Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - I ZR 270/03

bei uns veröffentlicht am21.09.2006
vorgehend
Landgericht Köln, 81 O 184/02, 11.04.2003
Oberlandesgericht Köln, 6 U 51/03, 28.11.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 270/03 Verkündet am:
21. September 2006
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stufenleitern
UWG §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b
Bei einer auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz
wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gestützten
Klage darf zur Begründung eines beantragten umfassenden Verbots nur auf bei
jeder Vertriebshandlung gegebene Unlauterkeitsmerkmale abgestellt werden.
BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 270/03 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. November 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin steht mit der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 sind, auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Stufenleitern und Tritten in Wettbewerb. Die Leitern und Tritte werden vor allem über sogenannte Katalogfirmen vertrieben. Diese bieten in ihren Katalogen eine Vielzahl von Produkten ohne Hinweis auf deren Hersteller an. Die namhafte Kataloganbieterin K. seit hat Beginn der 1970er Jahre bis einschließlich 1999 Leitern und Tritte der Klägerin vertrieben. Seit dem Jahr 2000 bietet sie stattdessen Produkte der Beklagten an.
2
Die Klägerin nimmt die Beklagten mit der Begründung, die Beklagte zu 1 (im Weiteren: die Beklagte) ahme die von der Klägerin entwickelte sogenannte "grüne Serie" in unlauterer Weise nach, auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie macht hierzu geltend, sie habe diese für den gewerblichen Dauereinsatz konzipierte Serie seit 1957 erfolgreich in der Bundesrepublik Deutschland vermarktet. Die Merkmale der zu der Serie gehörenden Leitern und Tritte wie insbesondere die grüne Farbe ihrer Gestelle und die dazu kontrastierenden Stufen aus naturfarbenem Buchenholz begründeten eine wettbewerbliche Eigenart. Bis zum Markteintritt der Beklagten im Jahr 1999 habe kein anderes Unternehmen seine Produkte in dieser Weise gestaltet. Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten aufgrund ihrer hohen Qualität einen guten Ruf. Die Beklagte ahme mit ihren Leitern und Tritten die wettbewerblich wesentlichen Merkmale der "grünen Serie" ohne technische Notwendigkeit in unlauterer Weise nach. Ihr Verhalten führe bei den Abnehmern zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen und beute den langjährig erworbenen guten Ruf der "grünen Serie" der Klägerin systematisch aus.

3
Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt, I. die Beklagten 1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die durch nachstehende Abbildungen spezifizierten Leitern und Tritte anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr zu bringen, und zwar
a) die auf den Antragsanlagen A1, A2, A3 und A4 unter den Bestellnummern 39107 (Anlage A1), 39214 (Anlage A2), 39414 (Anlage A3) und 39307 (Anlage A4) in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Leitern,
b) die auf der Antragsanlage A5 unter den Bestellnummern 39012 und 39022 in einer bestimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Tritte 2. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß Nr. 1 bis zur letzten mündlichen Verhandlung, und zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Einkaufs- und Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. getätigten Lieferung, alle aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leitern und Tritten; 3. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März 2002 schriftlich Auskunft über Namen und Anschriften der Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Leitern und Tritten gemäß Nr. 1 zu erteilen; II. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Nr. I.1 seit dem 26. März 2002 entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.
4
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben insbesondere die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin hergestellten Leitern in Abrede gestellt.
5
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es zur Klarstellung im Unterlassungstenor vor der die Tritte betreffenden Verbotsalternative
b) die Wörter "und/oder" eingefügt hat (OLG Köln OLG-Rep 2004, 269).
6
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
8
Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten bereits bei der Markteinführung im Jahr 1957 von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart aufgewiesen. Der Klägerin sei es durch den auffallenden Kontrast zwischen der Farbe Grün und dem naturbelassen wirkenden hellen Holzton gelungen, die Oberflächengestaltung nicht nur als beliebig austauschbaren Schmuck, sondern als ein die Arbeitsmittel ergänzendes Element erscheinen zu lassen. Diese gestalterische Leistung habe die "grüne Serie" über die Schaffung eines einheitlichen Programms hinaus aus dem Rahmen des Üblichen herausgehoben. Die seinerzeit so noch von keinem anderen Anbieter verwendete Kombination der durchgängig grünen Teile der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen habe beim Kunden die Vorstellung entstehen lassen, es handele sich um Produkte , die von demjenigen Hersteller stammten, der seine Leiter- und Trittserien in durchgängig grüner Farbe und mit naturfarbenen Holzstufen anbiete.

9
Der Bejahung der wettbewerblichen Eigenart stehe nicht entgegen, dass eine solche nicht durch technisch bedingte Merkmale begründet werden könne. Die von den Beklagten angeführten Unfallverhütungsvorschriften einer Berufsgenossenschaft schrieben zwar vor, besonders beanspruchte Leitern und Tritte aus entsprechend widerstandsfähigen Werkstoffen herzustellen oder mit schützenden Überzügen zu versehen, verlangten aber weder die Verwendung von Holzstufen noch deren Belassen in ihrer hellen Naturfarbe. Die Bestimmung, die nur durchscheinende Lacke, Lasierungen und ähnliche Imprägnierungen als schützende Überzüge gestatte, weil nur so mögliche Schäden im Holz erkannt werden könnten, verbiete Einfärbungen des für die Stufen verwendeten Holzes ebenfalls nicht generell. Die grüne Gestellfarbe sei weder technisch notwendig noch für die technischen Einsatzmöglichkeiten von Bedeutung. Im Leiterbereich seien dementsprechend andere Farben sogar vorherrschend.
10
Die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin sei allerdings von Hause aus gering gewesen, weil die Farbe Grün im gewerblichen Bereich für solche Produkte gängig und die Verwendung von nicht farbig gestrichenem Holz bei technischen Geräten nicht selten sei. Sie sei aber inzwischen als durchschnittlich anzusehen. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen , dass sie ihre Leitern und Tritte zwischen 1992 und 2001 in regelmäßig deutlich über 5.000 pro Jahr liegenden Stückzahlen abgegeben habe. Die Bekanntheit der Produkte der Klägerin werde im Übrigen durch das von ihr vorgelegte demoskopische Gutachten belegt. Danach hätten 41,8% der befragten häufigen oder gelegentlichen Käufer solcher im gewerblichen Bereich eingesetzter Produkte die abgebildeten Leitern und Tritte der Klägerin zugeordnet.
11
Der fast identische Nachbau der Beklagten begründe zudem auch bei einer nur geringen wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin die Ge- fahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen. Zu berücksichtigen sei, dass die Leitern und Tritte branchenüblich weitgehend über Kataloge vertrieben würden, in denen durch Abbildungen präsentierte Produkte verschiedener Hersteller angeboten würden. Bei einem Bestellvorgang über einen solchen Katalog sei allenfalls erkennbar, dass bei den Leitern der Klägerin anders als bei denen der Beklagten eine Diagonalversteifung zur Unterstützung der untersten Stufen vorhanden und die Verbindung beider Leiterseiten unterschiedlich gestaltet sei. Es sei aber davon auszugehen, dass selbst ein aufmerksamer Kunde diese unauffälligen unterschiedlichen Details nicht wahrnehmen werde. Auch ein solcher Kunde werde überdies der am ehesten noch auffälligen fehlenden Diagonalverstrebung keine unterscheidende Funktion beimessen, sondern annehmen , es handele sich dabei um eine Variante in der Angebotspalette der Klägerin , die bei dem konkret angebotenen Produkt aus technischen Gründen nicht erforderlich sei. Ohne Bedeutung sei daher, ob ein Interessent, der bei der Auswahl ein Produkt der Beklagten vor sich sehe, die von dieser angeführten Unterschiede der Leitern und Tritte der Parteien erkennen und die Herstellerbezeichnungen bemerken werde.
12
Die beim Vertrieb über Händlerkataloge drohende Gefahr betrieblicher Herkunftstäuschungen sei vermeidbar, da es der Beklagten freistehe, z.B. durch die Verwendung einer anderen Farbe einen ausreichenden Abstand zu den Produkten der Klägerin zu schaffen. Die Farbe Grün für die Gestelle sei ebensowenig technisch vorgegeben wie die Art und die konkrete Ausstattung der Stufen.
13
Die Verwendung einer anderen Farbe als Grün sei für die Beklagten nicht deshalb unzumutbar, weil sich nach deren Vortrag die Kataloghändlerin K. als Hauptabnehmerin der Leitern hinsichtlich der Frage eines Wechsels der Farbe reserviert gezeigt habe. Der Vertrieb von in unlauterer Weise nachgeahmten Produkten sei nicht deshalb zulässig, weil der Nachahmer mit dem beanstandeten Produkt Markterfolge erzielt habe und daher bei einem Wechsel der Ausstattung mit einem Absatzrückgang rechnen müsse. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten folge zudem daraus, dass die führende Kataloghändlerin K. , deren Kataloge in einer Gesamtauflage von etwa 1,2 Millionen im Jahr erschienen, im Jahr 1998 im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der Klägerin die Beklagte gebeten habe, eine Serie von Leitern und Tritten herzustellen, die mit derjenigen der Klägerin identisch sei. Die Beklagte habe entsprechend diesem Wunsch die durch das Ausscheiden der Klägerin entstandene Lücke geschlossen. Die gezielte und für die Abnehmer nicht feststellbare Übernahme der Position der Klägerin in dem führenden Händlerkatalog führe insbesondere bei denjenigen Abnehmern zu Verwechslungen, die bereits in der Vergangenheit über diesen Katalog eine Steighilfe erworben hätten und wegen der nahezu identischen Abbildungen und der nicht lesbaren Herstellerangaben erwarten müssten, es handele sich weiterhin um Produkte der Klägerin. Die Beklagten verhielten sich zumal deshalb unlauter, weil sie auf Bestellung von K. die gesamte, etwa 50 Produkte umfassende Leiter- und Trittserie der Klägerin systematisch nachbauten.
14
Die Klageansprüche seien auch weder verjährt noch verwirkt.
15
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
16
1. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung der Klageanträge nicht befasst. Der Senat hat diese von Amts wegen nachzuholen.

17
Die Klägerin begehrt nach dem Wortlaut ihres Unterlassungsantrags, den Beklagten zu verbieten, Leitern und Tritte in den Verkehr zu bringen, wie sie durch die in den Antrag aufgenommenen Abbildungen spezifiziert sind. Sie beantragt danach ein umfassendes Verbot, d.h. ohne Rücksicht auf die Umstände , unter denen die Beklagte ihre Produkte vertreibt. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die Klägerin die Abbildungen im Klageantrag dem Katalog der Beklagten entnommen hat, in dem deren Firma und Logo auf jeder Seite deutlich angegeben sind.
18
2. Das angefochtene Urteil kann im Hinblick auf den umfassenden Unterlassungsantrag mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen Bestand haben.
19
Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gestützt (§ 1 UWG a.F., nunmehr §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG). Zur Begründung des beantragten umfassenden Verbots darf nicht auf besondere Umstände abgestellt werden, wie sie sich beim Vertrieb der Leitern und Tritte gerade durch die Katalogfirmen ergeben können, oder darauf, unter welchen Umständen das Unternehmen K. die Klägerin als Lieferantin durch die Beklagte ersetzt hat. Ebensowenig kann das Verbot des Vertriebs der einzelnen Produkte damit begründet werden, die Beklagten handelten deshalb unlauter, weil sie die "grüne Serie" der Klägerin systematisch nachahmten. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seinen Ausführungen maßgeblich auf diese im Unterlassungsantrag nicht angesprochenen weitergehenden Unlauterkeitsgesichtspunkte abgestellt und die erforderliche Prüfung unterlassen, ob die Klage bereits unabhängig davon begründet ist.

20
Für die auf den Unterlassungsantrag rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung , Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gilt das vorstehend Ausgeführte entsprechend.
21
3. Die Klage stellt sich jedoch nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht schon als unbegründet dar. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
22
a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen , m.w.N.).
23
b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, m.w.N.). Die Klägerin begehrt jedoch keinen Schutz für eine Kennzeichnung, sondern für die Leitern und Tritte ihrer "grünen Serie" als konkrete Leistungsergebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagten unlauter handelten, weil deren Leitern und Tritte fast identische Nachahmungen ihrer sehr bekannten "grünen Serie" seien und vor allem die besondere Kombination bestimmter Gestaltungsmittel (wie die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Gestelle mit naturfarbenen Holzstufen) übernähmen. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts.
24
c) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen , wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75 - Jeans I).
25
d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen.
26
aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
27
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen, m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift, die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen, wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Erfolgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wett- bewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.).
28
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen sei herkunftshinweisend.
29
(1) Die Revision bezieht sich in diesem Zusammenhang zum Einen auf das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen, dass die Farbe Grün die bei Werkstatt- und Lagereinrichtungen in Handwerk und Industrie am häufigsten verwendete Farbe sei. Das Berufungsgericht hat die von Hause aus bestehende wettbewerbliche Eigenart jedoch nicht allein durch die grüne Farbe der Leiter - und Trittgestelle, sondern durch deren Kontrastieren mit den naturfarbenen Holzstufen begründet gesehen.
30
(2) Die Revision macht zum Anderen geltend, die Beklagten hätten unter Bezugnahme auf Kataloge vorgetragen, dass auch die Kombination von grünen Stahlteilen und hellem Holz bei Arbeitstischen, Werkbänken, von Hand schiebbaren Transportwagen etc. aus arbeitspsychologischen Gründen sehr häufig sei. Die Verwendung der Farbe Grün durch die Beklagten stelle lediglich eine sinnvolle Anpassung an die Gegebenheiten der Technik und des Marktes dar. Ebenso verstehe der angesprochene Verkehr die Kombination der grünen Gestelle mit hellen Holzstufen nur als Anpassung an die vielfältig angebotenen und verwendeten Werkstattausstattungen aus grünen Stahl- und hellen Holzteilen, in deren Umfeld die Leitern und Tritte verwendet werden sollten.

31
Das Berufungsgericht hat jedoch das Umfeld, in dem die Leitern und Tritte der Parteien verwendet werden, durchaus berücksichtigt. Es hat aus der dort verbreiteten Verwendung der Farbe Grün und von nicht farbig gestrichenem Holz lediglich geschlossen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin von Hause aus gering gewesen sei. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
32
cc) Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem vorgelegten demoskopischen Gutachten sei zu entnehmen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin im Hinblick auf ihre Bekanntheit inzwischen als durchschnittlich anzusehen sei. Denn das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision unbeanstandet - schon aus den Verkaufszahlen auf eine erhebliche Bekanntheit der Leitern und Tritte und aus dieser auf eine mittlerweile durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart geschlossen.
33
e) Das Berufungsgericht ist von einer fast identischen Leistungsübernahme ausgegangen. Es hat hierbei angenommen, dass bei der Beurteilung dieser Frage (auch) auf Umstände abzustellen sei, wie sie sich (allein) bei einer Bestellung über einen Katalog ergäben. Mit dieser Begründung ließe sich die Annahme einer fast identischen Leistungsübernahme nach dem vorstehend unter II. 1. und 2. Ausgeführten jedoch lediglich für Klageanträge rechtfertigen, die auf den Vertrieb der Leitern und Tritte der Beklagten über Katalogfirmen abstellen.
34
III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:
35
1. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen deutlich gemacht, dass sie eine besondere Irreführungsgefahr bei dem Vertrieb über Katalogfirmen sieht. Unstreitig werden 80% der Leitern der Beklagten über solche Firmen vertrieben. Nach dem Vortrag der Klägerin können die angesprochenen Fachkreise dabei die Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten allein kleinen Abbildungen in den Katalogen entnehmen. Dabei seien Details und Etiketten (mit der Herstellerangabe ) nicht erkennbar und werde der Hersteller nicht genannt.
36
Diesem Vorbringen könnte zu entnehmen sein, dass die Klägerin hilfsweise die Unterlassung des Vertriebs der Leitern über Katalogfirmen in der beschriebenen Art und Weise begehrt. Einen ausdrücklichen Antrag hat die Klägerin in dieser Hinsicht allerdings nicht gestellt. Sie ist deshalb nach § 139 ZPO zur Klarstellung ihres Klagebegehrens aufzufordern. Gegebenenfalls ist ihr Gelegenheit zu geben, einen entsprechenden Klageantrag zu formulieren.
37
Im Rahmen ihres Vorbringens zum Vertrieb über Katalogfirmen hat die Klägerin weiter ausgeführt, dass für den Vertrieb über das Unternehmen K. weitere Besonderheiten gelten würden. Sie wird im weiteren Verfahren Gelegenheit haben klarzustellen, ob sie insoweit ein auf diese Besonderheiten abstellendes (hilfsweises) Klagebegehren verfolgt. Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen, "die besondere Sittenwidrigkeit der Nachahmung" ergebe sich zusätzlich aus der systematischen Nachahmung ihrer gesamten Leitern- und Trittserie.
38
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten begründe die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer der Leitern und Tritte über deren betriebliche Herkunft. Insoweit wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache Folgendes zu bedenken sein:
39
a) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es genügt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen , m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.41) und für die Frage der Herkunftstäuschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer maßgeblich (BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III).
40
b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei geeignet , die Abnehmer über deren betriebliche Herkunft zu täuschen, konnte das Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen davon ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin zum Zeitpunkt der Markteinführung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fachkreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin in den Katalogen von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt, namentlich kennt. Vielmehr genügt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeugnis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, in den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I).
41
c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Leitern und Tritte der Beklagten stellten wegen ihrer nur geringfügigen, im Gesamteindruck unerheblichen Abweichungen von den Produkten der Klägerin eine fast identische Leistungsübernahme dar, ist dagegen verfahrensfehlerhaft. Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, dass die Beklagten in der Klageerwiderung mit Hilfe von Fotogegenüberstellungen (Anlagen B 7 und B 10) eine Reihe von Unterschieden der Leitern und Tritte der Parteien herausgestellt hatten. Das Berufungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Ausführungen hinreichend berücksichtigt hat.
42
d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten ausgehende Gefahr der Herkunftstäuschung sei vermeidbar, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.
43
aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst ; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett).

44
bb) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung als vermeidbar angesehen, weil die Farbe Grün und die Verwendung der naturfarbenen Holzstufen nicht technisch vorgegeben seien. Es hat dabei allerdings nicht berücksichtigt , dass die Verwendung dieser Mittel - auch in ihrer Kombination - als angemessene Lösung für die praktischen Zwecke von Leitern und Tritten anzusehen ist. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit dürfen andere Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wettbewerber diese Mittel für die Gestaltung ihrer Leitern und Tritte in den vergangenen Jahren nicht verwendet haben. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung, die auch dann noch verbleibt, wenn die Beklagte zumutbare Maßnahmen zu ihrer Vermeidung getroffen hat, wird deshalb hinzunehmen sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett).
v.Ungern-Sternberg Bornka mm Pokrant
Schaffert Büscher
Vorinstanzen:
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OLG Köln, Entscheidung vom 28.11.2003 - 6 U 51/03 -

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(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Markengesetz - MarkenG | § 4 Entstehung des Markenschutzes


Der Markenschutz entsteht 1. durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,2. durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrs

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - I ZR 270/03 zitiert oder wird zitiert von 26 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - I ZR 270/03 zitiert 9 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2002 - I ZR 289/99

bei uns veröffentlicht am 07.02.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 289/99 Verkündet am: 7. Februar 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Sept. 2005 - I ZR 151/02

bei uns veröffentlicht am 15.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 151/02 Verkündet am: 15. September 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2002 - I ZR 221/00

bei uns veröffentlicht am 12.12.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 221/00 Verkündet am: 12. Dezember 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2004 - I ZR 142/01

bei uns veröffentlicht am 15.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 142/01 Verkündet am: 15. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2004 - I ZR 326/01

bei uns veröffentlicht am 28.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 326/01 Verkündet am: 28. Oktober 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2001 - I ZR 199/99

bei uns veröffentlicht am 08.11.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 199/99 Verkündet am: 8. November 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juni 2000 - I ZR 90/98

bei uns veröffentlicht am 15.06.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 90/98 Verkündet am: 15. Juni 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2000 - I ZR 225/98

bei uns veröffentlicht am 19.10.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 225/98 Verkündet am: 19. Oktober 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2005 - I ZR 131/02

bei uns veröffentlicht am 24.03.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 131/02 Verkündet am: 24. März 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:
17 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2006 - I ZR 270/03.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Okt. 2011 - I ZR 109/10

bei uns veröffentlicht am 18.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 109/10 vom 18. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaf

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2007 - I ZR 205/04

bei uns veröffentlicht am 20.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 205/04 Verkündet am: 20. Dezember 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2008 - I ZR 67/05

bei uns veröffentlicht am 10.01.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 67/05 Verkündet am: 10. Januar 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - I ZR 104/04

bei uns veröffentlicht am 24.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 104/04 Verkündet am: 24. Mai 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Referenzen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 326/01 Verkündet am:
28. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Puppenausstattungen
UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a (UWG § 1 a.F.)
Die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör
herzustellen und zu vertreiben, kann im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs
grundsätzlich keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz genießen. Dies
gilt auch dann, wenn bestimmte Ausstattungen aufgrund besonderer Werbeanstrengungen
auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb
naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen
zuzurechnen. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen aus Rechtsgründen
nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere
Kombination von Merkmalen angesehen werden.
BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - I ZR 326/01 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. November 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Dezember 2000 im gleichen Umfang abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien vertreiben als unmittelbare Wettbewerber Anziehpuppen mit Zubehör für unterschiedliche Spielsituationen wie z.B. "Kinderbetreuung", "Haarpflege" und "Backen". Die von der Klägerin vertriebene, sehr bekannte Puppe "Barbie" ist von den Gründern ihrer Muttergesellschaft, der M. , entwickelt worden; sie hat in Deutschland einen Marktanteil von 82 % (Stand 1999). Der Werbeetat der Klägerin belief sich im Jahr 1999 auf 17 Mio. DM. Die Beklagte, die in Deutschland einen Marktanteil von 9 % hat, bezeichnet ihre Puppe als "Steffi Love". Hinsichtlich der Gestaltung der Gesichter der Puppen und der Verpackungen haben die Parteien in der Vergangenheit Abgrenzungsvereinbarungen getroffen.
Die Klägerin hat vorgebracht, die Beklagte ahme mit den für ihre Puppe "Steffi Love" gestalteten Spielsituationen "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair", "Dentist", "Animal" und "Bakery Fun" die entsprechenden Produkte mit der Puppe "Barbie" systematisch nach, um an deren guten Ruf teilzuhaben und über die Herkunft der Produkte zu täuschen. Die Klägerin hat weiter behauptet, Alleinvertriebsberechtigte der M. für Deutschland zu sein. Sie hat zudem eine im Namen dieser Gesellschaft abgegebene Erklärung vorgelegt, nach der sie zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche ermächtigt sei.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, I. 1. es zu unterlassen,
a) unter der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen , wie nachstehend wiedergegeben:


b) unter der Bezeichnung "Steffi Love Baby Sitter" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


c) unter der Bezeichnung "Steffi Love Ultra Hair" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


d) unter der Bezeichnung "Steffi Love Dentist" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


e) unter der Bezeichnung "Dr. Steffi Animal" Anziehpuppen zu verbreiten, zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


f) unter der Bezeichnung "Steffi Love Bakery Fun" Anziehpuppen zu verbreiten , zu bewerben, anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:

2. ihr Auskunft zu erteilen über die Menge der vertriebenen oder verkauften Gegenstände gemäß vorstehend Ziffer I. 1. sowie über die Ein-
kaufspreise und Verkaufspreise und die Kosten, die gewinnmindernd in Abzug zu bringen sind sowie über Name und Anschrift der Hersteller , der Lieferanten, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber , jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen , der aus dem Vertrieb der unter Ziffer I. 1. a) bis f) genannten Puppen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und vorgetragen , es liege keine unzulässige Nachahmung vor. Sie hat sich weiter auf Verjährung und Verwirkung berufen. Das Landgericht hat sämtliche Unterlassungsansprüche aus § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung zuerkannt. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche hat es bis auf einen wegen Verjährung abgewiesenen Teil ebenfalls zugesprochen.
Die Berufung der Beklagten hatte nur insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich des Produkts "Steffi Love Dentist" unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abgewiesen hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin hat in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt, die in Prozeßstandschaft für die M. geltend gemachten Ansprüche würden nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt.

