Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2007 - I ZR 147/04

Tatbestand:

Die Klägerin, ein bedeutendes Pharmaunternehmen, nach dem Umsatz in Deutschland an zweiter Stelle, vertreibt in Deutschland die Arzneimittel (Beta -Rezeptorenblocker) "Beloc" und "Beloc mite". Sie ist ausschließliche Lizenznehmerin an der Wortmarke Nr. 967 973 "BELOC", eingetragen unter anderem für "pharmazeutische Präparate", deren Inhaberin, ihre Muttergesellschaft, sie ermächtigt hat, die Markenrechte gerichtlich geltend zu machen. In Österreich
werden von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen A. GmbH, Linz (im folgenden: A. Linz), ebenfalls die Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite" vertrieben.
Die Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Sie haben angekündigt , sie wollten die aus Österreich stammenden Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite" nach Deutschland importieren (Beklagte zu 1) und hier vertreiben (Beklagte zu 1 und 2). Nach einem Schriftwechsel zwischen den Parteien haben sich die Beklagten geweigert, Muster der parallel importierten Arzneimittel "Beloc" (zu 50 Tabletten) und "Beloc mite" (zu je 30 und je 50 Tabletten) der Klägerin ohne Kostenübernahme durch diese zu übersenden; sie haben nur Fotokopien der Packungen übermittelt. Bei diesen Packungen haben die Beklagten die österreichischen Originalpackungen mit entsprechenden eigenen Aufklebern benutzt bzw. Schwärzungen vorgenommen.
Bei dem parallel importierten "Beloc mite" zu 30 Tabletten wurde eine österreichische Originalpackung "Beloc mite" zu 20 Tabletten verwendet, von der Inhaltsangabe "20 Stück" wurde die Zahl "20" geschwärzt, im übrigen wurden entsprechende Aufkleber der Beklagten benutzt. Der Inhalt (in Österreich zwei Blisterstreifen mit je 10 Tabletten) wurde auf drei Blister aufgestockt, die Blister erhielten entsprechende Aufkleber der Beklagten, beigefügt wurde noch eine neu gedruckte Gebrauchsinformation.
Bei den parallel importierten Präparaten "Beloc" und "Beloc mite" zu je 50 Tabletten wurden die österreichischen Originalpackungen mit Aufklebern der Beklagten verwendet, auch die Blister erhielten Aufkleber der Beklagten;
beigefügt war wiederum eine von den Beklagten neu erstellte Gebrauchsinformation.
Die Klägerin hat geltend gemacht, in der Verwendung der überklebten Blisterstreifen und Originalpackungen liege eine Markenverletzung, soweit die Beklagten nicht vorab Muster übersendeten; insoweit reichten zur Überprüfung der Packungen Fotokopien nicht aus. Die Beklagten dürften die Musterübersendung auch nicht von der Bezahlung des Apothekeneinkaufspreises abhängig machen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland Arzneimittel, die aus einem Mitgliedstaat in der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum importiert worden sind,
in Deutschland mit veränderten äußeren Originalpackungen und/ oder Primärpackungen und/oder unter Verwendung einer neu erstellten Gebrauchsinformation unter Bezeichnungen anzubieten oder in den Verkehr zu bringen, für die die Klägerin im Inland Markenschutz genießt,
wenn und soweit die Beklagten die Klägerin nicht vorab vom geplanten Feilhalten unterrichten und auf deren Verlangen vor dem Vertrieb ein Muster dieser Arzneimittel liefern, ohne dies von der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig zu machen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht, die Grundsätze der EuGH-Rechtsprechung zum Umpacken fänden keine Anwendung , soweit beim Parallelimport eine Arzneimittelpackung mit unverändertem Packungsinhalt verwendet werde, bei der nur Umetikettierungen vorgenommen würden; das gelte auch für Aufstockungsfälle (wie bei "Beloc mite" zu 30 Tabletten), bei denen einer Originalpackung ein vollständiger Blisterstreifen hinzugefügt werde. Eine Pflicht zur Vorabinformation und Musterübersendung bestehe insoweit nicht. Das Verlangen nach einer Musterübersendung wäre unverhältnismäßig. Jedenfalls aber müßten die Beklagten nicht die Kosten für die Muster tragen.
Die Beklagten haben im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß die Klägerin verpflichtet sei, im Falle der Mustervorlage hierfür den Apothekeneinkaufspreis der Beklagten zu bezahlen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage auch insoweit stattgegeben, als das Landgericht sie abgewiesen hatte, wobei sich der Verbotsausspruch nur
auf die Verwendung der Verpackung in veränderter Form und der neu erstellten Gebrauchsinformation in kumulativer Fassung erstreckt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren und die Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung durch die Beklagten angenommen und dazu ausgeführt:
Der Gegenstand des vom Landgericht zugesprochenen Unterlassungsantrags sei verallgemeinert - nicht nur auf die Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite" bezogen - der Parallelimport von Arzneimitteln aus den genannten europäischen Mitglied- und Vertragsstaaten nach Deutschland einschließlich der sonstigen aufgeführten Handlungen, sofern die vorgenommenen Veränderungen an den Originalpackungen erfolgt seien und soweit die Beklagten auf Verlangen der Klägerin keine Importmuster der Arzneimittel lieferten, ohne dies von der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig zu machen. Zum Gegenstand des Antrags gehörten als Veränderungen an den Originalpackungen der Vertrieb "mit veränderten äußeren Originalpackungen und/oder Primärpackungen".
Das angegriffene Verhalten der Beklagten stelle, unbeschadet einer gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts und der Schranken gemäß Art. 28, 30 EG, eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dar.
Eine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich die Klägerin der Benutzung der ihr lizenzierten Marke durch die Beklagten aus berechtigten Gründen widersetzen dürfe. Zu den notwendigen Voraussetzungen für den Eintritt der Erschöpfung gehöre nach der Rechtsprechung, daß alle
aufgestellten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müßten. Lägen nicht alle Voraussetzungen vor, so bleibe es bei dem Ausgangspunkt, nach der ein Parallelimporteur daran gehindert werden könne, das vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachte Arzneimittel in eine neue Verpackung umzupacken und die Marke darauf wiederanzubringen. Ein "Umpacken" sei aber auch dann gegeben, wenn der Importeur den Inhalt und das Aussehen von Originalpackungen verändert habe; hierbei sei nur darauf abzustellen, daß der Parallelimporteur den Inhalt und das Aussehen einer äußeren Originalpackung verändert habe und daß dabei die vom Hersteller angebrachte Marke stehenbleibe. Danach fehle es an einer gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG, wenn der Markeninhaber von dem Vorhaben nicht vorab unterrichtet werde oder der Importeur auf Verlangen vor dem Vertrieb kein Muster der neugestalteten Originalpackung liefere. Selbst bei einem nur unerheblichen Eingriff bestehe das Erfordernis der vorherigen Unterrichtung des Markeninhabers, zumal eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts in Fällen erheblicher Beeinträchtigung ohnehin nicht eintreten könne. Die Informationspflicht ermögliche es dem Markeninhaber, die Überprüfung vorzunehmen, ob nur ein unerheblicher Eingriff in die mit seiner Marke versehenen Arzneimittel vorliege, den er hinzunehmen habe, oder ob er wegen eines erheblichen Eingriffs kraft Markenrechts den Parallelimport mangels gemeinschaftsrechtlicher Erschöpfung unterbinden könne. Dabei sei auf Muster abzustellen und nicht auf bloße Ablichtungen. Der Markeninhaber könne nur anhand der Muster das äußere Erscheinungsbild der Umverpackung und der Blisterstreifen, den Inhalt der Packung insgesamt sowie die Qualität der Aufkleber überprüfen.
Dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin stehe die gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts nicht entgegen, wenn einer der die Pflicht zur Mustervorlage nach sich ziehenden Parallelimportfälle gegeben sei, die Beklagten aber die (von der Klägerin verlangte) Lieferung des Musters von der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig machten. Bei dem Erfordernis der Lieferung des Musters handele es sich um eine Obliegenheit des Parallelimporteurs, die Muster seien demgemäß ohne Kostenerstattung durch die Klägerin zu liefern.
Die Feststellungswiderklage in der in der Berufungsinstanz geltend gemachten Fassung einschließlich der Hilfsanträge sei unbegründet.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Mit Recht ist das Berufungsgericht von einer Pflicht der Beklagten zur kostenlosen Lieferung von Mustern ausgegangen.
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen die Beklagten dadurch, daß sie die importierten Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Aufstocken der Packung zu 20 auf 30 Tabletten durch Hinzufügen eines weiteren Blisters zu 10 Tabletten (30er Packung), dem Aufkleben von Etiketten und der Vornahme von Schwärzungen sowie der Beifügung einer neuen Gebrauchsinformation (30er und 50er Packung), vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), weil das Arzneimittel mit seiner inneren Verpackung (Blister) und
der Umverpackung die markenrechtlich geschützte Einheit bildet (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 40, 50).
Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Die Voraussetzungen einer Erschöpfung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.
2. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen. In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 49, 53 ff. = GRUR Int. 1996, 1144; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = GRUR Int. 2000, 159 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago) anzunehmen, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen kumulativ fünf Bedingungen gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lük-
kenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Das soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic; Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1065 = WRP 2002, 1273 - Aspirin, je m.w.N.).
