Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2007 - I ZR 24/05

Tatbestand:

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Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der mit Priorität vom 2. Oktober 2002 unter anderem für Kleineisenwaren und Waren aus Metall eingetragenen Wortmarke "Windsor Estate" (Klagemarke); die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 14. Februar 2003. Die Klägerin zu 2, der eine Lizenz an der Klagemarke zusteht , vertreibt unter diesem Zeichen Rankhilfen für Pflanzen.

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Die Beklagte bot in einem am 31. März 2003 verbreiteten Werbeblatt Rankhilfen unter der Bezeichnung "Windsor Estate" an und vertrieb diese bundesweit in über 200 Filialen. Nach Darstellung der Klägerinnen benutzte die Beklagte beim Vertrieb ihrer Rankhilfen seit dem 17. April 2003 die Bezeichnung "Windsor Garden".

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Die Klägerinnen haben behauptet, die Klägerin zu 2 habe erhebliche Einbußen beim Absatz der Rankhilfen dadurch erlitten, dass die Beklagte beim Absatz der gleichartigen Produkte die Bezeichnungen "Windsor Estate" und "Windsor Garden" benutzt habe.

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Die Klägerinnen haben - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt, 1. … 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der diesen dadurch entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 1. März 2003 und dem 17. April 2003 Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen unter der Kennzeichnung "Windsor Estate" angeboten oder vertrieben hat; 3. die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr mit Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen in der Bundesrepublik Deutschland in Alleinstellung die Bezeichnung "Windsor Garden" zu benutzen, nämlich diese Bezeichnung in Alleinstellung auf Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dieser Bezeichnung Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, unter dieser Bezeichnung einzuführen oder die Bezeichnung in Alleinstellung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen zu benutzen; 4. festzustellen, das die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der diesen durch die unter Ziffer 3 bezeichneten , seit dem 17. April 2003 begangenen Handlungen der Beklagten entstanden ist bzw. noch entstehen wird; 5. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der unter Ziffer 3 bezeichneten Handlungen und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:
a) die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und abnehmenden Filialen der Beklagten sowie Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise;
b) die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren;
c) der erzielte Gewinn;
d) Namen und Anschriften der gewerblichen Adressaten von Angeboten ;
e) Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträger , Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet; 6. die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt zu versichern.

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Hinsichtlich des in erster Instanz auf den Zeitraum vom 1. März bis 17. April 2003 bezogenen Auskunftsanspruchs bezüglich der Verwendung der Bezeichnung "Windsor Estate" haben die Klägerinnen den Rechtsstreit für in der Hauptsache erledigt erklärt.

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Die Beklagte hat geltend gemacht, Schadensersatzansprüche der Klägerinnen seien nicht gegeben. Sie habe vor dem 17. April 2003 nicht schuldhaft gehandelt. Die Klagemarke werde durch die Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" nicht verletzt.

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Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Auskunftsansprüche stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage der Klägerin zu 2 insgesamt und die Klage der Klägerin zu 1 teilweise abgewiesen. Den mit dem Feststellungsantrag zu 2 geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat das Berufungsgericht auf den Zeitraum vom 31. März 2003 bis 17. April 2003 beschränkt. Den für erledigt erklärten Auskunftsantrag hat das Berufungsgericht für ursprünglich begründet erachtet, soweit die Klägerin zu 1 Auskunft über das Verbreitungsgebiet des Werbeblatts begehrt hatte. Bezogen auf die Klägerin zu 1 hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten teilweise bestätigt, die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt zu versichern. Dem auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Klageantrag zu 4 hat das Berufungsgericht für den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 stattgegeben. Den mit dem Klageantrag zu 5 geltend gemachten Auskunftsanspruch hat das Berufungsgericht teilweise zuerkannt. Im Übrigen hat es auch die Klage der Klägerin zu 1 abgewiesen.

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Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisionen der Klägerinnen und die Anschlussrevision der Beklagten. Die Klägerinnen erstreben mit ihren Rechtsmitteln, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Verurteilung nach den Klageanträgen zu Nr. 2, 4, 5 und 6. Die Klägerin zu 1 beantragt, die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin zu 1 geltend gemachten Ansprüche für teilweise begründet erachtet und die Klage der Klägerin zu 2 insgesamt abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

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Der gegen die Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG bestehe nicht. Die Art der Waren, die unter den zu vergleichenden Kennzeichen vertrieben würden, sei zwar identisch. Die zu vergleichenden Kennzeichen stimmten aber nur im Bestandteil "Windsor" überein, der die Zeichen in ihrer Gesamtheit nicht präge. Das englische Wort "Estate" der Klagemarke sei dem inländischen Verkehr in seiner Bedeutung nicht allgemein bekannt. Der Sinngehalt dieses Worts könne daher zur Begründung einer Verwechslungsgefahr nicht mit herangezogen werden. Die zu vergleichenden Zeichen lägen derart weit auseinander, dass eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Zwar könnten vorausgegangene Zeichenverletzungen im Einzelfall dazu führen, dass der Verletzer einen größeren Abstand zu dem geschützten Zeichen einzuhalten habe. Davon sei aber zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz im Jahre 2004 nicht mehr auszugehen. Bei den Rankhilfen handele es sich um typische Saisonware, deren Verkauf zum Jahresschluss beendet sei. In der folgenden Gartensaison wirke die Erinnerung des Publikums an die Werbung des Vorjahres im Streitfall nicht mehr fort.

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Ein Schadensersatzanspruch wegen Markenverletzung stehe allein der Klägerin zu 1 und nicht der Klägerin zu 2 zu. Die Beklagte habe die Klagemarke durch ihre identische Benutzung schuldhaft verletzt. Bei pflichtgemäßem Vorgehen habe der Beklagten bei der Schaltung der Werbung sechs Wochen nach Veröffentlichung der Eintragung die Klagemarke nicht verborgen bleiben können. Die Schadensersatzpflicht bestehe erst seit der erstmaligen Benutzung des mit der Klagemarke identischen Zeichens durch die Beklagte und damit seit dem 31. März 2003. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadens ergebe sich schon unter dem Gesichtspunkt eines Marktverwirrungsschadens.

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Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Klagemarke durch Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" durch die Beklagte bestehe für den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis zum Jahresende 2003. Zwar liege an sich keine Verwechselbarkeit zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung "Windsor Garden" i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Aufgrund der Werbung der Beklagten mit der Bezeichnung "Windsor Estate" für die Rankhilfen sei jedoch das Erinnerungsbild des Publikums überlagert worden und daher für den Zeitraum bis Ende 2003 von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

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Für den Zeitraum bis 31. März 2003 habe kein Auskunftsanspruch bestanden , weil keine Verletzungshandlung erfolgt sei. Auskunft über die Kosten des Werbeblatts hätten die Klägerinnen ebenfalls nicht verlangen können. In diesem Umfang sei deshalb keine Erledigung des Auskunftsanspruchs eingetreten.

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Für den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 könne die Klägerin zu 1 zur Bezifferung ihres Schadensersatzanspruchs Auskunft verlangen. Der Auskunftsanspruch beziehe sich allerdings nicht auf den vorhergehenden und den nachfolgenden Zeitraum und nicht auf den erzielten Gewinn.

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Die Klägerin zu 1 könne verlangen, dass die Beklagte die Richtigkeit der von ihr erteilten Auskunft an Eides Statt versichere. Die berichtigte Auskunft der Beklagten vom 16. Dezember 2003, die von den vorherigen Zahlen grundlegend abgewichen sei, erwecke den Eindruck mangelnder Sorgfalt bei der Auskunftserteilung und deute darauf hin, dass die Beklagte versucht habe, den Umfang des Vertriebs rechtsverletzender Waren zu verschleiern.

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Der Klägerin zu 2 stünden die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht zu. Sie sei nur Inhaberin einer einfachen Markenlizenz, die nur eine schuldrechtliche Nutzungsposition ohne selbständige Rechte gegen Dritte begründe. Da eine Verdinglichung der Nutzungsposition fehle, greife § 30 Abs. 4 MarkenG nicht ein. Bei einer einfachen Markenlizenz könne nur der Markeninhaber Schadensersatz beanspruchen, der einen Schaden des Lizenznehmers im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen könne.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin zu 1 hat teilweise Erfolg, während die Revision der Klägerin zu 2 und die Anschlussrevision der Beklagten zurückzuweisen sind.

1. Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach dem Klageantrag zu 2

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Die Revision der Klägerin zu 1 hat Erfolg, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 2 richtet, während der Revision der Klägerin zu 2 und der Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie eine vollständige Abweisung des Feststellungsantrags zu 2 erstrebt, der Erfolg zu versagen sind.

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a) Der Klägerin zu 1 steht für den Zeitraum vom 1. März 2003 bis 17. April 2003 der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 MarkenG zu.

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aa) Die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Windsor Estate" ein mit der Wortmarke der Klägerin zu 1 identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

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Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Markenverletzung zumindest fahrlässig begangen hat. Die Veröffentlichung der Eintragung der Marke "Windsor Estate" war am 14. Februar 2003 erfolgt. Bei Anwendung gehöriger Sorgfalt konnte die Beklagte jedenfalls am 28. Februar 2003 Kenntnis von der Markeneintragung haben (vgl. BGH, Urt. v. 15.3.1957 - I ZR 72/55, GRUR 1957, 430, 433 - Havana).

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Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin zu 1 sei mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden. Der Eintritt eines Schadens durch die festgestellte Verletzung der Wortmarke der Klägerin zu 1 ergibt sich daraus, dass die Klägerin zu 1 den Eingriff in ihr Markenrecht als vermögenswertes Recht nicht hin- nehmen muss und jedenfalls Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beanspruchen kann (BGHZ 166, 253, 266 - Markenparfümverkäufe

).

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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Schadensersatzanspruch sei nicht seit dem 1. März 2003, sondern erst seit dem 31. März 2003 begründet. Die erste nachgewiesene Verletzungshandlung, auf die es für den Beginn des Zeitraums der Schadensersatzfeststellung entscheidend ankomme, liege in der Verbreitung des Werbeprospekts am 31. März 2003. Dem kann nicht beigetreten werden.

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(1) In der Rechtsprechung des Senats war allerdings anerkannt, dass ein Schadensersatzanspruch, der aus - wie hier - einer Kennzeichenverletzung oder aus dem (schuldhaften) Vertrieb oder sonstigen Inverkehrbringen eines wettbewerbswidrig nachgeahmten Produkts hergeleitet wird, frühestens mit deren Begehung entstehen kann und der Gläubiger im Prozess daher vortragen und unter Beweis stellen muss, ob und wann eine Verletzungshandlung begangen worden ist. Entsprechend hat der Senat für den zeitlichen Umfang des Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB, bei dem es sich um einen Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch handelt, als frühesten Zeitpunkt den Beginn der beanstandeten Verletzungshandlungen angesehen (BGH, Urt. v. 26.11.1987 - I ZR 123/85, GRUR 1988, 307, 308 - Gaby; Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, WRP 1991, 575, 578 - Betonsteinelemente; Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 54 - Indorektal/Indohexal; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 214/00, GRUR 2003, 892, 893 = WRP 2003, 1220 - Alt Luxemburg). Dem ist das marken - und wettbewerbsrechtliche Schrifttum weitgehend gefolgt (Ahrens/ Loewenheim, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 72 Rdn. 5; Fezer/ Büscher, UWG, § 8 Rdn. 271; Großkomm.UWG/Köhler, Vor § 13 B Rdn. 416; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 9 UWG Rdn. 4.11; Harte/Henning/Brüning, UWG, Vor § 12 Rdn. 154; Plaß in HKWettbR , 2. Aufl., Vor §§ 8 ff. Rdn. 17; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 3370; Lehmler, UWG, Vor § 9 Rdn. 7; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9 Rdn. 156; Koch in Ullmann jurisPK-UWG, § 9 Rdn. 150; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7; ders., Festschrift Tilmann, 2003, S. 913, 920; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, § 14 Rdn. 263). Dagegen hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommen , dass im Patent- und Sortenschutzrecht die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung von der Kennzeichnung als schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlung abgesehen einer zeitlichen Beziehung entbehren, weil allein auf die Verletzungshandlung abzustellen sei, ohne dass es auf den Zeitpunkt ankomme, zu dem die Verletzungshandlung vorgenommen worden sei, und deshalb der Beginn der Verletzungshandlung nicht nachgewiesen zu werden brauche (BGHZ 117, 264, 278 f. - Nicola, im Anschluss an RG Mitt. 1931, 72, 74; BGH, Urt. v. 16.3.1956 - I ZR 62/55, GRUR 1956, 265, 269 - Rheinmetall-Borsig I; vgl. ferner RGZ 107, 251, 255; ebenso: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 19 Rdn. 11 f.; Großkomm.UWG/Jacobs, Vor § 13 D Rdn. 229 u. 233; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 140; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 1105; Krieger, GRUR 1989, 802, 803; Tilmann, GRUR 1990, 160 ff.; Jestaedt, GRUR 1993, 219, 222; Meier-Beck, GRUR 1998, 276, 279 f.; Grosch/Schilling, Festschrift Eisenführ, 2003, S. 131, 134 ff.; ferner zu den technischen Schutzrechten Rogge/Grabinski in Benkard, PatG, 10. Aufl., § 139 Rdn. 88a; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 140b Rdn. 55; Mes, PatG, GebrMG, § 140b PatG Rdn. 10).

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Der Senat schließt sich dieser vom X. Zivilsenat für das Patent- und Sortenschutzrecht vertretenen Auffassung nicht zuletzt im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an. Für sie spricht neben den vom X. Zivilsenat angeführten Gründen auch, dass die durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. März 1990 (BGBl. I S. 422) eingeführten Ansprüche auf Drittauskunft (nunmehr: § 19 MarkenG, § 46 GeschmMG, § 101a UrhG, § 140b PatG, § 9 Abs. 2 HalblSchG, § 37b SortSchG, § 24b GebrMG) keiner zeitlichen Beschränkung unterliegen (Fezer aaO § 19 Rdn. 12). Dadurch wird den Interessen des Gläubigers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung nach vorausgegangener Rechtsverletzung Rechnung getragen, die die Belange des Schuldners überwiegen, keine dem Gläubiger unbekannten Verletzungshandlungen zu offenbaren.

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(2) Im Streitfall hat die Beklagte Rankhilfen für Pflanzen mit der Kennzeichnung "Windsor Estate" jedenfalls ab dem 31. März 2003 angeboten und vertrieben und dadurch die gleichlautende Marke der Klägerin zu 1 verletzt. Dies rechtfertigt die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für den mit dem Klageantrag zu 2 verfolgten Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 MarkenG.