Entscheidungsgründe:


A. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin von ihrer Muttergesellschaft wirksam ermächtigt worden ist, deren Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz durchzusetzen. Die Klägerin könne solche Ansprüche jedenfalls aus eigenem Recht geltend machen, weil sie in Deutschland die Alleinvertriebsberechtigte für "Barbie"-Puppen sei. Das pauschale Bestreiten der Alleinvertriebsberechtigung durch die Beklagte sei unbeachtlich.
Die Klage sei, soweit sie nicht die Ausstattung "Steffi Love Dentist" betreffe , gemäß § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet. Die von der Klägerin vertriebenen Produkte hätten durchweg schon von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart, die durch hohe Werbeaufwendungen noch gesteigert worden sei. Es möge sein, daß das den Puppen der Klägerin beigegebene Zubehör und ihre Bekleidung als solche für die jeweilige Spielsituation typisch seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise der Gestaltung der Puppen und der Zubehörteile. Die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerin sei auch nicht durch das wettbewerbliche Umfeld geschwächt worden. Der gegenteilige, erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte neue Vortrag der Beklagten sei als verspätet zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat weiter die Ansicht vertreten, daß die "Steffi Love"-Produkte "Bakery Fun", "Trendy Living", "Baby Sitter", "Ultra Hair" und "Dr. Steffi Animal" Nachahmungen der entsprechenden Produkte der Klägerin seien. Es bestehe die Gefahr der Verwechslung der Produkte, auch wenn die Beklagte ihre Puppen als "Steffi Love" bezeichne.

Die Klageansprüche seien, soweit sie zuzuerkennen seien, weder verwirkt noch verjährt.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, und zur vollständigen Abweisung der Klage.
I. Die auf eigenes Recht gestützten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Klägerin, die Beklagte zur Unterlassung und Auskunftserteilung zu verurteilen sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen, sind - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unbegründet.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 290/00, GRUR 2003, 622, 623 = WRP 2003, 891 - Abonnementvertrag; Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 317/01, GRUR 2004, 693, 694 = WRP 2004, 899 - Schöner Wetten, für BGHZ bestimmt). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der
Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 UWG verankert sind, können Ansprüche aus sog. ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, m.w.N.). Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt jedenfalls, daß das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daß sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen ; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett). Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart , der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die
wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 2004, 941, 942 - Metallbett, m.w.N.).
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann das beanstandete Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig beurteilt werden.

a) Die Klägerin begehrt nach ihrem Klagevorbringen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung nicht für die "Barbie"-Puppen als solche, sondern für ihre Ausstattungen "Sitz Trend Barbie", "Baby Sitter Skipper", "Trend Frisuren Barbie", "Tierärztin Barbie" und "Back Spaß", d.h. für die unter diesen Bezeichnungen vertriebenen Zusammenstellungen von "Barbie" -Puppen mit dem Zubehör für die betreffenden Spielsituationen.

b) Für das Revisionsverfahren kann unterstellt werden, daß die von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen die erforderliche wettbewerbliche Eigenart und die für einen Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung notwendige gewisse Bekanntheit besitzen.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die genannten Ausstattungen jeweils schon von Hause aus die erforderliche wettbewerbliche Eigenart aufweisen und diese durch hohe Werbeaufwendungen noch erheblich gesteigert worden sei. Es möge zwar sein, daß die Kleider der Puppen und das beigegebene Zubehör für sich genommen Allerweltsgegenstände seien. Maßgeblich sei aber die Art und Weise, wie die Puppe selbst und die Zubehörteile gestaltet seien. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart durch das wettbewerbliche Umfeld sei nicht anzunehmen. Bei dieser Beurteilung sei das erst
nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Tatsachenvorbringen der Beklagten als verspätet nicht zu berücksichtigen.
bb) Diese Beurteilung wird von der Revision mit Verfahrensrügen angegriffen. Für die Annahme, daß die einzelnen von der Klägerin als nachgeahmt bezeichneten Ausstattungen schon von Hause aus wettbewerbliche Eigenart besitzen, spricht jedoch die individuelle Ausgestaltung ihrer Einzelelemente und ihrer Zusammenstellung. Zudem wird den einzelnen Ausstattungen die unstreitig sehr bekannte Puppe "Barbie" beigegeben. Dies deutet darauf hin, daß die angesprochenen Verkehrskreise diese Produkte zumindest in einem für den Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschung ausreichenden Umfang der Herstellerin dieser Puppe zuordnen. Die Frage, ob die Revisionsrügen gegen die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart durchgreifen, kann aber letztlich offenbleiben, weil die Klageansprüche ohne Rücksicht auf die Beurteilung dieser Frage nicht begründet sind.

c) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind die besonderen Merkmale, die den verschiedenen "Barbie"-Produkten wettbewerbliche Eigenart geben können, bei den beanstandeten "Steffi Love"-Ausstattungen jedenfalls nicht in einer Weise übernommen, daß eine noch relevante Herkunftstäuschung in Betracht käme.
aa) Der Erörterung im einzelnen sind folgende, für alle Ausstattungen geltenden Erwägungen voranzustellen:
(1) Das Berufungsgericht hat teilweise nicht berücksichtigt, daß sich die Klageanträge nicht gegen die beanstandeten Ausstattungen in ihren jeweiligen Verpackungen richten. Angegriffen sind nach dem Klagevorbringen als konkrete Verletzungsformen vielmehr die Zusammenstellungen von Puppen mit ihrem
Zubehör als Ausstattungen für die verschiedenen Spielsituationen, so wie sich diese in ausgepacktem Zustand darstellen und in den Katalogen der Beklagten abgebildet sind. Dem entspricht die Fassung der Anträge, in denen die angegriffenen Produkte der Beklagten fast durchweg in den Abbildungen ihrer Kataloge wiedergegeben sind. Eine Ausnahme bildet lediglich die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun". In diesem Fall hat die Klägerin in ihren Klageantrag eine Abbildung der Puppe mit ihrem Zubehör in der Verpackung, in der diese Ausstattung vertrieben wird, aufgenommen. Auch insoweit zeigt aber die für alle angegriffenen Verletzungsformen gegebene Begründung, daß die Ausstattung unabhängig von der Art und Weise der Verpackung angegriffen wird.
(2) Bei der Prüfung, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich die Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeugnisse auf ihre Gesamtwirkung beziehen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet, daß es für die Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Herkunftstäuschung darauf ankommt, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung). Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herku nftshinweisende Bedeutung beimißt, genügen nicht, ebensowenig Ähnlich keiten, die - allein oder zusammen mit anderen - allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, für das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen können , aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 812 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I).
Zudem ist hier zu berücksichtigen, daß die Idee, für eine typische Spielsituation Puppen mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben , im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Dies gilt auch dann, wenn die von der Klägerin vertriebenen Ausstattungen aufgrund ihrer Werbeanstrengungen auf dem Markt bekannt geworden sein sollten und es schon deshalb naheliegen sollte, entsprechende Erzeugnisse demselben Unternehmen zuzurechnen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett). Dementsprechend kann eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung schon aus Rechtsgründen nicht mit einer Ähnlichkeit in Merkmalen, die bei einer Ausstattung für eine bestimmte Spielsituation geradezu selbstverständlich oder jedenfalls naheliegend sind (wie insbesondere das Vorhandensein bestimmten Zubehörs) begründet werden. Als herkunftshinweisend kann in solchen Fällen nur eine besondere Gestaltung oder unter Umständen eine besondere Kombination der Merkmale angesehen werden.
(3) Die Klägerin macht - auch mit Rücksicht auf eine Abgrenzungsvereinbarung der Parteien - nicht geltend, daß bereits die Gestaltung der "Steffi Love"-Puppen als solche zu einer Herkunftstäuschung führe. Die Puppengröße entspricht im übrigen mit 29 cm unstreitig einer branchenüblichen Norm.
bb) Hinsichtlich der einzelnen angegriffenen Ausstattungen ist danach folgendes auszuführen:
(1) "Steffi Love Trendy Living"
Die Klägerin beanstandet die mit dem Klageantrag zu I. 1. a) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" (nachstehend rechts) als Nachahmung ihrer Ausstattung "Sitz Trend Barbie" (nachstehend links).

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" in der Kombination der modisch gekleideten Puppen mit aufblasbaren Sitzmöbeln aus einfarbigem Plastik gesehen. Die Puppen der Klägerin trügen ein Oberteil, das zu dem Plastikmaterial passe und teilweise ebenfalls aus Plastik bestehe. Die Ausstattung "Steffi Love Trendy Living" stimme mit der Ausstattung "Sitz Trend Barbie" im Gesamteindruck derart überein, daß eine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch bei der Bekleidung der Puppe "Steffi Love" finde sich das Plastikoberteil, das zum Plastikmaterial der in leuchtenden Farben gehaltenen Sitzmöbel passe. Die Unterschiede bei der Gestaltung der Puppen, der Sitzmöbel und des Zubehörs seien geringfügig und träten gegenüber den Übereinstimmungen zurück. Es komme hinzu, daß die Puppe "Steffi Love" auch die typische Überlänge der Puppen der Klägerin aufweise.
bbb) Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt , daß die Klägerin keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken beanspruchen kann, einer modisch gekleideten Anziehpuppe (in der als solcher nicht angegriffenen Gestaltung der Puppe "Steffi Love") aufblasbare Sitzmöbel aus einfarbigem Plastik beizugeben. Sieht man - wie aus Rechtsgründen gebo-
ten - von der Übereinstimmung der beiderseitigen Ausstattungen in diesem Kern ab, reichen die gegebenen Übereinstimmungen in individuell gewählten Elementen, auch dann, wenn ihnen eine herkunftshinweisende Bedeutung beigemessen werden kann, nicht hin, um eine Herkunftstäuschung zu begründen. Auf Übereinstimmungen in der Gestaltung der Puppen selbst kann - wie dargelegt - nicht abgestellt werden. In der Bekleidung der Puppen der Klägerin und der "Steffi Love"-Puppen gibt es nach Schnitt, Farbgebung und Material kaum Gemeinsamkeiten. Selbst der Gedanke, bei dem Bekleidungsoberteil der Puppen Plastikmaterial zu verwenden, ist bei den beiderseitigen Produkten sehr verschieden verwirklicht worden. Anders als die "Barbie"-Puppen tragen die "Steffi Love"-Puppen kein anliegendes schulterfreies Oberteil, sondern locker über dunkelfarbige Pullis gehängte durchsichtige Plastikwesten. Diese Unterschiede können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als bedeutungslos angesehen werden, dem Verkehr sei bekannt, daß die Klägerin ihre Puppen mit den unterschiedlichsten Kleidungsstücken versehe, da ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nur für konkrete Gestaltungen gewährt werden kann. Die Sitzmöbel weisen in Farbe und Form ebenfalls erhebliche Unterschiede auf. Am auffallendsten ist dabei, daß die Sitzmöbel bei der Ausstattung der Klägerin rosa, gelb und grün sind, bei der Ausstattung der Beklagten rot und blau.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lehnt sich die Beklagte im übrigen mit der Bezeichnung "Steffi Love Trendy Living" an das Produkt "Sitz Trend Barbie" auch nicht in einer Weise an, die eine Herkunftstäuschung nennenswert unterstützen könnte.
(2) "Steffi Love Baby Sitter"
Nach Ansicht der Klägerin ist die mit dem Klageantrag zu I. 1. b) angegriffene Ausstattung "Steffi Love Baby Sitter" (nachstehend rechts) eine Nachahmung der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" (nachstehend links).

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Baby Sitter Teen Skipper" hat das Berufungsgericht ganz wesentlich in dem Umstand gesehen, daß die Puppe in der Spielsituation einer Mutter von Vierlingen im Säuglingsalter auftrete. Diese Eigenart habe die Beklagte übernommen. Die Übereinstimmungen gingen weiter bis ins Detail. Bei beiden Puppen befänden sich zwei Kinder in einem Tragekorb, die beiden anderen in einem Tragegestell am Körper der Mutter. Zudem stimmten der Wickeltisch aus rosafarbener Pappe sowie die Größe und Anordnung der Babyausstattung (bestehend aus zwei Fläschchen und zwei Rasseln) überein. Die Kleidung der Puppe "Teen Skipper" zeichne sich durch einen buntgestreiften Pullover und eine karierte Hose aus.

bbb) Das Berufungsgericht hat auch bei der Beurteilung dieses Klageantrags nicht beachtet, daß der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz grundsätzlich nicht dazu dienen darf, Grundgedanken für die Gestaltung von Produkten gegen die Übernahme durch Wettbewerber zu schützen. Der Gedanke, einer Anziehpuppe, die nach ihrer Bezeichnung für die Spielsituation "Baby Sitter" bestimmt ist, vier Säuglingspuppen und naheliegendes Zubehör (wie Tragetasche, Tragegestell und Fläschchen) beizugeben, kann als gemeinfrei eine wettbewerbliche Eigenart nicht begründen. Die Ausgestaltung der beiderseitigen Ausstattungen im einzelnen ist sehr unterschiedlich. Das gilt nicht nur für das Zubehör, das nur der Art nach gleich ist. Auch die Frisur und die Bekleidung der Puppen weichen augenfällig voneinander ab. Zudem hat das Berufungsgericht teilweise zu Unrecht auf Übereinstimmungen in Einzelheiten abgestellt, die außerhalb der mit dem Antrag angegriffenen konkreten Verletzungsform liegen (z.B. auf das Vorhandensein eines rosafarbenen Wickeltisches sowie die Anordnung der Puppen). Eine unübersehbare Annäherung an die Puppe der Klägerin liegt lediglich darin, daß die Puppe "Steffi Love" ebenfalls einen mehrfarbigen quergestreiften Pullover, wenn auch in anderen Farben und Streifenbreiten, trägt. Diese Ähnlichkeit genügt jedoch für die Annahme einer Herkunftstäuschung nicht, zumal nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß einem solchen Merkmal herkunftshinweisende Bedeutung zukommt.
(3) "Steffi Love Ultra Hair"
Nach Ansicht der Klägerin wird mit dieser - mit Klageantrag zu I. 1. c) angegriffenen - Ausstattung (nachstehend rechts) die Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" (nachstehend links) wettbewerbswidrig nachgeahmt.

aaa) Die wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung "Trend Frisuren Barbie" hat das Berufungsgericht darin gesehen, daß die Anziehpuppe - gemessen an den Körperproportionen - überlanges Haar habe, in das scheinbar Buchstaben eingeflochten seien, sowie ein kurzes, enges und buntgestreiftes Minikleid trage, dessen Stoff mit glänzenden Fäden durchsetzt sei.
Die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" sei verwechslungsfähig gestaltet. Sie habe nicht nur die unverhältnismäßig langen Haare, sondern sei auch mit einem Minikleid angezogen, das auffällig ähnlich gemustert sei. Die geringfügigen Abweichungen änderten am übereinstimmenden Gesamteindruck nichts. Solche Unterschiede bestünden etwa in der unterschiedlichen Grundfarbe der Bekleidung (lila bzw. gelb), im abweichenden Schnitt des Minikleides und darin, daß die Puppe "Steffi Love Ultra Hair" statt der Buchstaben ein in das Haar eingeflochtenes farbiges Band aufweise.
bbb) Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft, weil sie wiederum nicht entscheidend auf die Übereinstimmungen der beiderseitigen Produkte in den herkunftshinweisenden Merkmalen abstellt. Das als Gestaltungsmerkmal der An-
ziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" besonders auffällige überlange Haar kann nicht als herkunftshinweisend berücksichtigt werden, weil es als gemeinfreies, für eine Spielsituation der vorliegenden Art naheliegendes Motiv nicht für einen einzigen Wettbewerber durch Zuerkennung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche monopolisiert werden darf. Das Berufungsgericht hat weiterhin für die Annahme einer Herkunftstäuschung die Ähnlichkeit (auch nur) eine s der Kleider der Ausstattung "Steffi Love Ultra Hair" mit dem Kleid der Anziehpuppe "Trend Frisuren Barbie" genügen lassen, ohne zu prüfen, ob einem solchen Gestaltungsmerkmal aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei einer Anziehpuppe überhaupt eine hinreichende herkunftshinweisende Bedeutung zukommt. Dies ist auch nicht selbstverständlich, weil eine Herkunftstäuschung nur bei einer gewissen, mit Herkunftsvorstellungen verbundenen Bekanntheit der übernommenen Merkmale in Betracht kommt. Aber auch dann, wenn die Bekleidung der "Trend Frisuren Barbie" als herkunftshinweisend angesehen wird, sind die Gestaltungsmerkmale der beiderseitigen Ausstattungen, soweit sie herkunftshinweisend sein könnten, so verschieden, daß entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine Herkunftstäuschung ausscheidet. Auffällig ist vor allem der Unterschied in der Haarfarbe und Haargestaltung: Während "Trend Frisuren Barbie" von ihrem blonden Haar bis zu den Oberschenkeln wie von einem Umhängemantel umgeben ist, hat "Steffi Love Ultra Hair" silbergraues, bis zum Boden reichendes Haar, das an einer Seite offen herabfällt, an der anderen Seite zu zwei Zöpfen geflochten ist.
(4) "Dr. Steffi Animal"
Mit ihrem Klageantrag zu I. 1. e) beanstandet die Klägerin die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" (nachstehend rechts) als Nachahmung der "Tierärztin Barbie" (nachstehend links).

aaa) Nach Ansicht des Berufungsgerichts wird die wettbewerbliche Eigenart der "Tierärztin Barbie" maßgeblich durch die Bekleidung der "Barbie"Puppe mit einem kurzen weißen Kittel und einer rosafarbenen Hose begründet sowie dadurch, daß sie als Tierärztin einen Hund und eine Katze behandelt. Beigegeben seien ein Behandlungskoffer, ein Korb für die Tiere sowie Futternäpfe.
Die Ausstattung "Dr. Steffi Animal" übernehme nicht nur den Farbton Rosa bei der Bekleidung, sondern gerade auch Hund und Katze als behandelte Tiere und gebe ebenfalls einen Behandlungskoffer bei.
bbb) Auch bei dieser Beurteilung wird übergangen, daß der naheliegende Gedanke, einer Puppe für die Spielsituation "Tierarzt" einen Hund und eine Katze beizufügen, gemeinfrei ist. In allen sonstigen Einzelheiten, die herkunftshinweisend wirken könnten, sind die beiderseitigen Ausstattungen sehr unterschiedlich gestaltet. Dies gilt ebenso für die Bekleidung der Puppe (insbesondere nach Art, Schnitt und Farbe) wie für die Gestaltung der Tiere und des Arztkoffers , der sich als einziges Arztzubehör wenigstens seiner Art nach in der Ausstattung der Beklagten wiederfindet. Der Umstand, daß die Verwendung
eines rosa Farbtons für den Kittel von "Dr. Steffi Animal" geeignet sein kann, Assoziationen an die Farbe der Hose von "Tierärztin Barbie" wachzurufen, genügt als Grundlage für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
(5) "Steffi Love Bakery Fun"
Mit dem Klageantrag zu I. 1. f) wird die Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" (nachstehend rechts) als Nachahmung der Ausstattung "Back Spaß Barbie" (nachstehend links) angegriffen.

aaa) Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart der "Back Spaß Barbie" in der Kombination folgender Merkmale gesehen: Im rechten Teil der Verpackung sei die Anziehpuppe, die ein rosafarbenes T-Shirt, einen jeansfarbenen Minirock und darüber eine Schürze mit aufgedruckter Kaffeekanne
trage. Links neben der Puppe befinde sich ein kleiner weißer Tisch, auf dem ein Küchenmixer nebst Mixschüssel stehe. Daneben würden Schöpflöffel, Pfannenwender , Haarbürste und rosafarbene herzförmige Ausstechformen als Zubehör mitgegeben.
Nach dem maßgeblichen Gesamteindruck bestehe zwischen der Ausstattung "Steffi Love Bakery Fun" und der Ausstattung "Back Spaß Barbie" eine hohe Ähnlichkeit. Schon die gleichförmige Anordnung in nerhalb der Verpakkung , nämlich die Position der Puppe rechts, des Tisches mit Aufsatz bzw. der Spüle links unten und der Küchenzubehörteile darüber, lasse den Verbraucher, der das Produkt der Klägerin zwar kenne, aber nicht aktuell vor Augen habe, angesichts der angegriffenen Ausstattung annehmen, es handele sich um "Back Spaß Barbie". Dieser Eindruck werde durch die Parallelen bei der Kleidung , nämlich dem rosafarbenen Trikot und der Schürze in ihrer typischen Farbe , bei der Farbe des Küchentischs bzw. der Spüle, bei den hängenden Bestecken, dem Küchenmixer und den - wenn auch geringfügig abweichenden - Ausstechformen noch verstärkt.
bbb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung zunächst nicht berücksichtigt, daß sich der Klageantrag - wie bereits dargelegt - nach seiner Begründung nicht gegen das Produkt "Steffi Love Bakery Fun" wendet, so wie dieses in der Verpackung vertrieben wird, sondern gegen diese Ausstattung als Zusammenstellung der Anziehpuppe "Steffi Love" mit bestimmtem Zubehör. Es hat weiter nicht beachtet, daß gemeinfreie Elemente schon aus Rechtsgründen nicht zur Begründung des Vorliegens einer wettbewerblichen Eigenart herangezogen werden dürfen. Ebenso wie jeder Wettbewerber eine Ausstattung für die Spielsituation "Bakken" vertreiben darf, ist es niemand verwehrt, für eine Anziehpuppe eine Schürze vorzusehen und als Zubehör die typischen Küchengeräte und einen weißen
Tisch oder eine Spüle in passender Größe beizugeben. Zudem stimmt das Zubehör bei den beiderseitigen Ausstattungen nach Zahl und Art nur in geringem Umfang überein. Auch bei der Gestaltung des Zubehörs gibt es ganz erhebliche und augenfällige Unterschiede. Der Umstand, daß die Verwendung der gängigen Spielzeugfarbe Rosa bei der Ausstattung "Bakery Fun" Assoziationen an das Produkt "Back Spaß Barbie" wecken kann, genügt für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung nicht.
cc) Bei der gegebenen Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maßnahmen getroffen hat (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 823 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, daß die Beklagte für ihre Ausstattungen, mit Ausnahme der Ausstattung "Trendy Living", Produktbezeichnungen gewählt hat, die sich von den Bezeichnungen für die "Barbie"Ausstattungen klar unterscheiden. Ebenso ist in diesem Zusammenhang von Gewicht, daß die Ausstattungen der Beklagten in der vor allem maßgeblichen Verkaufssituation dem Verbraucher in einer besonderen Verpackung vorliegen und mit der Marke der Beklagten versehen sind. Sollte gleichwohl eine restliche Gefahr einer Herkunftstäuschung verbleiben, wäre dies hinzunehmen, weil unter den gegebenen Umständen andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für gemeinfreie Elemente gewährt würde (vgl. BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett, m.w.N.).
dd) Die Klägerin kann ihre Klage im übrigen auch nicht auf die Behauptung stützen, die Beklagte habe sich mit den angegriffenen Ausstattungen systematisch jeweils an neue "Barbie"-Produkte angehängt. Für die mit den Klageanträgen allein angegriffene Verwendung konkret bezeichneter Ausstattun-
gen, mit denen die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung verbunden sein soll, kommt es auf dieses Vorbringen ohnehin nicht an. Im übrigen steht das Aufgreifen von Ideen für neue Produkte bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes grundsätzlich jedermann frei, auch wenn ein anderer durch besondere Anstrengungen (insbesondere durch Werbemaßnahmen) den Boden für eine leichtere Vermarktung entsprechender Produkte bereitet hat.
4. Da die Klageansprüche der Klägerin danach ohnehin unbegründet sind, kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, daß die Klägerin aufgrund Vertrages mit der M. in Deutschland allein zum Vertrieb der in den USA hergestellten "Barbie"-Puppen berechtigt und dementsprechend für wettbewerbsrechtliche Ansprüche wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung aus § 1 UWG a.F. aktivlegitimiert sei (vgl. zu dieser Frage BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog; BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 f. - Finnischer Schmuck; BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett , m.w.N.).
II. Die von der Klägerin in Prozeßstandschaft für die M. erhobenen Klageansprüche sind ebenfalls unbegründet.
1. Die Klägerin ist allerdings durch die M. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche wirksam ermächtigt worden.