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die zum Umpacken von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet, in dem es darum geht, daß die Beklagten eine neue Gebrauchsinformation eingefügt und die Beschriftung der österreichischen Originalpackungen verändert haben. Es trifft zwar zu, daß die genannten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nur den Fall der Umverpackung behandeln. Das hat aber allein darin seine Ursache, daß in den zugrundeliegenden Streitfällen jeweils eine Um- oder Neuverpackung der parallel- oder reimportierten Präparate in Rede gestanden hatte. Aus den Entscheidungsgründen wird deutlich, daß auch nach Ansicht des Gerichtshofs eine der typischen Gefahren , die das Umverpacken für den Hersteller mit sich bringen kann, darin liegt, daß im Zuge der Anpassung der Ware an die Bedürfnisse des Absatzmarktes unvollständige oder unrichtige Beipackzettel verwendet werden (EuGH GRUR Int. 1996, 1144, 1149 Tz. 65 - Bristol-Myers Squibb). Entsprechendes gilt für Beschriftungen der Originalpackungen und der Blister. Da unvollständi-
ge oder unrichtige Angaben auf dem Beipackzettel oder den Blisterbeschriftun- gen die Wertschätzung des Verbrauchers für das fragliche Präparat und damit sein Vertrauen in die Marke beeinträchtigen können, ist die Garantiefunktion der Marke berührt (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 f. = WRP 2001, 549 - ZOCOR).
4. Die Klägerin kann deshalb auch im Streitfall nach den von der Rechtsprechung aufgestellten vorerwähnten Voraussetzungen verlangen, daß die Beklagten sie vorab vom geplanten Feilhalten der streitgegenständlichen veränderten österreichischen Originalpackungen unterrichten und ihr, wie sie verlangt hat, vor dem Vertrieb ein Muster der Arzneimittel vorlegen. Dabei dürfen die Beklagten die Lieferung der Muster nicht von der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises durch die Klägerin abhängig machen.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß es sich bei der Verpflichtung zur Lieferung von Mustern um eine Obliegenheit der Beklagten handelt und deshalb eine Bezahlung der Muster mangels vertraglicher oder gesetzlicher Verpflichtung nicht in Betracht kommt. Vergeblich wendet sich die Revision mit dem Argument gegen diese Auffassung, im Streitfall liege überhaupt kein Umpacken vor, das eine Verpflichtung zur Musterlieferung nach sich ziehen könnte. Das Gegenteil ergibt sich aus den vorangehenden Ausführungen zu Ziffer 2.
5. Das Klagebegehren und die entsprechende Verurteilung beziehen sich nicht nur auf die konkrete Mitteilung der Beklagten, die Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite" in Deutschland anzubieten oder in den Verkehr zu brin-
gen, sondern allgemein auf Arzneimittel. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg als zu weitgehend.
Das Berufungsgericht hat dazu rechtsfehlerfrei ausgeführt, der Antrag erfasse die konkrete Verletzungsform, weil das Charakteristische des Verhaltens der Beklagten nicht darin gesehen werden könne, daß sie gerade die Arzneimittel "Beloc" und "Beloc mite" in der beanstandeten Weise parallel nach Deutschland zu importieren beabsichtige. Das Berufungsgericht hätte sich darüber hinaus darauf stützen können, daß die Beklagten selbst durch ihre Widerklage zu erkennen gegeben haben, daß sie auch andere Arzneimittel nach Deutschland zu importieren beabsichtigen, so daß die im Antrag und der Verurteilung enthaltene Verallgemeinerung unbedenklich zulässig ist.
6. Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich zugleich, daß die Widerklage unbegründet ist.
III. Danach war die Revision auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der M. & Co. Inc., R. , USA (im folgenden: M. & Co.). Diese ist Inhaberin der eingetragenen Marke “ZOCOR” und hat der Klägerin eine Lizenz eingeräumt und sie ermächtigt, im Falle von Markenverletzungen gegen Dritte vorzugehen.
Auf der Grundlage eigener arzneimittelrechtlicher Zulassungen vertreibt die Klägerin in Deutschland die lipidsenkenden Präparate “ZOCOR 5”, “ZOCOR 10” und “ZOCOR 20” mit einem Gehalt von 5, 10 bzw. 20 mg des Wirkstoffes Simvastatin , und zwar in den Packungsgrößen N 1 (30 Tabletten), N 2 (50 Tabletten) und N 3 (100 Tabletten). In Italien vertreibt ein anderes Tochterunternehmen von M. & Co. unter den Bezeichnungen “zocor 10” und “zocor 20” entsprechende Präparate, “zocor 10” jedoch nur in Packungen zu 20 Tabletten, “zocor 20” nur in Packungen zu 10 Tabletten.
Die Beklagten erwerben in Italien Bestände der Arzneimittel “zocor 10” und “zocor 20”, die sie in Deutschland mit einer Formalzulassung, die auf der der Klägerin erteilten Zulassung beruht, in Verkehr bringen. Um die Packungen den Bedürfnissen des deutschen Marktes anzupassen, nehmen die Beklagten verschiedene Ä nderungen vor, die teilweise die Neugestaltung der Packungen, teilweise aber auch nur das Auswechseln von Gebrauchsinformationen und das Anbringen von Beschriftungen auf den Blistern umfassen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Inverkehrbringen der in dieser Weise veränderten Arzneimittel stelle einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes und damit einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG dar; außerdem verletzten die Beklagten die Markenrechte der M. & Co. Nachdem nur ein Teil des Rechtsstreits in die Revisionsinstanz gelangt und nur ein Teil der Revision angenommen worden ist, ist Gegenstand des Revisionsverfahrens noch der Antrag,
es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , das Fertigarzneimittel zocor 10 oder zocor 20 mit einer neu gestalteten Packung, Gebrauchsinformation oder Blisterbeschriftung oder unter
Verwendung eines sonstigen neuen oder neu gestalteten Packungsmittels in Verkehr zu bringen, ohne zuvor die M. & Co. oder die Klägerin von dieser Absicht zu unterrichten und ohne zuvor der M. & Co. bzw. der Klägerin auf Verlangen ein Muster der neu gestalteten Ware zu überlassen.
Die Beklagten sind diesem Begehren entgegengetreten. Soweit der Antrag Umverpackungen einschließlich Fensterpackungen betrifft, haben sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Sie haben die Ansicht vertreten, daß weitergehende Informationspflichten nicht bestünden; insbesondere seien sie nicht verpflichtet, den Markeninhaber zu informieren und ihm Muster zu überlassen , wenn lediglich die Gebrauchsinformationen ausgetauscht und Blisterbeschriftungen angebracht worden seien.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Verurteilung der Beklagten auf den Teil des Antrags beschränkt, der nicht von der Unterwerfungserklärung erfaßt war, und den Unterlassungstenor in der Weise geändert, daß die oben im Antrag kursiv wiedergegebenen Wörter entfallen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung des noch in Streit stehenden Unterlassungsantrags weiterverfolgen. Die Klägerin tritt der Revision entgegen und begehrt mit der Anschlußrevision , deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, hinsichtlich dieses Unterlassungsantrags die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat in dem Verhalten der Beklagten eine Verletzung der Klagemarke gesehen, wobei allerdings im Umfang der Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften trete zwar eine Erschöpfung des Markenrechts auch dann ein, wenn die aus dem EU-Ausland re- oder parallelimportierte Ware im Inland in einer veränderten Aufmachung unter Beibehaltung der ursprünglichen Marke in Verkehr gebracht werde. Dies setze aber voraus, daß bestimmte Bedingungen erfüllt sein müßten. Hierzu zähle, daß der Importeur den Markeninhaber in Kenntnis setze, bevor er umgepackte oder sonst veränderte Ware in Verkehr bringe, und daß er dem Markeninhaber auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfügung stelle. Hieran fehle es im Streitfall.
Im Umfang der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung sei jedoch die Wiederholungsgefahr entfallen. Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Erklärung bestünden nicht. Weder die Wirksamkeit der Erklärung noch der Wegfall der Wiederholungsgefahr setzten voraus, daß die übernommene Unterlassungsverpflichtung den vollen Umfang des geltend gemachten Anspruchs abdecke.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zur Revision:
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklichen die Beklagten dadurch , daß sie die in Italien mit Zustimmung der Markeninhaberin in den Verkehr gebrachten Präparate “zocor 10” und “zocor 20” nach Deutschland importieren und hier nach Vornahme bestimmter Veränderungen wie dem Auswechseln des Beipackzettels oder der Ä nderung der Blisterbeschriftungen anbieten und vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG). Der markenrechtliche Schutz entfällt zwar, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Die Markeninhaberin kann sich aber im Streitfall aus berechtigten Gründen der Benutzung ihrer Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagten widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

a) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der Markenrechtsrichtlinie. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.
In der Entscheidung “Bristol-Myers Squibb” hat der Gerichtshof dem Reoder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen Befugnisse zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 – Rs. C-427/93, C-429/93 u. C436 /93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880; vgl. auch EuGH, Urt. v. 12.10.1999 – Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 – Pharmacia & Upjohn). Dabei wurden zur Auslegung von Art. 7 der Markenrechtsrichtlinie die zu Art. 30, 36 EGV – jetzt Art. 28, 30 EG – entwickelten Grundsätze herangezogen (EuGH, Urt. v. 23.5.1978 – Rs. 102/77,
Slg. 1978, 1139 = GRUR Int. 1978, 291 – Hoffmann-La Roche; Urt. v. 10.10.1978 – Rs. 3/78, Slg. 1978, 1823 = GRUR Int. 1979, 99 – American Home Products; Urt. v. 3.12.1981 – Rs. 1/81, Slg. 1981, 2913 = GRUR Int. 1982, 187 – Pfizer; vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.7.1996 – Rs. C-71/94, C-72/94 u. C-73/94, Slg. 1996, I-3603 = WRP 1996, 867 – Eurim-Pharm; BGH, Urt. v. 10.4.1997 – I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 f. = WRP 1997, 742 – Sermion II). Danach ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient erwiesenermaßen nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, z.B. in der Blisterverpackung, wird von den Veränderungen , die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Hersteller in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144, 1150 Tz. 78 – Bristol-Myers Squibb; Slg. 1978, 1139 = GRUR Int. 1978, 291, 298 Tz. 12 – Hoffmann-La Roche).