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b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin zu 2 dagegen, dass das Berufungsgericht dieser einen eigenen Schadensersatzanspruch nach dem Klageantrag zu 2 versagt hat. Die Klägerin zu 2 hat als Lizenznehmerin der Klagemarke der Klägerin zu 1 keinen eigenen Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG. Für den Fall der schuldhaften Verletzung einer Marke ist ein Schadensersatzanspruch nur in der Person des Markeninhabers begründet.

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aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin zu 2 sei der Verletzungsklage nach § 30 Abs. 4 MarkenG beigetreten, um den Ersatz ihres Schadens geltend zu machen. Eigene Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin zu 2 jedoch nicht zu, weil sie nur Inhaberin einer einfachen und nicht einer ausschließlichen Markenlizenz sei. Inhaber einer einfachen Markenlizenz könnten sich nur auf eine schuldrechtlich wirkende Nutzungsposition gegenüber dem Schutzinhaber stützen, ohne dass sie selbständige Rechte gegen Dritte hätten. Sie könnten keinen Schadensersatz von einem Verletzer des Markenrechts beanspruchen, sondern müssten sich an ihren Lizenzgeber halten. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

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bb) Nach § 30 Abs. 1 MarkenG kann das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht für Waren, für die die Marke Schutz genießt, Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen für das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland oder eines Teils dieses Gebiets sein. Unter Geltung des Warenzeichengesetzes war in der Rechtsprechung des Reichsgerichts anerkannt, dass an einem Warenzeichen nur eine schuldrechtliche Lizenz begründet werden konnte, deren Wirkungen sich auf die Lizenzvertragsparteien beschränkte (RGZ 99, 90, 92 - Gilette). Von einer schuldrechtlichen Wirkung der Lizenz an einer Marke ist unter Geltung des Warenzeichengesetzes auch der Bundesgerichtshof ausgegangen (BGHZ 1, 241, 246 - Piek Fein; 44, 372, 375 - Meßmer-Tee II; ebenso: Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht , 12. Aufl., WZG, Anh. § 8 Rdn. 2; Busse/Starck, Warenzeichengesetz , 6. Aufl., § 8 Rdn. 10; Fezer aaO § 30 Rdn. 10). Grund hierfür war die Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb. Nachdem mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes eine Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb nicht mehr besteht, ist kein Grund ersichtlich, die Möglichkeit auszuschließen, mit dinglicher Wirkung an einer Marke Lizenzen einzuräumen (Fezer aaO § 30 Rdn. 8; Lange aaO Rdn. 1404; a.A. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 30 Rdn. 21; Sosnitza, Festschrift Schricker, 2005, S. 183, 195). Überwiegend wird angenommen, dass die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz mit dinglicher Wirkung erfolgt (OLG München NJW-RR 1997, 1266, 1267; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 181, 182; Fezer aaO § 30 Rdn. 7; Starck, WRP 1994, 698, 702; a.A. Lange aaO Rdn. 1408).

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Im Streitfall kann die Frage dahinstehen, ob der Klägerin zu 2 - wie die Revision annimmt - eine ausschließliche Lizenz eingeräumt worden ist und ob ihr eine Lizenz mit schuldrechtlicher oder dinglicher Wirkung erteilt ist.

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Nach der Vorschrift des § 30 Abs. 4 MarkenG kann der Lizenznehmer einer vom Inhaber der Marke erhobenen Verletzungsklage beitreten, um den Ersatz seines Schadens geltend zu machen. Der Lizenznehmer erlangt dadurch nicht die Stellung eines Nebenintervenienten i.S. von § 66 Abs. 1 ZPO. Er wird vielmehr selbst Prozesspartei. Lizenzgeber und Lizenznehmer sind nach einem Beitritt des Lizenznehmers zur Verletzungsklage des Lizenzgebers einfache Streitgenossen (Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rdn. 74; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 30 Rdn. 68; Pahlow in HK-MarkenR § 30 Rdn. 55; Plaß, GRUR 2002, 1029, 1036). Die Klägerin zu 2 konnte sich daher - wie geschehen - als Prozesspartei am Verletzungsprozess der Klägerin zu 1 beteiligen.

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Die Bestimmung des § 30 Abs. 4 MarkenG stellt jedoch keine materielle, sondern ausschließlich eine verfahrensrechtliche Vorschrift dar (Hacker in Ströbele /Hacker aaO § 30 Rdn. 70; a.A. Plaß, GRUR 2002, 1029, 1030 f.). Sie regelt nicht die Frage, ob dem Lizenznehmer ein eigener Schadensersatzanspruch zusteht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 86). Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch bei einer Markenverletzung ist danach § 14 Abs. 6 MarkenG. Diese Bestimmung sieht ausschließlich einen Schadensersatzanspruch für den Markeninhaber vor. Den Schaden, der dem Lizenznehmer entstanden ist, kann der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation im eigenen Namen geltend machen (Fezer aaO § 30 Rdn. 32; Lange aaO Rdn. 1412; a.A. zum Pa- tentrecht: Ullmann in Benkard aaO § 15 PatG Rdn. 102). Die Wirkung des § 30 Abs. 4 MarkenG erschöpft sich darin, dass dem Lizenznehmer die Möglichkeit eröffnet wird, als Streitgenosse des Markeninhabers in dessen Verletzungsprozess aufzutreten und Leistung an den Markeninhaber zu verlangen. Mangels eigener Anspruchsgrundlage kann die Klägerin zu 2 als Lizenznehmerin der Marke der Klägerin zu 1 danach keine Leistung an sich beanspruchen.

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Diese Auslegung des nationalen Markenrechts steht in Übereinstimmung mit der Regelung der Lizenz in Art. 22 GMV. Die Vorschrift der GMV sieht ebenfalls keine Unterscheidung zwischen der schuldrechtlichen und der dinglichen Lizenz vor und räumt in Art. 22 Abs. 4 GMV dem Lizenznehmer, falls der Inhaber der Gemeinschaftsmarke Verletzungsklage erhoben hat, nur die Möglichkeit ein, dem Verletzungsverfahren beizutreten.

2. Feststellung der Erledigung des Auskunftsantrags

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Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin zu 1 dagegen, dass das Berufungsgericht den auf Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs gerichteten Klageantrag, soweit er die Klägerin zu 1 betrifft, teilweise abgewiesen hat. Dagegen hat die Revision der Klägerin zu 2 gegen die teilweise Abweisung des Feststellungsantrags keinen Erfolg.

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a) Das Landgericht hatte festgestellt, dass der Rechtsstreit zur Auskunft über das Verbreitungsgebiet und die Kosten des Werbeblatts vom 31. März 2003 in der Hauptsache erledigt war. Das Berufungsgericht hat diese Feststellung auf die Auskunft der Klägerin zu 1 über das Verbreitungsgebiet beschränkt. Gegenstand der Beschwer der Klägerinnen durch das Berufungsgericht und Gegenstand des Revisionsangriffs ist daher nur der in der Berufungsinstanz abgewiesene Teil des für erledigt erklärten Auskunftsanspruchs.

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b) Den Auskunftsanspruch der Klägerin zu 1 hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint und die Klage deshalb abgewiesen. Die Klägerin zu 1 konnte von der Beklagten auch eine Auskunft über die Kosten des Werbeblatts vom 31. März 2003 gemäß § 242 BGB verlangen. Der Auskunftsanspruch umfasste auch Art und Umfang der Werbung. Dazu zählen im Streitfall die Kosten des Werbeblatts, weil die Kenntnis dieser Kosten im Hinblick auf die bundesweit gestreute Werbung zur Beurteilung des Werbeumfangs notwendig war (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.1987 - I ZR 70/85, GRUR 1987, 364, 365 - Vier-StreifenSchuh ). Bestätigt wird dies durch die von der Beklagten erteilte Auskunft, wonach die Kosten dieser Werbung 555.829,60 € ausmachten.

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c) Den auf Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs gerichteten Klageantrag der Klägerin zu 2 hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht abgewiesen. Der von der Klägerin zu 2 bis zur Erledigungserklärung verfolgte Auskunftsantrag war nicht begründet. Ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB, der der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs diente, stand der Klägerin zu 2 mangels eigenen Schadensersatzanspruchs nicht zu (II 1 b).

3. Antrag auf Versicherung der Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt

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Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - nur einen Anspruch der Klägerin zu 1 gegen die Beklagte für begründet erachtet, die Richtigkeit der erteilten Auskunft über Art und Umfang der unter der Kennzeichnung "Windsor Estate" angebotenen und vertriebenen Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen und nur bezogen auf den Zeitraum vom 31. März 2003 (statt vom 1. März 2003) bis 17. April 2003 eidesstattlich zu versichern. Die dagegen gerichteten Revisionen der Klägerinnen und die Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie die vollständige Abweisung dieses Antrags begehrt, sind zurückzuweisen.

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Die Revisionen der Klägerinnen sind insofern unzulässig. Sie sind, bezogen auf die teilweise Abweisung dieses selbständigen prozessualen Anspruchs, nicht nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. a ZPO begründet worden.

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Die Anschlussrevision ist unbegründet, weil der Klägerin zu 1 ein Anspruch nach § 260 Abs. 2 BGB in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang darauf zusteht, dass die Beklagte die Richtigkeit der von ihr erteilten Auskunft an Eides Statt versichert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt , dass die Beklagte die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt hat.

4. Antrag auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" (Klageantrag zu 3)

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Die Annahme des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen der Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" für Rankhilfen durch die Beklagte scheide wegen fehlender Verwechslungsgefahr aus, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwischen der Klagemarke "Windsor Estate" der Klägerin zu 1 und der von der Beklagten benutzten Bezeichnung "Windsor Garden" besteht Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

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a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Beschl. v. 22.9.2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Tz. 12 = WRP 2006, 92 - coccodrillo; BGHZ 167, 322 Tz. 16 - Malteserkreuz). Davon ist auch das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgegangen.

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b) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen den Waren, für die die Klagemarke geschützt ist, und den von der Beklagten vertriebenen Rankhilfen Warenidentität besteht.

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c) Zur Kennzeichnungskraft der Wortmarke der Klägerin zu 1 hat das Berufungsgericht keine gesonderten Feststellungen getroffen. Hiergegen erinnern die Revision und die Anschlussrevision nichts. Mangels gegenteiliger Feststellungen ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen.

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d) Den Grad der Ähnlichkeit der Wortmarke "Windsor Estate" mit dem Zeichen "Windsor Garden" der Beklagten hat das Berufungsgericht als so gering angesehen, dass es trotz Identität der Waren eine Verwechslungsgefahr verneint hat. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

46

Das Berufungsgericht ist allerdings im Ansatz zutreffend von dem im Kennzeichenrecht maßgeblichen Grundsatz ausgegangen, dass es auf den Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (BGH, Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360 - Davidoff II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240 = WRP 2004, 355 - MIDAS/medAS). Soweit die Beurteilung des Gesamteindrucks auf tatsächlichem Gebiet liegt, kann sie im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob ihr ein unzutreffender Rechtsbegriff zugrunde liegt, sie gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt oder wesentliche Umstände nicht berücksichtigt sind.

47

Bei der Bestimmung des Gesamteindrucks der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, dem Bestandteil "Windsor" in der Klagemarke komme keine das gesamte Zeichen prägende Bedeutung zu. Wegen des Bezugs zum englischen Königshaus und dessen Stammschloss handele es sich um eine Angabe mit beschreibendem Gehalt. Die Übersetzung des weiteren englischen Worts "Estate" der Klagemarke sei erheblichen Teilen des angesprochenen inländischen Verkehrs unbekannt, weil das Wort nicht zum Grundwortschatz gehöre. Es trete deshalb nicht im Gesamteindruck der Wortmarke der Klägerin zu 1 zurück. Das Berufungsgericht ist deshalb davon ausgegangen , dass die Kollisionszeichen keine Annäherungen durch begriffliche Übereinstimmungen im Hinblick auf die Wörter "Estate" (Landgut) und "Garden" (Garten) aufweisen, sondern Gemeinsamkeiten nur in Bezug auf "Windsor" vorliegen. Es hat deshalb weiter angenommen, dass die Zeichenähnlichkeit nicht ausreiche, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Dem kann nicht beigetreten werden. Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit den beschreibenden Gehalt der Bestandteile "Estate" und "Garden" der Kollisionszeichen nicht ausreichend berücksichtigt und ist deshalb von einem zu geringen Grad der Zeichenähnlichkeit ausgegangen.

48

Bei der Klagemarke "Windsor Estate" wird ein Teil der angesprochenen inländischen Verkehrskreise das englische Wort "Estate" entweder zutreffend mit "Landgut" übersetzen oder doch zumindest dieses Wort als Gattungsbegriff einordnen. Im Übrigen werden die Verkehrskreise, wenn sie mit der Klagemarke konfrontiert werden, in der zusammengesetzten Marke "Windsor Estate" das Zeichenwort "Estate" jedenfalls nur als Beiwerk auffassen, weil sie sich in erster Linie an dem ihnen bekannten und an erster Stelle stehenden Begriff "Windsor" orientieren werden. Davon ist ebenfalls bei dem von der Beklagten benutzten Zeichen "Windsor Garden" auszugehen. Dem angesprochenen inländischen Publikum ist - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - das englische Wort "Garden" in seiner deutschen Übersetzung allgemein bekannt.

49

Sind die Zeichenbestandteile "Estate" und "Garden" danach an beschreibende Angaben angelehnt oder fasst sie das angesprochene Publikum nur als Beiwerk auf, treten sie weitgehend in den Hintergrund und bestimmen den Gesamteindruck der Kollisionszeichen nicht maßgeblich mit (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 130/01, GRUR 2004, 775, 776 = WRP 2004, 1037 - EURO 2000; Beschl. v. 13.10.2004 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326, 327 = WRP 2005, 341 - il Padrone/Il Portone). Wesentlich für den Gesamteindruck der Kollisionszeichen ist danach der übereinstimmend in beiden Zeichen enthaltene Wortbestandteil "Windsor". Bei den zusammengesetzten Zeichen "Windsor Estate" und "Windsor Garden" ist danach von jedenfalls mittlerer Zeichenähnlichkeit und nicht nur von einer geringen Zeichenähnlichkeit oder gar - wie die Revisionserwiderung den Ausführungen des Berufungsgerichts entnommen hat - von Zeichenunähnlichkeit auszugehen.

50

In Anbetracht von Warenidentität, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft und einer jedenfalls nicht nur geringen Zeichenähnlichkeit liegt Verwechslungs- gefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Windsor Garden" der Beklagten i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor.

5. Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für den Zeitraum seit 17. April 2003 (Klageantrag zu 4)

51

Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 4 geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" nur für die Klägerin zu 1 und beschränkt auf den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 zuerkannt. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin zu 1 hat Erfolg, während die Revision der Klägerin zu 2 und die Anschlussrevision der Beklagten unbegründet sind.

52

a) Der Klägerin zu 1 steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 6 MarkenG zu.

53

Die Beklagte hat die Marke der Klägerin zu 1 schuldhaft i.S. von § 14 Abs. 6 MarkenG verletzt. Bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätte die Beklagte erkennen können, dass sie mit der Bezeichnung "Windsor Garden" in den Schutzbereich der Klagemarke eingriff. Davon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen, das den Schadensersatzanspruch - wenn auch von seinem Standpunkt folgerichtig nur zeitlich begrenzt - der Klägerin zu 1 zuerkannt hat.

54

Soweit sich die Anschlussrevision gegen eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wendet, hat sie aus den Gründen zu II 4 keinen Erfolg.

55

Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin zu 1 sei mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit ein Schaden entstanden. Insoweit gelten die Erwägungen unter II 1 a aa entsprechend.

56

Der Klägerin zu 1 steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch seit dem 14. April 2003 und nicht erst seit dem 2. Juni 2003 zu. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Markenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG ist nicht auf den Zeitraum seit der erstmals nachgewiesenen Verletzungshandlung beschränkt (vgl. oben II 1 a bb (1)).

57

b) Die Revision der Klägerin zu 2 hat keinen Erfolg. Der Klägerin zu 2 steht neben der Klägerin zu 1 kein selbständiger Schadensersatzanspruch zu (dazu II 1 b).

6. Antrag auf Auskunft (Klageantrag zu 5)

58

Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 5 geltend gemachten Auskunftsanspruch nur für die Klägerin zu 1 bezogen auf den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 und ohne den unter Ziffer 5c angeführten Gewinn für begründet erachtet.

59

Die Revision der Klägerin zu 1 gegen die teilweise Abweisung des Auskunftsanspruchs hat zum Teil Erfolg; die Revision der Klägerin zu 2 und die Anschlussrevision der Beklagten sind unbegründet.

60

a) Der Klägerin zu 1 steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ohne zeitliche Beschränkung zu (vgl. II 1 b und II 5). Deshalb ist die Anschlussrevision unbe- gründet, mit der sich die Beklagte gegen den vom Berufungsgericht teilweise zuerkannten Auskunftsanspruch wendet.

61

Die Angabe des erzielten Gewinns kann die Klägerin zu 1 jedoch nicht beanspruchen. Dass die Angabe des Gewinns neben der Angabe der Lieferungen , Lieferzeiten, Lieferpreise, Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren zur Ermittlung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin zu 1 erforderlich ist, hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.

62

b) Die Revision der Klägerin zu 2 hat auch in dieser Hinsicht keinen Erfolg. Ihr steht ein eigener Schadensersatzanspruch nicht zu (vgl. Abschnitt II 1 b und II 5 b). Deshalb hat sie auch keinen zur Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs dienenden Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung.

63

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 01.10.2003 - 9 O 1179/03 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 03.06.2004 - 2 U 202/03 -

Tatbestand:

Die Parteien sind Anhänger einer von Dr. Moshe Feldenkrais (1904 - 1984) entwickelten Methode, im Wege körperlichen und psychischen Trainings ein Bewußtsein für Bewegungsabläufe zu entwickeln, um damit Störungen dieser Bewegungsabläufe und bei ihnen auftretende Schmerzen zu beseitigen oder jedenfalls zu verringern.
Der Kläger zu 1 war mehrere Jahre lang Schüler von Dr. Feldenkrais und erhielt von ihm eine Ausbildung als Lehrer. Er unterrichtet und trainiert Einzelpersonen und Gruppen in der von Feldenkrais entwickelten Methode und bildet auch Lehrer für diese Methode aus. Der Kläger zu 2 ist ein seit 1991 eingetragener Verein, der u.a. für den Kläger zu 1 Kurse der genannten Art organisiert.
Der Beklagte, ein seit 1985 eingetragener Verein, ist Mitglied der "International Feldenkrais Federation", der weitere "Gilden", unter anderem in den USA, angehören. Der Beklagte ist Inhaber folgender eingetragener Marken:
"Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung", Nr. 1 133 123, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern), "Feldenkrais - Funktionale Integration", Nr. 1 133 122, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich nonverbal durchgeführte Form der Anleitung von Einzelpersonen zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern), "Feldenkrais", Nr. 1 133 124, eingetragen am 12. Januar 1989 (Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, in Gruppen- und Einzelarbeit, um gewohnheitsmäßige Bewegungsund Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern),
"Feldenkrais-Methode", Nr. 1 134 056, eingetragen am 1. Februar

1989

(Dienstleistungen: Ausbildung, nämlich Anleitung zu Bewegungen, in Gruppen- und Einzelarbeit, um gewohnheitsmäßige Bewegungsund Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomische Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern). Für die "Feldenkrais-Foundation Inc." waren die folgenden Marken eingetragen :
"Feldenkrais-Methode", Nr. 1 068 266, eingetragen am 17. September 1984, "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung", Nr. 1 072 272, eingetragen am 8. Januar 1985 und "Feldenkrais - Funktionale Integration", Nr. 1 073 984, eingetragen am 21. Februar 1985. Diese Marken, die ähnliche Dienstleistungsverzeichnisse aufweisen wie die zuvor angeführten Marken des Beklagten, wurden im Jahre 1994 auf den Beklagten umgeschrieben.
Der Beklagte richtete unter dem 1. Februar 1994 ein Schreiben an die Teilnehmer vom Kläger zu 1 angebotener Kurse, in dem er diesem die Erfahrung und Berechtigung absprach, in der Feldenkrais-Methode auszubilden. Der Kläger zu 1 ist der Auffassung, der Beklagte spreche ihm darin auch die Berechtigung ab, die für den Beklagten als Marken eingetragenen Begriffe zu benutzen.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme zunächst durch Teilurteil vom 31. August 1995 - unter Aufhebung eines zuvor ergangenen klageabweisenden Versäumnisurteils - den Klageanträgen auf Verbot der in dem vorgenannten Schreiben enthaltenen, als geschäftsschädigend angesehenen Äußerungen und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten stattgegeben und die auf Unterlassung angeblich unrichtiger Werbebehauptungen der Kläger gerichtete Widerklage des Beklagten abgewiesen. Über die Löschungsklage der Kläger gegen die auf Antrag des Beklagten eingetragenen Marken hat das Landgericht nicht entschieden. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil der Erlaß eines Teilurteils unzulässig gewesen sei.
Vor dem Landgericht hat der Kläger zu 2 seine Klage zurückgenommen.
Das Landgericht hat alsdann entschieden:
I. 1. Das klageabweisende Versäumnisurteil vom 2. Februar 1995 wird, soweit es die Klage des Klägers zu 1 zum Gegenstand hat, aufgehoben. 2. Auf die Klage des Klägers zu 1 wird der Beklagte unter Androhung von Ordnungsgeld von bis zu 500.000,00 DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verurteilt, es zu unterlassen, gegenüber Kursteilnehmern der vom Kläger zu 1 durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen in der Feldenkrais-Methode oder sonstwie in der Öffentlichkeit wörtlich oder sinngemäß zu behaupten oder zu verbreiten, daß
a) der Kläger zu 1 nicht berechtigt ist, zur Bezeichnung oder Beschreibung der von ihm organisierten bzw. durchgeführten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaß-
nahmen die Begriffe "Feldenkrais" und/oder "FeldenkraisMethode" und/oder "Funktionale Integration" und/oder "Feldenkrais - Bewußtheit und Bewegung" zu benutzen;
b) der Kläger zu 1 nicht berechtigt ist, die gemäß Buchst. a genannten Bezeichnungen in der Weise für die von ihm durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen zu gebrauchen, daß ebenfalls die Kursteilnehmer, die die entsprechenden Ausbildungsmaßnahmen erfolgreich durchlaufen haben, berechtigt sind, die gemäß Buchst. a genannten Bezeichnungen als Hinweis und/oder Bezeichnung der von ihnen absolvierten Ausbildungsmaßnahmen zu verwenden;
c) der Kläger zu 1 nicht die notwendige Erfahrung besitzt, in der Feldenkrais-Methode auszubilden, und
d) die vom Kläger zu 1 durchgeführten bzw. organisierten Kurse, Trainings- oder sonstigen Ausbildungsmaßnahmen nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt sind. 3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1 den Schaden zu erstatten, der ihm durch die vorstehend zu 2. a) bis 2. d) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. ...
Die gegen beide Kläger erhobene Widerklage auf Unterlassung der Verwendung der Wortmarken des Beklagten zur Bezeichnung der von ihnen angebotenen und erbrachten Dienstleistungen hat das Landgericht abgewiesen.
Im erneuten Berufungsverfahren hat der Beklagte beantragt,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und 1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Bremen insoweit aufrechtzuerhalten , als auch die Klage des Klägers zu 1 abgewiesen wird; 2. auf die Widerklage hin den Klägern unter Androhung von Ordnungsgeld für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen im Ausbildungsbereich , nämlich Anleitung zu Bewegungen, um gewohnheitsmäßige Bewegungs- und Haltungsmuster klarer zu erkennen und andere ökonomischere Bewegungsmöglichkeiten zu entwickeln, um so die Bewußtheit, die Lernfähigkeit und das Selbstbild zu erweitern, die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode" oder "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" oder "Feldenkrais - Funktionale Integration" (in welcher Schreibweise auch immer) zu verwenden;
3. hilfsweise: den Klägern unter Androhung von Ordnungsgeld zu untersagen,
a) Dienstleistungen zur Ausbildung von Lehrern bzw. Ausbildern unter Verwendung eines oder mehrerer der Begriffe "Feldenkrais" oder "Feldenkrais-Methode" oder "Funktionale Integration" oder "Bewußtheit durch Bewegung" (in welcher Schreibweise auch immer) anzukündigen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit dies nicht durch Lizenznehmer des Beklagten geschieht;
b) zu behaupten, der Kläger zu 1 sei von Herrn Moshe Feldenkrais zur Ausbildung von Feldenkrais-Lehrern autorisiert worden ;
c) gegenüber solchen Ausbildungsteilnehmern den Eindruck zu erwecken, daß diese an einer von dem Beklagten oder den weltweit institutionalisierten Feldenkrais-Vereinigungen (z.B. International Feldenkrais Federation, NA Feldenkrais-Guild, TAB, Euro TAB, Feldenkrais Foundation) autorisierten Ausbildung teilnähmen, insbesondere indem sie in Ankündigungen von Trainingskursen nicht darauf hinweisen, daß diese Ausbildung von den oben genannten FeldenkraisOrganisationen nicht anerkannt wird, und/oder zu behaupten, den Kursteilnehmern würden nach Abschluß der Ausbildung Zertifikate erteilt, die Rechte und Privilegien enthielten, welche gleichwertig mit denjenigen des Beklagten seien. Die Kläger sind dem entgegengetreten.
Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben.
Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag und seine Widerklageanträge weiter. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Schreiben des Beklagten vom 1. Februar 1994 gegen den Kläger zu 1 gerichtete unwahre geschäftsschädigende Tatsachenbehauptungen enthalte, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach § 14 Abs. 1 UWG begründeten. Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche hat es hingegen versagt. Es hat ausgeführt:
Der vom Beklagten in seinen Schreiben an die Kursteilnehmer des Klägers zu 1 gerichtete Hinweis, daß in der Benutzung der in Rede stehenden Begriffe eine Warenzeichenverletzung liege (Klageantrag zu I. 2. a)), stelle eine Tatsachenbehauptung dar. Diese sei geeignet, geschäftsschädigend zu wirken. Die Äußerung sei unwahr, denn dem Beklagten stünden entgegen seiner Behauptung keine Ansprüche wegen Markenverletzung zu.
Ansprüche des Beklagten aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG schieden aus, weil der Kläger zu 1 die angegriffenen Bezeichnungen lediglich zur Beschreibung der von ihm angebotenen Kurse und Schulungen verwende. Soweit der Kläger zu 1 seine Kurs- und Schulungsangebote mit Überschriften versehe, die mit den eingetragenen Zeichen identisch seien, diene dies als Angabe über die Art der angebotenen Dienstleistung. Für die angesprochenen Verkehrskreise ergebe sich aus den Bezeichnungen die Unterscheidung der angebotenen Kurse von anderen Therapiemöglichkeiten, die mit der von Moshe Feldenkrais begründeten Methode zur Verbesserung der Körperwahrnehmung nichts zu tun hätten. Mit diesen Angeboten kämen vor allem diejenigen
Personen in Kontakt, die sich mit derartigen Therapiemöglichkeiten beschäftigten und insbesondere diejenigen, die bereits in dieser Methode ausgebildet seien und durch Schulungen beim Kläger zu 1 die Fähigkeit erwerben wollten, selbst andere zu "Trainern" auszubilden. Gerade diesen Personen sei die Therapie bereits unter den Begriffen bekannt, die für den Beklagten als Marken geschützt seien. Sie sei bereits von ihrem Begründer als "FeldenkraisMethode" bezeichnet worden. Auch der Kläger zu 1 habe diese Begriffe bereits vor der Eintragung der Warenzeichen in Deutschland benutzt. Damit hätten diese Bezeichnungen schon vor der Eintragung der Warenzeichen für den Beklagten in Fachkreisen einen beschreibenden Charakter gehabt, so daß an ihnen ein Freihaltungsbedürfnis bestanden habe. Die Annahme, eine Bezeichnung sei als Herkunftshinweis zu verstehen, liege um so ferner, je größer dem Verkehr die Notwendigkeit ihrer Freihaltung für den allgemeinen Sprachgebrauch erscheinen müsse. Dies schränke den Schutzumfang der für den Beklagten eingetragenen Marken erheblich ein.
Eine Verletzung der Markenrechte des Beklagten durch den Kläger zu 1 sei nicht gegeben, weil er die in Frage stehenden Bezeichnungen allein zur Beschreibung seiner Dienstleistungen benutzt habe und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG verstoßen habe. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger zu 1 benutze die in Rede stehenden Bezeichnungen unbefugt, sei demnach unwahr. Da sie auch geeignet sei, geschäftsschädigend zu wirken, stehe dem Kläger zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.
Das gelte ebenso für den mit dem Klageantrag zu I. 2. b) geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Da in der Benennung der Kurse mit den an-
gegriffenen Bezeichnungen eine zulässige beschreibende Verwendung liege, dürften auch Kurse, die nach erfolgreichem Besuch von Seminaren des Klägers zu 1 von deren Teilnehmern veranstaltet würden, so bezeichnet werden.
Dem Kläger zu 1 stünden auch die Unterlassungsansprüche zu I. 2. c) und d) gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. Der Beklagte habe in seinem Schreiben gegenüber Dritten erklärt, der Kläger zu 1 habe nicht die notwendige Erfahrung als Trainer in der Feldenkrais-Methode. Damit habe der Beklagte sich im eigenen Interesse gegenüber den Kursteilnehmern des Klägers zu 1 über dessen Fähigkeiten geäußert und eine Tatsachenbehauptung aufgestellt. Der Beklagte könne den Wahrheitsbeweis für seine Behauptung nicht führen. Das Fehlen der notwendigen Erfahrung ergebe sich auch nicht aus dem Fehlen einer Anerkennung durch den Beklagten und andere auf diesem Gebiet tätige Organisationen. Die Behauptung, die Kurse des Klägers zu 1 seien nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt, sei unwahr, weil es keine staatlich anerkannte Ausbildung gebe.
Die Feststellungsklage sei zulässig und auch begründet, weil dem Kläger zu 1 gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen der angegriffenen Äußerungen zustünden. Es sei wahrscheinlich, daß dem Kläger zu 1 durch die Anschwärzung bei seinen Kunden ein Schaden entstanden sei.
Die mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsansprüche stünden dem Beklagten nicht zu, weil die Kläger die Marken beschreibend benutzten und die Benutzung auch nicht gegen die guten Sitten verstoße. Aus den gleichen Gründen sei der Hilfsantrag zu a) unbegründet. Die Hilfsanträge zu b) und zu c) scheiterten schon daran, daß der Beklagte nicht dargelegt ha-
be, daß der Kläger zu 1 - entgegen seinem Bestreiten - derartige Behauptungen aufgestellt habe. Aus den hierzu vorgelegten Unterlagen ergebe sich dies nicht. Die Kläger seien auch nicht verpflichtet, darauf hinzuweisen, daß die von ihnen angebotene Ausbildung vom Beklagten und anderen Organisationen nicht anerkannt werde.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
I. Klage
1. Mit dem Klageantrag zu I. 2. a) verlangt der Kläger zu 1 von dem Beklagten , gegenüber seinen Kursteilnehmern die Behauptung zu unterlassen, der Kläger zu 1 sei nicht berechtigt, zur Bezeichnung oder Beschreibung seiner Kurse die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Funktionale Integration" oder "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" zu benutzen.
Der Antrag ist darauf gestützt, daß der Beklagte in seinem Rundschreiben vom 1. Februar 1994 an Teilnehmer von Kursen des Klägers zu 1 darauf hingewiesen hat, daß die genannten Bezeichnungen zu Gunsten des Beklagten eingetragene Warenzeichen seien und deshalb nicht von Personen benutzt werden dürften, die keine anerkannte Ausbildung in der "Feldenkrais-Methode" abgeschlossen hätten. Nach der Auslegung durch das Berufungsgericht war diese Äußerung so zu verstehen, daß jegliche Art der Verwendung, also auch ein rein beschreibender Gebrauch der vorerwähnten Bezeichnungen, markenrechtlich untersagt sei. Dies sei eine unwahre Tatsachenbehauptung.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, eine derartige Äußerung sei dem Rundschreiben des Beklagten nicht zu entnehmen. Die tatrichterliche Beurteilung des Rundschreibens durch das Berufungsgericht , die im Revisionsverfahren nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden kann, ist rechtsfehlerfrei. Vergeblich versucht die Revision ihre Annahme, das Berufungsgericht habe eine eigene Auslegung des fraglichen Schreibens überhaupt nicht vorgenommen, auf die Worte "kann ... nur so verstanden werden" zu stützen, aus denen sich ergebe, daß das Berufungsgericht von einer Eindeutigkeit des Textes ausgegangen sei. Das Berufungsgericht hat vielmehr, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Begründung ergibt, die beanstandete Aussage im Hinblick auf den gesamten Inhalt des Rundschreibens ausgelegt.
2. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, daß auch der Klageantrag zu I. 2. b) zu Recht zugesprochen worden ist. Dieser Antrag richtet sich gegen die Behauptung, auch die Kursteilnehmer des Klägers zu 1 dürften nach erfolgreichem Abschluß der Ausbildung bei ihm die vorerwähnten Bezeichnungen nicht verwenden.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung des Beklagten gemäß dem Klageantrag zu I. 2. c), die das Verbot der Behauptung betrifft, der Kläger zu 1 besitze nicht die notwendige Erfahrung, um in der Feldenkrais-Methode auszubilden. Insoweit ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der angegriffenen Behauptung um eine dem Beweis zugängliche unwahre Tatsachenbehauptung handele, für die der Beklagte den ihm obliegenden Wahrheitsbeweis nicht geführt habe.
Die angegriffene Aussage ist - entgegen der Ansicht der Revision - nicht lediglich ein der beweismäßigen Nachprüfung nicht zugängliches Werturteil. Die Behauptung, der Kläger zu 1 verfüge nicht über die notwendige Erfahrung, enthält allerdings auch wertende Elemente, weil über die Frage, welchen genauen Inhalt und Umfang eine "notwendige" Erfahrung haben muß, gestritten werden kann. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei angenommen, daß sich aus den sonstigen detaillierten Angaben des Schreibens ergibt, aus welchen tatsächlichen Gründen dem Kläger zu 1 die Erfahrung als Ausbilder in der Feldenkrais-Methode abgesprochen wird.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg die Annahme des Berufungsgerichts , daß die Äußerung als unwahr anzusehen sei, weil der Beklagte dem detaillierten Vortrag des Klägers zu 1 über seine langjährige Berufserfahrung mit der Feldenkrais-Methode nicht entgegengetreten sei. Die Revision greift dies mit dem Vorbringen an, die Behauptung des Beklagten, daß der Kläger zu 1 im Jahre 1994 erstmals eine Schulung von Lehrern durchgeführt habe, sei unwidersprochen geblieben. Tatsächlich haben die Kläger hierzu aber vorgetragen , der Kläger zu 1 habe seit 1978 in Absprache und mit Genehmigung von Dr. Feldenkrais in sämtlichen Ausbildungsrichtungen unterrichtet, einschließlich der Ausbildung von Ausbildern. Den danach notwendigen Beweis für seine Behauptung hat der Beklagte nicht geführt.
4. Der Beklagte ist weiterhin zu Recht gemäß dem Klageantrag zu I. 2.
d) verurteilt worden, gegenüber Kursteilnehmern des Klägers zu 1 die Behauptung zu unterlassen, die von diesem durchgeführten Kurse seien nicht als Teil einer Ausbildung in der Feldenkrais-Methode anerkannt.
Das Berufungsgericht hat dem Schreiben des Beklagten die Tatsachen- behauptung entnommen, es gebe allgemein geltende Regelungen für die Ausbildung in der Feldenkrais-Methode, deren Anforderungen der Kläger zu 1 nicht erfülle. Diese Behauptung sei unwahr, weil solche allgemein geltenden Regelungen unstreitig nicht bestünden.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit dem Vorbringen, die beanstandete Äußerung sei gerade deshalb wahr, weil es keine anerkannte Ausbildung in der Feldenkrais-Methode gebe. Mit dieser Rüge versucht die Revision jedoch lediglich in revisionsrechtlich unbeachtlicher Weise, ihr eigenes Verständnis der Äußerung an die Stelle desjenigen des Tatrichters zu setzen. Ihre Auslegung ist zudem fernliegend, weil der Hinweis auf eine fehlende Anerkennung der Ausbildung nur sinnvoll ist, wenn es eine solche tatsächlich gibt.
5. Gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten, die das Berufungsgericht gemäß dem Klageantrag zu I. 3. auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG ausgesprochen hat, erhebt die Revision keine besonderen Rügen. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
II. Widerklage
1. Der Unterlassungshauptantrag der Widerklage geht dahin, den Klägern zu untersagen, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen im Ausbildungsbereich die Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Feldenkrais - Bewußtheit durch Bewegung" oder "Feldenkrais - Funktionale Integration" (in welcher Schreibweise auch immer) zu verwenden.


a) Mit diesem Antrag wendet sich der Beklagte gegen jedwede Be- nutzung der vorerwähnten Bezeichnungen im Zusammenhang mit den angeführten Dienstleistungen. Hierfür spricht schon die Fassung des Antrags, nach dem die Verwendung der näher angeführten "Begriffe" untersagt werden soll. Entsprechend diesem Wortlaut hat der Beklagte in den Vorinstanzen geltend gemacht, diese Begriffe seien für ihn durch die entsprechenden Markeneintragungen monopolisiert. Er hat des weiteren die Auffassung vertreten, daß er den Kläger zu 1 nicht daran hindere, die Feldenkrais-Methode zu praktizieren, jedoch das Angebot der entsprechenden Dienstleistungen nicht unter Benutzung der markenrechtlich geschützten Begriffe erfolgen dürfe. Dem Kläger zu 1 stehe es frei, seine Lehrinhalte, mögen sie auch letztlich auf Dr. Feldenkrais zurückzuführen sein, anders zu bezeichnen.

b) Der in dem vorgenannten weiten Sinn zu verstehende Unterlassungsantrag ist nicht begründet.
(1) Das Berufungsgericht ist stillschweigend davon ausgegangen, daß der Beklagte aus seinen Wortmarken auch dann Rechte im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG herleiten kann, wenn diese für die fraglichen Dienstleistungen beschreibend sein sollten. Das ist schon deshalb rechtsfehlerfrei, weil die Verletzungsgerichte an die Markeneintragung als solche gebunden sind.
Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag deshalb abgewiesen, weil die Kläger die in Rede stehenden Bezeichnungen nur beschreibend verwendeten , sie sich also auf § 23 Nr. 2 MarkenG berufen könnten. Es hat dazu ausgeführt , der maßgebliche Verkehr sehe die Bezeichnungen als beschreibende
Angaben an; diese dienten ihm zur Unterscheidung der angebotenen Kurse von anderen Therapiemöglichkeiten, die mit der von Moshe Feldenkrais begründeten Methode zur Verbesserung der Körperwahrnehmung nichts zu tun hätten. Das ist frei von Rechtsfehlern.
Nach § 23 Nr. 2 MarkenG kann ein Markeninhaber einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen als Angabe über die Art der Dienstleistungen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Um eine derartige Verwendung einer Marke als beschreibende Angabe handelt es sich dann, wenn der angesprochene Verkehr in der in Frage stehenden Bezeichnung nicht (auch) einen Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb sieht (vgl. BGH, Vers.-Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 810 f. = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKSDRINK I; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II), sondern eine Angabe über die Eigenschaften, etwa die Art der Dienstleistungen. Eine derartige Angabe kann in der Verwendung eines lexikalisch nachweisbaren Begriffs zur näheren Kennzeichnung der Dienstleistung liegen, kann sich aber auch daraus ergeben, daß der von den Dienstleistungen angesprochene Verkehr bestimmte Begriffe wegen einer üblichen beschreibenden Verwendungsweise in erster Linie als diese Beschreibung und nicht als Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft versteht. Hiervon ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. Die Revision rügt ohne Erfolg, daß es die für die Beantwortung dieser Frage im Streitfall maßgeblichen Feststellungen nicht rechtsfehlerfrei getroffen habe.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der maßgebliche Verkehr, auf dessen Verständnis der Bezeichnungen als kennzeichnend oder beschreibend es ankommt, diejenigen Personen umfasse, die sich mit derartigen Therapiemöglichkeiten beschäftigen, und insbesondere diejenigen, die bereits in dieser Methode ausgebildet seien und durch Schulungen beim Kläger zu 1 die Fähigkeit erwerben wollten, selbst andere zu "Trainern" auszubilden. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Insbesondere steht dem nicht entgegen, daß der Name "Feldenkrais" ursprünglich für die fraglichen Dienstleistungen nicht beschreibend war. Wird ein Name als Synonym für eine bestimmte Methode benutzt, entfaltet er im Zusammenhang mit den entsprechenden Dienstleistungen - auch schon ohne im Verkehr durchgesetzt zu sein - eine beschreibende Funktion. Hiervon ist das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen , zumal auch der Kläger zu 1 schon vor der Eintragung der Marken des Beklagten den Begriff "Feldenkrais-Methode" verwendet und damit zur Entwicklung des beschreibenden Begriffsinhalts beigetragen hat.
Danach erweist sich der Unterlassungshauptantrag schon deshalb als unbegründet, weil er zu weit geht, indem er nach § 23 Nr. 2 MarkenG markenrechtlich zulässige Verwendungsweisen der in Rede stehenden Bezeichnungen mitumfaßt.
(2) Der Antrag enthält auch nicht als Minus einen Angriff auf konkrete Formen kennzeichenmäßiger Benutzung der Marken des Beklagten. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen seinen Unterlassungsantrag nicht auf derartige konkrete Verletzungsformen gestützt. Es war seine Sache, ob er in dieser Weise (auch) konkrete Verletzungsformen als Gegenstand seines Antrags bezeichnen wollte (vgl. auch BGH, Urt. v. 5.11.1998 - I ZR 176/96, GRUR 1999, 498,
500 = WRP 1999, 432 - Achterdiek). Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Re- vision verweist zwar auf eine Anzeige des Klägers zu 1 in einer Fachzeitschrift, die der Beklagte im Verfahren eingereicht hat (Anlage B 15). Diese Anlage wurde aber nur als Beleg für eine behauptete irreführende Werbung des Klägers zu 1, nicht zu dem Zweck vorgelegt, eine konkrete Verletzungsform als Streitgegenstand in das Verfahren einzuführen. Bei der Anlage K 9, auf die sich die Revision weiter bezogen hat, handelt es sich um einen redaktionellen Beitrag einer Journalistin, aus dem für die Verwendungsweise der im Unterlassungsantrag aufgeführten Bezeichnungen durch den Kläger zu 1 nichts hergeleitet werden kann. Die weiteren Unterlagen, auf die sich die Revision nunmehr stützt (Anlagen K 8 und BfB 3), sind nicht von dem Beklagten, sondern von den Klägern vorgelegt worden. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht, daß er seine Unterlassungsklage auch auf diese - im übrigen wohl aus den Jahren 1977 und 1983 stammenden - Werbeunterlagen stützen wolle. Im Revisionsverfahren konnten solche konkreten Verletzungsformen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht erstmals zum Antragsgegenstand gemacht werden, weil die Einführung neuer Verletzungsformen in das Verfahren als Antragsgrundlage eine Klageänderung darstellt (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13, Rdn. 273; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 17 f.), die im Revisionsverfahren nicht zulässig ist.
Entgegen der Ansicht der Revision ist dem Beklagten auch nicht durch Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, neue konkrete Verletzungsformen in das Verfahren einzuführen. Es ist weder Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, neue Streitgegenstände einzuführen, die in seinem bisherigen Vorbringen nicht ein-
mal andeutungsweise eine Grundlage haben (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 216/98, GRUR 2001, 352, 354 = WRP 2001, 394 - Kompressions- strümpfe; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 139 Rdn. 15), noch sein Verfahren so zu gestalten, daß einem Kläger die Möglichkeit geboten wird, in dieser Weise - gegebenenfalls nach langem Verfahren - seine Klage zu erweitern.
2. Auch der Hilfsantrag zu a) der Widerklage ist unbegründet. Der Antrag zielt darauf, den Klägern zu untersagen, näher bezeichnete Dienstleistungen unter Verwendung der Begriffe "Feldenkrais", "Feldenkrais-Methode", "Funktionale Integration" oder "Bewußtheit durch Bewegung" anzukündigen und/oder zu erbringen oder erbringen zu lassen, sofern dies nicht durch Lizenznehmer des Beklagten geschieht. Das Berufungsgericht hat den Antrag für unbegründet erachtet, weil die Kläger die darin genannten Begriffe nur beschreibend verwendeten. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Insoweit fehlt es, weil der Beklagte eine durch den Antrag erfaßte konkrete Verwendungsweise durch die Kläger nicht dargelegt hat, schon an einer Wiederholungsgefahr. Zudem hat der Beklagte nicht geltend gemacht, Inhaber einer Wortmarke "Funktionale Integration" zu sein, so daß es bezüglich dieser Bezeichnung auch an einem entsprechenden markenrechtlichen Anspruch des Beklagten fehlt.
Darüber hinaus steht dem Anspruch entgegen, daß er - wie der Unterlassungshauptantrag - zu weit geht, weil er auch nach § 23 Nr. 2 MarkenG zulässige beschreibende Verwendungsweisen mitumfaßt.
3. Das Berufungsgericht hat des weiteren den Hilfsantrag zu b) der Wi- derklage für unbegründet erachtet, weil der Beklagte nicht im einzelnen dargelegt habe, daß die Kläger die mit diesem Antrag angegriffene Behauptung aufgestellt hätten. Das greift die Revision erfolglos mit der Rüge an, die Kläger hätten sich im Prozeß in entsprechender Weise berühmt. Die von der Revision angeführten Schriftsatzstellen ergeben das nicht. Die Kläger haben lediglich - zur Verteidigung ihrer Rechtsposition - vorgetragen, der Kläger zu 1 sei von Dr. Feldenkrais persönlich zur Durchführung von Ausbildungsmaßnahmen aller Art autorisiert worden. Es ist nicht ersichtlich, daß die Kläger behauptet hätten, sie dürften sich dessen auch gegenüber Dritten berühmen.
4. Den Hilfsantrag zu c) der Widerklage hat das Berufungsgericht als unbegründet angesehen, weil die Kläger eine entsprechende Behauptung nicht aufgestellt hätten. Hiergegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, die angegriffene Behauptung sei der von den Klägern als Anlage BfB 3 vorgelegten Broschüre zu entnehmen. Dabei handelt es sich jedoch um revisionsrechtlich unbeachtliches neues Tatsachenvorbringen, da der Hilfsantrag in den Vorinstanzen auf diese Broschüre nicht gestützt war. Es kann daher unerörtert bleiben , ob die angegebenen Stellen der Broschüre die Auffassung der Revision belegen könnten.
C. Danach war die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin stellt die Arzneimittel "Aspirin plus C Brausetabletten", "Aspirin Tabletten" und "Resochin Filmtabletten" her und vertreibt sie in Deutschland in Umverpackungen, die - wie unstreitig geworden ist - im Inland jeweils die Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG erfüllen.
Die Klägerin oder mit ihr verbundene Unternehmen vertreiben die genannten Arzneimittel auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft. So wird "Aspirine-C" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Belgien, "Aspirin" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Griechenland und "Resochin" (dort in Packungseinheiten von 50 Tabletten) in Spanien vertrieben, die jeweiligen Verpackungsaufmachungen weichen von denjenigen in Deutschland zum Teil geringfügig ab.
Die Beklagte importiert die erwähnten Arzneimittel aus den genannten Ländern nach Deutschland. Die hier zugelassenen Packungsgrößen N 2 (Inhalt 40 Stück) für "Aspirin plus C" und N 3 (Inhalt 100 Stück) für "Aspirin" und "Resochin" sind in den jeweiligen Exportländern nicht verfügbar. Die Beklagte verwendet daher für diese Packungsgrößen neue Umverpackungen, in die sie die entsprechende Arzneimittelmenge einlegt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte greife mit den beanstandeten Verpackungen in die Rechte ihrer, der Klägerin, Ausstattungsmarken ein. Auf eine Erschöpfung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen,
weil die Ausstattung der von ihr verwendeten eigenen Umverpackungen nicht vollständig identisch mit denjenigen Verpackungsgestaltungen sei, unter denen sie, die Klägerin, die Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe. Im übrigen könne sie sich jedenfalls dem Vertrieb aus berechtigten Gründen widersetzen, da die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze über das Umpacken und die Neukennzeichnung von Arzneimitteln nur auf die Bezeichnung des Mittels, nicht aber auch auf Ausstattungsmarken anzuwenden seien. Für einen ungehinderten Vertrieb der importierten Arzneimittel sei es nicht erforderlich, die neuen Umverpackungen neben der Originalbezeichnung auch noch mit der Originalaufmachung zu versehen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
1. das Arzneimittel "Aspirine-C" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
2. das Arzneimittel "Aspirin" 100 Tabletten in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/ oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
3. das Arzneimittel "Resochin" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1, 2 und 3 vorgenommen hat, und zwar unter Bekanntgabe der Namen und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder deren Auftraggeber sowie über die Menge der bezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel;
III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1-3 bezeichneten Handlungen entstanden ist.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie sei nach den markenrechtlichen Erschöpfungsregeln berechtigt, auf den von ihr verwendeten neuen Umverpackungen auch die jeweilige ursprüngliche Ausstattung (erneut) zu benutzen; insbesondere könne sie in den streitgegenständlichen Fällen nicht zu einer neutralen Verpackung gezwungen werden, während sie in den Fällen, in denen die Packungsgröße im Inland und im Exportland gleich sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gehalten sei, in die Originalverpackung - einschließlich ihrer Aufmachung - so wenig wie möglich einzugreifen. Daß die von ihr gewählte Verpackungsgestaltung mit der Originalverpackung nicht in allen Ein-
zelheiten übereinstimme, schade nicht, zumal dadurch dem Verkehr die Unterscheidung von Importpackung und Originalpackung erleichtert werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte eine Unterlassungserklärung zu den in erster Instanz beanstandeten Verpackungen abgegeben hat.
Die Klägerin hat ihr Auskunfts- und Feststellungsbegehren weiterverfolgt.
Die Beklagte ist dem weiterhin entgegengetreten und hat im Wege der Widerklage beantragt,
festzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklagten zu verlangen, es zu unterlassen,
1. das aus Belgien importierte Arzneimittel "Aspirine-C" in der Pakkungsgröße zu 40 Brausetabletten (N 2) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Belgien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 1 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in der Bundesrepublik Deutschland in diesen Umkartons in Verkehr zu bringen;
2. das aus Griechenland importierte Arzneimittel "Aspirin" in der Packungsgröße zu 100 Tabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Griechenland übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 2 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen;
3. das aus Spanien importierte Arzneimittel "Resochin" in der Pakkungsgröße zu 100 Filmtabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Spanien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 3 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,
ungeachtet der möglichen Angreifbarkeit der Verpackungsgestaltungen aufgrund nicht ausreichender/irreführender, falscher oder nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stehender weiterer notwendiger Angaben auf der Verpackung.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf die Widerklage hat es die beantragte Feststellung getroffen.

Mit ihren Revisionen, deren Zurückweisung sie wechselseitig beantragen , verfolgen die Parteien ihre jeweiligen in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage und die Widerklage für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Das erforderliche Feststellungsinteresse für die als Widerklage erhobene negative Feststellungsklage sei gegeben, weil sich die Klägerin eines Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte mit dem Inhalt und Umfang berühme , wie er im Feststellungsantrag wiedergegeben sei.
Diese Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Klägerin ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch in dem bezeichneten Umfang nicht zustehe. Zwar sei die Klägerin angesichts der unstreitigen Verkehrsgeltung ihrer Ausstattungen Inhaberin entsprechender Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG. Die beanstandeten, für identische Waren vorgesehenen Packungen griffen auch in die durch diese Ausstattungsmarken begründeten Rechte nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ein; die Ausstattung des aus Spanien importierten "Resochin" sei mit der im Inland geschützten Ausstattung der Klägerin identisch, die Ausstattungen der aus Belgien importierten "Aspirine-C" und des aus Griechenland importierten "Aspirin" seien mit den Ausstattungsmarken der
Klägerin wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig. Die Markenrechte der Klägerin seien jedoch erschöpft, da die beanstandeten Import-Arzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden seien und auch kein Fall vorliege, in dem sich die Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne.
Der Anwendung der Erschöpfungsvorschrift des § 24 MarkenG stehe zunächst nicht entgegen, daß - wie im Falle der Arzneimittel "Aspirine-C" und "Aspirin" - die Ausstattungen, unter denen die Arzneimittel in Belgien bzw. Griechenland mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und so von der Beklagten importiert und für den Vertrieb im Inland vorgesehen worden seien, mit der inländischen Benutzungsmarke nicht vollständig identisch seien; denn der Erschöpfungseinwand könne auch bezüglich solcher vom Markeninhaber selbst in den Verkehr gebrachter Waren erhoben werden, deren Kennzeichen von dieser Marke zwar abwichen, ihr aber verwechselbar nahekämen.
Da die Beklagte die von ihr verwendeten Umverpackungen mit denselben Ausstattungen versehe, unter denen die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gesetzt worden seien, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Erschöpfung des Markenrechts vor. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterliege auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers grundsätzlich der Erschöpfung. Dem Parallelimporteur sei es daher jedenfalls nicht von vornherein verwehrt, etwa nach Umpacken der Arzneimittel in einen neuen Umkarton diesen (erneut ) mit der schon auf der importierten Verpackung angebrachten Marke zu
versehen. Da in einer solchen Wiederkennzeichnung eine erhöhte Gefahr für die Garantiefunktion der Marke liege, stünden dem Markeninhaber verhältnismäßig weitgehende Befugnisse zu, um seine Interessen gegenüber den Belangen des freien Warenverkehrs wahren zu können. Auch mit Rücksicht auf diese besondere Interessenlage seien jedoch keine "berechtigten Gründe" der Klägerin gegeben, sich dem Vertrieb der importierten Arzneimittel in einer von der Beklagten hergestellten und von ihr mit der Originalausstattung versehenen Umverpackung zu widersetzen.
Die Voraussetzungen, unter denen der Europäische Gerichtshof die Wiederkennzeichnung umgepackter Arzneimittel mit der ursprünglichen Wortmarke für zulässig halte, seien unstreitig erfüllt. Insbesondere wäre es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Inland und in den Exportländern nicht möglich, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Diese Grundsätze seien ebenso anwendbar, wenn der Parallelimporteur die neue Umverpackung nicht nur erneut mit der Originalbezeichnung (Wortmarke), sondern darüber hinaus auch wiederum mit der ursprünglichen - markenrechtlich geschützten - Ausstattung versehe. Zwar könne die Verkehrsfähigkeit des parallel importierten Arzneimittels im Inland auch mit der Wiederanbringung der Wortmarke auf einer sonst neutralen Verpackung herbeigeführt werden. Bei der Prüfung der berechtigten Gründe i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG sei jedoch eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen vorzunehmen. Diese führe dazu, daß der Beklagten auch die Wiederkennzeichnung mit der Ausstattungsmarke nicht untersagt werden könne. Anderenfalls würden die Absatzchancen der Importarzneimittel deutlich beeinträchtigt. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen der Klägerin im Verkehr
eine solche Bekanntheit genössen, daß sie sich als Herkunftshinweis durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung , nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Jedenfalls könne der Eindruck entstehen, es handele sich möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Diesem Nachteil auf seiten der Beklagten stünden keine überwiegenden schützenswerten Interessen der Klägerin gegenüber, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es sei zu berücksichtigen, daß die genannten Vorurteile des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe.
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen des Vertriebs der drei Arzneimittel mit den im Urteilstenor bezeichneten Verpackungen stünden der Klägerin wegen Markenverletzung zu. Die Beklagte habe insoweit in die Ausstattungsmarken der Klägerin eingegriffen, weil die drei beanstandeten Verpakkungen mit diesen Marken wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig gewesen seien. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand berufen, da bereits der Tatbestand des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt sei. Die Beklagte habe die von ihr verwendeten Umver-
packungen nicht mit derselben Ausstattung versehen, unter der die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Ausfuhrmitgliedstaaten in den Verkehr gebracht worden seien. Vielmehr habe die Beklagte in allen drei Fällen Änderungen der Ausstattungen vorgenommen. Die Abweichungen seien zwar so geringfügig, daß die von der Beklagten hergestellten Kartons noch im Verwechslungsbereich der geschützten Ausstattungsmarken lägen. Auch zu solchen Änderungen seien Dritte jedoch generell nicht berechtigt, wenn sie unter Berufung auf den Erschöpfungseinwand eine Neukennzeichnung umgepackter Markenware vornehmen wollten.
Der Anspruch auf Auskunftserteilung stehe der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG zu. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften sei der Anspruch bei jeder Form von Markenverletzung gegeben.
Da durch die von der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangenen Markenverletzungen der Klägerin ein Schaden entstanden sei, zu dessen Berechnung sie sich der Lizenzanalogiemethode bedienen könne, sei auch der Feststellungsantrag begründet.
II. Auf die Revision der Klägerin wird das Berufungsurteil aufgehoben, soweit dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist; insoweit wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten ohne Erfolg.
A. Zur Widerklage (Revision der Klägerin)
1. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, daß bezüglich der drei Arzneimittel "Aspirine-C", "Aspirin" und "Resochin", importiert aus Belgien, Griechenland und Spanien, im Vertrieb in neu angefertigten Umkartons , welche die in den Ausfuhrmitgliedstaaten übliche Packungsaufmachung aufweisen, keine Markenverletzung liege. Hierzu ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei dieser Sachverhaltsgestaltung zwar ein Eingriff i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG in die sich aus § 4 Nr. 2 MarkenG ergebenden Markenrechte der Klägerin vorliege, jedoch sei Erschöpfung nach § 24 MarkenG eingetreten, weil die Importarzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in den Verkehr gebracht worden seien und kein Fall vorliege, in dem sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
2. Nicht zu beanstanden ist insoweit allerdings, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, § 24 MarkenG sei auch bezüglich Marken kraft Verkehrsgeltung (Benutzungsmarken nach § 4 Nr. 2 MarkenG) entsprechend dem von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 7 MarkenRL entwickelten Verständnis, also richtlinienkonform auszulegen. Das zieht die Revision vergeblich in Zweifel. Es trifft zwar zu, daß die Markenrechtsrichtlinie lediglich das Recht der eingetragenen Marken harmonisiert hat, nicht jedoch diejenigen Vorschriften, die Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG betreffen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden, daß markengesetzliche Vorschriften, die - wie § 24 MarkenG - sowohl für eingetragene als auch für nicht eingetragene (Benutzungs-)Marken gelten, je nachdem, welche Markenart in Frage steht, unterschiedlich ausgelegt werden
müßten oder auch nur könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber des Markengesetzes derartige Vorschriften nur einheitlich verstanden wissen wollte (vgl. Starck, Festschrift für Piper, 1996, S. 627, 633 f.; Althammer /Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 24 Rdn. 5; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 24 Rdn. 3). Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).

a) In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Re- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides ./. Sebago) anzunehmen, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedingungen , die kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die Geltendma-
chung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen , wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; 2002, 57, 58 - Adalat).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gilt dies insbesondere auch für die Frage, ob die Untersagung des Umpackens der Arzneimittel in neu hergestellte Umkartons unter Wiederanbringung der auf dem Originalkarton befindlichen Marke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, sofern durch Anbringen neuer Etiketten, unter Umständen auch durch die Bündelung mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungseinheit, vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 37 - Bristol-Myers Squibb).
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß diese Grundsätze nicht nur dann gelten, wenn der Parallelimporteur auf der neuen
Umverpackung wieder die - markenrechtlich geschützte - Originalbezeichnung anbringt, sondern auch dann, wenn er sie mit der im Ausfuhrland verwendeten Ausstattung versieht. Das bedeutet, daß weder die Geltendmachung einer eingetragenen Wortmarke i.S. des § 4 Nr. 1 MarkenG noch die einer Benutzungsmarke i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG zu einer künstlichen Abschottung der Märkte dienen darf.

b) Die Frage der Notwendigkeit einer Wiederanbringung der im Ausfuhrland verwendeten Marken stellt sich allerdings nur dann, wenn überhaupt die Herstellung einer neuen Umverpackung erforderlich ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der bisherige Originalkarton nicht in zumutbarer Weise durch Aufstockung und Anbringung neuer Etiketten weiter verwendet werden kann und auch eine Bündelung nicht in Betracht kommt. Insoweit hat das Berufungsgericht (BU 17) zwar festgestellt, daß es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Ausfuhr- und Einfuhrland nicht möglich gewesen sei, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob das Umpacken in neu hergestellte Umkartons deshalb entbehrlich war, weil eine Bündelung möglich und zumutbar war; und zwar hätte das aus Belgien in Packungseinheiten von 20 Tabletten importierte "Aspirine-C" durch Verdoppelung auf die hier für "Aspirin plus C" zugelassene Packungsgröße N 2 (Inhalt 40 Stück) gebracht werden können, das aus Spanien in Packungseinheiten von 50 Tabletten importierte "Resochin" ebenfalls durch Verdoppelung auf die hier zugelassene Packungsgröße N 3 (Inhalt 100 Stück); das aus Griechenland in Packungseinheiten von 20 Tabletten ein-
geführte "Aspirin" hätte 5-fach zu einer 100er-Packung der Größe N 3 gebündelt werden können.
Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu prüfen haben, ob sich die Verwendung solcher Bündelpackungen als ein Hemmnis erweist, das den Marktzugang des Parallelimporteurs nicht nur unerheblich behindert. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, grundsätzlich nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage rechtfertigen (vgl. EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-143/00, WRP 2002, 666, 671 Tz. 48 - Boehringer Ingelheim; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99, WRP 2002, 673, 676 Tz. 27 - Merck, Sharp & Dohme). Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften macht (vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. S. 20). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpakkungen , so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (vgl. - bezogen auf mit Etiketten überklebte Packungen - EuGH WRP 2002, 666, 671 Tz. 51 und 52 - Boehringer Ingelheim). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser - zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht bekannten - Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofs ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

c) Weitere Feststellungen wären nur dann entbehrlich, wenn der Revision darin gefolgt werden könnte, daß selbst bei zulässiger Herstellung einer neuen Verpackung diese jedenfalls - neben der im Ausfuhrland verwendeten Wortmarke - nicht auch wieder mit der Ausstattung versehen werden darf. Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm verboten würde, die Benutzungsmarke wieder anzubringen. Darf der Importeur eine Neuverpackung herstellen, dann ist es auch erforderlich, diese mit den im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Kennzeichnungen zu versehen. Für die Wiederanbringung der Originalbezeichnung ist dies selbstverständlich, für die Ausstattung kann nichts anderes gelten. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verkehrsfähigkeit des Importarzneimittels im Inland zwar auch mit der Wiederanbringung der Bezeichnung auf einer ansonsten neutralen Verpackung herbeigeführt werden könnte. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß damit eine unzumutbare Behinderung des Importeurs verbunden wäre. Es hat insoweit ausgeführt, daß es die Absatzchancen des Importarzneimittels deutlich beeinträchtigen würde, wollte man die Beklagte darauf verweisen, die neue Umverpackung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die - Verkehrsgeltung genießenden - Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland zu vertreiben. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen im Verkehr eine solche Bekanntheit besäßen, daß sie sich als Herkunftshinweis i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise , mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Soweit nicht sogar Zweifel aufkämen, ob das Arzneimittel überhaupt von der Klägerin bzw. aus deren Konzern stamme, könne jedenfalls der Eindruck entstehen, es handele sich
möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Aus diesen tatrichterlichen Feststellungen, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wird zugleich deutlich, daß - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - gegenüber den genannten Nachteilen für die Beklagte keine schützenswerten Interessen der Klägerin bestehen, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es hat dabei außerdem berücksichtigt, daß die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach muß in den Fällen einer zulässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnungen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungsmerkmale ) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenverkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden.
B. Zur Klage (Revision der Beklagten)
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke
(hier: die in den jeweiligen Verpackungsausstattungen verkörperten Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG) identisches oder ähnliches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt. Gegen die Annahme, daß die Beklagte diesen gesetzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht hat, daß sie die Arzneimittel "Aspirine -C", "Aspirin" und "Resochin" in Verpackungen angeboten und vertrieben hat, die in den ursprünglichen Klageanträgen zu Ziffer I. 1. bis 3. im einzelnen durch Abbildung näher beschrieben sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), wendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie macht insoweit im Rahmen der Ausführungen zu § 19 MarkenG - ohne die Wirksamkeit der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung in Frage stellen zu wollen - geltend, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Arzneimittel in abgewandelten Verpakkungsaufmachungen nicht widerrechtlich in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen; durch ihr Verhalten sei nämlich weder die Herkunfts- noch die Qualitätsfunktion der Benutzungsmarken der Klägerin beeinträchtigt worden. Das greift nicht durch.
Die Revision vernachlässigt, daß die Herkunftsfunktion der hier im Sinne einer Zweitmarke verwendeten Benutzungsmarken durch die verwechselbar ähnliche Aufmachung der Beklagten im Sinne einer Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berührt wird, wenn der Verkehr sich, wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist, (auch) an der Aufmachung der fraglichen Arzneimittel orientiert (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Nicht beigetreten werden kann insoweit der Auffassung der Revision, es fehle an einer widerrechtlichen Kennzeichnung, weil die Beklagte die Aufmachung nicht zur Kennzeichnung eigener, sondern zur Kennzeichnung der Arzneimittel
der Klägerin verwendet habe. Gerade in der Neukennzeichnung liegt - soweit nicht, wie sogleich noch zu erörtern sein wird, eine Erschöpfung des Markenrechts eingetreten ist - eine Markenrechtsverletzung, weil ausschließlich der Markeninhaber berechtigt ist, eine Kennzeichnung seiner Waren mit seiner Marke vorzunehmen (§ 14 Abs. 1 MarkenG).
2. Der markenrechtliche Schutz greift zwar nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Hiervon kann aber im Streitfall - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision der Beklagten unbeanstandet angenommen hat - nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die in Rede stehenden Arzneimittel nicht zuvor "unter der Marke" in den Verkehr gebracht hat.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der (noch) geltend gemachte Auskunftsanspruch sei aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG begründet.
Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die Frage der Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs (§ 19 Abs. 1 MarkenG a.E.) ungeprüft gelassen habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich angeführt, daß es keine Gründe dafür gebe, vom Anwendungsbereich der Vorschrift des § 19 Abs. 1 MarkenG diejenigen Fälle auszunehmen, in denen die widerrechtlich gekennzeichnete Ware zwar vom Markeninhaber stamme, die Erschöpfungsvoraussetzungen des § 24 MarkenG jedoch nicht erfüllt seien. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch mit dem Umfang des Auskunftsanspruchs beschäftigt und ist zutreffend davon ausgegangen, daß die durch die Auskunftsverpflichtung gegebene Eingriffsintensität insoweit eher
gering zu veranschlagen sei, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer Lieferanten nur angeben müsse, von wem sie Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen habe, während sie - nach dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs - nicht angeben müsse, woher sie die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen habe, die sie in von ihr selbst hergestellte Verpackungen umgepackt habe. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
4. Bezüglich des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagten hinsichtlich der begangenen Markenrechtsverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen und sie deshalb dem Grunde nach verpflichtet sei, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Das nimmt die Revision der Beklagten bezüglich des Verschuldensvorwurfs hin. Sie wendet sich allerdings gegen die Annahme, daß der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich sei. Damit kann sie aber nicht durchdringen, weil kein durchgreifender Grund für ihre Ansicht ersichtlich ist. Die Meinung, daß das Verhalten der Beklagten nicht widerrechtlich gewesen sei, trifft nicht zu, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen ist.
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Klägerin zur Schadensberechnung jedenfalls die Lizenzanalogiemethode zur Verfügung stehe. Soweit die Revision hierzu meint, die Anwendung der Lizenzanalogie komme nicht in Betracht, weil es sich im Streitfall um einen zulässigen Parallelvertrieb von Originalware handele, greift das schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte nicht in zulässiger Weise umverpackt hat, indem sie eine Markenrechtsverletzung begangen hat. Im übrigen ist die Lizenzanalogie,
was die Revision vernachlässigt, nicht Rechtsgrund für den Schadensersatzanspruch , sondern eine der möglichen Berechnungsmethoden, so daß es auf den von der Revision angeführten Gesichtspunkt nicht ankommt.
III. Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen und auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist. Insoweit war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Klägerin, ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der deutschen Marke "TRELOC", eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich ein Antihypertonikum". Sie vertreibt das Arzneimittel "Treloc" in Deutschland in Packungen zu 30, 50 und 100 Tabletten.
Die Beklagte bringt als Parallelimporteurin das aus Österreich stammende , von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen A. Ges.mbH, Linz, in Packungen zu 20 und 50 Tabletten vertriebene, mit "Treloc" wirkstoffgleiche Präparat "Triloc" in Deutschland in von ihr neu hergestellten Verpackungen zu 30, 50 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "Treloc" in den Verkehr. Die
Beklagte verwendet hierfür drei, fünf oder zehn Blisterstreifen, die sie den "Triloc"-Originalpackungen entnimmt. Die österreichische Originalpackung zu 20 Tabletten ist so dimensioniert, daß sie mit einem weiteren Blisterstreifen zu einer Packung mit 30 Tabletten aufgestockt werden kann.
Die Klägerin sieht im Verhalten der Beklagten eine Verletzung ihrer Marke "TRELOC". Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen sei unnötig, weil die Beklagte die von ihr vertriebenen Packungsgrößen durch das Aufstokken oder Bündeln von österreichischen Originalpackungen herstellen könne. Derartige Bündelpackungen würden von zahlreichen Pharmaunternehmen, aber auch von Parallelimporteuren verwendet; der Vertrieb von Bündelpackungen sei üblich.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, das aus Österreich importierte Arzneimittel "Triloc" den Originalpakkungen zu entnehmen und in der Bundesrepublik Deutschland in neu erstellten Verpackungen, die mit der Bezeichnung "Treloc" versehen sind, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, in die die aus den Originalpackungen entnommenen Blisterstreifen umgepackt worden sind, wenn es sich bei diesen neu erstellten Packungen um solche in den Größen zu 30 und/oder 50 und/oder 100 Tabletten handelt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin könne sich gegen das von ihr vorgenommene Umpacken in neu her-
gestellte Verpackungen nicht wehren, weil es Packungen zu 30 und 100 Tabletten in Österreich nicht gebe. Auch die Möglichkeit eines bloûen Umkennzeichnens , wie bei den Originalpackungen zu 50 Tabletten, stehe der Neuverpackung nicht entgegen.
Das Landgericht hat der Unterlassungsklage hinsichtlich der Packungsgröûen zu 50 und 100 Tabletten entsprochen und die Klage bezüglich der Pakkungsgröûe zu 30 Tabletten abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Anschluûberufung der Beklagten, die sich (nur) auf die Verurteilung bezüglich der Packungsgröûe zu 100 Tabletten bezogen hat, zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin die Beklagte auch bezüglich der Packungsgröûe zu 30 Tabletten zur Unterlassung verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Das beanstandete Verhalten der Beklagten verletze unbeschadet einer Erschöpfung des Markenrechts und/oder eines Verstoûes gegen Art. 30, 36 EGV (jetzt Art. 28, 30 EG) die Klagemarke.
Eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts sei im Streitfall nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen mit der Aufschrift "Treloc" sei bei allen drei Packungsgröûen - 30, 50 und 100 Tabletten - nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften.
Sowohl gegen das Umpacken in eine neue Verpackung und Wiederanbringen einer Marke als auch gegen das erstmalige Kennzeichnen einer Ware mit einer Marke könne sich der Markeninhaber dann nicht zur Wehr setzen, wenn das Umpacken und die Neukennzeichnung erforderlich seien, um das Arzneimittel im Einfuhrland vertreiben zu können. Das sei nicht schon dann der Fall, wenn die entsprechende Packungsgröûe im Ausfuhrmitgliedstaat überhaupt nicht vertrieben werde.
Eine neue Verpackung sei dann nicht erforderlich, wenn der Parallelimporteur eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung schaffen könne, indem er z.B. auf der äuûeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Mitgliedstaates anbringe. Die Packungsgröûe zu 30 Tabletten könne ohne weiteres durch das Hinzufügen eines weiteren Blisterstreifens zu einer Originalpackung von 20 Tabletten erreicht werden, zumal auch die Originalkartons ausreichend dimensioniert seien. Durch das Aufkleben von neuen Etiketten möge die Packung unordentlicher wirken, das mache aber das Umpakken nicht erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Bloûe wirtschaftliche Interessen der Beklagten, eine eigene Verpakkung zu vertreiben, seien nicht vorrangig, sie beträfen nicht den der Beklagten zu gewährleistenden freien Warenverkehr. Die Eingriffe des Parallelimporteurs in das Markenrecht seien so gering wie möglich zu halten.
Das Umpacken in eine Packung zu 100 Tabletten sei ebenfalls nicht erforderlich , weil die Beklagte zur Erstellung einer solchen Packung zwei österreichische Originalpackungen zu 50 Tabletten bündeln und mit den erforderlichen Aufklebern versehen könne. Auch Bündelpackungen könnten so gestaltet werden, daû der Beklagten ohne weiteres die Vertriebsmöglichkeit bleibe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Präparat "Triloc" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte äuûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung "Treloc" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG).
1. Mit dem Unterlassungsantrag beanstandet die Klägerin seinem Wortlaut nach eine Verhaltensweise der Beklagten als Markenverletzung, die neben dem Umpacken der aus Österreich importierten Originalware in neue von dieser hergestellte Verpackungen zu je 30 und/oder 100 Tabletten auch darin besteht , die Marke "Treloc" der Klägerin auf diesen Verpackungen erstmalig anzubringen. Letzteres wird allerdings, wie in der mündlichen Revisionsverhandlung auch klargestellt worden ist, nicht im Sinne einer eigenständigen Markenverletzung beanstandet, sondern - anders hat es auch das Berufungsgericht nicht verstanden - als Bezeichnung der konkreten Verletzungshandlung, deren
mit der Klage angegriffener markenrechtlicher Gehalt im Streitfall allein in dem Umpacken in neue Verpackungsgröûen gesehen wird.
2. Der von der Klägerin mit dem Anspruch auf Unterlassung geltend gemachte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Davon kann hier nicht ausgegangen werden.
Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).
In einer nach Erlaû des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung (Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn) hat der Gerichtshof für eine Fallgestaltung wie im Streitfall klargestellt, daû nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechtes aus der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago) eintritt, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fällen des Re- oder Parallelimports, daû Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht
ein, wenn der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt.
3. Bei dieser Sachverhaltsgestaltung eines Umpackens und einer - im vorliegenden Fall, wie vorstehend angeführt, als solcher nicht im Streit stehenden - Ersetzung der ursprünglich auf der Originalverpackung verwendeten Marke durch eine andere Marke bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach den Vorschriften der Art. 28 und 30 EG. Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinne auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, 3531 Tz. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn).
In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschlägigen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entschieden hat, die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige
Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpakkung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Fei lhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).
4. Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 57 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn). Dabei ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, eine neue äuûere Verpackung zu verwenden, um die betreffende Ware im Einfuhrmitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 30 und 100 Tabletten sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich.
Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei ausgegangen ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfähige Verpakkungen geschaffen werden können, ist ein Umpacken in neu hergestellte Kar-
tons grundsätzlich nicht notwendig (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Denn rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht , rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im Fall einer Markenersetzung ausdrücklich ausgeführt hat (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Pakkungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknüpfung an die Argumentation des Generalanwalts Jacobs).

a) Greifbare Anhaltspunkte dafür, daû der tatsächliche Zugang der Beklagten zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie keine neuen äuûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etiketten überklebten und auf 30 Tabletten aufgestockten Originalkartons zu 20 Tabletten verwenden
dürfte, sind weder im Einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal zwischen den Parteien unstreitig ist, daû die österreichischen Originalkartons so dimensioniert sind, daû sie zur Aufnahme eines weiteren Blisterstreifens geeignet sind. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschlieûlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe.

b) Im Ergebnis nicht anders liegt es bei den neu hergestellten Kartons zu 100 Tabletten.
Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in Österreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt eröffnet sei. Denn es läge eine unzulässige Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Marktsegment vertreiben dürfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - BristolMyers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116).
Entgegen der Ansicht der Revision führt aber auch der Umstand, daû es 100er-Packungen im Ausfuhrstaat Österreich nicht gibt, für sich allein nicht schon dazu, daû die Herstellung neuer äuûerer Verpackungen für 100 Tabletten jedenfalls als notwendig anzusehen wäre. Dies hängt vielmehr davon ab,
ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfähig gemacht werden können.
Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, daû in Deutschland verkehrsund vertriebsfähige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteres durch ein Bündeln von zwei österreichischen Originalpackungen zu je 50 Stück geschaffen werden könnten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Das Umpacken in neu hergestellte Kartons kann, wie vorangehend schon im Zusammenhang mit dem Überkleben von Originalverpackungen ausgeführt , nicht schon dann als erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften angesehen werden, wenn aufgrund bloûer Vorlieben der Verbraucher neue Verpackungen des Parallelimporteurs häufiger verkauft werden als Bündelpackungen (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110).
Von einer Behinderung des Marktzugangs aufgrund einer Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Auch insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschlieûlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe.

III. Danach war die Revision auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein Pharmaunternehmen, ist Inhaberin der deutschen Marke "Aspirin", unter der sie ein Arzneimittel vertreibt. Die Beklagte importiert aus Griechenland dieses dort vom Konzern, dem die Klägerin angehört, in Packun- gen zu 20 Tabletten in Verkehr gebrachte Arzneimittel und vertreibt es in Deutschland in einer von ihr neu hergestellten äußeren Umverpackung zu 100 Tabletten unter Verwendung der Bezeichnung "Aspirin".

2

Die Beklagte hatte im Jahre 1997 aus Griechenland importiertes "Aspirin" in Deutschland zu 100 Tabletten in einer Bündelpackung vertrieben, die aus fünf griechischen Originalpackungen bestand. Die Klägerin beanstandete die Bündelpackung als unordentlich und mahnte die im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten tätige M. GmbH (im Folgenden: M. ) deswegen ab. Die von der Klägerin vorgeschlagene Unterlassungserklärung gaben die Beklagte und die M. nicht ab. Stattdessen teilte die M. mit Schreiben vom 9. Juni 1997 für sich und die Beklagte mit, sie werde künftig nicht mehr die beanstandete Bündelpackung bestehend aus fünf Originalpackungen einsetzen, sondern das Arzneimittel in den Packungsgrößen zu 50 und 100 Tabletten in einer dem Schreiben als Kopie beigefügten, selbst hergestellten äußeren Umverpackung (sog. "Europackung" ) vertreiben. In dieser "Europackung" wurde das aus Griechenland stammende Arzneimittel "Aspirin" in der Folgezeit von der Beklagten (und von der M. ) vertrieben. Mit Schreiben vom 9. November 2000 zeigte die Beklagte an, dass der Vertrieb nunmehr in einer veränderten Gestaltung der "Europackung" zu 100 Tabletten erfolge.

3

Mit Schreiben vom 25. September 2002 teilte die Beklagte die erneute Abänderung ihrer "Europackung" zu 100 Tabletten aus Griechenland mit. Daraufhin kam es zu einem Schriftwechsel der Parteien, in dem die Klägerin sich darauf berief, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung nunmehr verpflichtet sei, zunächst, soweit möglich, Bündelpackungen zu fertigen.

4

Die Klägerin macht im vorliegenden Rechtsstreit geltend, die Beklagte verletze die Rechte an der Klagemarke. Das Umpacken des aus Griechenland parallelimportierten Arzneimittels "Aspirin" zu 100 Tabletten sei nicht erforderlich ; die Packungsgröße könne problemlos durch Bündeln erstellt werden. Die Beklagte könne sich nicht auf Verwirkung berufen. Sie habe schon keinen schützenswerten Besitzstand erlangt; die Packungsgestaltung könne ohne weiteres abgeändert werden. Außerdem habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass die Klägerin die "Europackung" nicht mehr dulde, sobald die Rechtsprechung über die Zulässigkeit von Bündelpackungen Klarheit geschaffen habe.

5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , das Arzneimittel "Aspirin" aus Griechenland in Umverpackungen à 20 Tabletten zu importieren und zum Vertrieb einer Packungsgröße à 100 Tabletten in Deutschland eine eigene Umverpackung zu fertigen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, der Klägerin sei es verwehrt, die Aufgabe der "Europackung" zu verlangen, nachdem sie eine solche Packungsform vor mehr als fünf Jahren selbst verlangt und seither unbeanstandet gelassen habe, obwohl sich in der Rechtsprechung bereits 1998 die Auffassung durchgesetzt habe, dass der Markeninhaber bei einer Bündelungsmöglichkeit eine "Europackung" beim Parallelimport nicht hinnehmen müsse.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

8

Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 276 (Ls.) = MD 2005, 660).

9

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

11

Die Markenrechte der Klägerin seien hinsichtlich der in Griechenland in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil die Verwendung der von der Beklagten neu hergestellten Umverpackungen für den Vertrieb der Arzneimittel in Deutschland nicht erforderlich sei. Die im Inland gebräuchliche Packungsgröße zu 100 Tabletten lasse sich unter Verwendung der griechischen Original-Umverpackungen mit 20 Tabletten gebündelt unschwer herstellen. Die griechische Beschriftung könne überklebt werden. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in dem tatsächlichen Zugang zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie auf die mit Etiketten überklebten gebündelten Originalpackungen ausweichen müsste. Der Parallelimport von Arzneimitteln sei inzwischen längst etabliert und habe eine hohe Marktbedeutung. Bündelpackungen würden seit langem und vielfach auch mit großem wirtschaftlichem Erfolg vertrieben. Die Praxis überklebter, gebündelter, aufoder abgestockter Packungen habe sich als ohne weiteres machbar herausge- stellt. Es sei nicht zu erkennen, dass der Verbraucher ordentliche Bündelpackungen ablehne. Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich nichts Gegenteiliges.

12

Das Geltendmachen des Unterlassungsanspruchs stelle kein nach § 242 BGB unzulässiges widersprüchliches Verhalten dar. Der Klageanspruch sei auch nicht verwirkt. Die Beklagte habe keinen Besitzstand geschaffen, der für sie einen beachtlichen Wert habe und ihr nach Treu und Glauben erhalten werden müsse.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG nicht zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin die von der Beklagten verwendete Umverpackung nicht mehr beanstanden , da sie dagegen keine Bedenken vorgebracht hat, als sie von der Beklagten über deren Verwendung unterrichtet wurde (§ 242 BGB).

14

1. Mit Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG auf Unterlassung des Vertriebs des aus Griechenland importierten Arzneimittels "Aspirin" in neuen Umverpackungen gegeben und die Markenrechte der Klägerin auch nicht nach § 24 MarkenG erschöpft sind.

15

a) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon ausgegangen, dass die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer neuen Verpackung versieht, auf der sie die Klagemarke "Aspirin" anbringt, in Griechenland mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers durch ein Unternehmen des Konzerns, dem die Klägerin angehört, unter dieser Bezeichnung in den Verkehr gebracht worden sind und die Markenrechte der Klägerin demzufolge in Bezug auf diese Waren nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen (zum Inverkehrbringen mit Zustimmung eines vom Zeicheninhaber im Einfuhrstaat zwar verschiedenen, mit diesem aber wirtschaftlich verbundenen Zeicheninhabers im Ausfuhrstaat vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.1994, C-9/93, Slg. 1994, I-2789 Tz. 34 = GRUR Int. 1994, 614 - Ideal Standard II). Die Erschöpfung erstreckt sich - vorbehaltlich der Anwendung des § 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen, die nach § 14 Abs. 3 MarkenG eine Markenverletzung darstellen können. Auch das Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), unterliegt der Erschöpfung (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37, 49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP 1997, 742 - Sermion II).

16

b) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Klägerin könne sich der Benutzung ihrer Marke durch die Beklagte im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der aus Griechenland importierten Arzneimittel in einer von dieser neu gestalteten Verpackung aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 2 MarkenRL) widersetzen.

17

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arzneimittel als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin besteht , die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002, 879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Tz. 15, 30 = GRUR 2007, 586 = WRP 2007, 627 - Boehringer/Swingward II).

18

Der Markeninhaber kann sich allerdings nach Art. 7 Abs. 2 MarkenRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG) dem weiteren Vertrieb der Ware nicht widersetzen, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2 EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer/Swingward II). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt - unter der Voraussetzung, dass das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des Markeninhabers erfolgt - dann vor, wenn das vom Markeninhaber durchgesetzte Verbot des Umpackens zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beitragen würde. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Bundesgerichtshofs kann der Markeninhaber demnach - vorausgesetzt die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt - die Veränderung verbieten, die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels verbunden ist und ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des Originalzustands des Arzneimittels schafft, es sei denn, das Umpacken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu ermöglichen (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer/Swingward II; BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc, jeweils m.w.N.).

19

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist die Erschöpfung der Marke danach in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen , wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern.

20

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Verwendung der beanstandeten , von der Beklagten hergestellten äußeren Umverpackung sei für den Vertrieb des aus Griechenland importierten "Aspirin" in Deutschland im Sinne der vorstehend genannten Bedingungen für das Umpacken nicht erforderlich und die Markenrechte der Klägerin seien demgemäß nicht erschöpft. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

21

(1) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die im Inland gebräuchliche Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündelung von fünf griechischen Umverpackungen zu 20 Tabletten unschwer herstellen lasse. Bündelpackungen parallel importierter Arzneimittel seien vielfach üblich. Es lasse sich nicht erkennen, dass ordentliche Bündelpackungen vom Verbraucher abgelehnt würden. Aus der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage ergebe sich nichts Gegenteiliges. Diese weise nur in die Richtung, dass eine neu hergestell- te Umverpackung des Parallelimporteurs dessen Unternehmen und "sein" Produkt besser darstellen könne. Darauf komme es aber nicht an; der Marktzugang der Beklagten als solcher sei nicht betroffen.

22

(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften kommt es für die Frage, ob das Geltendmachen der Markenrechte zu einer künstlichen Marktabschottung führt, darauf an, ob die Umverpackung erforderlich ist, um tatsächlich Zugang zu dem betreffenden Markt erlangen zu können oder ob dieser Zugang auch bei Verwendung der als parallel importiert gekennzeichneten, also mit Etiketten überklebten Originalverpackungen gegeben ist. Besteht eine Abneigung der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen, so stellt dies nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das - im Sinne dieser Rechtsprechung - ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich macht. Davon kann vielmehr erst dann ausgegangen werden, wenn auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Markts ein so starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen besteht, dass von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Denn dann wird mit dem Umpacken der Arzneimittel nicht ausschließlich ein wirtschaftlicher Vorteil angestrebt, sondern es dient der Erlangung des tatsächlichen Zugangs zum Markt (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 51/52 - Boehringer Ingelheim u.a.; BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1062 - Zantac/Zantic, m.w.N.).

23

Demgemäß hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass es für die Annahme einer Marktabschottung nicht ausreicht, wenn lediglich nachgewiesen ist, dass Umverpackungen vom Verbraucher eher akzeptiert werden als überklebte und/oder gebündelte Originalverpackungen. Denn darin liegt zunächst nur ein ausschließlich wirtschaftlicher Vorteil, der als solcher einen Eingriff in die Rechte des Markeninhabers nicht rechtfertigt. Aus der von der Beklagten vorgelegten Befragung von 152 Apothekern im Mai/Juni 2002 ergibt sich, dass auf die von der Revision angeführte Frage 3, welche optischen Veränderungen importierter Arzneimittel (Überkleben, Aufstocken, Bündeln, aufgestocktes Bündeln) von den Kunden akzeptiert würden, 42,8 % der befragten Apotheker geantwortet haben, ihrer Erwartung nach werde das Bündeln mehrerer beklebter ausländischer Originalpackungen "in der Regel akzeptiert". 52,6 % haben geantwortet, das Bündeln werde "weniger/nicht akzeptiert". 3,9 % antworteten spontan, "es hänge von dem Produkt/von der Marke ab". Den zuletzt genannten 3,9 % der befragten Apotheker wurde die weitere Frage gestellt , bei welchen Arzneimitteln der Kauf eines Imports ihrer Erwartung nach wegen des Bündelns weniger oder gar nicht akzeptiert werde und warum. Darauf antworteten 2,0 %, ein Bündeln werde "nur bei deutschsprachigen Medikamenten /Aufdrucken akzeptiert". Dieses Umfrageergebnis hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, es ergäben sich daraus keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der Beklagten. Die Ergebnisse der Umfrage lassen nicht den Schluss zu, dass bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher ein so starker Widerstand gegen mit Etiketten überklebte Bündelpackungen besteht, dass von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , das Vorbringen der Parteien ermögliche ihm eine Entscheidung aus eigener Sachkunde, begegnet danach gleichfalls keinen rechtlichen Bedenken.

24

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin jedoch gemäß § 242 BGB daran gehindert, den Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen, weil sie die von der Beklagten verwendeten Umverpackungen zunächst nicht beanstandet hat. Allerdings kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des allgemeinen Verwirkungsein- wands aus § 242 BGB gegeben sind. Vielmehr ergibt sich im Streitfall schon aus den oben (unter II 1 b aa) dargelegten Grundsätzen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit von Parallelimporten, dass von der Klägerin ein Anspruch auf Unterlassung nicht mehr geltend gemacht werden kann, weil sie keine Beanstandungen erhoben hat, als sie von der Beklagten über die beabsichtigte Verwendung der "Europackung" unterrichtet wurde.

25

a) Nach den - insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden - Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die streitgegenständlichen "Europackungen" über mehrere Jahre hinweg ungestört benutzt. Die Klägerin hat keine Einwendungen erhoben, als die Beklagte auf ihre Abmahnung der bis dahin verwendeten Bündelpackungen als unordentlich erstmals mit Schreiben vom 9. Juni 1997 die Absicht angezeigt hat, statt dessen eine eigene Umverpackung in der Gestaltung der "Europackung" zu verwenden. Sie hat die "Europackung" der Beklagten auch nicht unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Bündelung beanstandet, als ihr mit Schreiben vom 9. November 2000 deren weitere Verwendung in einer veränderten Gestaltung mitgeteilt wurde.

26

b) Die Beklagte hat mit der Unterrichtung der Klägerin über ihre Absicht, das parallelimportierte Arzneimittel in einer eigenen Umverpackung zu vertreiben , die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften folgenden Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Vertriebs parallelimportierter Arzneimittel erfüllen wollen. Danach kann der Markeninhaber dem Parallelimporteur den Vertrieb umgepackter Arzneimittel unter der Marke bei Vorliegen der weiteren oben unter II 1 b aa genannten Voraussetzungen nicht untersagen, wenn der Importeur dem Markeninhaber vorab das Feilhalten des umgepackten Arzneimittels anzeigt. Die Vorabunterrichtung durch den Parallelimporteur dient zwar in erster Linie dem Schutz der berechtigten Interessen des Markeninhabers, dem die Nachprüfung ermöglicht werden soll, ob die beabsich- tigte Verfahrensweise des Parallelimporteurs seine Markenrechte verletzt. Mit der Vorabunterrichtung wird aber, da der Markeninhaber innerhalb einer angemessenen Frist auf die Unterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, auch dem Interesse des Parallelimporteurs an einer möglichst schnellen Vermarktung des importierten Arzneimittels im Inland Rechnung getragen (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 62, 66 - Boehringer Ingelheim u.a.). Der Parallelimporteur soll in einem angemessenen Zeitraum Klarheit darüber erlangen, ob er zum Umpacken der mit der Marke versehenen Arzneimittel berechtigt ist und diese nach Erhalt der dafür erforderlichen Genehmigungen vertreiben darf. Der Gerichtshof hat in der ersten Boehringer-Entscheidung ausdrücklich hervorgehoben , dass das System der Unterrichtung nur dann angemessen funktionieren kann, wenn alle Beteiligten sich in redlicher Weise bemühen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten (GRUR 2002, 879 Tz. 62 - Boehringer Ingelheim u.a.). Die somit im wechselseitigen Interesse bestehende Pflicht zur Vorabunterrichtung durch den Parallelimporteur begründet eine Sonderbeziehung, die sich in einem gesetzlichen Schuldverhältnis mit dem Markeninhaber konkretisiert , wenn der Importeur diesen in dem dargestellten Sinne unterrichtet.

27

Dieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den Grundsätzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufklärungspflicht des Abgemahnten; Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP 1990, 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten). Der Zweck der Vorabunterrichtung, zwischen den Beteiligten in kurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur angekündigte Art und Weise der Vermarktung des importierten Arzneimittels vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur in besonderem Maße auf die Reaktion des Markeninhabers vertrauen darf. Beanstandet dieser das beabsichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann der Parallelimporteur sich darauf verlassen, der Markeninhaber werde gegen ihn auch in Zukunft Ansprüche aus der Marke nicht auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt stützen. Macht der Markeninhaber gleichwohl einen Anspruch unter Berufung auf einen Umstand geltend, den er in einem angemessenen Zeitraum nach der Vorabunterrichtung nicht beanstandet hat, handelt er treuwidrig (§ 242 BGB), weil er sich dadurch zu seinem Verhalten auf die Vorabunterrichtung in Widerspruch setzt (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 154, 230, 238).

28

c) Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten kann im Streitfall entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht mit der Begründung verneint werden, die Rechtslage habe sich seit 1997 maßgeblich geändert. Das Vertrauen des Verletzers auf eine Duldung seines Verhaltens kann zwar nach den Umständen des Einzelfalls dann nicht schutzwürdig sein, wenn dem Markeninhaber ein Einschreiten zunächst rechtlich oder tatsächlich nicht möglich oder nicht zumutbar war und die Rechts- oder Sachlage sich später maßgeblich geändert hat (vgl. Bergmann in Harte/Henning, UWG, Vor § 8 Rdn. 51 m.w.N.). Von einer solchen Fallgestaltung kann hier aber nicht ausgegangen werden. Die Revisionserwiderung macht insoweit nur geltend, die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit des Bündelns von Originalpackungen habe erst in den Jahren 2001/02 ihre Festigung und notwendige systematische Klarheit erlangt. Aus der Entwicklung dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs folgt jedoch nicht, dass es der Klägerin vor 2001/02 (aus der Sicht der Beklagten) rechtlich oder tatsächlich unmöglich oder zumindest unzumutbar gewesen wäre, gegen die von der Beklagten verwendete "Europackung" vorzugehen.

29

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der von ihr so bezeichnete "Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs" schon im Jahr 1997 Bestandteil der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Dieser hatte bereits im Jahr 1996 ausgesprochen, dass sich der Markeninhaber dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Verpackung widersetzen kann, wenn der Importeur eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Packung dadurch schaffen kann, dass er zum Beispiel auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaats anbringt, neue Beipack- oder Informationszettel in dieser Sprache beilegt oder einen zusätzlichen Artikel, der im Einfuhrmitgliedstaat nicht zugelassen werden kann, gegen einen dort zugelassenen vergleichbaren Artikel austauscht. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Befugnis des Inhabers einer in einem Mitgliedstaat geschützten Marke, sich dem Vertrieb umgepackter Waren unter dieser Marke zu widersetzen, dürfe nur insoweit beschränkt werden, als das Umpacken durch den Importeur erforderlich sei, um die Ware im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können (vgl. EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 55/56 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova; ebenso EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-71/94, C-72/94, C-73/94, Slg. 1996, I-3603 Tz. 45/46 = WRP 1996, 867 - Eurim Pharm; Urt. v. 11.7.1996 - C-232/94, Slg. 1996, I-3671, Tz. 28/29 = WRP 1996, 874 - MPA Pharma). Das Anbringen von Etiketten, das Beilegen neuer Beipackzettel und die übrigen Fallgestaltungen sind vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nur als - ersichtlich nicht abschließende - Beispielsfälle dafür genannt worden, wie eine vertriebsfähige Packung geschaffen werden kann, ohne dass es eines Umpackens bedarf. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung in Deutschland ist daraus auch schon vor 2001/02 der Schluss gezogen worden, dass auch das (ordentliche) Bündeln in diesem Sinne als ein gegenüber dem Umpacken schonenderer Umgang mit der Marke des Originalherstellers anzusehen ist (vgl. OLG Frankfurt WRP 1998, 634, 635; OLG Hamburg PharmR 1999, 195; GRUR 2001, 434, 437). Die Revisionserwiderung legt nicht dar, aus welchen Gründen die Rechtslage demge- genüber in dem hier in Rede stehenden Zeitraum im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Umpackens bei gegebener Möglichkeit des Bündelns gleichwohl so unklar gewesen sei, dass der Klägerin ein Vorgehen gegen die "Europackung" der Beklagten vor Ende 2002 jedenfalls nicht zuzumuten gewesen sei. Instanzgerichtliche Entscheidungen oder Äußerungen im Schrifttum, in denen eine andere rechtliche Beurteilung vertreten worden wäre, werden von ihr nicht genannt. Auch das von der Revisionserwiderung angeführte Senatsurteil vom 11. Juli 2002 - I ZR 35/00 (GRUR 2002, 1063 = WRP 2002, 1273 - Aspirin I) lässt nicht erkennen, dass erst mit ihm eine zuvor umstrittene oder unklare Rechtslage geklärt worden wäre. Der Senat ist in dieser Entscheidung vielmehr ohne weiteres unter Bezugnahme auf die Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" davon ausgegangen, dass die vom Gerichtshof für die Zulässigkeit des Umpackens unter dem Gesichtspunkt einer künstlichen Abschottung der Märkte aufgestellten Voraussetzungen ebenfalls für die Frage gelten, ob auch durch das Bündeln mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungseinheit vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können, soweit nicht wegen einer zu starken Abneigung der Verbraucher gegen die Bündelung von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen ist (BGH GRUR 2002, 1063, 1065 - Aspirin I, unter II A 3 a der Entscheidungsgründe).

30

d) Da die Klägerin die Verwendung der "Europackung" nicht in angemessener Zeit nach der Vorabunterrichtung durch die Beklagte beanstandet hat, steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch somit der Einwand des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 EG ist insoweit nicht geboten. Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass das System der Vorabunterrichtung die Beteiligten verpflichtet, sich in redlicher Weise zu bemühen , die berechtigten Interessen des anderen zu achten (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 62 - Boehringer Ingelheim u.a.). Die Konkretisierung der sich daraus ergebenden Pflichten, etwa hinsichtlich der Frage, in welcher Frist der Markeninhaber unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Einzelfalls auf die Vorabunterrichtung durch den Parallelimporteur zu reagieren hat, ist schon in der ersten Boehringer-Entscheidung vom Gerichtshof den nationalen Gerichten überlassen worden (EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 67 - Boehringer Ingelheim u.a). In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof in der zweiten Boehringer-Entscheidung - hinsichtlich der Voraussetzung, dass das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht sein darf, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann - bestätigt, dass es bei der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vertriebs parallelimportierter Arzneimittel Sache des nationalen Gerichts ist, die sich nach dem jeweiligen Sachverhalt stellenden Sachfragen zu entscheiden (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer/Swingward II). Hinsichtlich der weiteren Konkretisierung des Unterrichtungssystems hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, im Einzelfall den Umfang der Entschädigung zu bestimmen, die der Parallelimporteur gegebenenfalls leisten muss, wenn er die vorherige Unterrichtung des Markeninhabers über ein umgepacktes Arzneimittel unterlassen hat und diesem dadurch ein Schaden entstanden ist (GRUR 2007, 586 Tz. 59, 64 - Boehringer/Swingward II). Auch bei der sich im Streitfall stellenden Frage, unter welchen Voraussetzungen sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb des umgepackten Arzneimittels nicht widersetzen kann, wenn er die ihm von dem Parallelimporteur angezeigte Umverpackung nicht in einem angemessenen Zeitraum beanstandet hat, handelt es sich um eine die Konkretisierung des Unterrichtungssystems betreffende Sachfrage , deren Beantwortung sich nach dem jeweiligen Sachverhalt richtet und die daher von dem nationalen Gericht zu beantworten ist.

31

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung abzuweisen.

32

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2003 - 312 O 154/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 3 U 121/03 -