a) Diese Frage ist als Prozeßvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 125, 196, 200 f.; 149, 165, 167). Die Zulässigkeit der gewillkürten Prozeßstandschaft beurteilt sich in einem Fall mit Auslandsberührung wie dem vorliegenden Fall grundsätzlich nach deutschem Prozeßrecht als der lex fori (vgl. BGHZ 125, 196, 199). Nach deutschem Recht richtet sich hier grundsätzlich auch die Frage der Wirksamkeit der Pro-
zeßführungsermächtigung (vgl. BGHZ 125, 196, 199 m.w.N.). Für die Beurteilung der Frage, ob die Ermächtigung von einer dazu vertretungsberechtigten Person erteilt wurde, ist hier dagegen das Gesellschaftsstatut maßgeblich.

b) Die Klägerin hat ihre Ermächtigung, die Ansprüche der M. im vorliegenden Rechtsstreit im eigenen Namen geltend zu machen, durch Vorlage einer Erklärung dieser Gesellschaft nachgewiesen.
2. Die auf das Recht der M. gestützten Ansprüche der Klägerin sind jedoch aus denselben Gründen wie ihre aus eigenem Recht hergeleiteten Ansprüche unbegründet, da es - wie dargelegt - an einer wettbewerbswidrigen Herkunftstäuschung fehlt.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es zu ihrem Nachteil erkannt hat, und das landgerichtliche Urteil im gleichen Umfang abzuändern. Die Klage war insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 90/98 Verkündet am:
15. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Messerkennzeichnung
Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst
durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird,
gelten die aus dem Kennzeichnungsrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr.
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Her-
kunftstäuschung kann danach auch dann vorliegen, wenn der Verkehr bei dem
nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es
handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers, oder wenn er von
geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten
Unternehmen ausgeht.
BGH, Urt. v. 15. Juni 2000 - I ZR 90/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Februar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Dezember 1995 teilweise abgeändert.
Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die u.a. Schneidwaren herstellt und vertreibt, führt in ihrem Vertriebsprogramm seit 1975 die Messerserie "VIER STERNE". Die Klingen dieser Messer tragen auf der linken Seite eine durchsichtige, abziehbare Folie, auf der in jeweils roter Farbe gehalten links der Name und der Sitz der Klägerin , in der Mitte das "ZWILLING"-Bildzeichen und rechts die Bezeichnung der Messerserie wie nachstehend wiedergegeben angeführt sind:
Verschiedene Messer aus der Serie der Klägerin haben - verkleinert - folgendes Aussehen:

Auf der anderen Klingenseite der "VIER STERNE"-Messer befinden sich in anthrazitfarbener eingeätzter Schrift u.a. Name und Anschrift der Klägerin sowie ebenfalls das "ZWILLING"-Bildzeichen.
Ob die Messer dieser Serie mit einer zusätzlichen Kennzeichnung auf dem Griff angeboten werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte zu 1 vertreibt u.a. die Messerserie "CORDON BLEU" des japanischen Schneidwarenherstellers Y.. Die Messer weisen auf der linken Seite der Klinge in roter Farbe den in der Firma der Beklagten zu 1 enthaltenen Namen "WILH. DRACHE", das Bildzeichen "Schmied am Amboß" und die Messerserie "CORDON BLEU" wie nachstehend wiedergegeben auf:

Die Messer der Serie der Beklagten sehen - verkleinert - wie folgt aus:
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten hätten den Gesamteindruck der wettbewerblich eigenartigen "VIER STERNE"-Messerserie nachgeahmt und eine in Farbe und Aufbau verwechslungsfähige Kennzeichnung gewählt.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Messer der nachfolgend wiedergegebenen Messerserie "CORDON BLEU"

und/oder
mit der angeführten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,
2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I.1. begangen haben, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Messern getä-
tigt haben und welche Werbeaufwendungen sie hierfür veranlaßt haben, und zwar aufgeschlüsselt nach DM-Werten und Kalendermonaten;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie sind der Auffassung, der von der Klägerin hergestellten Messerserie komme keine wettbewerbliche Eigenart zu. Die Messer der Serie "CORDON BLEU" und die beanstandete Beschriftung auf den Messerklingen hielten einen ausreichenden Abstand zu der Serie der Klägerin.
Die Beklagten haben sich schließlich auf Verwirkung und Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, Messer der Serie "CORDON BLEU" mit der beanstandeten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben. Der Auskunftsund Feststellungsklage hat das Landgericht stattgegeben. Die weitergehende gegen den Vertrieb der Messer aufgrund der Formgebung unabhängig von der angebrachten Beschriftung gerichtete Unterlassungsklage hat das Landgericht abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot aufrechter-
halten, jedoch auf die beanstandete Beschriftung in roter Farbe beschränkt und festgestellt, daß die Beklagten zum Schadensersatz für die mit dem Unterlassungsgebot beanstandete Verhaltensweise ab 29. Juli 1992 (Beklagter zu 3) bzw. 31. Juli 1992 (Beklagten zu 1 und 2) verpflichtet sind. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht die Beklagten auch zur Auskunftserteilung verurteilt.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Die Anschlußrevision der Klägerin richtet sich gegen die teilweise Abweisung ihres Auskunfts- und Schadensersatzantrags. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht und ausgeführt:
Die rote Kennzeichnung der Klägerin auf der linken Klingenseite der Messer verfüge über die geforderte wettbewerbliche Eigenart. Sie weise eine einprägsame und individuelle Gestaltung auf, die geeignet sei, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart im Sinne eines Herkunftshinweises komme der Kennzeichnung durch ihre auf der besonderen Gestaltung und Anordnung der Einzelelemente beruhenden Gesamtwirkung zu. Die Funktion der Kennzeich-
nung werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Folie abziehbar sei. Bei der Werbung und beim Verkauf sei die Folie angebracht und deshalb geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die von den Beklagten angeführten Drittprodukte stellten diese Wirkung der klägerischen Kennzeichnung nicht in Frage und engten den Schutzbereich auch nicht ein. Die Drittprodukte wichen in ihrer Gesamtwirkung deutlich von der Kennzeichnung der Klägerin ab.
Die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, sei zusätzlich durch die langjährige erfolgreiche Marktpräsenz seit 1975 beachtlich gesteigert. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte stimme - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - derart überein, daß die Gefahr betrieblicher Verwechslungen bestehe. Bei der Kennzeichnung der Beklagten fänden sich sämtliche Merkmale wieder, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten.
Den Beklagten sei auch subjektiv der Vorwurf unlauteren Verhaltens zu machen. Sie seien mit ihrem Produkt auf den Markt gegangen, ohne sich darum zu kümmern, ob sie Rechtspositionen der Klägerin verletzten, obwohl sich für sie eine solche Gefahr habe aufdrängen müssen. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt.
Das Auskunfts- und Schadensersatzverlangen der Klägerin sei im Hinblick auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung allerdings auf den Zeitraum von drei Jahren vor Klageerhebung begrenzt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Dagegen ist die Anschlußrevision unbegründet. Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Messer der Serie "CORDON BLEU" der Beklagten stimmten mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin und deren (roter) Kennzeichnung auf den Klingen nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte derart überein, daß die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft der Produkte bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel; Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; für technische Erzeugnisse : BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst, m.w.N.). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, daß die Kennzeichnung der Messer der Klägerin die für den Wettbewerbsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart besitzt und daß diese aufgrund langjähriger Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 1995, 581, 583 - Silberdistel; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kennzeichnung des Produkts liegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, herkunftshinweisend zu wirken, in der roten Farbe, der langgestreckten rechteckigen Form einschließlich der umrandenden Linie und dem symmetrischen Aufbau mit dem in das Zentrum gestellten Bildzeichen der Klägerin sowie den rechts und links angeordneten Beschriftungen gesehen. Darauf, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart nicht sämtliche Elemente der Kennzeichnung der Klägerin in die Betrachtung einbezogen hat (vgl. hierzu II 2 b), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart besagt nur, daß für den wettbewerbsrechtlichen Schutz alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht kommen, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus be-
stimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (vgl. BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter).
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die wettbewerbliche Eigenart durch langjährige Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat. Es hat dazu festgestellt, daß die "VIER STERNE"-Messerserie der Klägerin seit 1978 mit der in Frage stehenden Kennzeichnung versehen wird und mit erheblichen Stückzahlen auf dem Markt ist. Die tatrichterlichen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart und ihrer Steigerung nimmt die Revision rügelos hin.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Übereinstimmung bestimmter, vom Verkehr als Herkunftszeichen angesehener Merkmale die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich bei der Kennzeichnung der Beklagten sämtliche Merkmale wiederfänden, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten. Beide Kennzeichnungen seien in roter Farbe gehalten. Identisch sei weiterhin das Format der Kennzeichnungen in der Form eines langgestreckten, schlanken Rechtecks. Die Beschriftung sei wie bei den Produkten der Klägerin symmetrisch um ein scherenschnittartiges Bildelement mit einer figürlichen Darstellung (bei den Beklagten: "Schmied am Amboß") gruppiert, die im Zentrum stehe und durch kräftige rote Flächen den Blickpunkt der Kennzeichnung bilde. Entsprechend der Kennzeichnung der Klägerin finde sich bei den Produkten der Beklagten auf der linken Seite der Firmenhinweis und auf der rechten Seite der Kennzeichnung die Produktbezeichnung der Messerserie sowie ein Hinweis auf die Fertigungs-
qualität. Die Unterschiede der Kennzeichnungen seien geringfügig. Ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die Messer der Beklagten, die auch ohne die Kennzeichnungen nach ihrer Gestaltung sehr ähnlich seien, unmittelbar mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin verwechseln. Diejenigen Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffielen, gingen, weil sich die Messer der Parteien sehr nahekämen, davon aus, es handele sich um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin in geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehe.

b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Sachverhalts läßt sich aber weder eine unmittelbare Herkunftstäuschung noch eine solche im weiteren Sinne oder unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bejahen.
aa) Bei der Feststellung einer unmittelbaren Herkunftstäuschung der Messer der Parteien aufgrund des Gesamteindrucks ihrer Kennzeichnung hat das Berufungsgericht bei dem Vergleich der Kennzeichen der Parteien - rechtsfehlerhaft - nur einzelne ihrer Elemente (Farbe, Format, Aufbau und Anordnung von Einzelelementen) in die Betrachtung einbezogen. Diese Elemente hat es isoliert mit der von der Beklagten verwandten Kennzeichnung auf Übereinstimmungen verglichen.
Zwar brauchen nicht alle Gestaltungsmerkmale des Produktes eines Wettbewerbers übernommen zu werden; vielmehr kommt es darauf an, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96, GRUR 1999, 923, 926 = WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD). Bei der Beurteilung
der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird, gelten aber die aus dem Kennzeichenrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr (v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 21 Rdn. 58; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz , Rdn. 601). Mithin ist auch hier davon auszugehen, daß der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen , wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Indem das Berufungsgericht bei der Feststellung der Herkunftstäuschung nur einzelne Elemente der Kennzeichnung der Klägerin mit denjenigen der Beklagten verglichen hat, hat sich das Berufungsgericht von seinem (zutreffenden ) Ausgangspunkt der Feststellung des Gesamteindrucks der Kennzeichen der Parteien gelöst und nicht aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft, ob eine Täuschung des Verkehrs eintritt (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.).
Bei der Annahme, ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die "CORDON BLEU"-Messer der Beklagten unmittelbar mit denjenigen der "VIER STERNE"-Messer der Klägerin verwechseln, hat das Berufungsgericht nicht genügend auf die unterschiedlichen Bildelemente abgestellt. Während das von der Klägerin verwandte Bildzeichen die "ZWILLING"-Marke der Klägerin zeigt, weist die Kennzeichnung der Beklagten die Darstellung des "Schmied am Amboß" auf. Auch die Unterschiede bei den Firmenzeichen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Beide Parteien geben in den Kennzeichnungen ihre unterschiedlichen Firmenbezeichnungen an. Schließlich enthalten die Kennzeichnungen ebenfalls die verschiedenen Bezeichnungen der Messerse-
rien - "****VIER STERNE MESSER" einerseits und "CORDON BLEU" andererseits - und die unterschiedlichen Fertigungsqualitäten (FRIODUR® ICE HARDENED/Rostfrei Geschmiedet).
Diese Gestaltungselemente, die überwiegend einen unmittelbaren Bezug zur Herkunft der Produkte haben, hat das Berufungsgericht in die Beurteilung , ob der Verkehr über die Herkunft der Produkte getäuscht wird, nicht einbezogen , sondern nur auf Übereinstimmungen bei Farbe, Format, Aufbau und Anordnung der Einzelelemente der Kennzeichnung der Parteien abgestellt.
Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung i.S. von § 1 UWG aufgrund des Eindrucks der sich gegenüberstehenden Kennzeichen der Messerserien ist dagegen auch unter Berücksichtigung der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Klägerin nicht auszugehen. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts , des beiderseitigen Parteivortrags sowie der zu den Akten gereichten Fotos der Messerserien und der vorgelegten Originalmesser der Parteien selbst zu entscheiden, ohne daß es weiterer Aufklärung durch den Tatrichter bedarf.
Das von der Klägerin verwandte Kennzeichen wird maßgeblich geprägt durch die in der Mitte auf rotem Grund scherenschnittartig wiedergegebene Darstellung der "ZWILLING"-Marke, die noch durch die Wiederholung der Angabe "ZWILLING" im links angeführten Firmenzeichen der Klägerin unterstrichen wird und - in geringerem Maße - durch die Angabe der Firma der Klägerin sowie die Bezeichnung der Messerserie. In der Wirkung tritt hinter diesen Merkmalen die rechteckige Form des klägerischen Kennzeichens und die Anordnung der Einzelelemente zurück. Das Kennzeichen der Beklagten weist
hierzu in den prägenden Bestandteilen deutliche Abweichungen auf. Zentral angeordnet ist eine über die Umrandung nach oben hinausragende Bilddarstellung ("Schmied am Amboß"), die keine Gemeinsamkeiten mit der "ZWILLING"-Marke aufweist. Hinzu kommt eine auf die Beklagte zu 1 hinweisende Firmenbezeichnung und die abweichende Angabe der Messerserie und der Fertigungsqualitäten, die sich insgesamt von dem Kennzeichen der Klägerin abheben. Danach verbleiben an übereinstimmenden Merkmalen die rote Farbe, die zur Kennzeichnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings auch von einem dritten Wettbewerber verwandt wird, und - mit den vom Berufungsgericht festgestellten Einschränkungen - die rechteckige Umrandung und der Aufbau der Kennzeichnung, die eine Herkunftstäuschung jedoch nicht zu begründen vermögen.
Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Produkte der Parteien läßt sich auch nicht unter Heranziehung der vom Berufungsgericht angeführten Ä hnlichkeit in der Gestaltung der Messer annehmen. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, daß Klingenform und -material durch die jeweilige Funktion überwiegend vorgegeben sind und der Messergriff sowie der Messerkropf - wenn auch geringe - Unterschiede aufweisen.
bb) Allerdings ist das Berufungsgericht für den Fall, daß Verbrauchern die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffallen, von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder einer Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne ausgegangen und hat angenommen, diese Verbraucher nähmen an, es handele sich bei den "CORDON BLEU"-Messern der Beklagten um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin geschäftlich oder organisatorisch verbunden sei. Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Im Kennzeichenrecht kann eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch dann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen der Kollisionszeichen erliegt, sondern i.S. der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens) oder trotz Erkennens der gegebenen Unterschiede der Zeichen wegen teilweiser Übereinstimmung von der Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge zwischen den Markeninhabern ausgeht (BGH GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1).
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung kann ebenfalls vorliegen, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker) oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 - Rotaprint; Urt. v. 4.1.1963 - Ib ZR 95/61, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei; GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; v. Gamm aaO Kap. 21 Rdn. 30 und 58; Sambuc aaO Rdn. 100 und 601). Zu der Annahme des Berufungsgerichts, Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Kennzeichnungen der Parteien auffielen, würden die Messer der Beklagten für eine Zweitserie der Klägerin halten oder von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen der Parteien ausgehen , sind keine näheren tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es sind dafür
auch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. In diesem Zusammenhang legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung wiederum einen Gesamteindruck der Kennzeichnungen der Parteien zugrunde, der auf einer - unzulässigen - zergliedernden Betrachtungsweise der Kennzeichen beruht. Die oben angeführten deutlichen Abweichungen, vor allem auch die - auffällig angebrachte - unterschiedliche Herstellerangabe, sprechen gegen die Annahme einer Zweitmarke der Klägerin oder organisatorischer oder wirtschaftlicher Verflechtungen der Parteien.
Damit scheiden die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach § 1 UWG einschließlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und auf Feststellung von Schadensersatz aus.
III. Danach war auf die Revision unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, während die Anschlußrevision unbegründet war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Raebel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 142/01 Verkündet am:
15. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Metallbett
ZPO (2002) § 559
Die nach Verkündung des Berufungsurteils erfolgte Löschung des Geschmacksmusters
im Musterregister ist vom Revisionsgericht von Amts wegen
zu berücksichtigen.
GeschmMG (Fassung vor dem 1.6.2004) § 10c Abs. 2 Nr. 1
Ist der Musterinhaber rechtskräftig zur Einwilligung in die Löschung verurteilt
worden, weil das Muster am Tag der Anmeldung nicht schutzfähig war, so entfällt
mit der Löschung im Register der Geschmacksmusterschutz auch für die
Vergangenheit mit Wirkung für und gegen alle.
BGH, Urt. v. 15. Juli 2004 - I ZR 142/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann, den
Richter Prof. Dr. Bornkamm, die Richterin Ambrosius und die Richter
Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 5. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien handeln mit Möbeln. Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung "F. " ein Metallbett. Dessen Gestaltung entspricht einem aus der nachfolgenden Abbildung ersichtlichen Geschmacksmuster, das aufgrund einer
Sammelanmeldung vom 1. Juni 1993 eingetragen wurde (im folgenden: Klagegeschmacksmuster ):