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die zum Umverpacken von Arzneimitteln entwickelten Grundsätze auf den Streitfall angewandt, in dem es (auch) darum geht, daß lediglich ein Beipackzettel in deutscher Sprache eingefügt oder die Beschriftung der Blisterverpackungen verändert wird. Der Umstand, daß in den genannten EuGH-Entscheidungen nur der Fall der Umverpackung behandelt
ist, hat allein darin seine Ursache, daß in den zugrundeliegenden Streitfällen jeweils eine Um- oder Neuverpackung der parallel- oder reimportierten Präparate in Rede gestanden hatte. Aus den Entscheidungsgründen wird aber deutlich, daß auch nach Ansicht des Gerichtshofs eine der typischen Gefahren, die das Umverpacken für den Hersteller mit sich bringen kann, darin liegt, daß im Zuge der Anpassung der Ware an die Bedürfnisse des Absatzmarktes unvollständige oder unrichtige Beipackzettel verwendet werden (EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144, 1149 Tz. 65 – Bristol-Myers Squibb; Slg. 1996, I-3603 = WRP 1996, 867, 873 Tz. 56 – Eurim-Pharm). Entsprechendes gilt für die Blisterbeschriftungen , die etwa im Streitfall gesetzlich vorgeschriebene Angaben über das Verfallsdatum enthalten. Da unvollständige oder unrichtige Angaben auf dem Beipackzettel oder den Blisterbeschriftungen die Wertschätzung des Verbrauchers für das fragliche Präparat und damit sein Vertrauen in die Marke beeinträchtigen können, ist die Garantiefunktion der Marke berührt. Des von der Revision angeregten Vorabentscheidungsersuchens (Art. 234 EG) bedarf es insofern nicht (vgl. EuGH, Slg. 1996, I-3603 = WRP 1996, 867, 873 Tz. 57 – Eurim-Pharm).
Die Klägerin kann danach für ihr Begehren auf berechtigte Gründe im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG verweisen. Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg auf die Entscheidung “Öffnungshinweis” des Senats aus dem Jahre 1981 (BGHZ 82, 152). Der dort für die damalige Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz aufgestellte Grundsatz, das Hinzufügen eines rückübersetzten Beipackzettels tangiere die Garantiefunktion des Warenzeichens nicht (BGHZ 82, 152, 157 f.), kann für das neue Recht nicht aufrechterhalten werden (anders OLG Frankfurt am Main WRP 1998, 634, 635).
2. Zur Anschlußrevision:
Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage insoweit abgewiesen, als die Klägerin auch eine vorherige Information und Musterbelieferung in den Fällen begehrt hat, in denen die Beklagten eine veränderte Packung oder neue oder neu gestaltete Packungsmittel einsetzen. Denn durch die abgegebene Unterwerfungserklärung ist die Wiederholungsgefahr im Umfang des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 und 4 i.V. mit § 24 MarkenG entfallen.

a) Entgegen der Auffassung der Anschlußrevision bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür, daß die abgegebene Unterwerfungserklärung nicht Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens ist. Die Anschlußrevision verweist zwar mit Recht darauf, daß bereits geringe Zweifel an der Ernstlichkeit ausreichen , um der Unterwerfungserklärung ihre die Wiederholungsgefahr ausräumende Wirkung zu nehmen (BGH, Beschl. v. 16.11.1995 – I ZR 229/93, GRUR 1997, 379, 380 = WRP 1996, 284 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Urt. v. 10.7.1997 – I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 – Der M.-Markt packt aus). Der Umstand, daß die Beklagten eine hinter dem Begehren der Klägerin zurückbleibende Erklärung abgegeben haben, läßt aber nicht auf einen Mangel an Ernstlichkeit schließen. Dies gilt im Streitfall schon deswegen, weil das weitergehende Begehren der Klägerin im Streitfall teilweise keine Grundlage in einem gesetzlichen Unterlassungsanspruch hatte (dazu unter II.2.b). Doch auch bei einer Teilunterwerfung, die ein Schuldner abgibt, weil er hinsichtlich dieses Teils des Streits eine gerichtliche Auseinandersetzung – aus welchen Gründen auch immer – vermeiden möchte, hinsichtlich des anderen Teils aber eine gerichtliche Klärung anstrebt, können nicht ohne weiteres Zweifel an der Ernstlichkeit angenommen werden.

b) Die abgegebene Unterwerfungserklärung ist auch nicht deswegen unzureichend , weil sie sich – wie die Anschlußrevision beanstandet – genau an dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, nicht aber an dem Unterlassungsbegehren der Klägerin und dem – diesem stattgebenden – Tenor des landgerichtlichen Urteils orientiert.
Die Anschlußrevision wendet demgegenüber ein, die Klägerin könne nur dann ihre Kontrollrechte umfassend wahrnehmen, wenn die Beklagten verpflichtet seien, die Markeninhaberin vor Inverkehrbringen der veränderten Ware nicht nur zu informieren, sondern ihr auf Verlangen auch ein Muster zur Verfügung zu stellen. Nach der Unterlassungserklärung könnten die Beklagten dagegen mit der Unterrichtung bis unmittelbar vor dem ersten Akt des Inverkehrbringens warten. Damit würden die Möglichkeiten der Markeninhaberin verkürzt, rechtzeitig gegen die Beklagten vorzugehen.
Der Anschlußrevision ist einzuräumen, daß nach den in der Entscheidung “Bristol-Myers Squibb” aufgestellten Grundsätzen (EuGH Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144) die Hände des Markeninhabers zunächst gebunden sind, wenn der Re- oder Parallelimporteur ihn “vorab” – und sei es auch erst unmittelbar vor der Einfuhr (§ 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG) der veränderten Ware – “vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtet” hat. Der Markeninhaber kann dann unter Umständen ein Muster erst überprüfen und gegebenenfalls gegen den Importeur vorgehen, nachdem bereits ein Teil der Ware eingeführt und in Verkehr gebracht worden ist. Wenn die Anschlußrevision meint, die darin liegende Gefahr für den Markeninhaber müsse verhindert werden, verkennt sie, daß der Rechtsinhaber auch sonst häufig erst gegen eine Verletzung seiner Schutzrechte vorgehen kann, wenn es bereits zu Verletzungshandlungen gekommen ist. Im übrigen sind die in der Rechtsprechung des EuGH aufgestellten Grundsätze das Er-
gebnis einer Abwägung, bei der nicht nur die Interessen der Schutzrechtsinhaber, sondern auch das übergeordnete Interesse an der Freiheit des Warenverkehrs zu berücksichtigen sind (Art. 28, 30 EG).
III. Revision und Anschlußrevision sind danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerinnen gehören zum Pharmakonzern "G. ", der in zahlreichen Ländern, darunter Österreich, unter der Bezeichnung "Zantac" ein Arzneimittel zur Regulierung der Magensäureresekretion vertreibt. In Deutschland bringt die Klägerin zu 2 das Arzneimittel mit identischem Wirkstoff
unter der zugunsten der Klägerin zu 1 eingetragenen Wortmarke "Zantic" auf den Markt.
Die Klägerin zu 1, die auch Inhaberin der österreichischen Wortmarke "Zantac" ist, hat der Klägerin zu 2 die Benutzung der deutschen Marke "Zantic" gestattet und sie ermächtigt, Rechte aus dieser Marke im eigenen Namen geltend zu machen.
In Österreich stellt die mit den Klägerinnen in einem Konzern verbundene G. Gesellschaft mbH/Wien (im folgenden auch: G. - Wien) das Präparat "Zantac 150 mg Filmtabletten" her und vertreibt es dort in Packungen zu 10, 20 und 50 Tabletten. In Deutschland ist das Arzneimittel der Klägerin zu 2 "Zantic 150 Filmtabletten" in Packungen zu 20, 50 und 100 Tabletten erhältlich.
Die Beklagte führt das Arzneimittel "Zantac 150 mg Filmtabletten" im Wege des Parallelimports aus Österreich nach Deutschland ein und vertreibt es hier unter der Bezeichnung "Zantic 150 Filmtabletten" in den üblichen Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten. Dabei verwendet sie neue äußere Verpackungen, die sie mit der Bezeichnung "Zantic" versehen hat. In diese neuen Packungen werden "Zantac"-Tabletten aus Österreich eingelegt. Auf der äußeren Verpackung verweist ein Sternchen darauf, daß "Zantic" ein Warenzeichen der Firma G. ist. Außerdem ist darauf hingewiesen, daß Import, Abpackung und Vertrieb durch die Beklagte erfolgen und die Firma G. -Wien Herstellerin ist. Die in den neuen Packungen eingelegten Blisterstreifen tragen auf ihrer Unterseite die von der G. -Wien stammenden ursprünglichen Bezeichnungen "Zantac" und "G. ". Auf der Oberseite
der Blisterstreifen befindet sich der Aufdruck "Zantac 150 mg Filmtabletten entspricht Zantic 150 Filmtabletten E. -PHARM".
Die Klägerinnen nehmen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung und aus § 1 UWG, § 242 BGB auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Sie machen geltend, eine Erschöpfung ihrer Markenrechte sei schon deshalb nicht eingetreten, weil die in Rede stehenden Arzneimittel in Österreich unter der Bezeichnung "Zantac" in den Verkehr gebracht worden seien und die Beklagte diese für den Vertrieb in Deutschland erstmalig mit der Marke "Zantic" neu gekennzeichnet habe. Im Streitfall habe die Beklagte auch nicht die Anforderungen erfüllt, die in der Rechtsprechung für die Annahme einer Erschöpfung des Markenrechts beim Parallelimport von Arzneimitteln aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union vorausgesetzt werden. Eine künstliche Marktabschottung scheide bereits deshalb aus, weil die Klägerinnen aufgrund des prioritätsälteren Drittzeichens "SANTAX" in Deutschland gezwungen seien, eine andere Marke zu benutzen als die in den übrigen Staaten verwendete Marke "Zantac". Darüber hinaus sei ein Umpacken in neue äuûere Verpackungen nicht erforderlich, weil die importierten Packungen zu 20 und 50 Filmtabletten mit entsprechenden Etiketten versehen werden könnten und eine Packung zu 100 Tabletten durch die Bündelung zweier Verpackungen zu je 50 Filmtabletten geschaffen werden könne.
