Bundesgerichtshof Urteil, 28. März 2002 - I ZR 198/99
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 198/99 Verkündet am:
11. Juli 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,
Pokrant und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 24. Juni 1999 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der deutschen Marke "TRELOC", eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein Antihypertonikum". Sie vertreibt das Arzneimittel "Treloc" in Deutschland in Packungen zu 30, 50 und 100 Tabletten.
Die Beklagte bringt als Parallelimporteurin das aus Österreich stammende , von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen A. Ges.mbH, Linz, in Packungen zu 20 und 50 Tabletten vertriebene, mit "Treloc" wirkstoffgleiche Präparat "Triloc" in Deutschland in von ihr neu hergestellten Verpackungen zu 30, 50 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "Treloc" in den Verkehr. Die
Beklagte verwendet hierfür drei, fünf oder zehn Blisterstreifen, die sie den "Triloc"-Originalpackungen entnimmt. Die österreichische Originalpackung zu 20 Tabletten ist so dimensioniert, daß sie mit einem weiteren Blisterstreifen zu einer Packung mit 30 Tabletten aufgestockt werden kann.
Die Klägerin sieht im Verhalten der Beklagten eine Verletzung ihrer Marke "TRELOC". Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen sei unnötig, weil die Beklagte die von ihr vertriebenen Packungsgrößen durch das Aufstokken oder Bündeln von österreichischen Originalpackungen herstellen könne. Derartige Bündelpackungen würden von zahlreichen Pharmaunternehmen, aber auch von Parallelimporteuren verwendet; der Vertrieb von Bündelpackungen sei üblich.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, das aus Österreich importierte Arzneimittel "Triloc" den Originalpakkungen zu entnehmen und in der Bundesrepublik Deutschland in neu erstellten Verpackungen, die mit der Bezeichnung "Treloc" versehen sind, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, in die die aus den Originalpackungen entnommenen Blisterstreifen umgepackt worden sind, wenn es sich bei diesen neu erstellten Packungen um solche in den Größen zu 30 und/oder 50 und/oder 100 Tabletten handelt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin könne sich gegen das von ihr vorgenommene Umpacken in neu her-
gestellte Verpackungen nicht wehren, weil es Packungen zu 30 und 100 Tabletten in Österreich nicht gebe. Auch die Möglichkeit eines bloûen Umkennzeichnens , wie bei den Originalpackungen zu 50 Tabletten, stehe der Neuverpackung nicht entgegen.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage hinsichtlich der Packungsgröûen zu 50 und 100 Tabletten entsprochen und die Klage bezüglich der Pakkungsgröûe zu 30 Tabletten abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Anschluûberufung der Beklagten, die sich (nur) auf die Verurteilung bezüglich der Packungsgröûe zu 100 Tabletten bezogen hat, zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin die Beklagte auch bezüglich der Packungsgröûe zu 30 Tabletten zur Unterlassung verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Das beanstandete Verhalten der Beklagten verletze unbeschadet einer Erschöpfung des Markenrechts und/oder eines Verstoûes gegen Art. 30, 36 EGV (jetzt Art. 28, 30 EG) die Klagemarke.
Eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts sei im Streitfall nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen mit der Aufschrift "Treloc" sei bei allen drei Packungsgröûen - 30, 50 und 100 Tabletten - nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften.
Sowohl gegen das Umpacken in eine neue Verpackung und Wiederanbringen einer Marke als auch gegen das erstmalige Kennzeichnen einer Ware mit einer Marke könne sich der Markeninhaber dann nicht zur Wehr setzen, wenn das Umpacken und die Neukennzeichnung erforderlich seien, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu können. Das sei nicht schon dann der Fall, wenn die entsprechende Packungsgröûe im Ausfuhrmitgliedstaat überhaupt nicht vertrieben werde.