Das Geschmacksmuster wurde am 27. Juni 1997 auf den Geschäftsführer der Klägerin umgeschrieben, der dieser die "Ausübung der Geschmacksmusterrechte" übertragen hat.
Auf die Klage eines Dritten ist der Geschäftsführer der Klägerin als Inhaber des Klagegeschmacksmusters rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG (in der bis zum 1. Juni 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden. Das Klagegeschmacksmuster ist daraufhin am 9. April 2001 auf Antrag des Dritten im Musterregister gelöscht worden.
Ein zumindest ähnliches Bett wurde bereits im Jahre 1992 gleichfalls unter dem Namen "F. " vertrieben. Dieses Bett war von der in Z. , Slowakei, ansässigen C. AG - bei der es sich nach dem Vorbringen der Klägerin um
deren Tochtergesellschaft handelt - bei der ebenfalls in Z. ansässigen Firma P. in Auftrag gegeben und ausgeliefert worden.
Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung "L. " ein mit dem Klagegeschmacksmuster identisches Bett an, das sie von der Firma P. bezieht.
Die Klägerin, die vorgetragen hat, ihr Geschäftsführer habe das Bett "F. " erdacht und entworfen, hat in dem Vertrieb des Bettes der Beklagten eine Geschmacksmuster- und Urheberrechtsverletzung sowie einen Verstoß gegen § 1 UWG (in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung; im folgenden: a.F.) gesehen. Die Beklagte nutze fremden Vertragsbruch aus, weil die Klägerin über ihre Tochtergesellschaft mit der Firma P. einen Vertrag geschlossen habe, nach dem diese das Bett ausschließlich für die Klägerin bzw. deren Tochtergesellschaft herzustellen habe.
Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Bett "L. " im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder anbieten , bewerben oder vertreiben zu lassen. Ferner hat sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen, Rechnung zu legen und die bezeichneten , im Bundesgebiet befindlichen Betten zum Zwecke der Vernichtung oder gegen angemessenes Entgelt herauszugeben, sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das Bett sei bei der Firma P. geschaffen worden, die im Juni und August 1992 jeweils unter anderem 100 Stück an zwei Unternehmen in Hamburg und Garching geliefert habe. Die C. AG sei keine Tochtergesellschaft der Klägerin. Etwaige Vereinbarungen zwischen der Firma P. und der Klägerin, von denen sie, die
Beklagte, ohnehin nichts gewußt habe, seien hinfällig geworden, nachdem die Firma P. diese am 8. August 1996 gekündigt habe.
Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen keinen Erfolg.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die auf Geschmacksmuster-, Urheber- und Wettbewerbsrecht gestützten Klageansprüche verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Auf Rechte an dem Geschmacksmuster könne die Klage nicht gestützt werden, weil das Bett schon außerhalb der Schonfrist des § 7a GeschmMG a.F. der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Urheberrechte stünden der Klägerin, wie bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung ausgeführt worden sei, nicht zu. Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten begründe keine Zweifel an der bisherigen Auffassung, daß dem Bett kein Werkcharakter zukomme, so daß kein Anlaß bestehe, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Auch auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz ließen sich die Ansprüche der Klägerin nicht stützen. Die Klägerin erläutere nicht näher , worin die Unlauterkeit der "Übernahme" des Bettes liege. Soweit sie der Beklagten vorwerfe, sie nutze einen Vertragsbruch der Firma P. aus, kön-
ne dies nicht als unlauter angesehen werden, weil das Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht mißbilligt werde.
II. Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Geschmacksmusterrechtliche Ansprüche der Klägerin scheiden allerdings aus, weil die Eintragung der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters im Musterregister am 9. April 2001 gelöscht worden ist. Diese nach der Verkündung des Berufungsurteils (5. April 2001) eingetretene Veränderung der Schutzrechtslage ist auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. zum vergleichbaren Fall der Löschung einer Marke: BGH, Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann). Das Klagegeschmacksmuster ist gelöscht worden, weil der Musterinhaber rechtskräftig gemäß § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden ist. Infolge der auf § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. beruhenden Löschung des Klagegeschmacksmusters ist ein Schutz gegen Nachbildung (§ 7 Abs. 1 GeschmMG a.F.) nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit entfallen. Die durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Änderung des Geschmacksmustergesetzes vom 18. Dezember 1986 ( BGBl. I S. 2501) eingeführte Klage auf Einwilligung in die Löschung gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. sollte bei fehlender Schutzfähigkeit in ihrer Wirkung einer Nichtigkeitsklage in Patentsachen entsprechen (vgl. Regierungsentwurf des Gesetzes zur Änderung des GeschmMG v. 18.12.1986, Begrü ndung zu § 10c, BT-Drucks. 10/5346, S. 22). Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage hat nach § 22 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 21 Abs. 3 Satz 1 PatG 1981 die Folge, daß die Wirkungen des Patents und der Anmeldung mit der Löschung als von An-
fang an nicht eingetreten gelten (so jetzt ausdrücklich auch § 33 Abs. 3 Satz 1 GeschmMG i.d.F. des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12.3.2004 [BGBl. I S. 390]). Da die Löschung des Geschmacksmusters nach § 10c Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F. voraussetzte, daß die Schutzfähigkeit bereits am Tage der Anmeldung fehlte, hat sie wie die Nichtigerklärung des Patents zur Folge, daß ein Schutz von Anfang an nicht bestanden hat (im Ergebnis ebenso Eichmann in: Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 7, 13, nach dessen Ansicht der Löschung zwar keine Rückwirkung zukommt , sich aber auch Dritte darauf berufen können, daß das wegen Schutzunfähigkeit gelöschte Geschmacksmuster ein Scheinrecht war). Der Löschung des Geschmacksmusters gemäß § 10c Abs. 2 GeschmMG a.F. kommt wie der Nichtigerklärung eines Patents und der Löschung eines Gebrauchsmusters (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1962 - I ZR 42/61, GRUR 1963, 519, 520 f. - Klebemax; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl., S. 643, 648) Wirkung für und gegen alle zu (vgl. Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 10c Rdn. 24, 27). Ist demnach der Schutz des vor dem 28. Oktober 2001 angemeldeten Klagegeschmacksmusters nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des Geschmacksmustergesetzes mit seiner Löschung am 9. April 2001 entfallen, können Rechte aus ihm auch nicht nach dem am 1. Juni 2004 in Kraft getretenen Geschmacksmustergesetz geltend gemacht werden, § 66 Abs. 2 Satz 2 GeschmMG n.F..
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht urheberrechtliche Ansprüche der Klägerin unter Bezugnahme auf die im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Entscheidungen mit der Begründung verneint, das Bett "F. " weise zwar die für einen Geschmacksmusterschutz erforderliche Eigentümlichkeit auf, nicht aber die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit erforderliche Gestaltungshöhe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.


a) Die Beurteilung, ob einem Gegenstand die für einen Urheberrechtsschutz erforderlichen Eigenschaften zukommen, insbesondere ob es sich um eine persönliche geistige Schöpfung i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG handelt, ist, soweit es darum geht, ob das Erzeugnis auf der Grundlage der dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, etwa zu seiner Gestaltung und zum vorbekannten Formengut, den Rechtsbegriff des Werks i.S. des § 2 Abs. 2 UrhG erfüllt , eine Rechtsfrage und somit insoweit in der Revisionsinstanz nachprüfbar (BGHZ 27, 351, 355 - Candida; BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 231/99, GRUR 2002, 958, 959 = WRP 2002, 1177 - Technische Lieferbedingungen, m.w.N.). Mit der Revision kann insbesondere geltend gemacht werden, daß der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, seine (tatsächlichen) Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbegriffs des Werks nicht tragen oder verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 904 - Le Corbusier-Möbel; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 - Silberdistel).

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist - wie schon das Landgericht - zutreffend davon ausgegangen, daß bei einem - hier in Rede stehenden - Werk der angewandten Kunst an die Urheberrechtsschutzfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen sind als bei der zweckfreien bildenden Kunst und, da sich die geschmacksmusterfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung abheben muß, für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, d.h. ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern ist (BGH GRUR 1995, 581, 582 - Silberdistel; BGHZ 138, 143, 147 - Les-Paul-Gitarren).
aa) Das Landgericht, auf dessen Begründung das Berufungsgericht verwiesen hat, hat ausgeführt, das Bett weise zwar in seiner gesamten Gestaltung durch die Verwendung der sich nach unten verjüngenden Dreiecksbleche an den Seitenteilen und durch die Modellierung des verwendeten Stahls mit den kreisförmigen Schliffen eine gewisse Eigentümlichkeit auf, die den geschmacksmusterrechtlichen Anforderungen genüge, die Zubilligung von Kunstwerkschutz i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG aber in keinem Fall rechtfertige. Diese Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Berufungsvortrag der Klägerin zur Werkqualität des Bettes sowie den dazu angetretenen Beweis verfahrensfehlerhaft übergangen , ist unbegründet. Der von der Revision dazu angeführte Vortrag, daß das Bett vollkommen ohne Verschraubung auskomme, bei ihm erstmals der Gedanke des bis dahin aus Holz gefertigten sogenannten Tiefschläfers in Form eines Metallbetts aufgegriffen worden sei und dazu noch derart eigentümlich und eigenständig, zeigt keine Gestaltungsmerkmale auf, die zu einer anderen Beurteilung führen müßten. Technische Konstruktionsteile können für die Frage der künstlerisch-ästhetischen Ausgestaltung und Wirkung nicht herangezogen werden (BGH, Urt. v. 23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm ). Die Verwendung eines bestimmten Werkstoffs ist als solche nicht schutzfähig (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1979 - I ZR 130/77, GRUR 1980, 235, 236 - Play-family). Soweit sich die Verwendung des Werkstoffs hier in der konkreten (ästhetischen) Gestaltung des Betts niedergeschlagen hat, ist dies von den Vorinstanzen in ihre rechtlich unbedenkliche Würdigung einbezogen worden.
bb) Für die Beurteilung, ob die festgestellten Eigentümlichkeiten über einen Geschmacksmusterschutz hinausgehen und eine für die Zubilligung des Urheberrechtsschutzes genügende Gestaltungshöhe erreichen, kommt es auf den Eindruck an, den das Erzeugnis nach dem durchschnittlichen Urteil des für
Kunst empfänglichen und mit Kunstdingen einigermaßen vertrauten Menschen vermittelt (BGHZ 27, 351, 356 - Candida; Erdmann, Festschrift für v. Gamm, S. 389, 400). Es begegnet daher auch keinen rechtlichen Bedenken, daß die Vorinstanzen die für diese (rechtliche) Beurteilung erforderlichen (tatsächlichen) Feststellungen aus eigener Sachkunde getroffen haben.
3. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es Ansprüche der Klägerin aus § 1 UWG a.F. verneint hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Nach ständiger Rechtsprechung kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 357 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2003, 356, 357 - Präzisionsmeßgeräte, m.w.N.). In der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des UWG vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) ist diese Fallgruppe des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in § 4 Nr. 9 geregelt.

b) Das Landgericht ist - wie auch übereinstimmend die Parteien - von dem Vorliegen einer für einen Geschmacksmusterrechtsschutz ausreichenden Eigentümlichkeit und von einer wettbewerblichen Eigenart ausgegangen. Das Berufungsgericht hat keine abweichenden Feststellungen getroffen, so daß die-
se Beurteilung, die einen Rechtsfehler nicht erkennen läßt, auch in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen ist.

c) Das von der Beklagten unter der Bezeichnung "L. " angebotene Bett ist mit dem von der Klägerin unter der Bezeichnung "F. " vertriebenen Bett identisch, so daß an das Vorliegen unlauterkeitsbegründender Umstände nur geringe Anforderungen zu stellen sind. Mit Recht rügt die Revision als Verletzung des § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht, soweit es nähere Erläuterungen zur Frage der Unlauterkeit der Übernahme vermißt hat, wesentliches Vorbringen der Klägerin übergangen hat.
aa) Rechtlich unbedenklich ist es allerdings, daß das Berufungsgericht darin, daß die Firma P. die Beklagte möglicherweise unter Verletzung eines mit der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses beliefert, keinen die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstand gesehen hat. Das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines durch eine Ausschließlichkeitsabrede gebundenen Händlers stellt für sich allein gesehen noch keinen die Unlauterkeit begründenden besonderen Umstand dar (vgl. BGHZ 143, 232, 240 f. - Außenseiteranspruch II). Daran hat auch das neue UWG nichts geändert. Das (bloße) Ausnutzen eines Vertragsbruchs unterfällt weder einer der im dortigen § 4 Nr. 9 ausdrücklich - aber nicht abschließend (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 15/1487, S. 18) - genannten Fallgruppen (insbesondere nicht Nr. 9 lit. c), noch liegt darin ein sonstiger unlauterkeitsbegründender Umstand.
bb) Die Klägerin hat aber weiter geltend gemacht, daß das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wettbewerbswidrig sei. Nach ihrem Vortrag bringen die angesprochenen Verkehrskreise das Bett "F. " mit der Klägerin als dessen Herstellerin in Verbindung. Die Klägerin hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, daß einer ihrer Abnehmer, bei dem es
sich um einen der größten Möbeleinzelhändler im süddeutschen Raum handele , die Kündigung des bestehenden Bezugsvertrags angedroht habe, wenn die Klägerin es nicht unterlasse, kleinere Möbelhäuser in Stuttgart, Karlsruhe und Freiburg mit dem Bett "F. " zu beliefern. Tatsächlich habe sie, die Klägerin, gar nicht an diese kleineren Händler geliefert; vielmehr hätten diese das Bett offensichtlich bei der Beklagten erworben.
cc) Diesem Vorbringen der Klägerin hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. Nach der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegeben sein, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89, GRUR 1992, 523, 524 - Betonsteinelemente; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta; Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen). Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG n.F. (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
Feststellungen dazu, ob im vorliegenden Fall die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen; insbesondere läßt sich seinen Feststellungen nichts dazu entnehmen, ob die Beklagte ausreichende Maßnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unternommen hat. Bei einer identischen Übernahme kann grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden identischen Produkte stammten von demselben Hersteller (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; BGH GRUR 2002, 820, 823 - Bremszangen).
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die notwendigen Feststellungen dazu trifft, ob der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die grundsätzlich in Betracht kommen, solange die wettbewerbliche Eigenart nicht verlorengegangen ist und auch die besonderen Unlauterkeitsumstände nicht weggefallen sind (BGH GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen), unter dem Gesichtspunkt der Gefahr einer Herkunftstäuschung zustehen.
Sollte es danach auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Rechtsinhaberschaft ankommen, werden die zwischen der Klägerin und der Firma P. getroffenen Vereinbarungen zu berücksichtigen sein. Ein eigenständiges wettbewerbsrechtliches Leistungsschutzrecht kann neben demjenigen , dessen Leistung nachgeahmt wird, auch einem ausschließlich Vertriebsberechtigten erwachsen (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif, insoweit in BGHZ 125, 322 nicht
abgedruckt). Die danach bestehenden Ansprüche können sich außer gegen den Hersteller der Nachahmung auch gegen deren Importeur (vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 520 - Rollhocker) sowie gegen den Händler richten (vgl. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 599).
Ullmann Bornkamm Ambrosius
Schaffert Bergmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 151/02 Verkündet am:
15. September 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Jeans

a) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen
vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG werden
nicht dadurch ausgeschlossen, dass für das Erzeugnis Schutz für ein nicht
eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung
(EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster
(ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) besteht
oder bestanden hat.

b) Für die Feststellung einer gewissen Bekanntheit des nachgeahmten Produkts
bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach §§ 3,
4 Nr. 9 lit. a UWG ist auf die Bekanntheit des Erzeugnisses bei den angesprochenen
Verkehrskreisen abzustellen; nicht erforderlich ist, dass der
Verkehr das nachgeahmte Produkt einem namentlich bestimmten Unternehmen
zuordnen kann.
BGH, Urt. v. 15. September 2005 - I ZR 151/02 - Kammergericht
LG Berlin
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin zu 1 stellt Jeanshosen unter der Bezeichnung "G. " her. Ihre alleinvertretungsberechtigte deutsche Tochtergesellschaft ist die Klägerin zu 2. Zur Kollektion der Klägerin zu 1 gehört die Jeanshose "E. ".
2
Die Gestaltung des Jeansmodells "E. " ergibt sich aus der nächstehenden Schnittzeichnung: Die Jeans weist folgende Gestaltungsmerkmale auf: angesetzte Beinnähte, die beginnend in Hüfthöhe der äußeren Seitennaht bis in die innere Seitennaht schräg verlaufen; schräg angesetzte Einschubtaschen mit einer weiteren Innentasche auf der rechten Seite; Nieten an den Enden der jeweiligen Taschennähte und eine Niete an der Schrittnaht in Höhe der Knopfleiste; aufgesetzte Knieapplikationen mit jeweils zwei horizontalen, ca. 5 cm langen Abnähern in der Mitte der Applikationen; kreisrunde Gesäßnaht nach Art eines Sattels; Teilungsnaht im hinteren Beinbereich auf Kniehöhe; große, fast quadratische Gesäßtaschen; gerader Schnitt, weites Bein; angesetzte Stoffapplikationen von ca. 4,5 cm Breite an der unteren rückseitigen Kante der Hosenbeine.
3
Die Beklagte vertreibt ein der Jeanshose "E. " der Klägerinnen ähnliches Modell unter der Bezeichnung "K. ".
4
Die Klägerinnen haben geltend gemacht, das Jeansmodell "E. " besitze eine außergewöhnliche, nicht funktionsbedingte Gestaltung, die neuartig und wettbewerblich eigenartig sei. Sie hätten weltweit 1,15 Mio. Stück und in Deutschland 400.000 Stück dieser Jeans abgesetzt, die im Verkehr sehr bekannt sei. Die Klägerinnen haben den Vertrieb der Jeans "K. " als wettbewerbswidrig beanstandet und die Ansicht vertreten, die Beklagte beute durch die Übernahme der wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Modells "E. " den Ruf des Originals aus und schaffe die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Jeans "K. ".
5
Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Jeans und/oder Hosen, die die aus der nachstehend wiedergegebenen Modellzeichnung ersichtlichen Gestaltungsmerkmale aufweisen, insbesondere das Modell "K. ", anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen und/oder derartige Jeans und/oder Hosen anzubieten und/oder in Verkehr bringen zu lassen, 2. den Klägerinnen zu 1 und 2 detailliert schriftlich Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der bisher erfolgten, unter 1. bezeichneten Handlungen, insbesondere über die Zahl der gesamten hergestellten und/oder vertriebenen Jeans und der durch den Verkauf dieser Jeans und/oder Hosen vereinnahmten Erlöse Rechnung zu legen sowie detailliert Auskunft zu erteilen über sämtliche mit diesen Jeans und/oder Hosen belieferten gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Liefermengen und Adressen; 3. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 18. Juni 1999 verpflichtet ist, den Klägerinnen sämtlichen durch den bisherigen Vertrieb der unter 1. bezeichneten Jeans und/oder Hosen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden in der nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe und Schadensberechnung nebst 5 % Zinsen seit dem 11. Februar 2000 zu ersetzen.
6
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, die Klägerinnen könnten für die Jeans "E. " allenfalls als Modeneuheit Saisonschutz in Anspruch nehmen.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerinnen hat das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 2 insgesamt und dem Klageantrag zu 3 im Wesentlichen entsprochen. Es hat von der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nur die Zinsen auf Schäden ausgenommen , die erst nach Rechtshängigkeit entstanden sind und noch entstehen.
8
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerinnen beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerinnen aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes aus § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
10
Die "E. "-Jeans der Klägerinnen weise eine besondere Gestaltung auf, die über diejenige kurzlebiger Modeneuheiten hinausgehe und die auf die betriebliche Herkunft des Modells hinweise. Es handele sich um eine über den Durchschnitt hinausragende Neuerscheinung, deren Gesamteindruck durch individuelle ästhetische Gestaltungsmerkmale geprägt sei, die im Jahre 1996 vom allgemein üblichen Modetrend entscheidend abgewichen seien. Die besondere Originalität resultiere aus der konkreten Kombination der für die "E. " verwendeten, nicht funktionalen Gestaltungselemente, die von denjenigen klassischer Jeanshosen deutlich abwichen. Die "E. "-Jeans sei infolge ihrer charakteristischen Gestaltung selbst geeignet, zum Klassiker zu werden. Keine der zum Zeitpunkt der Einführung der Jeans der Klägerinnen auf dem Markt befindlichen Hosenmodelle habe diese charakteristischen Merkmale aufgewiesen. Die Jeans der Klägerinnen sei geeignet, das angesprochene Publikum auf ihre betriebliche Herkunft hinzuweisen. Das Produkt verfüge über einen hohen Wiedererkennungswert. Nicht erforderlich sei, dass der Verkehr das Unternehmen , dem er das Produkt zuschreibe, namentlich kenne.
11
Das Modell "K. " der Beklagten weise hinsichtlich der charakteristischen Merkmale eine deutliche Übereinstimmung mit der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Gestaltung der Jeans "E. " ohne sachliche Notwendigkeit auf. Die nur geringfügigen Abweichungen änderten an der fast identischen Übernahme nichts. Beide Modelle seien nach dem Gesamteindruck täuschend ähnlich. Dies gelte besonders, wenn sie nicht nebeneinander betrachtet würden. Es bestehe auch die Gefahr einer mittelbaren Herkunftsverwechslung.
12
Das an der Gesäßtasche angebrachte Pappschild und die Verpackung mit der jeweiligen Bezeichnung "K. " bei der Jeans der Beklagten seien nicht geeignet, Herkunftsverwechslungen entgegenzuwirken. Sie seien nicht dauerhaft angebracht und enthielten nur einen Phantasienamen, der nicht auf das Unternehmen der Beklagten hinweise.
13
Die für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung erforderliche Bekanntheit des nachgeahmten Erzeugnisses bei den maßgeblichen Verkehrskreisen liege ebenfalls vor. Sie ergebe sich schon aufgrund des Ergebnisses der von der Beklagten vorgelegten Umfrage, wonach 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " auch ohne Kennzeichnung bekannt gewesen sei, von denen wiederum 11 % sie als Jeans von "G. " erkannt hätten.
14
Beide Klägerinnen seien zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert.
15
Der Auskunftsanspruch folge aus § 242 BGB und der Schadensersatzanspruch ergebe sich aus § 1 UWG a.F.
16
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
17
1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vertrieb der Jeanshose "K. " durch die Beklagte sei unlauter, hält sowohl nach altem (§ 1 UWG a.F.) als auch nach neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG) der rechtlichen Nachprüfung stand.
18
a) Anders als die Revision meint, ist im Streitfall ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerinnen für das von ihnen hergestellte und vertriebene Jeansmodell "E. " Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 3 ff. der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) hätten in Anspruch nehmen können. Die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung lässt nach Art. 96 Abs. 1 Bestimmungen der Mitgliedstaaten über unlauteren Wettbewerb unberührt. Dazu zählen auch die Vorschriften über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, die sich gegen ein unlauteres Wettbewerbsverhalten richten, das in der vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Produkte liegt. Von dieser Zielrichtung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unterscheidet sich die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung , die in der Form des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ein bestimmtes Leistungsergebnis schützt. Der zeitlich befristete Schutz für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berührt daher nicht den zeitlich nicht von vornherein befristeten Anspruch aufgrund ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.8; Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 41 f.; Keller, FS Erdmann , 2002, 595, 611; Bartenbach/Fock, WRP 2002, 1119, 1123; Osterrieth, FS Tilmann, 2003, 221, 223; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 826; zum Verhältnis des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Geschmacksmusterschutz vgl. auch: BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel).
19
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbsrechtlichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses bestehen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dem entspricht § 4 Nr. 9 lit. a UWG (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). Das setzt in aller Regel voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (BGHZ 50, 125, 131 - Pulverbehälter; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen).
20
c) Das Berufungsgericht hat eine wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aufgrund einer besonderen Originalität der Gestaltung bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
21
aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2002, 629, 631 f. - Blendsegel

).