Durch das Umpacken entstehe zudem ein unordentlicher Eindruck, da die äuûere Verpackung die Bezeichnung "Zantic" trage, während die Unterseite der Blisterstreifen mit "Zantac" bedruckt sei. Der nur schwach leserliche Aufdruck auf der Oberseite der Blisterstreifen sei nicht geeignet, die hierdurch hervorgerufene Verunsicherung zu beseitigen, zumal die Angabe
"E. -Pharm" nicht ohne weiteres als das Unternehmenskennzeichen des umpackenden Unternehmens verstanden werde, sondern auch für eine Fachbezeichnung gehalten werden könne.
Die Blisterstreifen enthielten auch nicht den gemäû § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG vorgeschriebenen Hinweis auf die Beklagte als pharmazeutisches Unternehmen.
Die Klägerinnen haben beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) das in Österreich von der G. Gesellschaft mbH/Wien hergestellte und in Österreich vertriebene Arzneimittel "Zantac 150 mg Filmtabletten" in eigens für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten hergestellten und mit der Marke "Zantic" versehenen Verpackungen mit je 20 und/oder je 50 und/oder 100 Filmtabletten umzupacken und im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "Zantic" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;
b) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in Verpackungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, auf deren äuûerer Umhüllung als Marke "Zantic" angegeben ist, wenn in den darin enthaltenen Blisterpackungen auf deren Unterseite "Zantac" als Marke angegeben ist;
c) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn auf der Blisterpackung nicht in deutlich lesbarer Schrift angegeben ist, daû das Umpacken sowie der Import und der Vertrieb durch die E. -Pharm Arzneimittel GmbH erfolgt;
2. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der unter der Marke "Zantic" erzielten Umsätze sowie unter Angabe des Umfangs der hierfür betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern; 3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, das Drittzeichen "SANTAX" hindere in Deutschland nicht nur die Klägerinnen, sondern auch sie, die Beklagte, daran, das Arzneimittel unter der Bezeichnung "Zantac" zu vertreiben. Bei Namensverschiedenheit des Arzneimittels im Herkunfts - und im Bestimmungsland müsse der Grundsatz der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung zudem dahin ausgelegt werden, daû der Importeur berechtigt sei, das Arzneimittel mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen. Dies dürfe auch mittels neuer Verpackungen geschehen, weil andernfalls - angesichts der unterschiedlichen Bezeichnungen des Arzneimittels im In- und Ausland - die Originalschachtel praktisch nur noch aus Aufklebern bestehen würde.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.
Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Auf die Rechtsmittel der Parteien hat das Oberlandesgericht unter Abweisung der Klage im übrigen und Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) das in Österreich von der G. Gesellschaft mbH/Wien hergestellte und in Österreich vertriebene Arzneimittel "Zantac 150 mg Filmtabletten" in eigens für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland von der Beklagten hergestellten und mit der Marke "Zantic" versehenen Verpackungen mit je 20 und/oder je 50 und/oder 100 Filmtabletten umzupacken und im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "Zantic" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;
b) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland in Verpackungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, auf deren äuûerer Umhüllung (OriginalVerpackung ) als Marke "Zantic" angegeben ist, wenn in den darin enthaltenen Blisterpackungen auf deren Unterseite "Zantac" als Marke angegeben ist;
c) das unter a) bezeichnete Arzneimittel in Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wenn auf der Blisterpackung nicht in deutlich lesbarer Schrift auf die Beklagte in ihrer Eigenschaft als pharmazeutische Unternehmerin bzw. Vertreiberin hingewiesen und im Falle des Umpackens in eine neue Verpackung zusätzlich der Hinweis, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolgt, angebracht wird; 2. die Beklagte verurteilt, den Klägerinnen über den Umfang der vorstehend unter Ziffer 1 a) und unter 1 c) bezeichneten Handlungen - bei 1 c) aber nur soweit neue, von der Beklagten hergestellte äuûere Verpackungen verwendet werden - Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe der unter der Marke "Zantic" erzielten Umsätze sowie unter Angabe des Umfangs der hierfür betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern; 3. festgestellt, daû die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihnen aus den vorstehend unter Ziffer 1 a) und unter 1 c) bezeichneten Handlungen - bei 1 c) aber nur soweit neue von der Beklagten
hergestellte äuûere Verpackungen verwendet werden - entstanden ist und künftig entstehen wird. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage ganz überwiegend für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Das mit dem Klageantrag zu 1. a) angegriffene Verhalten sei als Markenverletzung zu qualifizieren. Eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts sei im Streitfall nicht anzunehmen. Das Umpacken in neu hergestellte Verpackungen mit der Aufschrift "Zantic" sei bei allen drei Packungsgröûen - 20, 50 und 100 Tabletten - nicht erforderlich, weil derselbe Zweck - Vertrieb der in Deutschland üblichen Verpackungsgröûen unter der hier gebräuchlichen Bezeichnung "Zantic" - auch durch entsprechende Etiketten erreicht werden könne. Dies gelte auch für die Packungsgröûe von 100 Filmtabletten.
Darüber hinaus sei der Klageantrag zu 1. a) auch unabhängig von einem Umpackvorgang und dem Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen sich ein Markeninhaber dem Inverkehrbringen umgepackter Arzneimittel in einem anderen Mitgliedstaat widersetzen könne, gerechtfertigt. Vorliegend gehe es um das Erstkennzeichnungsrecht des Markeninhabers in dem Importstaat. Dieser könne sich nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gegen die Erstbenutzung seiner Marke im
Importstaat wenden, wenn er legitime Gründe für die Verwendung von unterschiedlichen Marken für die gleiche Ware in unterschiedlichen Mitgliedstaaten habe und deshalb keine künstliche Marktabschottung anzunehmen sei. Hierbei komme es nicht auf eine entsprechende Absicht des Markeninhabers an; entscheidend sei die objektive Lage, die zu einem Nebeneinander verschiedener Marken geführt habe. Im Streitfall sei der Anmeldung der Marke "Zantac" in Deutschland aufgrund der älteren Marke "SANTAX" widersprochen worden, so daû eine Zwangslage bestanden habe, die das Ausweichen auf die Bezeichnung "Zantic" seitens der Klägerin zu 2 verständlich und billigenswert erscheinen lasse.
Diese Gründe seien auch für den Unterlassungsantrag zu 1. b) tragend, der den Vertrieb des Arzneimittels in österreichischen "Zantac"-Original-Verpackungen zum Gegenstand habe, die mit der Bezeichnung "Zantic" versehen (umetikettiert) worden seien und Blisterstreifen mit der Aufschrift "Zantac" enthielten. Für diese Fallgestaltung sei, auch wenn die Beklagte bislang nur neu hergestellte "Zantic"-Verpackungen verwendet habe, eine Begehungsgefahr anzunehmen.
Der Unterlassungsantrag zu 1. c), der sowohl neu hergestellte "Zantic"Verpackungen als auch mit der Bezeichnung "Zantic" versehene "Zantac"-Originalpackungen erfasse, in die jeweils Blisterstreifen eingelegt seien, auf denen nicht auf die Eigenschaft der Beklagten als pharmazeutische Unternehmerin bzw. Vertreiberin und - beim Umpacken in neue äuûere Verpackungen - zusätzlich darauf hingewiesen werde, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolge, sei ebenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Markenverletzung gerechtfertigt. Darüber hinaus liege in diesem Verhalten ein Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 AMG, der die Angabe des
Namens oder der Firma des "pharmazeutischen Unternehmers" auf der Blisterpackung vorschreibe.
Die Auskunfts- und Feststellungsanträge zu 2. und 3. hätten danach ganz überwiegend ebenfalls Erfolg. Soweit sie sich allerdings auf eine - nicht festgestellte - Umetikettierung in Gestalt der Anbringung der Marke "Zantic" auf "Zantac"-Originalverpackungen bezögen, seien sie abzuweisen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genieût. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht die Beklagte dadurch, daû sie das importierte Präparat "Zantac 150 mg Filmtabletten" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesondere dem Umpacken in neu hergestellte äuûere Verpackungskartons, unter der Bezeichnung "Zantic 150 Filmtabletten" vertreibt (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG).
Der von den Klägerinnen im Streitfall mit den Ansprüchen auf Unterlassung , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht geltend gemachte markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG) oder wenn in der Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche eine unzulässige Beschrän-
kung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft liegt (Art. 28, 30 EG).
1. Mit dem Unterlassungsantrag zu 1. a) beanstanden die Klägerinnen zwei unterschiedliche Verhaltensweisen der Beklagten als Markenverletzung, nämlich neben dem Umpacken der aus Österreich importierten Originalware in neue von dieser hergestellte Verpackungen zu je 20 und/oder je 50 und/oder je 100 Filmtabletten auch die erstmalige Anbringung der Marke "Zantic" der Klägerin zu 1 auf diesen Verpackungen. Dabei wird aus dem Antrag selbst nicht ohne weiteres klar, ob die Klägerinnen jede dieser Verhaltensweisen für sich selbständig angreifen wollen oder ob sie, wenn auch nur in einer der Verhaltensweisen eine Markenverletzung liegt, ihr Begehren bereits für begründet erachteten. Aus dem Klagevorbringen schon in der ersten Instanz und den entsprechenden Erläuterungen der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht kann jedoch entnommen werden, daû sie beide Sachverhaltsvarianten in dem Sinne, daû sowohl das Umpacken als solches als auch die Erstkennzeichnung der importierten Ware mit der Marke "Zantic" durch die Beklagte als solche als Markenverletzung selbständig erfaût werden, verboten haben wollen. Davon scheint auch das Berufungsgericht ausgegangen zu sein, wenn es ausführt, das begehrte Verbot betreffe das Anbieten und Vertreiben des aus Österreich stammenden Arzneimittels unter der Bezeichnung "Zantic", bei dem ein Umpacken stattgefunden habe. In die gleiche Richtung weisen die Ausführungen, daû sich die Klägerinnen unabhängig von der Frage des Umpackens in neu hergestellte Umkartons aufgrund ihrer Klagemarke gegen das Versehen der neuen Packungen mit dieser Marke wenden können. Im Ergebnis hat damit das Berufungsgericht in beiden Alternativen eine Markenverletzung gesehen, so daû es jedenfalls auch dem weitergehenden Begehren der Klägerinnen entsprochen hat.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage kann bezüglich der Variante der Markenersetzung noch nicht von einer Markenverletzung ausgegangen werden, weil es insoweit noch weiterer Feststellungen bedarf. Hinsichtlich der Variante des Umpackens wendet sich die Revision allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme einer Markenverletzung durch das Berufungsgericht.

