpunktes der behaupteten Vereinbarung über die Einbeziehung der AGNB in die mit der E-GmbH geschlossenen Beförderungsverträge auch nicht vorgehalten werden, daß er zu den näheren Umständen der Vereinbarung in der Berufungsverhandlung ohne vorherigen Hinweis, daß ein derartiger Vortrag erforderlich sein würde, keine Angaben machen konnte. Er hat einen Mitarbeiter der E-GmbH als Zeugen für die Richtigkeit seiner Behauptung betreffend die
Einbeziehung der AGNB in den streitgegenständlichen Beförderungsvertrag benannt. Dieses Beweisangebot ist im Zusammenhang mit den vorgelegten Unterlagen hinreichend substantiiert. Dem hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen.
Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der erforderlichen Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangen, daß die AGNB auch Gegenstand des in Rede stehenden Vertragsverhältnisses zwischen dem Beklagten und der E-GmbH waren, wird es dem weiteren unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag des Beklagten, für das Transportfahrzeug habe zum Zeitpunkt der von seinem Fahrer begangenen Unterschlagung eine Haftpflichtversicherung gegen Güterschäden bestanden, nachzugehen haben.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe die zugunsten der Klägerin sprechende Vermutung , daß der Fahrer die in der Rechnung und in dem Lieferschein der Versicherungsnehmerin mit Datum vom 17. Februar 1998 aufgeführten Waren erhalten habe, nicht durch hinreichend substantiierten Vortrag entkräftet. Der Beklagte hat den Vortrag der Klägerin zur Übergabe des Transportguts in der behaupteten Menge, hinsichtlich der die Klägerin grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1964 - Ib ZR 222/62, VersR 1964, 1014, 1015; Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 15/84, TranspR 1986, 459, 461 = VersR 1986, 1019; Urt. v. 16.1.1997 - I ZR 208/94, TranspR 1997, 294, 296 = VersR 1997, 1020), entgegen der Ansicht der Revision nicht wirksam bestritten.

a) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, der Fahrer des Beklagten habe bei der Entgegennahme des Transportgutes eine Empfangsbestätigung unterzeichnet, die ihrerseits auf die beigefügte Rollkarte Bezug ge-
nommen habe. Die Bestätigung habe den ausdrücklichen Hinweis: "Stückzahlenmäßig und in einwandfreiem Zustand laut Rollkarte übernommen" enthalten. Die Empfangsbestätigung des Fahrers stellte jedenfalls bei Berücksichtigung des Inhalts der Rollkarte, des Lieferscheins und der Rechnung ein geeignetes Beweismittel zugunsten der Klägerin dar mit der Folge, daß der Beklagte die dadurch begründete Vermutung zu entkräften habe, was ihm nicht gelungen sei. Er habe weder aussagekräftige Indizien vorgetragen und unter Beweis gestellt , die gegen die Richtigkeit der Angaben der Klägerin zur Schadenshöhe sprechen würden, noch habe er einen Gegenbeweis - etwa durch Berufung auf die von der Klägerin selbst benannten Zeugen - angetreten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

b) Der Beweis für die Anzahl der übergebenen Frachtstücke und den Zustand des Gutes kann von dem Anspruchsberechtigten grundsätzlich auch durch eine von dem Frachtführer oder seinem Fahrer ausgestellte Empfangsbestätigung (Übernahmequittung) geführt werden. Die formelle Beweiskraft einer solchen Empfangsbestätigung richtet sich nach § 416 ZPO. Ihre materielle Beweiskraft hängt - ebenso wie bei der Quittung i.S. von § 368 BGB - von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) und kann durch jeden Gegenbeweis, durch den die Überzeugung des Gerichts von ihrer inhaltlichen Richtigkeit erschüttert wird, entkräftet werden (vgl. BGH, Urt. v. 14.4.1978 - V ZR 10/77, WM 1978, 849 m.w.N. zur Quittung gemäß § 368 BGB; Helm in Großkomm.HGB, 4. Aufl., § 429 Rdn. 106; MünchKomm.HGB/Dubischar, § 426 HGB Rdn. 24 f., § 429 HGB Rdn. 36 ff.; Koller, Transportrecht, 4. Aufl., § 408 HGB Rdn. 27). Letzteres kommt etwa in Betracht, wenn die Empfangsbestätigung Angaben enthält, die der Unterzeichnende ersichtlich oder erwiesenermaßen nicht bestätigen konnte, wie beispielsweise Angaben über die Anzahl der in Kartons verpackten Waren
oder das nicht nachgewogene Gewicht einer Sendung. Denn die Beweiskraft einer Empfangsbestätigung bezieht sich im Zweifel nicht auf den Inhalt einer verschlossenen Sendung (vgl. BGH TranspR 1986, 459, 461; Koller, Transportrecht , 4. Aufl., § 425 HGB Rdn. 41; MünchKomm.HGB/Dubischar § 426 HGB Rdn. 25, § 429 HGB Rdn. 38).
Die von dem Fahrer des Beklagten unterzeichnete Empfangsbestätigung beweist danach zwar weder für sich allein noch in Verbindung mit der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Rollkarte, daß es sich bei dem unstreitig im Obhutsbereich des Beklagten in Verlust geratenen Transportgut um diejenige Ware gehandelt hat, die in der Rechnung der Versicherungsnehmerin vom 17. Februar 1998 und in dem Lieferschein vom selben Tag im einzelnen aufgeführt ist. Das hindert den Tatrichter jedoch nicht, sich die Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, dem Fahrer des Beklagten seien die in der Rechnung und in dem Lieferschein der Versicherungsnehmerin mit Datum vom 17. Februar 1998 aufgeführten Waren übergeben worden, anhand der gesamten Umstände des Einzelfalles zu bilden, solange der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vorbringt. Im Streitfall sprechen für die Annahme, daß durch die Unterschlagung des Transportgutes ein Schaden in der behaupteten Höhe entstanden ist, folgende Gesichtspunkte:
Die Angaben in dem Lieferschein vom 17. Februar 1998 und in der vom selben Tag datierenden Rechnung legen die Vermutung nahe, daß die darin aufgeführten Waren auch tatsächlich von der Versicherungsnehmerin zum Versand gebracht worden sind. Dies ergibt sich vor allem aus dem Umstand, daß es sich sowohl bei der Versenderin als auch bei der Empfängerin der Ware um Gewerbetreibende handelt. Im gewerblichen Bereich spricht nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß an den gewerb-
lichen Kunden exakt die bestellten und sodann berechneten Waren versandt wurden. Sofern die Güter - wie hier - in verschlossenen Behältnissen (Kartons) zum Versand gebracht wurden, ist bei kaufmännischen Absendern zwar nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - aufgrund einer tatsächlichen Vermutung (§ 292 ZPO), die den vollen Gegenbeweis erfordert (vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 23. Aufl., § 292 Rdn. 2), sondern prima facie anzunehmen, daß die im Lieferschein und in der dazu korrespondierenden Rechnung aufgeführten Waren in dem Behältnis enthalten waren (vgl. Koller, Transportrecht, 4. Aufl., § 425 HGB Rdn. 41). Es obliegt dann dem Schädiger, den zugunsten des Versenders streitenden Anscheinsbeweis durch substantiierten Vortrag zu erschüttern.
Das ist dem Beklagten im Streitfall nicht gelungen. Er hat lediglich mit Nichtwissen bestritten, daß die in der Rechnung vom 17. Februar 1998 aufgeführten "EDV-Artikel" tatsächlich von der Versicherungsnehmerin an die in der Rechnung genannte Empfängerin verschickt worden sind. Das reicht zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht aus.
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Beklagte vorgetragen habe, seinem Fahrer sei bei der Übernahme der Ware von der E-GmbH kein Lieferschein übergeben worden, rechtfertigt keine andere Beurteilung, da der zugunsten der Klägerin sprechende Anscheinsbeweis an diesen Umstand nicht anknüpft. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Empfangsbestätigung des Fahrers stelle jedenfalls unter Berücksichtigung des Inhaltes der Rollkarte, des Lieferscheins und der Rechnung ein geeignetes Beweismittel zugunsten der Klägerin dar mit der Folge, daß der Beklagte die dadurch begründete Vermutung zu entkräften habe, sind - wie die Revision offenbar meint - nicht in dem Sinne zu verstehen, daß das Berufungsgericht hat an-
nehmen wollen, Voraussetzung für das Eingreifen der von ihm angenommenen Vermutung sei die Übergabe des Lieferscheins an den Fahrer des Beklagten.
III. Das angefochtene Urteil war danach auf die Revision des Beklagten aufzuheben. Da der Ausgang des Rechtsstreits noch von weitergehenden tatsächlichen Feststellungen abhängt, die im Revisionsverfahren nicht getroffen werden können, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand

Die Kläger verlangen von der Beklagten, einem zur Versi cherungsgruppe "D. R. " gehörenden Anlagevermittlungsunternehmen, Ersatz des Schadens, der ihnen durch Veruntreuung des früheren Generalagenten der Beklagten, H. , entstanden ist.
H. unterhielt in I. ein Büro unter der Bezeichnung (zuletzt) "D. R. H. und Team". Abschlußvollmachten und Inkassobefugnisse für Anlagegelder hatte er nicht. Ende 1998 bot H. den Klägern, die er
zuvor in Versicherungsbelangen betreut hatte, Kapitalanlagen mit einer Rendite von 9,5 % an. Die Kläger unterzeichneten am 12. Dezember 1998 einen formularmäßigen "Antrag zur Eröffnung eines Investmentkontos und Kaufantrag" bei der D. G. W. mbH (D. ). Das Formular ist mit der Firma der Beklagten versehen und enthält den Hinweis:
"Die Vermittler sind nicht berechtigt, Geld oder andere Zahlungsmittel , z.B. Schecks, entgegenzunehmen. Alle Einzahlungen zugunsten Ihres Depots bei derD. dürfen nur auf das Konto der D. , Frankfurt 9690058 bei der D. B. , Frankfurt (BLZ ), erfolgen."
Zuvor hatte H. den Klägern ein - nach der Behaup tung der Beklagten gefälschtes - Schreiben des "D. R. V. Bausparen Kapitalanlagen" an "H. und Team" vom 19. November 1998 ausgehändigt, das auf eine Anfrage "Kapitalanlage ohne Jahressteuerbescheinigung" Bezug nimmt, in dem es heißt, es handele sich um eine zur Zeit steuerfreie, aber ab Anfang 2002 voraussichtlich zu versteuernde Kapitalanlage; Einzahlungsmöglichkeit bestehe per Scheck oder in Form von Bargeld auf den bekannten Konten. Die Kläger hoben von einer Bank in Luxemburg 200.000 DM ab. Diesen Betrag zahlte die Klägerin zu 2 am 11. Dezember 1998 und am 8. Januar 1999 mit Unterstützung H. 's - jeweils aufgeteilt in vier 25.000 DM-Beträge - auf ein in den Einzahlungsbelegen mit "D. R. M. H. " bezeichnetes Konto H. 's bei der Sparkasse I. ein. Hierüber erhielten die Kläger unter dem 28. Dezember 1998 und dem 25. Januar 1999 (gefälschte) Einzahlungs - und Kontoeröffnungsbestätigungen der Beklagten. H. verwendete das eingezahlte Geld für eigene Zwecke.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 102.258,37 € (= 200.000 DM) nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung der Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die StadtsparkasseI. wegen der Gutschrift der betreffenden Einzahlungen der Kläger, bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Ansatz einer Mitverschuldensquote der Kläger von 40 % den Verurteilungsbetrag auf 61.355,03 € zuzüglich Zinsen reduziert. Gegen dieses Urteil richten sich die - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revisionen; die der Beklagten mit dem Ziel der völligen Klageabweisung, die der Kläger mit dem Ziel der Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revisionen sind unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht bejaht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber den Klägern aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.), wobei die Beklagte gemäß § 278 BGB für den Generalagenten H. ihren als Erfüllungsgehilfen im Rahmen der sich anbahnenden Vertragsbeziehung zu den Klägern einzustehen habe. Der notwendige innere sachliche Zusammenhang der Pflichtverletzungen H. 's zu den Aufgaben, zu deren Wahrnehmung die Beklagte diesen bestellt hatte, liege vor. Die Kläger hätten die Bareinzahlung auf das Konto in I. unter Anleitung und Mithilfe H. 's in der Erwartung
vorgenommen, die Einzahlungen gingen zum Zwecke einer Geldanlage beim D. R. direkt auf ein Konto der Beklagten oder würden dorthin weitergeleitet. Der Zusammenhang mit dem vertraglichen Aufgabenbereich des Erfüllungsgehilfen werde nicht dadurch unterbrochen, daß dieser von den Weisungen des Schuldners abweiche oder - selbst durch strafbare und vorsätzliche Handlungen - in die eigene Tasche wirtschafte. H. habe sich nicht deshalb außerhalb des ihm von der Beklagten zugewiesenen Aufgabenbereichs bewegt , weil die Art der Einzahlung auf Schwarzgeld hindeutete; seine Aufgabe sei es gewesen, Geldanlagen zu vermitteln, unabhängig von der Herkunft der Gelder. Daß die Kläger - wie von der Beklagten behauptet - mit der Geldanlage eine (weitere) Steuerhinterziehung beabsichtigt hätten, stehe nicht fest. Die Anlage habe nicht anonym, sondern im Namen der Kläger - somit nachprüfbar für die Finanzverwaltung - vorgenommen werden sollen. Mit der Stückelung der Einzahlungen hätten die Kläger nur den Zweck verfolgt, Nachfragen über die Herkunft des Geldes zu vermeiden, woraus sich aber nicht ergebe, daß auch in Zukunft steuerpflichtige Zinseinnahmen nicht versteuert werden sollten.
Andererseits, so führt das Berufungsgericht weiter aus, se i den Klägern ein erhebliches Mitverschulden vorzuwerfen. Sie seien in Geldangelegenheiten nicht unerfahren gewesen und hätten bei etwas Achtsamkeit merken müssen, daß mit dieser Geldanlage etwas nicht stimmte. Sie hätten nach eigenen Angaben keine schriftlichen Unterlagen über die Art derselben erhalten. Außerdem hätten den Klägern auch die Diskrepanzen hinsichtlich der Einzahlungsmodalitäten in dem Schreiben vom 19. November 1998 und dem unterschriebenen Antrag an die D. auffallen und zur Nachfrage Anlaß geben müssen.
Für unangebracht hält es das Berufungsgericht, die den Klägern anzulastende - als grob anzusehende - Fahrlässigkeit im Hinblick auf den Vorsatz H. 's ganz außer acht zu lassen und der Beklagten die alleinige Haftung aufzubürden. Das von der Beklagten zu vertretende vorsätzliche Verhalten H. 's könne anders gewichtet werden als ein eigenes Verhalten der Beklagten , da H. nur als Erfüllungsgehilfe gehandelt habe. Der Beklagten das mit der Einschaltung des Erfüllungsgehilfen verbundene "Personalrisiko" nach § 278 BGB allein aufzubürden, sei problematisch, wenn dem Gläubiger die Einschaltung und die Person des Erfüllungsgehilfen erkennbar seien und er diesen somit selbst auch aussuche. Vorliegend hätten die Kläger sich wegen der Geldanlage an den selbständigen Handelsvertreter H. gewandt, der ihnen aus früheren Vertragsbeziehungen mit der Beklagten bekannt gewesen sei. Er habe sein Geschäft in eigenen Räumlichkeiten geführt, ohne einer direkten Aufsicht der Beklagten zu unterstehen. Seine Tätigkeit habe er weitgehend eigenständig gestaltet. Die Kläger hätten zu ihm aus mehrjähriger Zusammenarbeit im Rahmen der Abwicklung von Erstattungen von Arzt- und Krankenhausrechnungen Vertrauen gehabt. Dieses Vertrauen habe sich sowohl auf seine Tätigkeit für die Beklagte als auch auf seine Person gegründet. Durch den direkten Kontakt sei es den Klägern eher als der Beklagten möglich gewesen, das Fehlverhalten zu bemerken und darauf zu reagieren.
Zusammenfassend hält das Berufungsgericht eine Haftung d er Beklagten in Höhe von 60 % für angemessen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung st and.
1. Rechtsfehlerfrei ist der, von der Beklagten mit ihrer Revision in erster Linie angegriffene, Standpunkt des Berufungsgerichts, daß die Beklagte sich das Verschulden ihres Generalagenten als ihres Erfüllungsgehilfen im Rahmen des sich zwischen den Parteien anbahnenden Vertragsverhältnisses gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß und deshalb den Klägern grundsätzlich - vorbehaltlich ihres Mitverschuldens - zum Schadensersatz verpflichtet ist.