22
Die Eignung der Aufmachung der "E. "-Jeans, herkunftshinweisend zu wirken, hat das Berufungsgericht in den gesondert angesetzten Beinnähten gesehen, die außen vom Oberschenkelansatz schräg nach innen verlaufend etwa im Schrittbereich der Hose aufeinander treffen und die mit den entgegengesetzt verlaufenden Nähten der Einschubtaschen einen den vorderen Hosenbereich optisch ungewöhnlichen Rhombus bilden. Dieser wird durch die Nieten an den Enden der jeweiligen Vordertaschennähte und am Ende der Schrittnaht deutlich akzentuiert. Damit wird nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der seinerzeit völlig neuartige Eindruck einer mit einem besonders hohen seitlichen Beinausschnitt versehenen kurzen Jeanshose vermittelt, an die die Hosenbeine separat angesetzt sind. Weiter hat das Berufungsgericht bei der Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Jeanshose der Klägerinnen auf die auffälligen, hochgewölbten Knieapplikationen in eigenartiger Form mit jeweils zwei horizontalen Abnähern, auf den "geraden" Schnitt und das weite Bein, auf der Rückseite auf die nicht funktionsbedingte Teilungsnaht in Kniehöhe und die abgesetzten Stoffapplikationen am unteren Ende der Hosenbeine sowie auf die eher unübliche rechteckige Form der Gesäßtaschen abgestellt. Diese Merkmale vermitteln nach der Annahme des Berufungsgerichts ebenfalls ein für das Jahr 1996 ungewöhnliches und neuartiges Bild. Insgesamt weist die Hose nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unverwechselbare Charakteristik auf, die sie von der klassischen Jeansform deutlich unterscheidet.
23
bb) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, die besonderen Voraussetzungen eines zeitlich unbeschränkten Nachahmungsschutzes bei Modeprodukten lägen im Streitfall nicht vor. Bei Bekleidungsstücken sei der Verkehr anders als bei der ästhetischen Gestaltung technischer Gebrauchsgegenstände grundsätzlich nicht geneigt, das Gesamterscheinungsbild als dauerhaften Hinweis auf einen bestimmten Hersteller anzusehen. Vielmehr sehe das Publikum in einer erstmals vermarkteten Stilrichtung nur den Beginn einer Modestilart.
24
In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass der Verkehr auch bei Modeerzeugnissen deren besonders originelle Gestaltung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft ansehen kann. Anders als bei kurzlebigen Modeneuheiten besteht in einem solchen Fall ein einer zeitlichen Beschränkung nicht von vornherein unterworfener Nachahmungsschutz (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 - Präzisionsmessgeräte; Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, zum Abdruck in BGHZ 161, 204 vorgesehen; Erdmann, FS für Vieregge, S. 197, 212; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz Rdn. 238, 240). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, das an die auf Ausnahmefälle beschränkte wettbewerbliche Eigenart von Modeprodukten keine zu geringen Anforderungen gestellt hat. Es hat eine besondere Originalität der Gestaltung der in Rede stehenden Jeans und eine Eignung ihrer Merkmale, herkunftshinweisend zu wirken , anhand einer Vielzahl von Elementen bejaht, die in ihrer Kombination bei der Markteinführung 1996 nicht vorbekannt waren und die die Jeans zu einer aus dem Durchschnitt herausragenden Neuerscheinung machten. Diese tatrichterlichen Feststellungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen.
25
Anders als die Revision geltend macht, haben die Klägerinnen auch nicht zugestanden, die "E. "-Jeans sei zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nicht mehr als besonders originelle Gestaltung anzusehen.
26
Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen kann (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 479 - Trachtenjanker).
27
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die erforderlichen Feststellungen dazu, dass die Gestaltungsmerkmale bei der "E. "-Jeans auf ihre betriebliche Herkunft hinweisen, nicht aus eigener Sachkunde treffen dürfen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nach den Ausführungen im Berufungsurteil selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, konnten sie aufgrund ihrer durch ständige Befassung mit Wettbewerbssachen besonderen Sachkunde die wettbewerbliche Eigenart der in Rede stehenden Jeans ohne sachverständige Hilfe selbst beurteilen (vgl. BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Bornkamm, WRP 2000, 830, 832). Das Berufungsgericht hat hierzu angenommen, es seien in diesem Zusammenhang nur Erwägungen anzustellen, für die die Zugehörigkeit zur potentiellen Kundschaft nicht erforderlich sei. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Gegenteiliges zeigt auch die Revision nicht auf.
28
2. Rechts- und verfahrensfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , das Modell "K. " der Beklagten stelle eine fast identische Nachbildung der von den Klägerinnen vertriebenen Jeans dar. Die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Elemente der Vorderseite der Jeans "E. " hat die Beklagte bei ihrem Produkt identisch übernommen. Bei den die Rückseite prägenden Gestaltungsmerkmalen liegen zwar gewisse Abweichungen zwischen den Jeansmodellen vor. Das ändert aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nichts daran, dass die Beklagte auch die Knieabnäher der Rückseite identisch, die Form der Gesäßtaschen in maßstabsgerecht geänderten Größenverhältnissen und die Stoffapplikationen an der unteren Seite der Jeans in abgewandelter Farbgebung übernommen hat. Außer Betracht zu bleiben haben weiter bei der Frage des Grades der Übernahme der Leistung der Klägerinnen, dass bei den sich gegenüberstehenden Modellen nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich die Revision stützt, auf der Rück- seite in unterschiedlicher Weise die Bezeichnungen "K. " und "E. " angebracht sind. Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zählt die Gestaltung des Namenszugs auf der Rückseite der Jeanshose der Klägerinnen nicht zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen. Die Abweichung in diesem Punkt steht der Annahme einer fast identischen Übernahme des Modells "E. " der Klägerinnen in seiner wettbewerblichen Eigenart daher nicht entgegen.
29
3. Die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung bei dem Jeansmodell der Beklagten , greifen nicht durch.
30
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Gesamteindruck der Jeans der Beklagten entspreche praktisch dem Modell der Klägerinnen, weshalb die "K. "-Jeans ohne weiteres für die "E. "-Jeans gehalten werden könne, insbesondere wenn beide Modelle nicht nebeneinander betrachtet würden.
31
b) Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, das Berufungsgericht hätte zunächst einmal Feststellungen dazu treffen müssen, anhand welcher Merkmale der angesprochene Verkehr modische Jeans voneinander unterscheidet. Dazu hätte es ein Sachverständigengutachten einholen müssen.
32
Auch wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören sollten, erfordert dies im Streitfall nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das Berufungsgericht, das über die wettbewerbliche Eigenart der Jeans der Klägerinnen aus eigener Sachkunde befinden konnte (vgl. Abschn. II 1 c bb), konnte dann auch bei nahezu iden- tischer Übernahme der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründeten, ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens die Frage entscheiden, ob die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht.
33
c) Eine Herkunftstäuschung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagte an der von ihr vertriebenen Jeans die Bezeichnung "K. " angebracht hat, während die Jeans der Klägerinnen mit "E. " gekennzeichnet ist. Das an einer der rückwärtigen Taschen der Jeans der Beklagten angebrachte Pappschild und die Verpackung des Produkts mit der Angabe "K. " gewährleisten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass diese zum Zeitpunkt des Kaufs an der Jeans noch vorhanden sind (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 524 f. = WRP 2000, 493 - Modulgerüst). Dagegen erinnert auch die Revision nichts. Soweit sie auf einen senkrecht verlaufenden Namenszug auf der Außennaht der rechten Gesäßtasche abhebt, zeigt sie nicht auf, dass dieser nach dem Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen für sich geeignet ist, der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken.
34
d) Ebensowenig ist aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine gewisse Bekanntheit der "E. "-Jeans der Klägerinnen bejaht hat.
35
Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung in aller Regel eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts voraus, weil ansonsten die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen kann. Eine Verkehrsgeltung ist insoweit nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr, dass das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 f. = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).
36
Bei der Annahme einer Bekanntheit der "E. "-Jeans in den maßgeblichen Verkehrskreisen hat das Berufungsgericht zu Recht auf das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten der U. -GmbH vom 30. November 2000 abgestellt, das als Sachvortrag der Beklagten selbst zu werten ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2001 - I ZR 340/98, NJW-RR 2001, 1320, 1321; Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 225/03, NJW 2005, 1650, 1652). Danach kannten nach eigenen Angaben der Beklagten 46 % der Befragten die Jeanshose "E. " der Klägerinnen. Dies reicht für eine Bekanntheit des Produkts der Klägerinnen zweifelsohne aus. Nicht erforderlich dagegen ist, wovon offensichtlich das Berufungsgericht ausgegangen ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise das nachgeahmte Produkt namentlich dem Unternehmen der Klägerinnen (G. ) zuordnen können (vgl. Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 43 Rdn. 60; Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Rdn. 64), was immerhin noch bei 11 % der Befragten der Fall ist. Denn für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG, § 1 UWG a.F. reicht die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus. Diese erfordert aber nicht die namentliche Kenntnis des hinter dem nachgeahmten Produkt stehenden Unternehmens.
37
In Anbetracht der wettbewerblichen Eigenart des Jeansmodells der Klägerinnen , der fast identischen Übernahme des Produkts durch die Beklagte und der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Vertrieb der "K. "-Jeans unlauter ist.
38
4. Der mit dem Feststellungsantrag zu 3 verfolgte Schadensersatzanspruch hat seine Rechtsgrundlage in § 1 UWG a.F. und § 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB.
39
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.05.2001 - 15 O 719/99 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2002 - 5 U 182/01 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 289/99 Verkündet am:
7. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bremszangen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Bremszangen).

b) Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann grundsätzlich nur
durch äußere für den Verkehr sichtbare Gestaltungsmerkmale begründet
werden.
BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - I ZR 289/99 - OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, ein in Großbritannien ansässiges Unternehmen, stellt Industrieanlagen , Industriebremsen und Schiffsantriebe her. Sie verkauft in der Bundesrepublik Deutschland Bremszangen der Baureihen MR, MS und GMR, mit denen sie auf dem deutschen Markt Marktführerin ist. Zur Baureihe MR der
Klägerin gehören verschiedene Typen von Bremszangen, die folgende Merkmale aufweisen:
- Die die Bremsbeläge tragenden Hebel werden im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung gelagert; - die Belagträger sind schwenkbeweglich an den Hebeln befestigt; - die Beläge sind über Klammern befestigt. Dadurch ergibt sich ein Stecksystem der einzelnen Bauteile. Die zur Baureihe MS gehörenden Bremszangen-Typen weisen unter anderem folgende Merkmale auf:
- Der Aufbau erfolgt mit einem Schwenklager und einem darin schwenkbar gelagerten ersten Winkelhebel und einem zweiten Winkelhebel, wobei die Belagträger starr an den Winkelhebeln befestigt sind; - die Beläge sind über Klammern an den Belagträgern befestigt. Die zur Baureihe GMR zählenden Typen GMR-S und GMR-SD haben folgende Merkmale:
- Vorhanden sind zwei gegeneinander verstellbare, kreuzförmig ausgebildete Hebelarme, wobei an den kürzeren Kreuzarmen die Lagerung erfolgt und an dem kürzeren der beiden anderen Arme der Belagträger mit einer Pfannenlagerung schwenkbeweglich durch eine Klammer festgelegt ist, wodurch sich eine leicht lösbare Steckverbindung von Träger und Belag ergibt. Die Beklagte, die ihren Sitz in Dänemark hat und in der Bundesrepublik Deutschland eine selbständige Zweigniederlassung unterhält, stellt ebenfalls Bremszangen für den Einsatz in Maschinenanlagen und Schiffsantrieben her, die sie seit 1994 auch in Deutschland anbietet und verkauft. Ihre Produkte sind
mit den zu den Baureihen MR, MS und GMR der Klägerin gehörenden Typen vergleichbar und weisen gleiche Merkmale auf. Die Bremszangen der Parteien sind mit deutlich sichtbarem Hersteller- bzw. Vertreibernamen sowie Typenbezeichnungen , die die Beklagte zwischenzeitlich geändert hat, versehen. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte bzw. ihr Lieferant die Befestigung der Bremsbeläge auf den Trägern von Klemm- auf Magnetbefestigung umgestellt.
Die Klägerin wendet sich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gegen das Anbieten und den Vertrieb der Bremszangen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland. Sie hält die von der Beklagten angebotenen Produkte für identische bzw. fast identische Nachbauten ihrer Bremszangen. Dazu hat die Klägerin vorgetragen, die aufgeführten Merkmale der Typen ihrer genannten Baureihen seien eigentümlich und einzigartig. Die maßgeblichen Kundenkreise verbänden damit Herkunfts - und Gütevorstellungen. Vergleichbare Bremsen anderer Hersteller wiesen nicht die bei ihren Produkten vorhandenen einzigartigen Merkmale auf. Lediglich bei den Bremszangen der Beklagten sei dies der Fall.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz. Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat auf den Hilfsantrag der Klägerin mit Beschluß vom 30. Januar 1996 einen Teil des Rechtsstreits (Antrag zu I 1 b in der Klageschrift und den darauf jeweils rückbezogenen Auskunfts- und Feststellungsantrag) abgetrennt und an das gemäß § 140 Abs. 1, 2 MarkenG i.V. mit der Niedersächsischen Verordnung vom 10. März 1995 (GVBl. 1995, S. 53) zuständige
Landgericht Braunschweig verwiesen. Im übrigen hat es die Klage als unbegründet abgewiesen.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin (zuletzt) beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Bremszangen mit den Merkmalen: Lagerung der die Bremsbeläge tragenden Hebel im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung und schwenkbewegliche Befestigung der Belagträger an Hebeln und Befestigung der Beläge an den Belagträgern über Klammern, Bremszangen mit den Merkmalen: Aufbau mit einem Schwenklager und einem darin schwenkbar gelagerten ersten Winkelhebel und zweiten Winkelhebel, wobei Belagträger starr an den Winkelhebeln befestigt sind und die Beläge über Klammern an den Belagträgern festgelegt sind, Bremszangen mit den Merkmalen:
Zwei gegeneinander verstellbare kreuzförmig ausgebildete Hebelarme, wobei an den kürzeren Kreuzarmen die Lagerung erfolgt und an dem kürzeren der beiden anderen Arme der Belagträger mit einer Pfannenlagerung schwenkbeweglich durch eine Klammer festgelegt ist, in der Bundesrepublik Deutschland gewerbsmäûig feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen; 2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu 1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Liefermengen, -zeiten und -preise und der Namen und Anschriften der Abnehmer, ferner der Zahl und des Inhalts von Angeboten, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, einschlieûlich der Gestehungskosten und einschlieûlich sämtlicher Kostenfaktoren und des erzielten Gewinns, ferner unter Angabe der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern, wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger nicht der Klägerin, sondern einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die Kosten dafür trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf konkretes Befragen Auskunft darüber zu geben, ob ein bestimmt bezeichneter Name, eine bestimmt bezeichnete Anschrift oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Rechnungslegung enthalten ist; 3. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäû verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagte die Produkte der Klägerin fast identisch nachgebaut habe, was sowohl unter dem Aspekt der Herkunftstäuschung und der Rufausnutzung als auch unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Behinderung wettbewerbswidrig sei. Dazu hat es ausgeführt:
Den Produkten der Klägerin komme wettbewerbliche Eigenart zu. Der Sachverständige Prof. Dr. F. habe festgestellt, daû die Bremsen der Klägerin nur ihnen eigene technisch-funktionale Merkmale aufwiesen, die nicht durch die Lösung der technischen Aufgabe zwangsläufig vorgegeben seien. Von Wettbewerbern der Parteien würden deshalb bei der Ausgestaltung der Bremsen sowohl in der Funktion als auch in der Form andere Lösungen bevorzugt.
Aufgrund des Sachverständigengutachtens stehe zudem fest, daû die Beklagte, als sie - ebenso wie die Klägerin - noch Klammern für die Befestigung der Beläge verwendet habe, die Produkte der Klägerin in deren Baureihen MS, MR und GMR fast identisch nachgebaut habe. Der Nachbau gehe nach den Feststellungen des Sachverständigen sogar so weit, daû die Beklagte bei der Umsetzung der funktionalen Gestaltungsmerkmale selbst technische Unzulänglichkeiten der Klägerin übernommen habe. Der fast identische Nachbau sei nicht zur angemessenen Verwirklichung der gestellten technischen Aufgabe erforderlich gewesen. Dies ergebe sich daraus, daû Produkte von Wettbewer-
bern der Parteien im Einzelfall immer Abweichungen in der Konstruktion im Vergleich zu den Bremsen der Parteien aufwiesen.
Auch wenn die Bremszangen nur an Fachleute vertrieben würden (Hersteller von Maschinen), bestehe grundsätzlich die Gefahr der Herkunftstäuschung , wenn die äuûere Gestalt des Produkts die Erwartungen an die Herkunft präge. Die Verwechslungsgefahr werde trotz unterschiedlicher Herstellerangaben , Typenbezeichnung und Farbe nicht ausgeräumt, da hier neben den technischen Merkmalen auch die äuûere Gestaltung und Formgebung weitgehend identisch sei.
Die sittenwidrige Behinderung der Klägerin ergebe sich im Streitfall insbesondere daraus, daû die Beklagte die erfolgreichen Bremszangen der Klägerin in allen drei Baureihen weitgehend systematisch nachgebaut habe.
Die Beklagte sei wegen ihres beanstandeten Verhaltens grundsätzlich zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, da sie zumindest fahrlässig gehandelt habe. Dementsprechend seien auch das Feststellungsbegehren der Klägerin und der dazu akzessorische Auskunftsanspruch, den die Beklagte bislang noch nicht vollständig erfüllt habe, begründet.
Schlieûlich sei noch klarzustellen, daû sich das Begehren der Klägerin nicht mehr auf diejenigen Bremszangen beziehe, die von der Beklagten mit veränderter Belagträgerbefestigung in den Verkehr gebracht würden.
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Auf der Grundlage des bislang festgestellten Sachverhalts können der Klägerin Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen ; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je gröûer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände , die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung).

a) Die Revision beanstandet bereits mit Erfolg, daû die Annahme des Berufungsgerichts, den von der Klägerin vertriebenen Bremszangen komme hinreichende wettbewerbliche Eigenart zu, von den festgestellten Umständen nicht getragen wird.

aa) Auch technische Erzeugnisse wie die Bremszangen der Klägerin können - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat - wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH GRUR 2002, 86, 89 f. - Laubhefter, m.w.N.). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, also solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen, die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst ; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die techni-
sche Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen). Ist ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig, so kann es grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst ; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen).
bb) Dem angefochtenen Urteil läût sich bereits nicht hinreichend deutlich entnehmen, ob das Berufungsgericht seiner Entscheidung diese Grundsätze zugrunde gelegt hat. Es hat im rechtlichen Ansatz lediglich angenommen (BU 18, 3. Abs.), daû technische Erzeugnisse wie die Bremszangen der Klägerin dann wettbewerbliche Eigenart aufwiesen, wenn ihre technischen Merkmale nicht notwendig, sondern willkürlich und frei wählbar seien. Damit werden die Anforderungen an den Begriff der wettbewerblichen Eigenart nur unvollständig erfaût. Auch bei technischen Erzeugnissen setzt die wettbewerbliche Eigenart zunächst voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.
Der unzureichende rechtliche Ausgangspunkt hat auch die tatsächlichen Feststellungen beeinfluût. Das Berufungsgericht hat sich mit der knappen Feststellung begnügt, der Senat sei aufgrund des Sachverständigengutachtens
Prof. Dr. F. davon überzeugt, daû den Produkten der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Der Sachverständige habe festgestellt, daû die Bremsen der Klägerin nur ihnen eigene technisch-funktionale Merkmale aufwiesen, die nicht durch die Lösung der technischen Aufgabe zwangsläufig vorgegeben seien und deshalb von Wettbewerbern der Parteien bei der Ausgestaltung der Bremse sowohl in Funktion als auch in der Form andere Lösungen bevorzugt würden.
Die Revision rügt mit Recht, daû diese Darlegungen zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin nicht ausreichen. Es fehlt an hinreichenden Feststellungen, welche konkreten Gestaltungsmerkmale charakteristisch für die Gesamtgestaltung der Klagemodelle sind. Der Begründung des Berufungsgerichts läût sich insoweit nicht entnehmen, welche konkrete Ausgestaltung oder bestimmten Merkmale der Produkte der Klägerin geeignet sind, bei den interessierten Verkehrskreisen auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen oder besondere Gütevorstellungen hervorzurufen. Sollte das Berufungsgericht gemeint haben, daû die im Urteilstenor angeführten Merkmale die wettbewerbliche Eigenart begründen, hätte es dazu näherer Ausführungen bedurft. Denn die Beklagte hat bestritten, daû die dort genannten Merkmale weder für sich allein noch in Kombination geeignet sind, bei den beteiligten Verkehrskreisen - in erster Linie Ingenieure und technisch fachkundige Personen - Herkunfts- oder Gütevorstellungen hervorzurufen. Der Verkehr kann sich im übrigen grundsätzlich nur an den äuûeren Gestaltungsmerkmalen orientieren (BGH GRUR 1999, 751, 752 - Güllepumpen). Ob dies beispielsweise bei dem im Antrag enthaltenen Merkmal "Lagerung der die Bremsbeläge tragenden Hebel im Gehäuse durch eine Pfannenlagerung" möglich ist, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Ob gemeinfreie technische Gestaltungselemente - z.B. in ihrer Kombination - ausnahmsweise wettbewerbliche Eigenart aufwei-
sen, bedarf einer umfassenden Prüfung unter Berücksichtigung der gesamten Einzelfallumstände, die das Berufungsgericht im Streitfall bislang nicht vorgenommen hat.

b) Daraus ergibt sich zugleich, daû es auch an hinreichenden Feststellungen zu der vom Berufungsgericht bejahten Gefahr der Herkunftstäuschung und damit zum Vorliegen besonderer Unlauterkeitsumstände fehlt.
aa) Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu der Annahme gelangen, daû die in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin wettbewerbliche Eigenart aufweisen, wird es zu berücksichtigen haben , daû der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung auch zur Voraussetzung hat, daû das nachgeahmte Erzeugnis bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 2002, 275, 276 - Noppenbahnen, m.w.N.). Feststellungen dazu, in welchem Maûe die Erzeugnisse der Klägerin bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise Bekanntheit erreicht haben, hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
bb) Die Revision wendet sich auch mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die unterschiedliche Herstellerangabe, Typenbezeichnung und Farbgebung reichten nicht aus, um der Gefahr einer Herkunftstäuschung zu begegnen.
Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zwar darin beizutreten, daû bei weitgehenden Übereinstimmungen in der Technik und der äuûeren Form-
gestaltung grundsätzlich die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehen kann, weil sich dem interessierten Betrachter zwangsläufig der Eindruck aufdrängt, die sich gegenüberstehenden Produkte seien gleichen Herstellerursprungs (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Es hat sich jedoch nicht mit den von ihm festgestellten Unterschieden im einzelnen auseinandergesetzt, sondern allein darauf abgestellt, daû selbst Fachleute dem Irrtum unterliegen könnten , die Beklagte verbreite Produkte der Klägerin als Zweitmarke, wenn Technik und Form ineinandergriffen, obwohl die Form nicht zwingend der technischen Funktion folgen müsse. Dabei hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht beachtet, daû die Beurteilung der Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen und der (abweichenden) Farbgestaltung beimiût, einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls bedarf, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (vgl. BGH, Urt. v. 24.4.1970 - I ZR 105/68, GRUR 1970, 510, 512 = WRP 1970, 308 - Fuûstützen; Urt. v. 11.2.1977 - I ZR 39/75, GRUR 1977, 666, 667 = WRP 1977, 484 - Einbauleuchten; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta). An solchen Feststellungen fehlt es hier. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung könnte die Annahme nahe liegen, daû die Verwendung unterscheidender Merkmale, wie hier orangerot statt blau und die - hinreichend sichtbare - Anbringung der Herstellerbezeichnung aus dem Bereich der Herkunftstäuschung hinausführen kann (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Hat die Beklagte alle zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen zumutbaren Maûnahmen getroffen, so wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob eine eventuell verbleibende Verwechslungsgefahr , insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Bezie-
hungen zwischen den Beteiligten, hingenommen werden kann (vgl. BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen).

c) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der fast identische Nachbau der Klägerprodukte sei auch unter dem Aspekt der Rufausnutzung wettbewerbswidrig, finden sich dazu in dem angefochtenen Urteil keine Ausführungen , die einer revisionsrechtlichen Nachprüfung zugänglich wären.