a) Soweit die Markenersetzung angesprochen ist, kann von einer Erschöpfung des Markenrechts der Klägerinnen allerdings schon deswegen keine Rede sein, weil es im Streitfall nicht um die Weiterverwendung oder Wiederanbringung der bereits im Ausfuhrstaat mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke ("Zantac") geht, sondern um die erstmalige Kennzeichnung mit einer anderen Marke ("Zantic"). Bei einer derartigen Markenersetzung ist der Anwendungsbereich des § 24 MarkenG nicht eröffnet.
aa) Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).
In einer nach Erlaû des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung (Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn) hat der Gerichtshof für eine Fallgestaltung wie im Streitfall klargestellt, daû nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechtes aus der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-
4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides/Sebago) eintritt, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Dies bedeutet in Fällen des Re- oder Parallelimports, daû Art. 7 MarkenRL und mithin auch § 24 MarkenG nur anwendbar ist, wenn nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke weiter verwendet oder wieder angebracht wird. Dagegen greift die Bestimmung nicht ein, wenn der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt.
bb) Bei dieser - im Streitfall in Rede stehenden - Sachverhaltsgestaltung einer Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach den Vorschriften der Art. 28 und 30 EG. Danach dienen sowohl Art. 7 MarkenRL als auch Art. 30 EG dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie auch in gleichem Sinne auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - verb. Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457, 3531 Tz. 40 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 30 - Pharmacia & Upjohn).
In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke wieder anbringt, ist, wie der Senat unter Hinweis auf die einschlägigen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entschieden hat, die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke dient nicht einer
künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daû ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daû der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muû den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; BGH GRUR 2002, 57, 58 - Adalat).
Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daû die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen Umpackens in neu hergestellte, mit der Bezeichnung "Zantic" versehene Verpackungen grundsätzlich nach denselben Maûstäben zu beurteilen ist wie ein Umpacken unter anschlieûendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 31 - Pharmacia & Upjohn).
Dies gilt insbesondere für die Beurteilung der Frage, ob die Untersagung einer Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Bei Subsumierung unter diesen Begriff kommt es nicht darauf an, ob die ursprüngliche Marke nach dem Umpacken wieder angebracht oder ob sie ersetzt wird. Denn zwischen den Fällen der Wiederanbringung einer Marke nach dem Umpacken und der Ersetzung der
ursprünglichen Marke durch eine andere besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6965 Tz. 31, 37 bis 41 - Pharmacia & Upjohn).
cc) Ob eine künstliche Marktabschottung vorliegt, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6968 Tz. 39, 41 - Pharmacia & Upjohn).
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es aber bei der Anwendung des Begriffs einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten im Falle einer Markenersetzung nicht entscheidend darauf an, welche ursprüngliche objektive Lage zum Nebeneinander der verschiedenen Marken in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten geführt hat. Vielmehr ist zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat verwendete zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 43 - Pharmacia & Upjohn). Bezogen auf diesen für die Beurteilung maûgebenden Zeitpunkt hat das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen getroffen.
Eine Zwangslage im oben genannten Sinne läge dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Dies ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs dann anzunehmen,
wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern. Ob dies der Fall ist, läût sich auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschlieûend beurteilen.
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien kommt in Betracht, daû dem Vertrieb der importierten Arzneimittel unter der ursprünglichen Marke "Zantac" im Inland ein prioritätsälteres Drittkennzeichen, nämlich die ebenfalls für Arzneimittel eingetragene Marke "SANTAX", entgegensteht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Klägerin zu 1, die zunächst auch in Deutschland die Marke "Zantac" eintragen lassen wollte, aufgrund eines Widerspruchs des Inhabers der älteren Marke "SANTAX" auf die Bezeichnung "Zantic" ausgewichen. Ob die Drittmarke "SANTAX" einer Benutzung der Marke "Zantac" durch die Beklagte auch noch gegenwärtig entgegensteht, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft. Unter anderem ist offen geblieben, ob die Marke "SANTAX" noch eingetragen oder - wie von der Revisionserwiderung in Betracht gezogen - bereits gelöscht ist. Dem wird im neueröffneten Berufungsverfahren nachzugehen sein. Denn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates kann objektiv auch durch eine ältere inländische Drittmarke behindert sein.
Zwar hat der Gerichtshof in der Entscheidung "Pharmacia & Upjohn" als Beispiel für "Regelungen oder Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen können, um die importierte Ware im Inland zu vertreiben, lediglich den Fall genannt, daû eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet. Hieraus kann
aber nicht entnommen werden, daû bei anderen Sachverhaltsgestaltungen die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs nicht gegeben sein könnte. So kann auch - worum es im Streitfall geht - eine ältere inländische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen (vgl. OLG Frankfurt WRP 2000, 212, 214, kritisch hierzu: Althammer/Klaka, Markengesetz , 6. Aufl., § 24 Rdn. 17, Fn. 44; Pohlmann, EWiR 1999, 1075, 1076; Heinemann, PharmR 2001, 186; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 24 Rdn. 94k und 97). Ob eine Markenersetzung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erforderlich ist, um dem Parallelimporteur den Marktzutritt in dem Einfuhrmitgliedstaat zu eröffnen, haben die nationalen Gerichte zu untersuchen (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 43 - Pharmacia & Upjohn). Eine Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EG ist daher nicht veranlaût. Um die Frage der Erforderlichkeit beantworten zu können, bedarf es deshalb nur noch der vorerwähnten ergänzenden Feststellungen durch das Berufungsgericht. Weitere Feststellungen sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil - wie die Beklagte meint - der Importeur in jedem Falle berechtigt sei, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen. Eine solche Berechtigung ist nicht generell, sondern nur dann anzuerkennen, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt. Eine solche Behinderung ist aber nicht schon allein deshalb gegeben, weil der Hersteller unterschiedliche Marken verwendet.

b) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsausspruch zu 1. a) auch unter dem Gesichtspunkt des Umverpackens für begründet erachtet. Einer entsprechenden Verurteilung steht zwar entgegen, daû Gegenstand des
Klageantrags zu 1. a) ausdrücklich auch die Neukennzeichnung mit der Marke "Zantic" ist.
Die Annahme des Berufungsgerichts, das beanstandete Umpacken in neu hergestellte Kartons zu je 20, 50 und 100 Tabletten sei objektiv nicht erforderlich, um das aus Österreich eingeführte Arzneimittel "Zantac" in Deutschland vertreiben zu können, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung allerdings stand.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, ein Umpacken in neue Kartons zu jeweils 20 und 50 Tabletten sei zum Vertrieb im Inland nicht erforderlich, weil derartige Gebinde auch im Ausfuhrmitgliedstaat (Österreich) vertrieben werden und die Originalpackungen - teils nach Bündelung - durch Überkleben mit Etiketten für den Vertrieb in Deutschland verändert werden könnten.
Soweit - wovon das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei ausgegangen ist - durch das Anbringen von neuen Etiketten vertriebsfähige Verpackungen geschaffen werden können, ist ein Umpacken in neu hergestellte Kartons grundsätzlich nicht notwendig (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 55 - Bristol-Myers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 111). Denn rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp
& Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 106 und 115), wie das der Gerichtshof im vergleichbaren Fall einer Markenersetzung ausdrücklich ausgeführt hat (EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn). Allein in dem Fall, daû die Abneigung der Verbraucher gegen überklebte Packungen derart ausgeprägt und weit verbreitet ist, daû sie sich beispielsweise auch auf die Verschreibungspraktiken der Ärzte oder die Einkaufspraktiken der Apotheken auswirkt und ein tatsächlicher Zugang des Parallelimporteurs zum Markt deshalb nicht gewährleistet ist, kann das Umpacken in neu hergestellte Kartons als objektiv erforderlich angesehen werden (vgl. Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 110; ebenso jetzt: EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99 und C-143/00, WRP 2002, 673 und 666 unter Anknüpfung an die Argumentation des Generalanwalts Jacobs).
Greifbare Anhaltspunkte dafür, daû der tatsächliche Zugang der Beklagten zum inländischen Markt objektiv behindert wäre, wenn sie keine neuen äuûeren Verpackungen, sondern nur die mit neuen Etiketten überklebten Originalkartons verwenden dürfte, sind weder im einzelnen vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit ist das Berufungsgericht in nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts davon ausgegangen, daû das Interesse der Beklagten an dem Vertrieb der Arzneimittel in neu hergestellten Kartons vor allem in der besseren Darstellungsmöglichkeit einschlieûlich der Beifügung des eigenen Firmenlogos und besonderer Farb- und Formgestaltungen des neuen Umkartons liege, nicht aber den Marktzugang der Beklagten als solchen betreffe.
Im Ergebnis ebenso liegt es bezüglich der neu hergestellten Kartons zu 100 Tabletten. Hier kann die Erforderlichkeit zwar nicht schon unter Hinweis darauf verneint werden, daû der Beklagten bereits mit den Packungen zu 20 und zu 50 Tabletten, die es auch in Österreich gibt, ein ausreichender Marktzutritt zum deutschen Markt eröffnet sei. Denn es läge eine unzulässige Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Marktsegment vertreiben dürfte (vgl. EuGH Slg. 1996, I-3457, 3535 Tz. 54 - Bristol-Myers Squibb; Schluûanträge des Generalanwalts Francis G. Jacobs v. 12.7.2001 in den Rechtssachen C-443/99 - Merck, Sharp & Dohme ./. Paranova und C-143/00 - Boehringer Ingelheim ./. Swingward u.a., Tz. 116).