Eine neue Verpackung sei dann nicht erforderlich, wenn der Parallelimporteur eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung schaffen könne, indem er z.B. auf der äuûeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Mitgliedstaates anbringe. Die Packungsgröûe zu 30 Tabletten könne ohne weiteres durch das Hinzufügen eines weiteren Blisterstreifens zu einer Originalpackung von 20 Tabletten erreicht werden, zumal auch die Originalkartons ausreichend dimensioniert seien. Durch das Aufkleben von neuen Etiketten möge die Packung unordentlicher wirken, das mache aber das Umpakken nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Bloûe wirtschaftliche Interessen der Beklagten, eine eigene Verpakkung zu vertreiben, seien nicht vorrangig, sie beträfen nicht den der Beklagten zu gewährleistenden freien Warenverkehr. Die Eingriffe des Parallelimporteurs in das Markenrecht seien so gering wie möglich zu halten.
Das Umpacken in eine Packung zu 100 Tabletten sei ebenfalls nicht erforderlich , weil die Beklagte zur Erstellung einer solchen Packung zwei österreichische Originalpackungen zu 50 Tabletten bündeln und mit den erforderlichen Aufklebern versehen könne. Auch Bündelpackungen könnten so gestaltet werden, daû der Beklagten ohne weiteres die Vertriebsmöglichkeit bleibe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Präparat "Triloc" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte äuûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung "Treloc" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG).
1. Mit dem Unterlassungsantrag beanstandet die Klägerin seinem Wortlaut nach eine Verhaltensweise der Beklagten als Markenverletzung, die neben dem Umpacken der aus Österreich importierten Originalware in neue von dieser hergestellte Verpackungen zu je 30 und/oder 100 Tabletten auch darin besteht , die Marke "Treloc" der Klägerin auf diesen Verpackungen erstmalig anzubringen. Letzteres wird allerdings, wie in der mündlichen Revisionsverhandlung auch klargestellt worden ist, nicht im Sinne einer eigenständigen Markenverletzung beanstandet, sondern - anders hat es auch das Berufungsgericht nicht verstanden - als Bezeichnung der konkreten Verletzungshandlung, deren
mit der Klage angegriffener markenrechtlicher Gehalt im Streitfall allein in dem Umpacken in neue Verpackungsgröûen gesehen wird.
2. Der von der Klägerin mit dem Anspruch auf Unterlassung geltend gemachte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Davon kann hier nicht ausgegangen werden.
Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).
In einer nach Erlaû des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung (Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn) hat der Gerichtshof für eine Fallgestaltung wie im Streitfall klargestellt, daû nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechtes aus der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago) eintritt, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fällen des Re- oder Parallelimports, daû Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht
ein, wenn der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt.
3. Bei dieser Sachverhaltsgestaltung eines Umpackens und einer - im vorliegenden Fall, wie vorstehend angeführt, als solcher nicht im Streit stehenden - Ersetzung der ursprünglich auf der Originalverpackung verwendeten Marke durch eine andere Marke bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach den Vorschriften der Art. 28 und 30 EG. Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinne auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, 3531 Tz. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn).
In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschlägigen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entschieden hat, die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige
Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpakkung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Fei lhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).
4. Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, eine neue äuûere Verpackung zu verwenden, um die betreffende Ware im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 30 und 100 Tabletten sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich.
Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei ausgegangen ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfähige Verpakkungen geschaffen werden können, ist ein Umpacken in neu hergestellte Kar-
tons grundsätzlich nicht notwendig (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Denn rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht , rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im Fall einer Markenersetzung ausdrücklich ausgeführt hat (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Pakkungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknüpfung an die Argumentation des Generalanwalts Jacobs).
a) Greifbare Anhaltspunkte dafür, daû der tatsächliche Zugang der Beklagten zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie keine neuen äuûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etiketten überklebten und auf 30 Tabletten aufgestockten Originalkartons zu 20 Tabletten verwenden
dürfte, sind weder im Einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal zwischen den Parteien unstreitig ist, daû die österreichischen Originalkartons so dimensioniert sind, daû sie zur Aufnahme eines weiteren Blisterstreifens geeignet sind. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschlieûlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe.
b) Im Ergebnis nicht anders liegt es bei den neu hergestellten Kartons zu 100 Tabletten.
Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in Österreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt eröffnet sei. Denn es läge eine unzulässige Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Marktsegment vertreiben dürfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - BristolMyers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116).
Entgegen der Ansicht der Revision führt aber auch der Umstand, daû es 100er-Packungen im Ausfuhrstaat Österreich nicht gibt, für sich allein nicht schon dazu, daû die Herstellung neuer äuûerer Verpackungen für 100 Tabletten jedenfalls als notwendig anzusehen wäre. Dies hängt vielmehr davon ab,
ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfähig gemacht werden können.
Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, daû in Deutschland verkehrsund vertriebsfähige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteres durch ein Bündeln von zwei österreichischen Originalpackungen zu je 50 Stück geschaffen werden könnten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann, wie vorangehend schon im Zusammenhang mit dem Überkleben von Originalverpackungen ausgeführt , nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn aufgrund bloûer Vorlieben der Verbraucher neue Verpackungen des Parallelimporteurs häufiger verkauft werden als Bündelpackungen (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110).
Von einer Behinderung des Marktzugangs aufgrund einer Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Auch insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschlieûlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe.
III. Danach war die Revision auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert
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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 89/98 Verkündet am:
19. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ZOCOR
Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung
der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsrichtlinie
) Art. 7 Abs. 2
Wird im Zuge der (Wieder-)Einfuhr eines mit Zustimmung des Markeninhabers im
EU-Ausland in den Verkehr gebrachten Arzneimittels ein Beipackzettel in deutscher
Sprache beigefügt oder die Beschriftung der Blisterverpackung (hier: Angabe
des Verfallsdatums) im Hinblick auf die Anforderungen des deutschen Marktes
geändert, tritt eine Erschöpfung des Markenrechts nur ein, wenn der Importeur
den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des in dieser Weise veränderten Arzneimittels
unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster liefert (Ergänzung zu
EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 – Bristol-Myers Squibb; Aufgabe
von BGHZ 82, 152, 157 f. – Öffnungshinweis).
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 – I ZR 89/98 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Februar 1998 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 5/12 und die Beklagten 7/12 zu tragen.
Von Rechts wegen
Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 5/12 und die Beklagten 7/12 zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der M. & Co. Inc., R. , USA (im folgenden: M. & Co.). Diese ist Inhaberin der eingetragenen Marke “ZOCOR” und hat der Klägerin eine Lizenz eingeräumt und sie ermächtigt, im Falle von Markenverletzungen gegen Dritte vorzugehen.
Auf der Grundlage eigener arzneimittelrechtlicher Zulassungen vertreibt die Klägerin in Deutschland die lipidsenkenden Präparate “ZOCOR 5”, “ZOCOR 10” und “ZOCOR 20” mit einem Gehalt von 5, 10 bzw. 20 mg des Wirkstoffes Simvastatin , und zwar in den Packungsgrößen N 1 (30 Tabletten), N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten). In Italien vertreibt ein anderes Tochterunternehmen von M. & Co. unter den Bezeichnungen “zocor 10” und “zocor 20” entsprechende Präparate, “zocor 10” jedoch nur in Packungen zu 20 Tabletten, “zocor 20” nur in Packungen zu 10 Tabletten.