d) Die bislang getroffenen Feststellungen reichen auch nicht aus, um eine sittenwidrige Behinderung bejahen zu können. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angeführt, daû eine solche Behinderung insbesondere beim systematischen Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse eines Mitbewerbers in Betracht kommen kann (vgl. BGH GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen ; BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Die Beurteilung, ob eine sittenwidrige Behinderung in der Form des systematischen Nachbaus von Erzeugnissen eines Mitbewerbers gegeben ist, erfordert aber eine umfassende Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände unter Einbeziehung der Wechselwirkung mit dem Grad der wettbewerblichen Eigenart und mit dem der Nachahmung. Zu den besonders zu berücksichtigenden Umständen gehören vor allem das von der Klägerin behauptete zielbewuûte Anhängen an eine Vielzahl ihrer Produkte, die freie Wählbarkeit einer Fülle von Gestaltungselementen und die aufgrund der Ersparung kostspieliger, eigener Entwicklungsarbeit mögliche erhebliche Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielten Wettbewerbsvorteilen (vgl. BGH GRUR 1996, 210, 212 - Vakuumpumpen ). An einer solchen umfassenden Gesamtwürdigung fehlt es bislang.
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision dagegen, daû der Tenor des angefochtenen Urteils weder auf die konkrete Ausgestaltung der Verletzungs-
gegenstände noch auf diejenige der Bremszangen Bezug nehme, für die die Klägerin Leistungsschutz beanspruche. Die Revision läût bei ihrer Rüge unberücksichtigt , daû die Klageform im Antrag selbst nicht beschrieben sein muû. Antrag und Verbot haben sich allein an der konkreten Verletzungsform auszurichten , und zwar nach Maûgabe der die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände (v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 86; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 591). Erforderlich ist daher, daû jedenfalls die übernommenen Merkmale , die bei der Klageform die wettbewerbliche Eigenart begründen, im Antrag enthalten sind (vgl. näher BGH GRUR 2002, 86, 88 f. - Laubhefter). Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich, daû die im Antrag genannten Merkmale dem entsprechen sollen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen.
Vergeblich macht die Revision auch geltend, daû der Antrag keine Einschränkungen hinsichtlich der Maûnahmen enthält, durch die eine Herkunftstäuschung vermieden werden könnte. Sie meint, ohne derartige Einschränkungen bedeute das Verbot, daû der Vertrieb jedweder Bremszange mit den im Urteilstenor aufgeführten Merkmalen zu unterlassen sei. Dem ist entgegenzuhalten , daû die Klägerin das auf das Verletzungsverhalten bezogene Verbot grundsätzlich einschränkungslos begehren kann, da es Sache des Verletzers ist, einen Weg zu finden, der ihn aus dem Verbotsbereich herausführt (vgl. Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 289).
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 131/02 Verkündet am:
24. März 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Handtuchklemmen
Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare
Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte
Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätzlich
auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine
gewisse Bekanntheit erreicht hat, da eine Herkunftstäuschung in aller Regel
bereits begrifflich nicht möglich ist, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß
es ein Original gibt.
BGH, Urt. v. 24. März 2005 - I ZR 131/02 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. April 2002 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 7. November 2000 weitergehend dahin abgeändert, daß auch der Unterlassungsantrag betreffend Geschirrtuch -Halter (Ausspruch zu I. 1. des Berufungsurteils) abgewiesen wird.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 verkauft bundesweit in eigenen Filialen sowie in Verkaufsstellen bei Einzelhändlern Röstkaffee, aber auch zahlreiche Gebrauchsartikel. Die Beklagte zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1 und vertreibt die Produkte über das Internet.
Im April 2000 nahmen die Beklagten den Vertrieb der beiden im Klageantrag abgebildeten Geschirrtuch-Halter auf.
Die Klägerin war Inhaberin des am 27. Juni 1997 angemeldeten Geschmacksmusters Nr. M 97 05 880.7, das nach Beendigung der fünfjährigen Schutzdauer gelöscht worden ist:
Eine diesem Geschmacksmuster entsprechende Handtuchklemme vertreibt die Klägerin unter der Bezeichnung "g. " (Anlage K 2). Sie trägt vor, sie habe unter umfangreichem Werbeaufwand mit diesem Halter nach der Markteinführung im Jahre 1997 erhebliche Umsätze erzielt. Daneben vertreibe sie seit Oktober 1999 die nachstehend abgebildete Handtuchklemme "g. II" (Anlage K 3). Diese weist - anders als die ältere Version "g. " - neben der Öffnung für das Handtuch keine tropfenförmigen Punkte auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, daß die Beklagten durch den Vertrieb ihrer Geschirrtuch-Halter das Klagegeschmacksmuster verletzten und zudem - unter dem Gesichtspunkt der sklavischen Nachahmung und der vermeidbaren Herkunftstäuschung - wettbewerbswidrig handelten.
Die Klageanträge wegen des Vertriebs eines Notizrollen-Halters, den die Klägerin in gleicher Weise beanstandet hat, sind durch das Berufungsgericht abgewiesen worden und nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
Die Klägerin hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt ,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr Geschirrtuch-Halter in einer Gestaltung anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen wie nachstehend wiedergegeben:


b) …
2. ihr - der Klägerin - Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I. 1. a) … begangen haben, und zwar unter Angabe der Menge, der Liefermonate,
des Rechnungswerts und der Abnehmer der in Rede stehenden Gegenstände mit Firma und Adresse sowie unter Angabe der Werbemittel, der Auflage, der verteilten Stückzahlen, gegliedert nach Kalendermonaten sowie Empfänger mit Firma und Anschrift;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den in Ziffer I. 1. a) … genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten haben ein rechtswidriges Verhalten in Abrede gestellt. Das Geschmacksmuster der Klägerin sei nicht eigentümlich; den angeblich nachgeahmten Produkten fehle bereits die wettbewerbliche Eigenart.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung wegen des Vertriebs der Geschirrtuch-Halter hatte nur insofern Erfolg, als das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht auf die Zeit seit dem 18. April 2000 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageansprüche nach § 1 UWG (a.F.) unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet seien. Die Nebenansprüche auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht seien allerdings auf die Zeit nach der ersten festgestellten Verletzungshandlung (18.4.2000) zu beschränken. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klageansprüche auf Geschmacksmusterrecht gestützt werden könnten.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die von der Klägerin vertriebenen Handtuchklemmen seien Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart. Auch wenn der - grundsätzlich gemeinfreie - Klemmschlitz beibehalten werde, könnten für einen Geschirrtuch-Halter vielfältige abweichende Gestaltungen gewählt werden. Es gebe auf dem Markt einfache Aufhängehaken, Küchenstangen, Handtuchschienen für einzelne Geschirrtuchhaken usw. Danach spreche alles dafür, daß die Formgestaltung der Handtuchklemme "g. " nicht nur geeignet sei, Herkunftsvorstellungen zu wecken, sondern daß der Verkehr mit ihr auch tatsächlich Herkunftsvorstellungen verbinde. Die Handtuchklemme habe bereits zum Kollisionszeitpunkt aufgrund der erzielten Umsätze bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht. Die Handtuchklemmen der Klägerin seien bis Ende 2000 im Einzelhandel zu einem Preis von 11 DM, danach von 12,50 DM abgegeben worden. Seit dem 1. Januar 2002 betrage der Preis 6,50 €. Im Jahre 1998 habe die Klägerin weltweit 109.870 Stück verkauft, im Jahre 1999 99.749 Stück (bei einem Netto-
umsatz von etwa 195.000 €) und in der Zeit vom 1. Januar bis zum 20. April 2000 40.793 Stück (Nettoumsatz etwa 80.000 €).
Die Beklagten hätten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch unter Verwendung des gleichen Materials (mattpoliertem Edelstahl) nachgebaut. Trotz der etwas abweichenden Klemmöffnung stimmten die Halter der Parteien im Gesamteindruck sehr weitgehend überein. Daraus ergebe sich die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft.
Der Verkehr werde die Produkte der Parteien allerdings nicht unmittelbar verwechseln oder glauben, bei den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten handele es sich um eine neue Produktlinie der Klägerin. Vielmehr gehe der Verkehr davon aus, die in den Filialen und sonstigen Verkaufsstellen der Beklagten ständig wechselnd angebotenen Gebrauchsartikel würden im Auftrag der Beklagten zu einem vorgegebenen Zeitpunkt hergestellt, um dann binnen kurzem in den Verkaufsstellen oder über das Internet abgesetzt zu werden. Wegen der großen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Produkte liege e s aber für den Verkehr außerordentlich nahe anzunehmen, das Produkt der Beklagten sei eine Abwandlung der Handtuchklemme "g. ", die exklusiv für die Beklagte zu 1 hergestellt worden sei. Dies geschehe jedoch im Einverständnis mit dem Hersteller des Ursprungsprodukts aufgrund geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen.
Eine Herkunftstäuschung werde nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Geschirrtuch-Halter der Beklagten auf der Verpackung mit der Handelsmarke "T. " gekennzeichnet seien. Die Produkte der Beklagten würden auch unverpackt angeboten und beworben, z.B. in den Schaufenstern der Filialen und im Internet.
Den Beklagten sei es zuzumuten, sich bei der Gestaltung ihrer Geschirrtuch -Halter weiter von der Gestaltung der Handtuchklemme "g. " zu entfernen. Es sei ihnen allerdings nicht verwehrt, einen Geschirrtuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl mit Klemmschlitz zu vertreiben.
Die Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz zu.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die in die Zukunft gerichteten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche der Klägerin, die auf Wiederholungsgefahr gestützt sind, können nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen, m.w.N.). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht und somit hier nach § 1 UWG a.F.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP 2003, 496 - Pflegebett, m.w.N.; vgl. weiter - zu § 4 Nr. 9 UWG - Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 5; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.6, 9.8; Fezer/Götting, UWG, § 4-9 Rdn. 29; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 4 f.).
3. Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a UWG verankert sind, können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz begründet sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ).

a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus Merkmalen ergeben , die durch den Gebrauchszweck bedingt, aber willkürlich wählbar und
austauschbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett ). Für das Vorliegen der wettbewerblichen Eigenart ist eine Bekanntheit des betreffenden Erzeugnisses nicht Voraussetzung.

b) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht den Handtuchklemmen der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zuerkannt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Ansicht damit begründet, daß die Klägerin für ihre "g. "- Handtuchklemmen eine sehr eigenwillige, schlicht und formschön anmutende Gestaltung gewählt habe. Sie habe eine rechteckige Grundplatte bestimmter Größe verwendet und die Vorderseite der Halter derart nach außen gewölbt, daß sie in etwa an das Format eines Löschkissens erinnere. Auf der Vorderseite habe sie eine tropfenförmige Erweiterung angebracht, die es ermögliche, das Handtuch in den aus mattpoliertem Edelstahl gefertigten Halter einzuhängen. Das Design sei besonders gelungen und hebe sich - abgesehen von den Geschirrtuch-Haltern der Beklagten - deutlich von allen anderen auf dem Markt vertriebenen Haltern ab.
bb) Diese Ausführungen werden nicht durch den Hinweis der Revision in Frage gestellt, es gebe vorbekannte Produkte mit rechteckiger Grundplatte, da diese Produkte sonst augenfällig anders als die "g. "- Handtuchklemmen gestaltet sind.
Ebenso ist es im Ergebnis unschädlich, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart nicht das Vorbringen der Beklagten berücksichtigt hat, das Unternehmen S. -Versand habe in seinem aktuellen Angebot Küchentuch-Halter aus mattpoliertem Edelstahl, deren Klemmschlitze in Form einer "ausgeschnittenen Hand" oder eines "ausgeschnittenen
Weinglases" gestaltet seien. Die Beklagten haben nicht behauptet, daß die Küchentuch -Halter des S. -Versands schon zur Zeit der Markteinführung der "g. "-Halter vertrieben worden seien, und haben zudem nichts zur Marktbedeutung der Produkte des S. -Versands vorgetragen.
Es bestehen deshalb auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die ursprünglich gegebene wettbewerbliche Eigenart der "g. "-Halter später entfallen sein könnte. Der Umstand allein, daß neben einer als wettbewerbswidrige Nachahmung beanstandeten Gestaltung zeitgleich oder während eines Verletzungsverfahrens ähnliche andere auf den Markt kommen, steht im übrigen der Annahme der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen. Dem Betroffenen darf durch mehrere etwa gleichzeitige Nachahmungshandlungen nicht die Möglichkeit zur Gegenwehr genommen werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex I; vgl. auch Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.26).

c) Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ). Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zu den erzielten Umsätzen und den getätigten Werbeaufwendungen reichen aber jedenfalls nicht aus, um eine ins Gewicht fallende Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der "g. "-Halter zu begründen.

d) Auch wenn danach den "g. "-Haltern zu Recht wettbewerbliche Eigenart beigemessen wurde, hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen , daß die Beklagten durch den Vertrieb der beanstandeten GeschirrtuchHalter eine wettbewerbswidrige vermeidbare Herkunftstäuschung begangen haben.

aa) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt. Erforderlich ist grundsätzlich auch, daß das Erzeugnis bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erreicht hat (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ; vgl. auch Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 67; Baumbach /Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 631). Eine Herkunftstäuschung ist in aller Regel bereits begrifflich nicht möglich, wenn dem Verkehr nicht bekannt ist, daß es ein Original gibt (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.41; a.A. Krüger /v. Gamm, WRP 2004, 978, 984). Anderes gilt etwa für Fälle, in denen Original und (insbesondere billigere) Nachahmung nebeneinander vertrieben werden , so daß der Verkehr beides unmittelbar miteinander vergleichen kann. Beim Fehlen einer gewissen Bekanntheit kann allerdings eine wettbewerbswidrige Behinderung in Betracht kommen.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die Handtuchklemme "g. " eine gewisse Verkehrsbekanntheit besitzt.
bb) Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung, ob die beanstandeten Geschirrtuch -Halter zur Herkunftstäuschung geeignet sind, zutreffend davon ausgegangen , daß die Ähnlichkeit der beiderseitigen Erzeu gnisse nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Es hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, daß die Beklagten die Handtuchklemme "g. " weitgehend identisch nachgeahmt hätten und sich bereits aus den vorhandenen Übereinstimmungen eine rechtlich relevante Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechs-
lungen ergebe. Die dazu gegebene Begründung, die Abweichungen bei der Gestaltung der Klemmöffnung seien bei den beanstandeten GeschirrtuchHaltern marginal, ist ersichtlich unzutreffend. Der Gesamteindruck der "g. "Halter wird maßgeblich durch die tropfenförmigen, mittig angeordneten und symmetrischen Klemmöffnungen mitbestimmt. Demgegenüber weisen die angegriffenen Geschirrtuch-Halter betont asymmetrische, etwas breitere Klemmöffnungen in der Umrißform eines Küchenbeils bzw. einer Küchenzange auf.
Von einer vermeidbaren Täuschung über die Herkunft im Sinne des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes kann nicht gesprochen werden, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung ; BGH GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen). Gleiches gilt, wenn die übernommenen Gestaltungsmerkmale dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; vgl. weiter Harte/Henning/Sambuc aaO § 4 Nr. 9 Rdn. 85 f.; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 9.49; Fezer/ Götting aaO § 4-9 Rdn. 59; Gloy/Loschelder/Eck aaO § 43 Rdn. 63 ff.). Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß Wettbewerbern ohne einen Sonderrechtsschutz nicht allgemein verwehrt werden kann, einen Klemmhalter aus mattpoliertem Edelstahl zu vertreiben, der einen Klemmschlitz als Aufhängevorrichtung aufweist. Es hätte aber weiter berücksichtigen müssen, daß dies ebenso gilt für die Wahl einer rechteckigen Grundplatte, der Größenverhältnisse und der Art der Vorwölbung desjenigen Teils der Handtuchklemme, der zur Aufnahme des Tuchs bestimmt ist. Auch diese Merkmale sind jeweils für sich gesehen angemessene technische Mittel zur Gestaltung einer Handtuchklemme
und können deshalb nicht zugunsten eines einzelnen Wettbewerbers monopolisiert werden. Dies bedeutet, daß wesentliche, den unbefangenen Gesamteindruck bestimmende Merkmale der "g. "-Halter nicht geeignet sind, die Beurteilung , daß eine wettbewerbsrechtlich relevante Herkunftstäuschung vorliegt, zu stützen. Dies hat zwar nicht zur Folge, daß der Vertrieb identischer oder nahezu identischer Nachahmungen wettbewerbsrechtlich zulässig wäre; die danach berücksichtigungsfähigen Übereinstimmungen zwischen den "g. "Handtuchklemmen und den beanstandeten Geschirrtuch-Haltern sind aber angesichts der augenfälligen Abweichungen nicht ausreichend, um den Vorwurf einer vermeidbaren Herkunftstäuschung zu begründen.
Eine etwa gegebene Gefahr eines Irrtums der angesprochenen Verkehrskreise über die Herkunft der beanstandeten Geschirrtuch-Halter wäre unter den gegebenen Umständen hinzunehmen, da andernfalls wettbewerbsrechtlicher Schutz auch für Elemente gewährt würde, die von Wettbewerbern bei Fehlen eines Sonderrechtsschutzes als angemessene technische Lösung übernommen werden dürfen.
III. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Ansprüche aus dem im Tatbestand angeführten Geschmacksmuster Nr. M 97 05 880.7 stützen kann.
1. Bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag ist dies schon deshalb nicht der Fall, weil das Geschmacksmuster mit Verfügung vom 28. April 2003 - während des Revisionsverfahrens - nach Nichtzahlung der Verlängerungsgebühr gelöscht worden ist. Die Veränderung der Schutzrechtslage ist auch in der Revisionsinstanz zu beachten (vgl. BGH GRUR 2004, 941 - Metallbett

).


2. Der Ablauf der Schutzdauer des Klagegeschmacksmusters läßt jedoch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen des Schutzrechts , die während seines Bestehens begangen worden sind, unberührt. Das Berufungsgericht wird deshalb nunmehr zu prüfen haben, ob solche Ansprüche gegeben sind.
Die Schutzfähigkeit eines Geschmacksmusters, das - wie das Klagegeschmacksmuster - vor dem 28. Oktober 2001 eingetragen worden ist, beurteilt sich noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttreten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG). Nach § 1 GeschmMG a.F. scheidet ein Geschmacksmusterschutz nur aus, soweit es sich um Formgestaltungen handelt, die objektiv ausschließlich technisch bedingt sind (vgl. BGH, Urt. v. 1.10.1980 - I ZR 111/78, GRUR 1981, 269, 271 f. - Haushaltsschneidemaschine II; Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 13, 51; Nirk/Kurtze, GeschmMG, 2. Aufl. 1997, § 1 Rdn. 107 f., 176). Darin unterscheidet sich der Geschmacksmusterschutz vom ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, aus dem - wie dargelegt - bereits dann kein Schutz gegen die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen hergeleitet werden kann, wenn diese dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Dem Schutz nach § 1 GeschmMG a.F. steht da-
gegen bei einem Gebrauchszwecken dienenden Erzeugnis nicht entgegen, daß seine Gestaltung in dem maßgeblichen Merkmal zugleich oder sogar in erster Linie dem Gebrauchszweck dient und ihn fördert (vgl. BGH GRUR 1981, 269, 271 f. - Haushaltsschneidemaschine II).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

Der Markenschutz entsteht

1.
durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.
durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder
3.
durch die im Sinne des Artikels6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/99 Verkündet am:
8. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Noppenbahnen

a) Zur Frage des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei einem technischen Erzeugnis (hier: Noppenbahnen).

b) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen
eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daß
das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern
auch, daß es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit
erlangt hat.

c) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen
dadurch, daß er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen
Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig
, wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare
Maßnahmen entgegenwirkt. Zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung
kann es gegebenenfalls erforderlich sein, nicht nur die Verpackung der Ware
, sondern auch diese selbst mit einem Herkunftshinweis zu kennzeichnen.
BGH, Urteil v. 8. November 2001 - I ZR 199/99 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Materialien für den Bautenschutz. Die Klägerin bringt seit 1994 unter der Bezeichnung "D." eine Schutzbahn für den Grundmauerschutz von Gebäuden auf den Markt, de-
ren Noppen in diagonalen, senkrecht zueinander ausgebildeten Reihen ausgeformt sind. Sie ist Inhaberin des am 17. Februar 1994 eingetragenen Gebrauchsmusters Nr. G 93 08 077.8 "Schutzbahn für Bauzwecke", das sich auf derartige Noppenbahnen bezieht.
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, stellt ebenfalls Noppenbahnen mit einer diagonalen Anordnung der Noppenreihen her. Seit Dezember 1995/Januar 1996 vertreibt sie derartige Noppenbahnen unter den Bezeichnungen "P. S" und "P. N" in brauner und schwarzer Farbe.
Die Klägerin ist der Ansicht, daû die Beklagten bei dem Vertrieb ihrer P.-Noppenbahnen wettbewerbswidrig handeln, weil diese unlautere Nachahmungen ihres Erzeugnisses "D." seien. Sie hat die Beklagte zu 1 zwar auch wegen einer behaupteten Verletzung ihres Gebrauchsmusters abgemahnt , ihre Klage aber nur auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gestützt. Sie hat dazu vorgetragen , die besonderen Merkmale ihres Erzeugnisses seien in Verbindung mit dessen auûergewöhnlichem Markterfolg zu einem Herkunftshinweis auf sie geworden. Die Beklagten hätten ihr Produkt ohne technische Notwendigkeit in Anordnung, Form, Höhe, Abstand und brauner Farbe der Noppen praktisch identisch nachgebildet.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zur Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen , Schutzbahnen für Bauzwecke aus einer aus Niederdruckpolyethylen bestehenden Folie mit aus deren Oberfläche ausgeformten Noppen zum Schutz gegen mechanische Feuchtigkeitseinflüsse sowie zur Lüftung und Wärmedämmung des zu schützenden Mauerwerks anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, wie nachstehend [in schwarz-weiû Kopie, Original in brauner Farbe] wiedergegeben:

2. Auskunft über den Umfang der vorstehend unter Ziff. I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen zu erteilen unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen , -zeiten und -preisen,

b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen , -zeiten und -preisen,
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet ,
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns. II. festzustellen, daû die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I.1. bezeichneten und in nicht rechtsverjährter Zeit begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben in Abrede gestellt, daû der "D."-Noppenbahn der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukomme. Alle äuûerlichen Merkmale dieser Noppenbahn seien technisch oder wirtschaftlich bedingt. Da erdberührende Auûenwände von Gebäuden in aller Regel schwarz oder braun seien, habe auch die Farbgebung keine produktunterscheidende Bedeutung; eine schwarze oder braune Einfärbung sei zudem erheblich preiswerter als eine andere Farbgebung. Sollte die "D."-Noppenbahn ursprünglich wettbewerblich eigenartig gewesen sein, habe sie diese Eigenschaft jedenfalls infolge des Vertriebs von Wettbewerbsprodukten verloren.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daû die Klageansprüche nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet seien, weil die Beklagten in Kenntnis der Umstände nicht alles Erforderliche getan hätten, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung möglichst zu beseitigen oder zu verringern. Dies könne aus eigener Sachkunde festgestellt werden, weil die Parteien ihre Erzeugnisse nicht nur an Fachkreise des Baugewerbes vertrieben, sondern auch an Heimwerker.
Die "D."-Noppenbahn besitze wettbewerbliche Eigenart. Ihr Erscheinungsbild werde geprägt durch die besondere Gestaltung der Noppen selbst als an der Spitze abgeflachte Kegelstümpfe und ihre Anordnung mit gleichmäûigem Abstand in regelmäûigen diagonalen Reihen, die über die gesamte Oberfläche der Schutzbahn verliefen. Diese beiden Merkmale seien geeignet, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu wecken und sich als Hinweis auf das Erzeugnis und dessen Herkunft von einem bestimmten Hersteller einzuprägen. Es sei unschädlich, daû diese Merkmale die technische Funktion hätten, eine bestimmte Druckfestigkeit und eine verbesserte Verbindungs- und Anschluûmöglichkeit der Noppenbahnen untereinander zu gewährleisten. Wie das Marktumfeld zeige, gebe es für Noppenbahnen zahlreiche andere, ebenso
brauchbare und deutlich abweichende Möglichkeiten der Gestaltung. Demgemäû sei anzunehmen, daû der Verkehr gerade mit den besonderen Merkmalen der Noppenbahnen der Klägerin bestimmte Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Erzeugnisse verbinde. Die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin sei weder im Zeitpunkt des Beginns des Vertriebs der P.-Noppenbahnen der Beklagten noch später durch die Gestaltung der Noppenbahnen anderer Unternehmen beeinträchtigt worden.
Die P.-Noppenbahnen der Beklagten seien der "D."-Noppenbahn der Klägerin so ähnlich, daû die Gefahr von Verwechslungen hinsichtlich der betrieblichen Herkunft bestehe, da nicht nur die Gestaltung der einzelnen Noppen , sondern auch deren Anordnung übereinstimme. Mit der Form der Noppen und ihrer Anordnung seien zwar technisch-funktional bedingte Elemente der Noppenbahnen betroffen, diese seien aber bei Beibehaltung ihrer technischen Funktion und Brauchbarkeit im übrigen frei wählbar. Den Beklagten sei deshalb eine abweichende Produktgestaltung zumutbar.
Der Aufdruck der Marke und der Firma der Klägerin auf ihrem Erzeugnis könne allenfalls eine unmittelbare Verwechslung ausschlieûen, nicht aber eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne, daû der Verkehr annehme, der Hersteller von "D."-Noppenbahnen bringe nunmehr eine preiswertere Zweitlinie auf den Markt oder der Hersteller der P.-Noppenbahnen sei aufgrund organisatorischer oder wirtschaftlicher Beziehungen mit ihm berechtigt, seine Erzeugnisse in der Gestaltung der "D."-Noppenbahn zu vertreiben.
Obwohl die Klägerin ihr Erzeugnis bisher nur in brauner Farbe auf den Markt bringe, bestehe die Gefahr der betrieblichen Herkunftstäuschung auch
bei den schwarzen P.-Noppenbahnen, weil der Verkehr diese als Variante der ihm bekannten "D."-Noppenbahn ansehen werde.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) nicht zuerkannt werden.
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû der Nachbau fremder, nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und besondere Umstände hinzutreten , die den Nachbau unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1995 - I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 211 = WRP 1996, 279 - Vakuumpumpen; Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 752 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen; Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Seine Ansicht, daû hier solche Umstände gegeben sind, wird jedoch von den festgestellten Umständen nicht getragen.
1. Auch technische Erzeugnisse wie die "D."-Noppenbahn der Klägerin können, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat, wettbewerbliche Eigenart besitzen.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daû die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 138, 143, 148 - Les-PaulGitarren ; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Die wettbewerbliche Eigenart kann sich auch aus den technischen Merkmalen des Erzeugnisses ergeben (vgl. BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst; BGH WRP 2001, 1294, 1298 - Laubhefter). Für technisch notwendige Gestaltungselemente entfällt allerdings ein Schutz nach § 1 UWG, weil nach dem Grundsatz der Freiheit des Standes der Technik die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend können technisch notwendige Merkmale, d.h. solche Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.). Dies gilt jedoch nicht bei technischen Gestaltungselementen , die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und austauschbar sind (BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst, m.w.N.).
Danach ist es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht ausgeschlossen, mit dem Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart der "D."-Noppenbahn der Klägerin aus technischen Merkmalen herzuleiten wie besonderen Merkmalen der Gestaltung ihrer Noppen und deren Anordnung auf der Schutzbahn in regelmäûigen diagonalen Reihen. Denn diese Merkmale sind nach den - insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsge-
richts bei derartigen Schutzbahnen technisch nicht zwingend; vielmehr kommen bei gleichartigen Noppenbahnen unstreitig auch andere brauchbare Gestaltungen in Betracht.
Der ergänzende Leistungsschutz aus § 1 UWG wird aber bei technischen Erzeugnissen dadurch beschränkt, daû die technische Lehre und der Stand der Technik frei sind (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 211 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH WRP 2001, 1294, 1299 - Laubhefter). Wenn ein Erzeugnis aufgrund technischer Merkmale wettbewerblich eigenartig ist, kann es deshalb grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden, wenn solche Merkmale übernommen werden, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks , der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen (vgl. BGHZ 50, 125, 128 f. - Pulverbehälter; BGH GRUR 1981, 517, 519 - Rollhocker; BGH GRUR 1996, 210, 213 - Vakuumpumpen; BGH GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst).
2. Das Berufungsgericht ist zwar von diesen Grundsätzen ausgegangen, hat aber gleichwohl angenommen, daû den Beklagten nur solche Abweichungen der Gestaltungsform unzumutbar gewesen seien, die die technische Brauchbarkeit und Handhabung des Erzeugnisses beeinträchtigen oder nur unter Inkaufnahme wirtschaftlicher Nachteile vorgenommen werden können. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts
hätte zur Folge, daû eine angemessene technische Lösung als solche allein deshalb nicht übernommen werden darf, weil der Verkehr an die entsprechenden gemeinfreien technischen Gestaltungsmerkmale Herkunfts- und Gütevorstellungen knüpft. Damit wird jedoch den Wettbewerbern entgegen dem Grundsatz der Nachahmungsfreiheit allgemein aufgebürdet, statt eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende technische Lösung zu nutzen, andere Gestaltungsmöglichkeiten zu suchen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung "Pulverbehälter" (BGHZ 50, 125, 129; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 463 m.w.N.) dargelegt hat, wird das Recht auf Benutzung des freien Standes der Technik miûachtet, wenn im Einzelfall der Übernehmer einer gemeinfreien technischen Gestaltung auf das Risiko verwiesen wird, es mit einer anderen Lösung zu versuchen oder es auf einen Rechtsstreit darüber ankommen zu lassen, ob nach dem letzten Stand der Technik eine andere gleichwertige Lösung objektiv möglich ist.
Danach kann den Beklagten mit der bisher gegebenen Begründung nicht untersagt werden, Noppenbahnen mit der beanstandeten besonderen Ausformung und diagonalen Anordnung der Noppen zu vertreiben. Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, daû gerade mit diesen Merkmalen eine angemessene Lösung technischer Probleme erreicht wird, die bei dem Einsatz von Schutzbahnen für Bauzwecke bestehen. Die von den Beklagten übernommenen Gestaltungsmerkmale sind nach dem eigenen Gebrauchsmuster der Klägerin , auf das sie noch ihre Abmahnung, wenn auch nicht mehr ihre Klage gestützt hat, technisch sogar besonders vorteilhaft. Nach der Gebrauchsmusterschrift kann gerade durch die Ausbildung einer Schutzbahn mit Noppenreihen in der Anordnung und Ausformung, wie sie die Beklagten übernommen haben, eine wesentliche Steigerung der Festigkeit der Schutzbahn gegenüber dem
Erddruck erreicht werden. Eine solche Gestaltung soll u.a. auch gewährleisten, daû die Schutzbahn auf der Baustelle einfach verarbeitet werden kann und leicht handhabbar ist. Eine identische Übernahme der Gestaltung ihrer "D."Noppenbahn in allen Abmessungen behauptet die Klägerin nicht.
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz können hier jedoch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren betrieblichen Herkunftstäuschung gegeben sein, wenn die Gestaltung der nachgeahmten "D."-Noppenbahn der Klägerin zur Zeit der Markteinführung der Noppenbahnen der Beklagten den maûgeblichen Verkehrskreisen in hinreichendem Umfang bekannt war und die Beklagten zumutbare und geeignete Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung unterlassen haben.

a) Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, daû das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern auch, daû es bei den maûgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, da andernfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen könnte (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter; Baumbach/Hefermehl aaO § 1 UWG Rdn. 450, 457; Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 2. Aufl., § 43 Rdn. 38; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 97; a.A. Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 524). Eine Verkehrsgeltung ist dazu nicht erforderlich (vgl. BGHZ 50, 125, 130 f. - Pulverbehälter). Es genügt , daû das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, daû sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (vgl. dazu auch
Gloy/Schmidt-Diemitz/Eck aaO § 43 Rdn. 39). Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies nicht schon dann angenommen werden, wenn das wettbewerblich eigenartige Erzeugnis in nicht nur völlig irrelevantem Umfang auf den inländischen Markt gelangt ist.
Maûgebend ist hier die Bekanntheit bei den Fachkreisen - als den allein wirtschaftlich bedeutsamen Abnehmerkreisen - im Zeitpunkt der Markteinführung der beanstandeten Erzeugnisse der Beklagten. Die Beweislast für diese Anspruchsvoraussetzung trifft die Klägerin. Falls festzustellen ist, daû die maûgeblichen Verkehrskreise zu der damaligen Zeit mit der besonderen Gestaltung der "D."-Noppenbahn der Klägerin in ausreichendem Umfang Herkunftsvorstellungen verbunden haben, würde sich daraus zugleich der Nachweis ergeben, daû die "D."-Noppenbahn - ungeachtet eines etwaigen Vertriebs von Noppenbahnen ähnlicher oder gleicher Gestaltung durch Wettbewerber - eine hinreichende wettbewerbliche Eigenart besessen hat.

b) Begründet ein Nachahmer die Gefahr von Herkunftstäuschungen dadurch , daû er besondere technische Gestaltungsmerkmale eines anderen Erzeugnisses in zulässiger Weise übernimmt, handelt er nur dann wettbewerbswidrig , wenn er der Gefahr der Herkunftstäuschung nicht durch zumutbare Maûnahmen entgegenwirkt (vgl. dazu auch BGHZ 50, 125, 129 f. - Pulverbehälter ). Ist dies der Fall, muû eine noch verbleibende Verwechslungsgefahr, insbesondere hinsichtlich geschäftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 254 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung ), hingenommen werden. Auf eigene Bemühungen des Herstellers des
nachgeahmten Erzeugnisses kann sich der Nachahmende, der die Gefahr der Herkunftstäuschung begründet hat, dagegen nicht berufen.
Die Beantwortung der Frage, welche Maûnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst , m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimiût, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, m.w.N.).
Nach den gestellten Klageanträgen, zumindest nach deren Wortlaut, kommt es hier allerdings bei der Beurteilung, welche Maûnahmen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung den Beklagten zumutbar waren, nicht auf die umstrittene Frage an, ob die Kennzeichnung der Noppenbahnen der Beklagten durch eine Banderole mit Herkunftshinweisen genügen konnte, um Herkunftstäuschungen beim Kauf zu vermeiden. Denn die Anträge beziehen sich, so wie sie gestellt sind, auf das Anbieten und Inverkehrbringen der Noppenbahnen als solche, d.h. unabhängig davon, in welcher Verpackung diese vertrieben wurden.
Es wird deshalb im weiteren Verfahren gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Beklagten durch das mit den Anträgen beanstandete Verhalten deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter gehandelt haben, weil die Gestaltung ihrer Nop-
penbahnen - nach der Beseitigung einer etwaigen Verpackung - eine vermeidbare Herkunftstäuschung begründet hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst, m.w.N.). Das anzuerkennende Interesse der Klägerin, davor geschützt zu sein, daû ihr nicht fast gleich gestaltete (möglicherweise minderwertige) Erzeugnisse von Wettbewerbern zugerechnet werden (z.B. während der Verarbeitung der Noppenbahnen am Bau und bei späteren Mängelrügen ), spricht sehr wesentlich dafür, von den Beklagten eine herkunftshinweisende Kennzeichnung der Noppenbahnen selbst zu fordern. Der Umstand, daû die Klägerin ihre eigenen Noppenbahnen nicht nur auf der Verpackung, sondern auch als solche gekennzeichnet hat, ist ein wichtiges Indiz dafür, daû den Beklagten - falls die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben war - eine Kennzeichnung ihrer Noppenbahnen zumutbar war. Es wird gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob die Beklagten der Pflicht, zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen beizutragen, schon dadurch genügen konnten, daû sie Noppenbahnen - anders als die Klägerin ihre "D."-Noppenbahn - in schwarzer Farbgebung vertrieben haben (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst; vgl. auch BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 225/98 Verkündet am:
19. Oktober 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Viennetta
Bei Produkten des täglichen Bedarfs, die sich in der äußeren Erscheinungsform
und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung von einer Fülle
ähnlicher Produkte nur wenig unterscheiden (hier: Eiscreme in Haushaltspakkungen
), ist im Rahmen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes
bei der Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung im allgemeinen
davon auszugehen, daß der Verkehr sich in erster Linie an der Produktbezeichnung
und der Herstellerangabe orientiert und die verschiedenen
Erzeugnisse nicht ausschließlich nach der äußeren Gestaltung der Ware oder
der Verpackung unterscheidet. Nur im Falle der identischen Übernahme aller
wesentlichen Gestaltungsmerkmale kann eine Herkunftstäuschung trotz unterschiedlicher
Produkt- oder Herstellerbezeichnungen naheliegen.
BGH, Urt. v. 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Juli 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt - ihren Angaben zufolge seit dem Jahr 1983, zumindest aber seit dem Jahr 1985 - das Speiseeis "Viennetta". Dabei handelt es sich um ein in Haushaltspackungen servierfertig abgepackt angebotenes Produkt, das aus dünnen übereinanderliegenden Eisschichten
besteht, auf die eine kakaohaltige Fettglasur aufgesprüht ist. Es besitzt eine längliche Rechteckform und weist, wie die nachstehende Abbildung zeigt, an den beiden Längsseiten ein Wellenmuster in vier übereinanderliegenden Reihen auf:
Die Beklagte bringt seit April 1996 das Eis "Café au lait" auf den Markt. Bei diesem Produkt handelt es sich um ein Speiseeis, das, wie die nachstehende Abbildung zeigt, aus zwei übereinander angeordneten Eisschichten besteht :

Die Klägerin sieht hierin einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung durch nahezu identische Nachahmung. Sie macht geltend, die wettbewerbliche Eigenart von "Viennetta" liege insbesondere in der vorher nicht bekannten, in der Werbung besonders gepflegten und herausgestellten und bis zum Marktzutritt der Beklagten mit "Café au lait" einzigartig gebliebenen Wellenstruktur der Eiscremeschichten, die rein optische Gründe habe. Die Beklagte habe diese Wellenstruktur mit ihrem beanstandeten Produkt ohne Not übernommen. Auch wenn diesem Produkt der für "Viennetta" ferner charakteristische - zu einem besonderen Geschmackserleb-
nis führende (sogen. Blistereis) - Blättereis-Effekt fehle, werde deshalb ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs annehmen, daß das Eis "Café au lait" von der Klägerin stamme.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Klage ferner auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG gestützt.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , ein Speiseeis gemäß nachstehender Abbildungen anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen, das dadurch gekennzeichnet ist, daß dünne Schichten Speiseeis extrudiert wellig abgelegt angeordnet sind. (Es folgen vier Abbildungen der von der Beklagten für das Eis "Café aulait" verwendeten Verpackungen.)
Sie hat ferner Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz begehrt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat insbesondere die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in Abrede gestellt und vorgebracht , wellenförmige Verzierungen seien bei Speiseeis gang und gäbe. Bei der "Wellenform" des Eises "Café aulait" handele es sich um ein durch dessen Herstellungsart und Produkteigenschaften bedingtes technisches Merkmal, das der Auflockerung des Eises diene, um so einen Cremeeiseffekt zu erzielen. Angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der beiderseitigen Produkte könne von einer unmittelbaren Leistungsübernahme oder einem identischen
Nachmachen des Produkts "Viennetta" sowie von einer Herkunftstäuschung durch die Beklagte keine Rede sein.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es bei der Verletzungsform auf die Abbildungen von zwei Verkaufspackungen sowie des Produkts der Beklagten Bezug genommen und den Auskunftsanspruch sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit seit dem 1. April 1996 beschränkt hat.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche unter dem Gesichtspunkt ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes gemäß § 1 UWG für gerechtfertigt erachtet. Es hat eine vermeidbare Herkunftstäuschung angenommen und hierzu ausgeführt:
Das Produkt "Viennetta" besitze wettbewerbliche Eigenart, weil es nach seinem von dem sogenannten Blättereis-Effekt beeinflußten und durch die charakteristische Wellenstruktur der beiden Längsseiten sowie der übrigen Oberfläche maßgeblich geprägten ästhetischen Gesamteindruck geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft hinzuweisen.
Das folge insbesondere daraus, daß es bis zum Marktzutritt von "Café au lait" im Frühjahr 1996 kein vergleichbar gestaltetes Speiseeis gegeben habe. Die dem Erzeugnis "Viennetta" und dessen Verpackung bereits von Hause aus zukommende , zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart sei in den mehr als zehn Jahren bis zum Marktzutritt von "Café aulait" beachtlich gestärkt worden.
Vor diesem Hintergrund kämen das Erzeugnis "Café aulait" und dessen Verpackungen nach ihrem optischen Gesamteindruck dem Produkt "Viennetta" so nahe, daß von der Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung auszugehen sei. Das Erscheinungsbild von "Café au lait" werde maßgeblich von den übereinandergeschichteten Wellenreihen bestimmt, die optisch dessen Längsseiten beherrschten und deren Bewegung ebenfalls an der Oberfläche des Eises sichtbar sei. Damit beziehe das Produkt der Beklagten seine wettbewerbliche Eigenart gerade aus einem vom Publikum als Besonderheit der Aufmachung von "Viennetta" in Erinnerung behaltenen und bei Konkurrenzprodukten nicht bekannten Gestaltungsmerkmal, wobei sich die optische Übereinstimmung bei der Umsetzung dieses Merkmals fortsetze. Da der Verbraucher sich zudem erfahrungsgemäß eher an den Gemeinsamkeiten als an den Unterschieden der Produkte orientiere, werde ein zumindest nicht unbeachtlicher Teil des Publikums wegen dieser unverkennbaren Gemeinsamkeit der Produkte in einem maßgeblichen ästhetischen Merkmal ohne längeres Nachdenken "Café au lait" für ein Schwesterprodukt des Herstellers von "Viennetta" oder jedenfalls für ein Produkt eines Unternehmens halten, das aufgrund von rechtlichen oder sonstigen Beziehungen zum Hersteller von "Viennetta" zur Verwendung dieser Gestaltung berechtigt sei. Im Hinblick auf die von der Beklagten damit geschaffene Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung im mittelbaren sowie im weiteren Sinne spielten der Umstand, daß breite Kreise
der Verbraucher womöglich mit "Viennetta" auch oder sogar in erster Linie spontan die Vorstellung von einem Blättereis verbinden würden, sowie die weiteren Unterschiede zwischen diesem Eis und "Café au lait" keine Rolle mehr.
Bei den mit der Klage angegriffenen Verpackungen der Beklagten bestehe die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung ebenfalls; denn deren Gesamteindruck werde maßgeblich von der in sämtlichen Details groß und deutlich wiedergegebenen Abbildung des Erzeugnisses "Café au lait" geprägt, bei der insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Die anderen Elemente der Ausstattung dienten lediglich als beschreibende Hinweise auf den Eisgeschmack oder seien jedenfalls ungeeignet, den Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. als einem vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkt ausreichend entgegenzuwirken. Auch der Unternehmenshinweis "S. " auf der Verpackung des Eises schaffe nicht den notwendigen Abstand von "Viennetta".
Die Beklagte handele auch subjektiv unlauter i.S. von § 1 UWG, weil sie die Gestaltung von "Viennetta" in Kenntnis der maßgeblichen Umstände ohne Not nachgeahmt habe.
Da die Klage damit bereits gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet sei, bedürfe es keiner Prüfung , ob sie auch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 4 Nr. 2 MarkenG begründet wäre.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klage sei gem. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in der Form der vermeidbaren Herkunftstäuschung begründet, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten , die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 11 - Messerkennzeichnung , jeweils m.w.N.).
1. Das Berufungsgericht hat dem in Haushaltspackungen angebotenen Speiseeis "Viennetta" der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zugesprochen, da dieses Erzeugnis aufgrund seiner durch die Blättereisstruktur und die an den Längsseiten erkennbare Wellenform geprägte äußere Gestaltung geeignet sei, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft von "Viennetta" hinzuweisen. Es kann dahinstehen, ob die dagegen gerichteten Angriffe der Revision durchgreifen. Es kann unterstellt werden, daß - wie vom Berufungsgericht angenommen - sowohl der äußeren Gestaltung als auch der Verpackung des Produktes der Klägerin von Haus aus zumindest durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt, die zum Zeitpunkt des Marktzutritts der Beklagten im Frühjahr 1996 mit dem beanstandeten Produkt "Café au lait" sogar beachtlich gestärkt war.
2. Die Revision wendet sich jedenfalls mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht das Unlauterkeitsmerkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht hat. Dies gilt auch unter Beachtung des Grundsatzes, daß zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht; je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).