Entgegen der Ansicht der Revision führt der Umstand, daû es 100erPackungen im Ausfuhrstaat Österreich nicht gibt, aber auch nicht dazu, daû die Herstellung neuer äuûerer Verpackungen für 100 Tabletten jedenfalls als notwendig anzusehen wäre. Die Erforderlichkeit der Verwendung neuer Verpackungen hängt vielmehr davon ab, ob und inwieweit die importierten Arzneimittel durch weniger einschneidende Maûnahmen in Deutschland verkehrsfähig gemacht werden können.
Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die entsprechenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil angenommen, daû in Deutschland verkehrs- und vertriebsfähige Verpackungseinheiten zu 100 Tabletten ohne weiteres durch ein Bündeln von zwei österreichischen Originalpackungen zu je 50 Stück geschaffen werden könnten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Aus den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daû das Bündeln von Einzelpackungen zu neuen gröûeren Vertriebseinheiten im Arzneimittelbereich üblich ist. Des weiteren hat die
Beklagte auch bezüglich Bündelpackungen keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daû sie objektiv in einer Weise am Marktzutritt gehindert sei, die die Warenverkehrsfreiheit als solche tangiert.
2. Auch der Unterlassungsausspruch zu 1. b) kann auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aufrechterhalten werden.
Nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandet gebliebenen Ausführungen des Berufungsgerichts ist Gegenstand des Klageantrags zu 1. b) das Anbieten und Vertreiben des österreichischen Arzneimittels "Zantac" in Originalkartons, die für den Vertrieb in Deutschland mit der Bezeichnung "Zantic" versehen, d.h. umetikettiert, und mit Blisterstreifen befüllt werden, die auf der Unterseite den ursprünglichen Aufdruck "Zantac" tragen.
Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klageantrag habe - wie schon der Klageantrag zu 1. a) - bereits deshalb Erfolg, weil - was noch einer weiteren Aufklärung bedarf - die von der Beklagten vorgenommene Umkennzeichnung nicht objektiv erforderlich sei, um das aus Österreich importierte Arzneimittel im Inland in den Verkehr zu bringen. Das Berufungsgericht hat hierzu auf seine Ausführungen zum Klageantrag zu 1. a) verwiesen. Auch mit Blick auf den Klageantrag zu 1. b) bedarf es daher ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertriebs des Arzneimittels in Deutschland aus objektiven Gründen, nämlich wegen des Bestehens älterer Markenrechte eines Dritten, gezwungen ist, die Marke "Zantic" zu verwenden, um die Ware im Inland in den Verkehr zu bringen.
Soweit das Berufungsgericht in seinen aus seiner Sicht nicht tragenden Erwägungen angenommen hat, ein Auseinanderfallen der Bezeichnungen des Arzneimittels auf dem äuûeren Karton und auf der Unterseite der Blisterstreifen könne nicht in jedem Fall als unordentlich und damit schon deshalb verbotswürdig angesehen werden, begegnet das keinen revisionsrechtlichen Bedenken.
Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû aufklärende Zusätze je nach Fallgestaltung geeignet sein können, Unsicherheiten und eine Verwirrung der Verbraucher sowie die damit möglicherweise verbundene rufschädigende Wirkung von unterschiedlichen Arzneimittelbezeichnungen auf der inneren und der äuûeren Verpackung zu beseitigen. Die Klägerinnen haben aber nicht die konkrete Verletzungsform mit dem im Tatbestand wiedergegebenen Hinweis auf der Oberseite der Blisterstreifen zum Gegenstand ihres Klageantrags zu 1. b) gemacht, sondern ihr Unterlassungsbegehren für den Sachverhalt eines Auseinanderfallens der Bezeichnungen schlechthin erstrebt. Hierbei handelt es sich um eine den Rahmen des Klageangriffs deutlich erweiternde Verallgemeinerung. Die Versagung eines Unterlassungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt einer "Unordentlichkeit" der neuen Verpackung im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist daher in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
3. Der Unterlassungsausspruch zu 1. c), den das Berufungsgericht zum einen auf markenrechtliche Bestimmungen, zum anderen auf § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG gestützt hat, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen ebenfalls nicht stand.

Gegenstand dieses Unterlassungsantrags ist der Vertrieb des aus Österreich stammenden Arzneimittels "Zantac" unter der Bezeichnung "Zantic" in Deutschland, sei es in neu hergestellten oder in umetikettierten Verpackungskartons, wobei die Blisterstreifen keinen (deutlich lesbaren) Hinweis auf die Beklagte als pharmazeutische Unternehmerin bzw. als Vertreiberin enthalten und beim Umpacken in neue äuûere Verpackungen zusätzlich keinen Hinweis darauf, daû das Umpacken durch die Beklagte erfolgt.
Soweit dieser Anspruch auf Markenrecht gestützt ist, hat das Berufungsgericht einerseits Bezug auf seine Ausführungen zu den Klageanträgen zu 1. a) und b) genommen, andererseits - soweit die nach dem Arzneimittelgesetz für erforderlich gehaltenen Angaben betroffen sind - hat es das Bestehen markenrechtlicher Ansprüche offengelassen.
Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zu 1. c) zu Recht als Unterfall zu den Anträgen zu 1. a) und b) angesehen, die begründet sein müssen, damit auch dem Antrag zu 1. c) stattgegeben werden kann. Denn das selbständige Anbieten und/oder Vertreiben von Blisterstreifen ist - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - selbstverständlich nicht Streitgegenstand.
Der Anspruch ist auch nicht gemäû § 1 UWG i.V. mit § 10 Abs. 8 AMG gerechtfertigt. Durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 4. Juli 2000 (BGBl. I, S. 1002) ist Satz 2 der genannten Bestimmung dahin geändert worden, daû die Beklagte als
Parallelimporteurin nicht mehr zur Kennzeichnung des Blisterstreifens mit ihrem Namen verpflichtet ist.
4. Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 folgen als Annexansprüche den vorstehend behandelten Unterlassungsansprüchen (§ 14 Abs. 6, § 19 MarkenG i.V. mit § 242 BGB), so daû auch über sie derzeit nicht abschlieûend entschieden werden kann.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin stellt die Arzneimittel "Aspirin plus C Brausetabletten", "Aspirin Tabletten" und "Resochin Filmtabletten" her und vertreibt sie in Deutschland in Umverpackungen, die - wie unstreitig geworden ist - im Inland jeweils die Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG erfüllen.
Die Klägerin oder mit ihr verbundene Unternehmen vertreiben die genannten Arzneimittel auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft. So wird "Aspirine-C" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Belgien, "Aspirin" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Griechenland und "Resochin" (dort in Packungseinheiten von 50 Tabletten) in Spanien vertrieben, die jeweiligen Verpackungsaufmachungen weichen von denjenigen in Deutschland zum Teil geringfügig ab.
Die Beklagte importiert die erwähnten Arzneimittel aus den genannten Ländern nach Deutschland. Die hier zugelassenen Packungsgrößen N 2 (Inhalt 40 Stück) für "Aspirin plus C" und N 3 (Inhalt 100 Stück) für "Aspirin" und "Resochin" sind in den jeweiligen Exportländern nicht verfügbar. Die Beklagte verwendet daher für diese Packungsgrößen neue Umverpackungen, in die sie die entsprechende Arzneimittelmenge einlegt.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte greife mit den beanstandeten Verpackungen in die Rechte ihrer, der Klägerin, Ausstattungsmarken ein. Auf eine Erschöpfung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen,
weil die Ausstattung der von ihr verwendeten eigenen Umverpackungen nicht vollständig identisch mit denjenigen Verpackungsgestaltungen sei, unter denen sie, die Klägerin, die Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe. Im übrigen könne sie sich jedenfalls dem Vertrieb aus berechtigten Gründen widersetzen, da die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze über das Umpacken und die Neukennzeichnung von Arzneimitteln nur auf die Bezeichnung des Mittels, nicht aber auch auf Ausstattungsmarken anzuwenden seien. Für einen ungehinderten Vertrieb der importierten Arzneimittel sei es nicht erforderlich, die neuen Umverpackungen neben der Originalbezeichnung auch noch mit der Originalaufmachung zu versehen.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
1. das Arzneimittel "Aspirine-C" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
2. das Arzneimittel "Aspirin" 100 Tabletten in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/ oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
3. das Arzneimittel "Resochin" in der im Klageantrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;
II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1, 2 und 3 vorgenommen hat, und zwar unter Bekanntgabe der Namen und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder deren Auftraggeber sowie über die Menge der bezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel;
III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I 1-3 bezeichneten Handlungen entstanden ist.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie sei nach den markenrechtlichen Erschöpfungsregeln berechtigt, auf den von ihr verwendeten neuen Umverpackungen auch die jeweilige ursprüngliche Ausstattung (erneut) zu benutzen; insbesondere könne sie in den streitgegenständlichen Fällen nicht zu einer neutralen Verpackung gezwungen werden, während sie in den Fällen, in denen die Packungsgröße im Inland und im Exportland gleich sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gehalten sei, in die Originalverpackung - einschließlich ihrer Aufmachung - so wenig wie möglich einzugreifen. Daß die von ihr gewählte Verpackungsgestaltung mit der Originalverpackung nicht in allen Ein-
zelheiten übereinstimme, schade nicht, zumal dadurch dem Verkehr die Unterscheidung von Importpackung und Originalpackung erleichtert werde.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Im Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte eine Unterlassungserklärung zu den in erster Instanz beanstandeten Verpackungen abgegeben hat.
Die Klägerin hat ihr Auskunfts- und Feststellungsbegehren weiterverfolgt.