Die Beklagten erwerben in Italien Bestände der Arzneimittel “zocor 10” und “zocor 20”, die sie in Deutschland mit einer Formalzulassung, die auf der der Klägerin erteilten Zulassung beruht, in Verkehr bringen. Um die Packungen den Bedürfnissen des deutschen Marktes anzupassen, nehmen die Beklagten verschiedene Ä nderungen vor, die teilweise die Neugestaltung der Packungen, teilweise aber auch nur das Auswechseln von Gebrauchsinformationen und das Anbringen von Beschriftungen auf den Blistern umfassen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Inverkehrbringen der in dieser Weise veränderten Arzneimittel stelle einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes und damit einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG dar; außerdem verletzten die Beklagten die Markenrechte der M. & Co. Nachdem nur ein Teil des Rechtsstreits in die Revisionsinstanz gelangt und nur ein Teil der Revision angenommen worden ist, ist Gegenstand des Revisionsverfahrens noch der Antrag,
es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , das Fertigarzneimittel zocor 10 oder zocor 20 mit einer neu gestalteten Packung, Gebrauchsinformation oder Blisterbeschriftung oder unter
Verwendung eines sonstigen neuen oder neu gestalteten Packungsmittels in Verkehr zu bringen, ohne zuvor die M. & Co. oder die Klägerin von dieser Absicht zu unterrichten und ohne zuvor der M. & Co. bzw. der Klägerin auf Verlangen ein Muster der neu gestalteten Ware zu überlassen.
Die Beklagten sind diesem Begehren entgegengetreten. Soweit der Antrag Umverpackungen einschließlich Fensterpackungen betrifft, haben sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Sie haben die Ansicht vertreten, daß weitergehende Informationspflichten nicht bestünden; insbesondere seien sie nicht verpflichtet, den Markeninhaber zu informieren und ihm Muster zu überlassen , wenn lediglich die Gebrauchsinformationen ausgetauscht und Blisterbeschriftungen angebracht worden seien.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Verurteilung der Beklagten auf den Teil des Antrags beschränkt, der nicht von der Unterwerfungserklärung erfaßt war, und den Unterlassungstenor in der Weise geändert, daß die oben im Antrag kursiv wiedergegebenen Wörter entfallen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des noch in Streit stehenden Unterlassungsantrags weiterverfolgen. Die Klägerin tritt der Revision entgegen und begehrt mit der Anschlußrevision , deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, hinsichtlich dieses Unterlassungsantrags die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine Verletzung der Klagemarke gesehen, wobei allerdings im Umfang der Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften trete zwar eine Erschöpfung des Markenrechts auch dann ein, wenn die aus dem EU-Ausland re- oder parallelimportierte Ware im Inland in einer veränderten Aufmachung unter Beibehaltung der ursprünglichen Marke in Verkehr gebracht werde. Dies setze aber voraus, daß bestimmte Bedingungen erfüllt sein müßten. Hierzu zähle, daß der Importeur den Markeninhaber in Kenntnis setze, bevor er umgepackte oder sonst veränderte Ware in Verkehr bringe, und daß er dem Markeninhaber auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfügung stelle. Hieran fehle es im Streitfall.
Im Umfang der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung sei jedoch die Wiederholungsgefahr entfallen. Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Erklärung bestünden nicht. Weder die Wirksamkeit der Erklärung noch der Wegfall der Wiederholungsgefahr setzten voraus, daß die übernommene Unterlassungsverpflichtung den vollen Umfang des geltend gemachten Anspruchs abdecke.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zur Revision:
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen die Beklagten dadurch , daß sie die in Italien mit Zustimmung der Markeninhaberin in den Verkehr gebrachten Präparate “zocor 10” und “zocor 20” nach Deutschland importieren und hier nach Vornahme bestimmter Veränderungen wie dem Auswechseln des Beipackzettels oder der Ä nderung der Blisterbeschriftungen anbieten und vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG). Der markenrechtliche Schutz entfällt zwar, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Die Markeninhaberin kann sich aber im Streitfall aus berechtigten Gründen der Benutzung ihrer Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagten widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG).
a) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der Markenrechtsrichtlinie. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.
In der Entscheidung “Bristol-Myers Squibb” hat der Gerichtshof dem Reoder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen Befugnisse zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 – Rs. C-427/93, C-429/93 u. C436 /93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 – Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 – Pharmacia & Upjohn). Dabei wurden zur Auslegung von Art. 7 der Markenrechtsrichtlinie die zu Art. 30, 36 EGV – jetzt Art. 28, 30 EG – entwickelten Grundsätze herangezogen (EuGH, Urt. v. 23.5.1978 – Rs. 102/77,
Slg. 1978, 1139 = GRUR Int. 1978, 291 – Hoffmann-La Roche; Urt. v. 10.10.1978 – Rs. 3/78, Slg. 1978, 1823 = GRUR Int. 1979, 99 – American Home Products; Urt. v. 3.12.1981 – Rs. 1/81, Slg. 1981, 2913 = GRUR Int. 1982, 187 – Pfizer; vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.7.1996 – Rs. C-71/94, C-72/94 u. C-73/94, Slg. 1996, I-3603 = WRP 1996, 867 – Eurim-Pharm; BGH, Urt. v. 10.4.1997 – I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 f. = WRP 1997, 742 – Sermion II). Danach ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient erwiesenermaßen nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, z.B. in der Blisterverpackung, wird von den Veränderungen , die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Hersteller in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144, 1150 Tz. 78 – Bristol-Myers Squibb; Slg. 1978, 1139 = GRUR Int. 1978, 291, 298 Tz. 12 – Hoffmann-La Roche).
b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die zum Umverpacken von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze auf den Streitfall angewandt, in dem es (auch) darum geht, daß lediglich ein Beipackzettel in deutscher Sprache eingefügt oder die Beschriftung der Blisterverpackungen verändert wird. Der Umstand, daß in den genannten EuGH-Entscheidungen nur der Fall der Umverpackung behandelt
ist, hat allein darin seine Ursache, daß in den zugrundeliegenden Streitfällen jeweils eine Um- oder Neuverpackung der parallel- oder reimportierten Präparate in Rede gestanden hatte. Aus den Entscheidungsgründen wird aber deutlich, daß auch nach Ansicht des Gerichtshofs eine der typischen Gefahren, die das Umverpacken für den Hersteller mit sich bringen kann, darin liegt, daß im Zuge der Anpassung der Ware an die Bedürfnisse des Absatzmarktes unvollständige oder unrichtige Beipackzettel verwendet werden (EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144, 1149 Tz. 65 – Bristol-Myers Squibb; Slg. 1996, I-3603 = WRP 1996, 867, 873 Tz. 56 – Eurim-Pharm). Entsprechendes gilt für die Blisterbeschriftungen , die etwa im Streitfall gesetzlich vorgeschriebene Angaben über das Verfallsdatum enthalten. Da unvollständige oder unrichtige Angaben auf dem Beipackzettel oder den Blisterbeschriftungen die Wertschätzung des Verbrauchers für das fragliche Präparat und damit sein Vertrauen in die Marke beeinträchtigen können, ist die Garantiefunktion der Marke berührt. Des von der Revision angeregten Vorabentscheidungsersuchens (Art. 234 EG) bedarf es insofern nicht (vgl. EuGH, Slg. 1996, I-3603 = WRP 1996, 867, 873 Tz. 57 – Eurim-Pharm).
Die Klägerin kann danach für ihr Begehren auf berechtigte Gründe im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG verweisen. Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg auf die Entscheidung “Öffnungshinweis” des Senats aus dem Jahre 1981 (BGHZ 82, 152). Der dort für die damalige Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz aufgestellte Grundsatz, das Hinzufügen eines rückübersetzten Beipackzettels tangiere die Garantiefunktion des Warenzeichens nicht (BGHZ 82, 152, 157 f.), kann für das neue Recht nicht aufrechterhalten werden (anders OLG Frankfurt am Main WRP 1998, 634, 635).