a) Nach den v om Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte das Produkt der Klägerin weder identisch noch nahezu identisch übernommen. Es ist jedoch von einer nachschaffenden Übernahme ausgegangen , weil die optische Übereinstimmung unverkennbar und augenfällig sei. Die sich gegenüberstehenden Produkte wiesen an den Längsseiten übereinander geschichtete Wellenreihen auf, die insofern übereinstimmend ausgestaltet seien , als sie aus eng aneinandergereihten Bögen bestünden, die hoch aufgerichtet und markant konturiert seien. Das Berufungsgericht hat dabei nicht verkannt , daß das Produkt der Klägerin vier Wellenreihen, das der Beklagten nur zwei Reihen aufweist und daß auch die Schlaufen unterschiedlich ausgebildet sind. Es hat auch berücksichtigt, daß das Produkt der Klägerin im Gegensatz zu dem der Beklagten eine Blättereisstruktur aufweist, die auch an den Längsseiten sichtbar wird.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß aufgrund der Abweichungen jedenfalls keine unmittelbare Herkunftsverwechslung festgestellt werden kann. Es ist jedoch davon ausgegangen, daß eine betriebliche
Herkunftstäuschung im mittelbaren und weiteren Sinne vorliegt, da nicht unbeachtliche Teile des Publikums das Produkt der Beklagten aufgrund der Übereinstimmungen für ein Schwester- oder Zweitprodukt von "Viennetta" bzw. für das Erzeugnis eines mit dem Hersteller von "Viennetta" rechtlich oder in sonstiger Weise verbundenen Unternehmens halten. Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht ist zwar im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung auch dann vorliegen kann, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers , oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, Umdr. S. 17 ff. - Messerkennzeichnung, m.w.N.). Diese Voraussetzungen lassen sich indessen auch unter Berücksichtigung einer gesteigerten wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Klägerin auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht bejahen, und zwar weder hinsichtlich der Produktgestaltung selbst noch hinsichtlich der vom Verbot ebenfalls erfaßten Verpackung.
aa) Soweit es um die Produktgestaltung selbst geht, mag die Verkehrsvorstellung einer Zweitmarke oder des Bestehens wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen in Betracht gezogen werden. Denn das Berufungsgericht verweist zu Recht darauf, daß der Käufer meist nicht beide Erzeugnisse zugleich vor Augen hat und sich daher auf seine Erinnerung verläßt. Für die Prüfung in der Revisionsinstanz kann auch von der von der Revision beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts ausgegangen werden, daß der Verkehr als charakteristisches Merkmal des Produktes der Klägerin die an den
Längsseiten sichtbare Wellenstruktur in Erinnerung behält und meint, diese trotz der Abweichungen im Produkt der Beklagten wiederzufinden. Gleichwohl kann nicht angenommen werden, daß beachtliche Teile des Verkehrs allein aufgrund der äußeren Gestaltung über die betriebliche Herkunft getäuscht werden. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend beachtet, daß die in Rede stehenden Produkte beider Parteien dem Verkehr bei der Kaufentscheidung nur in der jeweiligen Verpackung gegenübertreten. Eine Veräußerung des Speiseeises ohne Verpackung scheidet aus. Damit entfällt auch eine Herkunftstäuschung allein aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts in der für die Verkehrsvorstellung in erster Linie maßgebenden Kaufsituation. Auf spätere Situationen, in denen das Eis aus seiner Verpackung entnommen und zum Verzehr präsentiert wird, kann nicht entscheidend abgestellt werden. Davon abgesehen, daß das Eis in dem so präsentierten Zustand ohnehin nur sehr begrenzt haltbar ist, treten mit der Portionierung die an den Schnittflächen augenfälligen substanzmäßigen sowie die aufgrund des Blättereiseffekts auch in geschmacklicher Hinsicht bestehenden - unstreitigen - Unterschiede gegenüber der allenfalls für eine Herkunftstäuschung sprechenden Wellenform des Eises deutlich in den Vordergrund. Dementsprechend liegt auch die Annahme fern, daß sich eine bei der Präsentation des ausgepackten Produkts aufgrund der Wellenstruktur ergebende Ä hnlichkeit des Eises "Café au lait" mit dem Eis "Viennetta" auf eine in der Zukunft zu treffende weitere Kaufentscheidung auswirken wird. Von einer Herkunftstäuschung nicht unbeachtlicher Teile des Verkehrs kann insoweit nicht gesprochen werden.
bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts entfällt eine vermeidbare Herkunftstäuschung aber auch aufgrund der von der Klägerin ebenfalls angegriffenen Gestaltung der Verpackung des Eises "Café au lait" der Beklagten. Das Berufungsgericht hat maßgebend darauf abgestellt, daß die bei-
derseitigen Verpackungen durch die naturalistischen Abbildungen der Erzeugnisse geprägt seien, bei denen insbesondere die Wellenstruktur sofort ins Auge springe. Es entstehe daher der Eindruck von "Café au lait" als einer Zweitmarke von "Viennetta" bzw. eines vom Hersteller von "Viennetta" lizenzierten Produkts. Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Herbeiführung der Gefahr von Herkunftstäuschungen ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens des Nachahmenden entgegengewirkt wird. Die Beantwortung der Frage, welche Maßnahmen im Einzelfall zur Vermeidung von Herkunftsverwechslungen geeignet und zumutbar sind, liegt weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet (BGH GRUR 2000, 521, 524 f. - Modulgerüst, m.w.N.). Insbesondere die Frage, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimißt, bedarf einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.). Dem ist das Berufungsgericht im Blick auf die deutlich unterschiedlichen Produktbezeichnungen und Herstellerangaben nicht hinreichend nachgegangen. Soweit es angenommen hat, der Verkehr verstehe aufgrund der gemeinsamen Wellenstruktur die Produktbezeichnung "Café au lait" als Zweitmarke von "Viennetta", hat es unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die Produktbezeichnung der Beklagten schon allein aufgrund des jeweiligen Unternehmenshinweises - "L. " einerseits und "S. " andererseits - nicht dem Hersteller von "Viennetta" als Zweitmarke zurechnet. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die unterschiedliche Herstellerangabe als ungeeignet angesehen hat, einer Herkunftstäuschung entgegenzuwirken, wird von der allgemeinen Lebenserfahrung nicht getragen. Das Berufungsgericht hat ausge-
führt, es sei zum einen an diejenigen Verbraucher zu denken, die zwar den Namen "Viennetta" und die Gestaltung dieses Eises kennen, sich aber nicht an den Hersteller ("L. ") erinnerten. Zum anderen vermöge selbst aus der Sicht derjenigen, die wüßten, daß "Viennetta" von "L. " stamme, der Hinweis "S. " nicht die Vorstellung auszuschließen, daß "Café au lait" von "S. " sich nur mit Gestattung von "L. " der sonst nur für "Viennetta" charakteristischen Wellenform bedienen dürfe.
Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens ausreicht, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung wäre dann zu bejahen, wenn der Verkehr sich nicht auch an der Herstellerangabe , sondern allein an der äußeren Gestaltung orientieren und diese allein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. BGH GRUR 1999, 751, 753 - Güllepumpen). Davon kann bei Eiscremeprodukten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht ausgegangen werden. Die Revision weist mit Recht darauf hin, der Verkehr sei bei derartigen Produkten gewohnt , sich einer Fülle von Waren und Sortimenten gegenüberzusehen, die sich in ihrer äußeren Erscheinungsform und insbesondere in der Gestaltung ihrer Verpackung meist nicht wesentlich unterscheiden, sondern regelmäßig sehr stark ähneln, trotzdem aber von unterschiedlichen Herstellern stammen. Es erscheint deshalb eher fernliegend, daß der Verkehr sowohl die Produktbezeichnung als auch die Herstellerangabe völlig vernachlässigt und sich ausschließlich an einem Gestaltungsmerkmal - der Wellenstruktur - orientiert; dies insbesondere in einem Fall, in dem nicht einmal eine identische Übernahme vorliegt, weil zumindest ein wesentliches Element, das den Gesamteindruck mitprägt - hier der Blättereis-Effekt -, nicht übernommen worden ist. Für die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß die Teile des Verkehrs, denen
die Hersteller "L. " und "S. " bekannt seien, von einer Gestattung seitens der Klägerin ausgingen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Es entspricht nicht der Lebenserfahrung, daß ein Unternehmen seinem Konkurrenten die nachschaffende Übernahme seiner Produkte gestattet.
III. Danach kann das auf die Bejahung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 1 UWG gestützte Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klageansprüche unter dem von der Klägerin im Berufungsverfahren ferner geltend gemachten Gesichtspunkt des Markenschutzes, zu dem das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen hat, an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Diese wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 221/00 Verkündet am:
12. Dezember 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Pflegebett
Einem Produkt, das im wesentlichen dadurch gekennzeichnet ist, daß es eine
gestalterische und praktische Grundidee umsetzt (hier: den Gedanken, die Hubsäulenfüße
von Pflegebetten mit Holz zu verkleiden), kommt allenfalls eine geringe
wettbewerbliche Eigenart zu. Ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher
Leistungsschutz kommt in einem solchen Fall grundsätzlich auch dann nicht in
Betracht, wenn das Produkt eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat und
vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem
bestimmten Unternehmen zugerechnet wird.
BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 221/00 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck,
Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. August 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Pflegebetten, die vor allem in Alten- und Pflegeheimen und in Krankenhäusern eingesetzt werden.
Die Klägerin ist nach ihrer bestrittenen Behauptung Herstellerin des Hubsäulenbetts "V. ", das seit 1991 zu ihrem Bettenprogramm gehört und in verschiedenen Ausführungen angeboten wird. Bei den "V. "-Pflegebetten kön-
nen die Liegehöhe sowie die Kopf- und Fußteile mithilfe von Elektromotoren auf den Benutzer und die Bedürfnisse der Pflege eingestellt werden. Der Hubmechanismus befindet sich in zwei quaderförmigen Hubsäulen. Die verschiedenen Ausführungsformen des Pflegebetts unterscheiden sich in den Kopf- und Fußteilen und in der Zahl von zwei oder drei Seitenstreben.
Die mit der Klage beanstandeten Pflegebetten der Beklagten nähern sich am meisten der nachstehend abgebildeten Ausführungsform des "V. "Pflegebetts (mit der Holzumrandung "Linie K") an:

Außer den Parteien bietet derzeit kein anderes Unternehmen Pflegebetten mit vergleichbaren kastenförmigen Hubfüßen an.
Die Klägerin ist Inhaberin der folgenden Geschmacksmuster:
(1) Nr. M 9102948.1 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 23. April 1991. (2) Nr. M 9103296.2 (Kranken- oder Pflegebett), Tag der Anmeldung : 8. Mai 1991. (3) Nr. M 9209318.3 (Pflegebetten), Tag der Anmeldung: 18. Dezember

1992.


Die Beklagte stellte im März 1999 auf der Altenpflegemesse in Nürnberg die nachstehend im Klageantrag wiedergegebenen Pflegebetten aus.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte wegen dieser Pflegebetten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz und aus den für sie eingetragenen Geschmacksmustern geltend gemacht. Das Landgericht hat derartige Ansprüche hinsichtlich eines - im ursprünglichen Unterlassungsantrag zu a) wiedergegebenen - Pflegebett-Modells rechtskräftig zuerkannt. Soweit danach im Rechtsstreit noch von Bedeutung, hat die Klägerin vor dem Landgericht - nach teilweiser Rücknahme der mit der Klage geltend gemachten Nebenansprüche - beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Hubsäulenbetten wie nachfolgend abgebildet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und diese Handlungen vornehmen zu lassen:

a) ...
b)

c)
Ferner hat die Klägerin bezogen auf die in den Klageanträgen zu b) und c) wiedergegebenen Modelle beantragt, die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, sowie ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Klägerin könne keinen ergänzenden Leistungsschutz für die "V. "-Pflegebetten in Anspruch nehmen. Deren Merkmale seien im wesentlichen technisch bedingt oder ästhetisch banal. Vor Eintragung der Geschmacksmuster hätten bereits die Firma E. und deren Rechtsnachfolgerin, die Firma ER. , ein fast gleich gestaltetes Pflegebett unter dem Seriennamen "S. " vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte, soweit sie nicht nach dem Unterlassungsantrag zu a) verurteilt worden ist, Berufung eingelegt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Klageanträge, soweit sie Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind, aus ergän-
zendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung und der systematischen Behinderung begründet seien. Ob und inwieweit auch Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht bestünden, könne daher offenbleiben. Dazu hat das Berufungsgericht - auch durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil - ausgeführt:
Die Pflegebettserie "V. ", die seit 1991 erfolgreich vermarktet werde, besitze wettbewerbliche Eigenart und eine hohe Verkehrsbekanntheit. Der ästhetische Gesamteindruck werde jeweils vor allem durch das gleich hohe, an der Oberkante leicht geschwungene Kopf- und Fußteil geprägt, das an den Seiten und der Oberkante rahmenartig eingefaßt sei. Die bei geöffnetem Bett wie "normale" Wangen wirkenden beweglichen Seitenstreben und die beiden quaderförmigen Hubsäulenfüße fügten sich harmonisch in das Gesamtbild ein. Die ansprechende Kombination von Form und Material gebe Kranken- und Pflegebetten der "V. "-Serie einen wohnlichen Charakter. Die markanten Hubsäulenfüße, die das optische Gesamtbild prägten, hätten zwar eher eine technisch-funktionale Bedeutung; technisch notwendig seien sie in dieser Form aber nicht. Dies gelte insbesondere für ihre konkrete Ausgestaltung als zwei ineinander passende Quader, auf denen der am Kopf- und Fußende deutlich über die Unterkonstruktion hinausragende Bettkopf gleichsam aufgesetzt sei. Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung dürften solche funktionalen Gestaltungsmerkmale grundsätzlich ohne Abstriche berücksichtigt werden.
Der Verkehr schließe aus der konkreten Gestaltung der "V. "-Betten, insbesondere aus der Einkleidung der Hubsäulen, auf die Herkunft des Bettes aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, zumal nicht dargetan sei, daß es schon vor dem Marktzutritt der Beklagten Anbieter gegeben habe, die auf dem
deutschen Markt Pflegebetten mit vergleichbaren Hubfüßen in nennenswertem Umfang angeboten hätten.
Bei den beanstandeten Pflegebetten seien fast alle Merkmale, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "V. "-Betten ergebe, nahezu identisch übernommen. Der Hubsäulenfuß unterscheide sich lediglich durch die leichte Abrundung der Schmalseite, die ihm jedoch nicht sein kastenartiges Gepräge nehme und - insbesondere bei hochgestelltem Fuß - selbst einem aufmerksamen Betrachter nicht auffallen werde. Die Beklagte wiederhole zudem bei dem Pflegebett, das Gegenstand des Unterlassungsantrags zu b) sei, ohne technische Notwendigkeit und trotz zahlreicher abweichender Gestaltungsmöglichkeiten nachschaffend die ästhetisch ansprechende Gestaltung der beiden Schmalseiten des entsprechenden "V. "-Betts mit der leicht geschwungenen Oberkante und der darunter befindlichen Öffnung. Die Beklagte habe keine der ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um ihre Betten optisch von denen der Klägerin abzusetzen. Der angesprochene Verkehr, namentlich die fachkundigen Kunden der Parteien, könnten die von der Beklagten angebotenen Betten ohne weiteres für neue Varianten im "V. "-Programm der Klägerin halten. Auch wer aufgrund seiner Marktkenntnisse wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, werde wegen ihrer Ähnlichkeit auf organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Herstellern schließen.
Selbst wenn der von den Parteien angesprochene Kundenkreis nicht einer solchen Herkunftstäuschung unterliegen sollte, wäre das Verhalten der Beklagten unlauter im Sinne des § 1 UWG, weil sie systematisch und zielbewußt die in dieser Form bisher allein von der Klägerin vertriebenen Pflegebetten nachahme, um so die Klägerin - auch durch Preisunterbietung - zu behindern.

Die Klägerin sei Herstellerin der "V. "-Betten, was durch zahlreiche Unterlagen belegt und von der Beklagten jedenfalls zugestanden worden sei. Als solche sei sie befugt, die Ansprüche aus § 1 UWG geltend zu machen. Da die Beklagte schuldhaft gehandelt habe, sei sie nicht nur zur Unterlassung, sondern auch zur Leistung von Schadensersatz sowie zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Klageanträge können entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg auf § 1 UWG gestützt werden.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen eines Schutzes aus Geschmacksmusterrecht gegeben sein können, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel, m.w.N.).

a) Der Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses, das wettbewerbsrechtliche Eigenart besitzt und bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat, ist dementsprechend wettbewerbswidrig, wenn dadurch die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft begründet wird. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerbli-
chen Umständen besteht dabei eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß dem Pflegebett "V. " in der Ausgestaltung, wie sie vorstehend im Tatbestand abgebildet ist, wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 276 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 631 - Blendsegel, jeweils m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart des Pflegebetts in der besonderen Kombination seiner Gestaltungselemente gesehen. Diese tatrichterliche Beurteilung ist rechtsfehlerfrei, weil die äußere Gestaltung des Pflegebetts auch durch zahlreiche nicht technisch bedingte Einzelmerkmale bestimmt ist, die das Pflegebett insgesamt zu einer individuellen Gestaltung machen, an die im Verkehr Vorstellungen über die Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses anknüpfen können.
Die Revision beanstandet ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht über die Frage der wettbewerblichen Eigenart ohne Einholung eines Sachverständi-
gengutachtens entschieden hat. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine besondere Sachkunde voraussetzen würde. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart Merkmale berücksichtigt hat, die sich aus dem Gebrauchszweck der Pflegebetten ergeben oder durch ihn nahegelegt werden. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich auch aus Merkmalen ergeben, die durch den Gebrauchszweck nicht zwingend vorgegeben sind, sondern - wenngleich durch diesen bedingt - willkürlich wählbar und austauschbar sind. Dies ist bei den von der Revision angesprochenen Merkmalen der Fall. Dies gilt auch für die Hubsäulenverkleidungen, die zwar u.a. dem praktischen Zweck dienen, die Einrichtung zur Höhenverstellung vor Staub und Feuchtigkeit zu schützen, aber für den Gebrauchszweck eines Pflegebetts nicht zwingend sind.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß die wettbewerbliche Eigenart von Betten der "V. "-Serie durch den Markterfolg und eine dadurch erreichte hohe Bekanntheit gesteigert worden ist.
Angesichts der sonst sehr wenig charakteristischen Merkmale der "V. "-Pflegebetten kann dies jedoch nur darauf beruhen, daß diese Serie vor allem durch ihre markante, teleskopartig ineinander verschiebbare Einkleidung des Hubsäulenfußes bekannt geworden ist, die nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin vor dem Marktzutritt der Beklagten jedenfalls nicht in nennenswertem Umfang bei den Erzeugnissen anderer Anbieter auf dem deutschen Markt zu finden war.
(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Vertrieb der be- anstandeten Pflegebetten unter den gegebenen Umständen nicht wettbewerbswidrig. Die Beklagte hat die besonderen Merkmale des Pflegebetts "V. " auch in deren Ausführungsform, die den beanstandeten Pflegebetten in der Gestaltung am nächsten kommt, noch nicht in einer Weise übernommen, daß eine wettbewerbsrechtlich unlautere Herkunftstäuschung gegenüber den angesprochenen Verkehrskreisen, die auch nach dem Klagevorbringen im wesentlichen Fachleute sind, anzunehmen ist.
Das Berufungsgericht hat bei seiner abweichenden Beurteilung weitgehend auf Merkmale abgestellt, deren Benutzung jedem Wettbewerber bei der Gestaltung eines Erzeugnisses der vorliegenden Art freistehen muß. Die fast durchgängige Verwendung von Holz für die sichtbaren Teile, der Einsatz gleich hoher Kopf- und Fußteile, die an den Seiten rahmenartig eingefaßt sind und die Ausgestaltung der Seitenstreben in der Art "normaler" Wangen sind freizuhaltende Gestaltungsmittel. Ebensowenig kann der Beklagten entgegengehalten werden, daß sie von den "V. "-Pflegebetten den Gedanken übernommen hat, die Hubsäulenfüße ihrer Betten mit Holz zu verkleiden. Eine solche gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich wäre, kann auch nicht auf dem Weg über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für einen Wettbewerber monopolisiert werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Erzeugnis, das dementsprechend gestaltet ist, und - wie hier festgestellt - eine hohe Verkehrsbekanntheit erlangt hat, vom Verkehr aufgrund der tatsächlichen Marktverhältnisse ohne weiteres einem bestimmten Unternehmen zugerechnet wird (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel). Wird der Gedanke übernommen, die höhenverstellbaren Hubsäulenfüße mit Holz zu verkleiden, bietet sich die Verkleidung mit zwei ineinander passenden Quadern ohne weiteres - insbesondere unter dem Gesichts-
punkt der einfachen Fertigung, des Gebrauchszwecks und der Verkäuflichkeit der Ware - als eine angemessene Lösung an. Ohne Bestehen eines Sonderrechtsschutzes dürfen andere Unternehmen von solchen Gestaltungslösungen nicht ausgeschlossen werden.
Die sonstigen Übereinstimmungen zwischen den sich gegenüberstehenden Modellen betreffen Merkmale ohne besondere Eigenart. Entgegen der Darstellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte bei ihren Pflegebetten auch diese Merkmale nicht nahezu identisch übernommen. Die Form der Fußteile unterscheidet sich bei beiden angegriffenen Modellen in den einzigen individuellen Merkmalen, der Form des "Fensters" unter der Griffleiste und deren Spannungsbogen, deutlich von der Gestaltung der Ausführungsform des "V. "-Pflegebetts, die den Modellen der Beklagten am nächsten kommt. Auch die Verkleidung der Hubsäulenfüße weist bei den beanstandeten Pflegebetten Besonderheiten auf, wenn diese auch wenig auffallend sind. Sie ist bei diesen an der Vorderseite vorgewölbt, während sie bei den "V. "-Pflegebetten nur an den Kanten leicht gerundet ist. Bei den Modellen der Beklagten ist die Verkleidung der Hubsäulenfüße zudem breiter als bei den "V. "-Pflegebetten.
Mit dem Berufungsgericht kann angenommen werden, daß auch die angesprochenen Verkehrskreise - wie dargelegt jedenfalls im wesentlichen Fachleute - wegen der Ähnlichkeit der beanstandeten Pflegebetten mit Betten der Pflegebettserie "V. " (insbesondere in dessen Ausführungsform "Linie K") und der hohen Verkehrsbekanntheit dieser Pflegebettserie noch einer Herkunftstäuschung unterliegen können, wenn sie dem beanstandeten Modell begegnen. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht eine Gefahr der Verwechslung der beanstandeten Pflegebetten mit einem bestimmten Modell der Klägerin angenommen. Es hat vielmehr nur eine Gefahr festgestellt, die Pflegebetten der Beklag-
ten könnten für neue Varianten der Pflegebettserie "V. " gehalten werden, sowie die Gefahr, daß der Verkehr zwar wisse, daß die Betten von verschiedenen Herstellern stammten, aber organisatorische und/oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen diesen annehme. Es muß hier nicht erörtert werden, unter welchen Voraussetzungen bei einer Ähnlichkeit von Produkten eine Herkunftstäuschung dieser Art angenommen werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 = WRP 1963, 87 - Rotaprint; BGH GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung; BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001, 534 - Viennetta, jeweils m.w.N.). Auch soweit danach eine Herkunftstäuschung eintreten kann, beruht diese allein auf der Übernahme von Gestaltungselementen der Pflegebettserie "V. ", die freizuhalten sind und nicht für einen Wettbewerber monopolisiert werden dürfen, wie insbesondere der quaderförmigen Verkleidung der Hubsäulenfüße und der fast durchgängigen Verwendung von Holz als Material der sichtbaren Teile. Unter diesen Umständen muß - auch bei Berücksichtigung der Gesamtheit der Übernahmen - eine verbleibende, auch durch die Anbringung der Marke der Beklagten möglicherweise nicht ausgeräumte Herkunftstäuschung im weiteren Sinn hingenommen werden (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen; BGH GRUR 2002, 629, 633 - Blendsegel).

b) Angebot und Vertrieb der beanstandeten Pflegebetten der Beklagten behindern die Klägerin unter den gegebenen Umständen auch nicht in unlauterer Weise (§ 1 UWG). Die Klägerin hat dazu neben der Nachahmung, die - wie dargelegt - unter den gegebenen Umständen nicht die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten begründen kann, keine zusätzlichen Unlauterkeitsmomente aufzeigen können. Preisunterbietungen sind als solche grundsätzlich wettbewerbsgemäß.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin ihre Klage mit Erfolg auf Rechte aus den im Tatbestand aufgeführten Geschmacksmustern stützen kann.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Schaffert