Die Beklagte ist dem weiterhin entgegengetreten und hat im Wege der Widerklage beantragt,
festzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklagten zu verlangen, es zu unterlassen,
1. das aus Belgien importierte Arzneimittel "Aspirine-C" in der Pakkungsgröße zu 40 Brausetabletten (N 2) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Belgien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 1 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in der Bundesrepublik Deutschland in diesen Umkartons in Verkehr zu bringen;
2. das aus Griechenland importierte Arzneimittel "Aspirin" in der Packungsgröße zu 100 Tabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Griechenland übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 2 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen;
3. das aus Spanien importierte Arzneimittel "Resochin" in der Pakkungsgröße zu 100 Filmtabletten (N 3) in neu angefertigte Umkartons umzupacken, welche die im Lieferland Spanien übliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 3 zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, aufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik Deutschland in Verkehr zu bringen,
ungeachtet der möglichen Angreifbarkeit der Verpackungsgestaltungen aufgrund nicht ausreichender/irreführender, falscher oder nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften stehender weiterer notwendiger Angaben auf der Verpackung.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf die Widerklage hat es die beantragte Feststellung getroffen.

Mit ihren Revisionen, deren Zurückweisung sie wechselseitig beantragen , verfolgen die Parteien ihre jeweiligen in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage und die Widerklage für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Das erforderliche Feststellungsinteresse für die als Widerklage erhobene negative Feststellungsklage sei gegeben, weil sich die Klägerin eines Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte mit dem Inhalt und Umfang berühme , wie er im Feststellungsantrag wiedergegeben sei.
Diese Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Klägerin ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch in dem bezeichneten Umfang nicht zustehe. Zwar sei die Klägerin angesichts der unstreitigen Verkehrsgeltung ihrer Ausstattungen Inhaberin entsprechender Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG. Die beanstandeten, für identische Waren vorgesehenen Packungen griffen auch in die durch diese Ausstattungsmarken begründeten Rechte nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ein; die Ausstattung des aus Spanien importierten "Resochin" sei mit der im Inland geschützten Ausstattung der Klägerin identisch, die Ausstattungen der aus Belgien importierten "Aspirine-C" und des aus Griechenland importierten "Aspirin" seien mit den Ausstattungsmarken der
Klägerin wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig. Die Markenrechte der Klägerin seien jedoch erschöpft, da die beanstandeten Import-Arzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden seien und auch kein Fall vorliege, in dem sich die Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne.
Der Anwendung der Erschöpfungsvorschrift des § 24 MarkenG stehe zunächst nicht entgegen, daß - wie im Falle der Arzneimittel "Aspirine-C" und "Aspirin" - die Ausstattungen, unter denen die Arzneimittel in Belgien bzw. Griechenland mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und so von der Beklagten importiert und für den Vertrieb im Inland vorgesehen worden seien, mit der inländischen Benutzungsmarke nicht vollständig identisch seien; denn der Erschöpfungseinwand könne auch bezüglich solcher vom Markeninhaber selbst in den Verkehr gebrachter Waren erhoben werden, deren Kennzeichen von dieser Marke zwar abwichen, ihr aber verwechselbar nahekämen.
Da die Beklagte die von ihr verwendeten Umverpackungen mit denselben Ausstattungen versehe, unter denen die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gesetzt worden seien, lägen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Erschöpfung des Markenrechts vor. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterliege auch das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers grundsätzlich der Erschöpfung. Dem Parallelimporteur sei es daher jedenfalls nicht von vornherein verwehrt, etwa nach Umpacken der Arzneimittel in einen neuen Umkarton diesen (erneut ) mit der schon auf der importierten Verpackung angebrachten Marke zu
versehen. Da in einer solchen Wiederkennzeichnung eine erhöhte Gefahr für die Garantiefunktion der Marke liege, stünden dem Markeninhaber verhältnismäßig weitgehende Befugnisse zu, um seine Interessen gegenüber den Belangen des freien Warenverkehrs wahren zu können. Auch mit Rücksicht auf diese besondere Interessenlage seien jedoch keine "berechtigten Gründe" der Klägerin gegeben, sich dem Vertrieb der importierten Arzneimittel in einer von der Beklagten hergestellten und von ihr mit der Originalausstattung versehenen Umverpackung zu widersetzen.
Die Voraussetzungen, unter denen der Europäische Gerichtshof die Wiederkennzeichnung umgepackter Arzneimittel mit der ursprünglichen Wortmarke für zulässig halte, seien unstreitig erfüllt. Insbesondere wäre es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Inland und in den Exportländern nicht möglich, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Diese Grundsätze seien ebenso anwendbar, wenn der Parallelimporteur die neue Umverpackung nicht nur erneut mit der Originalbezeichnung (Wortmarke), sondern darüber hinaus auch wiederum mit der ursprünglichen - markenrechtlich geschützten - Ausstattung versehe. Zwar könne die Verkehrsfähigkeit des parallel importierten Arzneimittels im Inland auch mit der Wiederanbringung der Wortmarke auf einer sonst neutralen Verpackung herbeigeführt werden. Bei der Prüfung der berechtigten Gründe i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG sei jedoch eine umfassende Abwägung der beteiligten Interessen vorzunehmen. Diese führe dazu, daß der Beklagten auch die Wiederkennzeichnung mit der Ausstattungsmarke nicht untersagt werden könne. Anderenfalls würden die Absatzchancen der Importarzneimittel deutlich beeinträchtigt. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen der Klägerin im Verkehr
eine solche Bekanntheit genössen, daß sie sich als Herkunftshinweis durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung , nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Jedenfalls könne der Eindruck entstehen, es handele sich möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Diesem Nachteil auf seiten der Beklagten stünden keine überwiegenden schützenswerten Interessen der Klägerin gegenüber, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es sei zu berücksichtigen, daß die genannten Vorurteile des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe.
Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen des Vertriebs der drei Arzneimittel mit den im Urteilstenor bezeichneten Verpackungen stünden der Klägerin wegen Markenverletzung zu. Die Beklagte habe insoweit in die Ausstattungsmarken der Klägerin eingegriffen, weil die drei beanstandeten Verpakkungen mit diesen Marken wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig gewesen seien. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den Erschöpfungseinwand berufen, da bereits der Tatbestand des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht erfüllt sei. Die Beklagte habe die von ihr verwendeten Umver-
packungen nicht mit derselben Ausstattung versehen, unter der die Arzneimittel zuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Ausfuhrmitgliedstaaten in den Verkehr gebracht worden seien. Vielmehr habe die Beklagte in allen drei Fällen Änderungen der Ausstattungen vorgenommen. Die Abweichungen seien zwar so geringfügig, daß die von der Beklagten hergestellten Kartons noch im Verwechslungsbereich der geschützten Ausstattungsmarken lägen. Auch zu solchen Änderungen seien Dritte jedoch generell nicht berechtigt, wenn sie unter Berufung auf den Erschöpfungseinwand eine Neukennzeichnung umgepackter Markenware vornehmen wollten.
Der Anspruch auf Auskunftserteilung stehe der Klägerin gemäß § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG zu. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften sei der Anspruch bei jeder Form von Markenverletzung gegeben.
Da durch die von der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangenen Markenverletzungen der Klägerin ein Schaden entstanden sei, zu dessen Berechnung sie sich der Lizenzanalogiemethode bedienen könne, sei auch der Feststellungsantrag begründet.
II. Auf die Revision der Klägerin wird das Berufungsurteil aufgehoben, soweit dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist; insoweit wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen bleibt die Revision der Beklagten ohne Erfolg.
A. Zur Widerklage (Revision der Klägerin)
1. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, daß bezüglich der drei Arzneimittel "Aspirine-C", "Aspirin" und "Resochin", importiert aus Belgien, Griechenland und Spanien, im Vertrieb in neu angefertigten Umkartons , welche die in den Ausfuhrmitgliedstaaten übliche Packungsaufmachung aufweisen, keine Markenverletzung liege. Hierzu ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei dieser Sachverhaltsgestaltung zwar ein Eingriff i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG in die sich aus § 4 Nr. 2 MarkenG ergebenden Markenrechte der Klägerin vorliege, jedoch sei Erschöpfung nach § 24 MarkenG eingetreten, weil die Importarzneimittel von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in den Verkehr gebracht worden seien und kein Fall vorliege, in dem sich der Markeninhaber dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen könne. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
2. Nicht zu beanstanden ist insoweit allerdings, daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, § 24 MarkenG sei auch bezüglich Marken kraft Verkehrsgeltung (Benutzungsmarken nach § 4 Nr. 2 MarkenG) entsprechend dem von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 7 MarkenRL entwickelten Verständnis, also richtlinienkonform auszulegen. Das zieht die Revision vergeblich in Zweifel. Es trifft zwar zu, daß die Markenrechtsrichtlinie lediglich das Recht der eingetragenen Marken harmonisiert hat, nicht jedoch diejenigen Vorschriften, die Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG betreffen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden, daß markengesetzliche Vorschriften, die - wie § 24 MarkenG - sowohl für eingetragene als auch für nicht eingetragene (Benutzungs-)Marken gelten, je nachdem, welche Markenart in Frage steht, unterschiedlich ausgelegt werden
müßten oder auch nur könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber des Markengesetzes derartige Vorschriften nur einheitlich verstanden wissen wollte (vgl. Starck, Festschrift für Piper, 1996, S. 627, 633 f.; Althammer /Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 24 Rdn. 5; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 24 Rdn. 3). Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR 2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98, GRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).

a) In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb" hat der Gerichtshof dem Re- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in den Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999, I-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist der Eintritt der Erschöpfung des Rechts der Marke nur für solche bestimmten Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides ./. Sebago) anzunehmen, die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedingungen , die kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die Geltendma-
chung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen , wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zuletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; 2002, 57, 58 - Adalat).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gilt dies insbesondere auch für die Frage, ob die Untersagung des Umpackens der Arzneimittel in neu hergestellte Umkartons unter Wiederanbringung der auf dem Originalkarton befindlichen Marke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde, sofern durch Anbringen neuer Etiketten, unter Umständen auch durch die Bündelung mehrerer Originalpackungen zu einer neuen größeren Verpackungseinheit, vertriebsfähige Packungen geschaffen werden können (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 37 - Bristol-Myers Squibb).