2. Zur Anschlußrevision:
Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage insoweit abgewiesen, als die Klägerin auch eine vorherige Information und Musterbelieferung in den Fällen begehrt hat, in denen die Beklagten eine veränderte Packung oder neue oder neu gestaltete Packungsmittel einsetzen. Denn durch die abgegebene Unterwerfungserklärung ist die Wiederholungsgefahr im Umfang des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und 4 i.V. mit § 24 MarkenG entfallen.
a) Entgegen der Auffassung der Anschlußrevision bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür, daß die abgegebene Unterwerfungserklärung nicht Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens ist. Die Anschlußrevision verweist zwar mit Recht darauf, daß bereits geringe Zweifel an der Ernstlichkeit ausreichen , um der Unterwerfungserklärung ihre die Wiederholungsgefahr ausräumende Wirkung zu nehmen (BGH, Beschl. v. 16.11.1995 – I ZR 229/93, GRUR 1997, 379, 380 = WRP 1996, 284 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Urt. v. 10.7.1997 – I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 – Der M.-Markt packt aus). Der Umstand, daß die Beklagten eine hinter dem Begehren der Klägerin zurückbleibende Erklärung abgegeben haben, läßt aber nicht auf einen Mangel an Ernstlichkeit schließen. Dies gilt im Streitfall schon deswegen, weil das weitergehende Begehren der Klägerin im Streitfall teilweise keine Grundlage in einem gesetzlichen Unterlassungsanspruch hatte (dazu unter II.2.b). Doch auch bei einer Teilunterwerfung, die ein Schuldner abgibt, weil er hinsichtlich dieses Teils des Streits eine gerichtliche Auseinandersetzung – aus welchen Gründen auch immer – vermeiden möchte, hinsichtlich des anderen Teils aber eine gerichtliche Klärung anstrebt, können nicht ohne weiteres Zweifel an der Ernstlichkeit angenommen werden.
b) Die abgegebene Unterwerfungserklärung ist auch nicht deswegen unzureichend , weil sie sich – wie die Anschlußrevision beanstandet – genau an dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, nicht aber an dem Unterlassungsbegehren der Klägerin und dem – diesem stattgebenden – Tenor des landgerichtlichen Urteils orientiert.
Die Anschlußrevision wendet demgegenüber ein, die Klägerin könne nur dann ihre Kontrollrechte umfassend wahrnehmen, wenn die Beklagten verpflichtet seien, die Markeninhaberin vor Inverkehrbringen der veränderten Ware nicht nur zu informieren, sondern ihr auf Verlangen auch ein Muster zur Verfügung zu stellen. Nach der Unterlassungserklärung könnten die Beklagten dagegen mit der Unterrichtung bis unmittelbar vor dem ersten Akt des Inverkehrbringens warten. Damit würden die Möglichkeiten der Markeninhaberin verkürzt, rechtzeitig gegen die Beklagten vorzugehen.
Der Anschlußrevision ist einzuräumen, daß nach den in der Entscheidung “Bristol-Myers Squibb” aufgestellten Grundsätzen (EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144) die Hände des Markeninhabers zunächst gebunden sind, wenn der Re- oder Parallelimporteur ihn “vorab” – und sei es auch erst unmittelbar vor der Einfuhr (§ 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG) der veränderten Ware – “vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtet” hat. Der Markeninhaber kann dann unter Umständen ein Muster erst überprüfen und gegebenenfalls gegen den Importeur vorgehen, nachdem bereits ein Teil der Ware eingeführt und in Verkehr gebracht worden ist. Wenn die Anschlußrevision meint, die darin liegende Gefahr für den Markeninhaber müsse verhindert werden, verkennt sie, daß der Rechtsinhaber auch sonst häufig erst gegen eine Verletzung seiner Schutzrechte vorgehen kann, wenn es bereits zu Verletzungshandlungen gekommen ist. Im übrigen sind die in der Rechtsprechung des EuGH aufgestellten Grundsätze das Er-
gebnis einer Abwägung, bei der nicht nur die Interessen der Schutzrechtsinhaber, sondern auch das übergeordnete Interesse an der Freiheit des Warenverkehrs zu berücksichtigen sind (Art. 28, 30 EG).
III. Revision und Anschlußrevision sind danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)