Die auch von der Revision als maßgeblich herausgestellte P rüfung, ob zwischen der schadenstiftenden Handlung des Gehilfen und den ihm übertragenen Aufgaben ein unmittelbarer innerer Zusammenhang besteht (Hinweis auf BGH, Urteil vom 29. Januar 1997 - VIII ZR 356/95 - NJW 1997, 1233, 1234 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90 - NJW 1991, 3208, 3209 f und Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854, 1856), ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Die betreffende Beurteilung des Berufungsgerichts ist erschöpfend und im Ergebnis naheliegend. Rechtliche Fehler vermag die Revision an dieser Beurteilung nicht aufzuzeigen. Der von ihr hervorgehobene - vom Berufungsgericht nicht verkannte - Umstand, daß H. durch sein Handeln die Kläger bei ihrem Vorhaben unterstützt hat, "in Luxemburg geparkte Schwarzgeldbeträge unter Umgehung der Steuerbehörde wieder dem deutschen Kapitalmarkt zuzuführen", ist kein wertender Gesichtspunkt, der den Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich ausschließt , den H. gegenüber (angehenden) Vertragspartnern der Beklagten wahrzunehmen hatte. Zu diesem Aufgabenbereich gehörte die Obhut hinsichtlich sämtlicher Gelder, die von Kunden der Beklagten - aus welcher Quelle auch immer - für eine von der Beklagten vertriebene Vermögensanlage einge-
zahlt wurden. Der Umstand, daß H. keine Inkassovollmacht der Beklagten bzw. derD. besaß und die Kläger dies aus dem Aufdruck auf dem bei dem Geschäft unterzeichneten Antragsformular auch hätten erkennen können, steht dem nicht entgegen.
Soweit die Revision darauf abstellt,H. habe sc hon deswegen nicht mehr im Rahmen des ihm von der Beklagten übertragenen Aufgabenbereichs gehandelt, weil er für die Kläger erkennbar gesetzwidrig gehandelt habe und evident gesetzwidriges Verhalten generell nicht im Aufgabenbereich eines Erfüllungsgehilfen liege, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspunkten für einen solchen Schluß. Das Berufungsgericht hat nicht festzustellen vermocht, daß mit der Geldanlage eine Steuerhinterziehung beabsichtigt war. Seine tatrichterliche Würdigung ist rechtsfehlerfrei.
2. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden der Kläger mitgewirkt hat (§ 254 Abs. 1 BGB).

a) Die Revision der Kläger macht zwar geltend, die Ann ahme einer beachtlichen Fahrlässigkeit der Kläger werde nicht durch entsprechende Feststellungen getragen. Es ist aber festgestellt, daß die Kläger H. außerordentlich große Geldsummen anvertraut haben, ohne auch nur annähernd über die Art der Geldanlage informiert zu sein und ohne sich um die schriftlichen Hinweise hinsichtlich der Einzahlungskonten auf dem Schreiben vom 19. November 1998 einerseits und auf dem Antragsformular andererseits zu kümmern. Wenn der Tatrichter diese Verhaltensweise als (grob) fahrlässig eingestuft hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.


b) Nichts anderes gilt, soweit die Revision der Kläger a nführt, deren Sorgfaltsverstöße seien für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden. Nach dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die Kläger, wenn sie nicht so sorglos wie festgestellt gewesen wären, sich nicht, wie geschehen, H. ausgeliefert und ihr Geld verloren hätten.

c) Die weitere Beanstandung der Revision der Kläger, e in Mitverschulden derselben könne nicht damit begründet werden, daß die Kläger H. "als Person" vertraut hätten, richtet sich gegen Ausführungen im Berufungsurteil, die im wesentlichen nicht das Mitverschulden der Kläger als solches betreffen, sondern die Abwägung des Sorgfaltsverstoßes der Kläger mit der von der Beklagten zu vertretenden Pflichtverletzung H. 's (dazu nachfolgend 3).
3. Das Berufungsurteil enthält schließlich auch bei der Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge keinen durchgreifenden Mangel.
Diese Abwägung ist ebenfalls grundsätzlich Aufgabe des Ta trichters. Das Revisionsgericht ist auf die Nachprüfung beschränkt, ob der Abwägung rechtlich unzulässige Erwägungen zugrunde liegen und ob der Tatrichter alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat (vgl. nur Senatsurteil vom 8. Februar 1965 - III ZR 170/63 - NJW 1965, 962, 964 und BGH, Urteil vom 5. März 2002 - VI ZR 398/00 - WM 2002, 2473, 2476 m.w.N.).

a) Einen derartigen Rechtsfehler vermag die Revision de r Beklagten nicht darzulegen, deren Ausführungen im Kern nur den Versuch enthalten, ihre eigene Würdigung, wonach ein weit überwiegendes Verschulden der Klägerin vorliege, das eine Haftung der Beklagten ausschließe, in revisionsrechtlich unzulässiger Weise an die Stelle der Bewertung des Tatrichters zu setzen. Der Ansatz einer Haftungsquote von 60 % zu Lasten der Beklagten ist indessen nicht zu beanstanden.

b) Andererseits vermag auch die Revision der Kläger, was die zu ihren Lasten angenommene Mithaftungsquote von 40 % angeht, keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. Ohne Erfolg rügt sie, das Berufungsgericht sei nicht in hinreichendem Umfang der Frage nachgegangen, ob hier das Mitverschulden der - nur fahrlässig handelnden - Geschädigten wegen des vorsätzlichen Handelns des Generalagenten der Beklagten zurücktreten müsse.
aa) Das Berufungsgericht hat erkannt, daß zwar regelmäß ig ein nur fahrlässiges Verhalten hinter einem vorsätzlichen Verhalten zurücktritt (BGH, Urteile vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82 - NJW 1984, 921, 922 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310, 311), daß dieser Grundsatz aber nicht anzuwenden ist, wenn die vorsätzliche Schädigung von einem Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB begangen worden ist (BGH, Urteile vom 18. Oktober 1965 - VII ZR 203/63 - DB 1966, 147, 148, 2. Februar 1984 - I ZR 228/81 - NJW 1984, 2087, 2088, 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90 - NJW 1991, 3208, 3210 und 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96 - NJW 1997, 2236, 2238). Der tragende Gesichtspunkt hierfür liegt darin, daß einem nach § 278 BGB ebenso wie einem nach § 831 BGB haftenden Geschäftsherrn bei Arglist seines Erfüllungs - oder Verrichtungsgehilfen nicht angelastet werden kann, selbst arglistig
gehandelt zu haben (zu § 831 siehe schon RGZ 157, 228, 233). Auf die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vorgenommene Differenzierung, je nachdem, ob die Person des eingeschalteten Erfüllungsgehilfen dem Gläubiger erkennbar ist oder nicht, und ob der Gläubiger bereits persönliches Vertrauen zu dem Erfüllungsgehilfen des Schuldners gefaßt hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
bb) Nicht ausdrücklich in den Blick genommen hat das Beruf ungsgericht bei der Abwägung nach Maßgabe von § 254 BGB allerdings, ob das (vorsätzliche ) Handeln des Schädigers H. der Beklagten gemäß § 31 BGB anzulasten war. Wäre § 31 BGB anzuwenden gewesen, so hätte zu Lasten der Beklagten (wieder) der Grundsatz eingreifen können, daß fahrlässiges Verhalten gegenüber vorsätzlichem Verhalten nicht zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1991 aaO S. 3210). Ein durchgreifender Mangel des Berufungsurteils liegt aber darin, daß es § 31 BGB nicht erörtert hat, nicht.
Die Rechtsprechung hat zwar über den Wortlaut der §§ 3 0, 31 BGB hinaus eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so daß sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (s. die Nachweise in dem Senatsurteil vom 5. März 1998 aaO S. 1856). Der diesbezügliche Tatsachenvortrag der Kläger, auf den ihre Revision verweist, erschöpfte sich aber in der pauschalen - später nirgends näher erläuterten und vertieften - Behauptung in der Klageschrift, H. sei "Repräsentant der Beklagten" gewesen; er habe "wesentliche Funktionen erfüllt, die für die allgemeine Betriebsregelung der Beklagten bedeutsam
war(en)". Insbesondere im Hinblick darauf, daß H. nicht einmal Abschlußvollmachten und Inkassobefugnisse besaß - was zunächst einmal gegen eine Repräsentantenhaftung in seiner Person spricht (vgl. Senatsurteil vom 5. März 1998 aaO S. 1856) -, war dieses Vorbringen so inhaltsleer, daß der Tatrichter keinen Anlaß hatte, dem nachzugehen. Ebensowenig gab - entgegen der Revision - der Tatsachenvortrag der Kläger Grund zur Prüfung, eine Haftung der Beklagten entsprechend § 31 BGB deshalb in Betracht zu ziehen, weil ihre Geschäftsführung nicht durch geeignete organisatorische Maßnahmen dafür gesorgt hatte,
die Tätigkeit ihrer Handelsvertreter ausreichend zu überwachen, oder weil sie einen für den fraglichen Aufgabenkreis zuständigen Vertreter nicht berufen hatte (vgl. Senatsurteil aaO S. 1857 mit den dortigen Hinweisen).
Schlick Wurm Streck
Galke Herrmann