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß diese Grundsätze nicht nur dann gelten, wenn der Parallelimporteur auf der neuen
Umverpackung wieder die - markenrechtlich geschützte - Originalbezeichnung anbringt, sondern auch dann, wenn er sie mit der im Ausfuhrland verwendeten Ausstattung versieht. Das bedeutet, daß weder die Geltendmachung einer eingetragenen Wortmarke i.S. des § 4 Nr. 1 MarkenG noch die einer Benutzungsmarke i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG zu einer künstlichen Abschottung der Märkte dienen darf.

b) Die Frage der Notwendigkeit einer Wiederanbringung der im Ausfuhrland verwendeten Marken stellt sich allerdings nur dann, wenn überhaupt die Herstellung einer neuen Umverpackung erforderlich ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der bisherige Originalkarton nicht in zumutbarer Weise durch Aufstockung und Anbringung neuer Etiketten weiter verwendet werden kann und auch eine Bündelung nicht in Betracht kommt. Insoweit hat das Berufungsgericht (BU 17) zwar festgestellt, daß es der Beklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Ausfuhr- und Einfuhrland nicht möglich gewesen sei, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertreiben. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob das Umpacken in neu hergestellte Umkartons deshalb entbehrlich war, weil eine Bündelung möglich und zumutbar war; und zwar hätte das aus Belgien in Packungseinheiten von 20 Tabletten importierte "Aspirine-C" durch Verdoppelung auf die hier für "Aspirin plus C" zugelassene Packungsgröße N 2 (Inhalt 40 Stück) gebracht werden können, das aus Spanien in Packungseinheiten von 50 Tabletten importierte "Resochin" ebenfalls durch Verdoppelung auf die hier zugelassene Packungsgröße N 3 (Inhalt 100 Stück); das aus Griechenland in Packungseinheiten von 20 Tabletten ein-
geführte "Aspirin" hätte 5-fach zu einer 100er-Packung der Größe N 3 gebündelt werden können.
Das Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu prüfen haben, ob sich die Verwendung solcher Bündelpackungen als ein Hemmnis erweist, das den Marktzugang des Parallelimporteurs nicht nur unerheblich behindert. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, grundsätzlich nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage rechtfertigen (vgl. EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-143/00, WRP 2002, 666, 671 Tz. 48 - Boehringer Ingelheim; Urt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99, WRP 2002, 673, 676 Tz. 27 - Merck, Sharp & Dohme). Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften macht (vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. S. 20). Besteht allerdings auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpakkungen , so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt auszugehen sein (vgl. - bezogen auf mit Etiketten überklebte Packungen - EuGH WRP 2002, 666, 671 Tz. 51 und 52 - Boehringer Ingelheim). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser - zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht bekannten - Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofs ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

c) Weitere Feststellungen wären nur dann entbehrlich, wenn der Revision darin gefolgt werden könnte, daß selbst bei zulässiger Herstellung einer neuen Verpackung diese jedenfalls - neben der im Ausfuhrland verwendeten Wortmarke - nicht auch wieder mit der Ausstattung versehen werden darf. Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm verboten würde, die Benutzungsmarke wieder anzubringen. Darf der Importeur eine Neuverpackung herstellen, dann ist es auch erforderlich, diese mit den im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten Kennzeichnungen zu versehen. Für die Wiederanbringung der Originalbezeichnung ist dies selbstverständlich, für die Ausstattung kann nichts anderes gelten. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verkehrsfähigkeit des Importarzneimittels im Inland zwar auch mit der Wiederanbringung der Bezeichnung auf einer ansonsten neutralen Verpackung herbeigeführt werden könnte. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß damit eine unzumutbare Behinderung des Importeurs verbunden wäre. Es hat insoweit ausgeführt, daß es die Absatzchancen des Importarzneimittels deutlich beeinträchtigen würde, wollte man die Beklagte darauf verweisen, die neue Umverpackung nur mit den Bezeichnungen, jedoch ohne die - Verkehrsgeltung genießenden - Ausstattungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland zu vertreiben. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen im Verkehr eine solche Bekanntheit besäßen, daß sie sich als Herkunftshinweis i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise , mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Soweit nicht sogar Zweifel aufkämen, ob das Arzneimittel überhaupt von der Klägerin bzw. aus deren Konzern stamme, könne jedenfalls der Eindruck entstehen, es handele sich
möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.
Aus diesen tatrichterlichen Feststellungen, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind, wird zugleich deutlich, daß - wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat - gegenüber den genannten Nachteilen für die Beklagte keine schützenswerten Interessen der Klägerin bestehen, sich der Neukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es hat dabei außerdem berücksichtigt, daß die Vorbehalte des Verkehrs gegenüber einer "neutralen" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach muß in den Fällen einer zulässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnungen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden Alternativen ("neutrale" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungsmerkmale ) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenverkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen werden.
B. Zur Klage (Revision der Beklagten)
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke
(hier: die in den jeweiligen Verpackungsausstattungen verkörperten Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG) identisches oder ähnliches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt. Gegen die Annahme, daß die Beklagte diesen gesetzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht hat, daß sie die Arzneimittel "Aspirine -C", "Aspirin" und "Resochin" in Verpackungen angeboten und vertrieben hat, die in den ursprünglichen Klageanträgen zu Ziffer I. 1. bis 3. im einzelnen durch Abbildung näher beschrieben sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), wendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie macht insoweit im Rahmen der Ausführungen zu § 19 MarkenG - ohne die Wirksamkeit der von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung in Frage stellen zu wollen - geltend, die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Arzneimittel in abgewandelten Verpakkungsaufmachungen nicht widerrechtlich in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen; durch ihr Verhalten sei nämlich weder die Herkunfts- noch die Qualitätsfunktion der Benutzungsmarken der Klägerin beeinträchtigt worden. Das greift nicht durch.
Die Revision vernachlässigt, daß die Herkunftsfunktion der hier im Sinne einer Zweitmarke verwendeten Benutzungsmarken durch die verwechselbar ähnliche Aufmachung der Beklagten im Sinne einer Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berührt wird, wenn der Verkehr sich, wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist, (auch) an der Aufmachung der fraglichen Arzneimittel orientiert (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Nicht beigetreten werden kann insoweit der Auffassung der Revision, es fehle an einer widerrechtlichen Kennzeichnung, weil die Beklagte die Aufmachung nicht zur Kennzeichnung eigener, sondern zur Kennzeichnung der Arzneimittel
der Klägerin verwendet habe. Gerade in der Neukennzeichnung liegt - soweit nicht, wie sogleich noch zu erörtern sein wird, eine Erschöpfung des Markenrechts eingetreten ist - eine Markenrechtsverletzung, weil ausschließlich der Markeninhaber berechtigt ist, eine Kennzeichnung seiner Waren mit seiner Marke vorzunehmen (§ 14 Abs. 1 MarkenG).
2. Der markenrechtliche Schutz greift zwar nicht durch, wenn das Markenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Hiervon kann aber im Streitfall - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision der Beklagten unbeanstandet angenommen hat - nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die in Rede stehenden Arzneimittel nicht zuvor "unter der Marke" in den Verkehr gebracht hat.
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der (noch) geltend gemachte Auskunftsanspruch sei aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG begründet.
Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die Frage der Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs (§ 19 Abs. 1 MarkenG a.E.) ungeprüft gelassen habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich angeführt, daß es keine Gründe dafür gebe, vom Anwendungsbereich der Vorschrift des § 19 Abs. 1 MarkenG diejenigen Fälle auszunehmen, in denen die widerrechtlich gekennzeichnete Ware zwar vom Markeninhaber stamme, die Erschöpfungsvoraussetzungen des § 24 MarkenG jedoch nicht erfüllt seien. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch mit dem Umfang des Auskunftsanspruchs beschäftigt und ist zutreffend davon ausgegangen, daß die durch die Auskunftsverpflichtung gegebene Eingriffsintensität insoweit eher
gering zu veranschlagen sei, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer Lieferanten nur angeben müsse, von wem sie Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen habe, während sie - nach dem Inhalt des geltend gemachten Anspruchs - nicht angeben müsse, woher sie die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen habe, die sie in von ihr selbst hergestellte Verpackungen umgepackt habe. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
4. Bezüglich des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagten hinsichtlich der begangenen Markenrechtsverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen und sie deshalb dem Grunde nach verpflichtet sei, der Klägerin den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Das nimmt die Revision der Beklagten bezüglich des Verschuldensvorwurfs hin. Sie wendet sich allerdings gegen die Annahme, daß der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich sei. Damit kann sie aber nicht durchdringen, weil kein durchgreifender Grund für ihre Ansicht ersichtlich ist. Die Meinung, daß das Verhalten der Beklagten nicht widerrechtlich gewesen sei, trifft nicht zu, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen ist.
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Klägerin zur Schadensberechnung jedenfalls die Lizenzanalogiemethode zur Verfügung stehe. Soweit die Revision hierzu meint, die Anwendung der Lizenzanalogie komme nicht in Betracht, weil es sich im Streitfall um einen zulässigen Parallelvertrieb von Originalware handele, greift das schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte nicht in zulässiger Weise umverpackt hat, indem sie eine Markenrechtsverletzung begangen hat. Im übrigen ist die Lizenzanalogie,
was die Revision vernachlässigt, nicht Rechtsgrund für den Schadensersatzanspruch , sondern eine der möglichen Berechnungsmethoden, so daß es auf den von der Revision angeführten Gesichtspunkt nicht ankommt.
III. Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen und auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist. Insoweit war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher