Bundesgerichtshof Urteil, 10. Apr. 2003 - I ZR 276/00

Tatbestand:

Beide Parteien stellen Schreibgeräte her und vertreiben diese. Die Klägerin bringt seit Anfang der 90er Jahre in Deutschland die Schreibgeräteserie "P. D. " auf den Markt, die aus Füllhalter, Roller-Pen, Kugelschreiber und Drehbleistift besteht. Diese lehnt sich in der Gestaltung an die bereits in den 20er Jahren mit großem Erfolg vertriebene "D. "-Serie an.
Die mit der Klägerin verbundene P. Pen Products (GB) ist Inhaberin der nachstehend abgebildeten dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 (an-
gemeldet am 23.1.1997) und Nr. 398 70 850 (angemeldet am 9.12.1998). Beide Marken sind für Schreib-, Zeichen- und Markierungsgeräte eingetragen, die ältere Marke Nr. 397 02 632 u.a. auch für Tinten, Schreibwaren und Büroartikel (ausgenommen Möbel).

Nur bei der jüngeren Marke Nr. 398 70 850 ist der Anmeldung eine Beschreibung beigefügt. Aus dieser ergibt sich u.a., daß die Marke Schutz für das obere Abschlußstück eines Gerätes zum Schreiben, Zeichnen oder Markieren beansprucht.
Die Beklagte bietet in Deutschland eine Schreibgeräteserie (Füllhalter, Roller-Pen und Kugelschreiber) unter der Bezeichnung "L. " an, wobei sie den als Anlage P 18 (in Farbkopie) vorgelegten Prospekt verwendet. Nachfolgend sind einzelne dieser Schreibgeräte als Beispiele wiedergegeben:

a) TY-200SB:


b) CH-211SB:


c) "Dance":


d) TY-108SS:


e) TY-106SS:

f) TY-101SS:

Die Klägerin nimmt die Beklagte - soweit im Revisionsverfahren nach nur teilweiser Annahme ihrer Revision noch von Bedeutung - wegen zahlreicher in ihrem Farbprospekt wiedergegebener Kugelschreiber, die jeweils ein säulenförmiges Abschlußstück besitzen, auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch. Sie stützt ihre Klage - mit Ermächtigung der P. Pen Products (GB) - auf Ansprüche aus den eingetragenen dreidimensionalen Marken. Das säulenförmige Abschlußstück der beanstandeten Schreibgeräte diene deren Kennzeichnung und sei mit den Klagemarken verwechselbar. Weiter macht die Klägerin Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend. Die "D. "-Stifte wiesen eine hohe wettbewerbliche Eigenart auf. Die Beklagte versuche, mit der systematischen Nachahmung aller wesentlichen Gestaltungsmerkmale dieser Schreibgeräte eine Herkunftstäuschung herbeizuführen und ihren besonderen Ruf auszubeuten. Mit dem Modell "D. " seien in Deutschland von 1995 bis 1998 Umsatzerlöse von insgesamt 2.376.000,-- DM erzielt worden; die Werbeaufwendungen für Schreibgeräte der Marke "P. " hätten allein 1997 und 1998 insgesamt 1.543.000,-- DM betragen.
In den Vorinstanzen hat die Klägerin weitergehend mit Ermächtigung der mit ihr verbundenen P. Pen B.V. (NL) auch aus deren Rechten aus dem Geschmacksmuster Nr. DM/015 534 geklagt und ihre Anträge auf alle in dem Farbprospekt gemäß Anlage P 18 abgebildeten Schreibgeräte (d.h. auch solche ohne säulenförmiges Abschlußstück) bezogen.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter Androhung von näher bezeichneten Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , Schreibgeräte entsprechend der Abbildung in der Anlage zum Klageantrag (die dem Prospekt der Beklagten gemäß Anlage P 18 entspricht) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen. Weiter hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat sich gegenüber den markenrechtlichen Ansprüchen auf ihre nachstehend abgebildete, u.a. für Schreibgeräte eingetragene, dreidimensionale Marke Nr. 398 06 929 (angemeldet am 10.2.1998) berufen, deren Gegenstand die Grundform der beanstandeten Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück ist:

Die Beklagte hat gegen die Klägerin Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 100.000,-- DM erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilurteil nur teilweise entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Es hat der Beklagten verboten, Schreibgeräte , insbesondere Kugelschreiber, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten , zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, bei denen das obere Abschlußstück säulenartig geformt ist, wie es bei den im Urteilsausspruch im einzelnen bezeichneten, in der Anlage zum Klageantrag abgebildeten Modellen der Fall ist. Bezogen auf solche Handlungen hat das Landgericht die Beklagte auch zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Die Klägerin hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt, mit der sie allerdings Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht mehr weiterverfolgt hat. Der Senat hat die Revision nur hinsichtlich der Klageanträge, die Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück betreffen, angenommen. Im Umfang der Annahme erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten. Die Beklagte beantragt, die Revision auch insoweit zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Klägerin keine Ansprüche aus den dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 und Nr. 398 70 850 geltend machen könne, weil die Beklagte diese Marken durch das Angebot und den Vertrieb ihrer Kugelschreiber mit säulenförmigen Abschlußstücken nicht verletzt habe. Dazu hat es ausgeführt:
Der weit überwiegende Teil der beanstandeten Schreibgeräte mache von der als Marke eingetragenen Form keinen kennzeichnenden Gebrauch, d.h. nicht in einer Weise, die von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft der Ware angesehen werde. Bei den Schreibgeräten der Be-
klagten bilde die Form eines säulenartig verzierten Zylinders lediglich einen funktionalen Bestandteil der Ware, nämlich das obere Abschlußstück. Ein kennzeichnender Gebrauch liege jedoch nur vor, wenn gerade der Teil einer beanstandeten Ware, der für sich der als Marke eingetragenen Form entspreche oder ähnele, nach der Gesamtwirkung der Ware noch als Kennzeichnungsmittel aufgefaßt werde, etwa weil er besonders hervorgehoben erscheine. Danach könne hier den säulenförmigen Abschlußstücken nur bei 14 der beanstandeten Schreibgeräte eine Kennzeichnungsfunktion zugebilligt werden. Dies seien diejenigen Kugelschreiber, die - abgesehen von dem Abschlußstück - hinsichtlich Form, Farbe und Verzierungen eher schlicht gehalten seien, so daß bei diesen das Abschlußstück nach dem Gesamteindruck deutlich hervortrete und dementsprechend als Kennzeichnungsmittel wahrgenommen werden könne. Dabei handele es sich um folgende im Prospekt abgebildete Schreibgeräte: Auf Seite 8 um die Modelle TY-107SS, TY-109SS, auf Seite 9 um die Modelle TY-102SS, TY-106SS (= im Tatbestand abgebildetes Prospektbeispiel e), TY-108SS (= Prospektbeispiel d), Modell Seite 9 des Prospekts/unterste Abbildung (Bezeichnung auf der Prospektkopie abgedeckt), auf Seite 12 um die Modelle TY107GTS , TY-109GTS, TY-110GTS, TY-111GTS sowie auf Seite 24 um die Modelle TY-101G, TY-102SS, TY-101SG und TY-101SS (= Prospektbeispiel f).
Bei allen anderen Kugelschreibern der Beklagten gehe das säulenförmige Abschlußstück wegen auffälliger weiterer Gestaltungsmerkmale (wie Ornamenten , Ringen und farblichen Absetzungen) im Gesamterscheinungsbild unter und habe demzufolge aus der Sicht des Betrachters keine herkunftskennzeichnende Funktion.
Hinsichtlich aller Kugelschreiber der Beklagten fehle es jedenfalls, auch wenn deren säulenförmige Abschlußstücke als kennzeichnend angesehen würden , trotz gegebener Warenidentität an einer Verwechslungsgefahr.
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei eher gering. Säulenförmige Abschlußstücke seien bei Schreibgeräten in der Zeit vor dem 2. Weltkrieg ein im Trend liegendes, verbreitetes Gestaltungsmittel des Art déco gewesen. Solche Abschlußstücke seien zwar in den letzten Jahrzehnten bis zum Wiederaufgreifen des "D. " durch die Klägerin nicht mehr verwendet worden, so daß der Verkehr der eingetragenen Form durchaus eine die Herkunft kennzeichnende Originalität beimesse, soweit sie als hervorgehobenes Abschlußstück eines Schreibgeräts verwendet werde. Da es sich aber bei säulenförmigen Abschlußstücken im allgemeinen um historische, an sich gemeinfreie Gestaltungsmittel handele, dürften diese - auch wenn sie in Vergessenheit geraten seien - nicht im Wege des Markenschutzes für eine einzige Person monopolisiert werden. Zwar bestehe kein die Eintragung hinderndes umfassendes Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, der Schutzbereich der Marke dürfe aber nicht so weit gezogen werden, daß es anderen Herstellern unmöglich gemacht werde, sich des historischen Gestaltungsmittels des säulenförmigen Abschlußstücks zu bedienen.
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke habe auch nicht infolge großer Verkehrsbekanntheit eine wesentliche Stärkung erfahren. Aus den von der Klägerin dargelegten hohen Umsätzen und Werbeaufwendungen folge das nicht, da zum einen nicht feststehe, zu welchem Anteil diese gerade auf die Schreibgeräte mit säulenförmigem Abschlußstück entfielen, und zum anderen auch aus einer - unterstellten - Bekanntheit derartiger Schreibgeräte nicht folge, daß diese gerade auf das Abschlußstück und nicht etwa auf den von der Klägerin in
ihrem aktuellen Katalog als gemeinsames Merkmal hervorgehobenen sog. Pfeil-Clip (mit Gravur und Spitze) zurückzuführen sei.
Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil der Grad der Markenähnlichkeit als zu gering anzusehen sei.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die von der Klägerin mit Ermächtigung der Markeninhaber geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche wegen Verletzung der dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 und Nr. 398 70 850 (§ 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG) unbegründet sind. Hinsichtlich der jüngeren - am 9. Dezember 1998 angemeldeten - Marke gilt das schon deshalb, weil diese prioritätsjünger ist als die - bereits am 10. Februar 1998 angemeldete - Marke der Beklagten Nr. 398 06 929, deren Gegenstand die Grundform der beanstandeten Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück ist (§ 6 Abs. 2 MarkenG). Aber auch die prioritätsälteste - am 23. Januar 1997 angemeldete - Marke der P. Pen Products (GB) Nr. 397 02 632 wird durch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Kugelschreiber nicht verletzt.
1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , daß markenrechtliche Ansprüche bei dem weit überwiegenden Teil der beanstandeten Schreibgeräte schon deshalb ausscheiden, weil bei diesen die Gestaltung der Abschlußstücke nicht als Gebrauch einer dreidimensionalen Kennzeichnung anzusehen sei.

a) Eine Verletzung des Rechts aus einer dreidimensionalen Marke durch eine Warengestaltung kann nur angenommen werden, wenn diese auch der
Unterscheidung der Waren des Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist in Art. 5 Abs. 1 MarkenRL - der durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzt worden ist - ein ausschließliches Recht des Markeninhabers vorgesehen worden, um den Schutz seiner spezifischen Interessen zu ermöglichen , d.h. um sicherzustellen, daß die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Die Ausübung des Markenrechts muß daher auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. Der Markeninhaber kann danach auch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nicht verbieten, wenn diese Benutzung im Hinblick auf die Funktionen der Marke seine Interessen als Markeninhaber nicht beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, WRP 2002, 1415, 1419 Tz. 51 ff. = MarkenR 2002, 394 - Arsenal Football Club plc; vgl. weiter BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I, m.w.N.).

b) Es ist im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters zu beurteilen, ob eine angegriffene Warengestaltung als Ganze oder in einzelnen Teilen herkunftshinweisend ist und somit eine Verletzung der Rechte des Markeninhabers in Betracht kommt. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision seine Annahme rechtsfehlerfrei begründet, daß dies bei denjenigen Schreibgeräten der Beklagten nicht der Fall ist, die nicht wie die 14 anderen, näher bezeichneten Geräte eher schlicht gehalten sind.

Bei der Beurteilung, ob die Abschlußstücke der beanstandeten Schreibgeräte , obwohl sie nur Teil der Warengestaltung sind, für sich genommen als Herkunftshinweis anzusehen sind, kommt es allein auf das Verständnis des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers an (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS -DRINK II). Dabei entspricht es der Lebenserfahrung, daß der Verkehr eine Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern als Ganze so aufnimmt, wie sie sich ihm darstellt. Der Durchschnittsverbraucher abstrahiert in aller Regel nicht die Form einer Ware von ihrer sonstigen Gestaltung. Die Raumform der Ware als Ganzer oder in einzelnen Bestandteilen kann deshalb nur dann als herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit den anderen Elementen der Aufmachung ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - MarlboroDach ; vgl. weiter Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 94; Ströbele, MarkenR 2001, 106, 117; ders., Festschrift Erdmann, 2002, S. 491, 500 f.; Krüger ebd. S. 357, 369 f.; Hager, GRUR 2002, 566, 569). Auch eine ausgeprägtere Raumform eines Bestandteils der Ware kann in ihrer Wirkung im Rahmen der Gesamtaufmachung durch andere Gestaltungselemente überlagert werden.
Das Berufungsgericht hat demgemäß entgegen der Ansicht der Revision zu Recht darauf abgestellt, wie das Abschlußstück in der Gesamtgestaltung der Schreibgeräte der Beklagten aufgenommen wird, und berücksichtigt, daß bei den Schreibgeräten der Beklagten - abgesehen von den 14 eher schlicht ge-
haltenen Schreibgeräten - die Form des Abschlußstücks aufgrund auffälliger weiterer Gestaltungsmerkmale im Gesamterscheinungsbild zurücktritt.
Für die Beurteilung des Berufungsgerichts spricht zudem, daß der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffaßt, weil es dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. dazu auch EuG, Urt. v. 7.2.2002 - Rs. T-88/00, GRUR Int. 2002, 531, 534 Tz. 37 f. - Mag Lite - Taschenlampen; Urt. v. 9.10.2002 - Rs. T-36/01, Tz. 22 ff. [zu einem Glasmuster]; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Ströbele, GRUR 2001, 658, 665 f.; Plaß, WRP 2002, 181, 186; vgl. weiter Osterloh, Festschrift Erdmann, 2002, S. 445, 451).
Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 171, 174 - Marlboro-Dach). Dafür ist hier aber nichts dargetan. Ebensowenig kann davon ausgegangen werden, daß die säulenförmige Gestaltung des Abschlußstücks bei den Schreibgeräten im Verkehr in einem Umfang als Herkunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist, daß dies das Verständnis der Aufmachung der beanstandeten Schreibgeräte beeinflussen könnte (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung).
2. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die säulenförmigen Abschlußstücke bei den 14 eher schlicht gehaltenen Schreibgeräten der Beklagten kennzeichenmäßig verwendet worden sind. Diese tatrichterliche Beurteilung ist rechtsfehlerfrei, auch wenn im Tatsächlichen manches für die Ansicht der Revisionserwiderung spricht, daß der Verkehr unter den gegebenen Umständen eine solche Warenform nicht ohne weiteres als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen auffaßt.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß bei den 14 näher bezeichneten Kugelschreibern, bei denen es von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch des Abschlußstücks ausgegangen ist, eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.
Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 343 = WRP 2002, 326 - ASTRA/ESTRAPUREN ; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV). Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen Klagemarke (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE).

a) Die Klagemarke Nr. 397 02 632 hat eine dreidimensionale säulenarti- ge Raumform zum Gegenstand. Aus dem Markenregister ergibt sich nicht, daß die Marke bestimmungsgemäß bei den im Warenverzeichnis aufgeführten Waren in einer konkret bezeichneten Weise, insbesondere zur Gestaltung des Abschlußstücks von Schreibgeräten in dieser Form, verwendet werden soll, zumal im Warenverzeichnis außer Schreib-, Zeichen- und Markierungsgeräten auch zahlreiche andersartige Waren aufgeführt sind. Für den Schutzumfang ist nur von der Marke auszugehen, wie sie eingetragen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO ; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Es ist dafür ohne Bedeutung, wie die Klägerin selbst die Marke für ihre Waren benutzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu).

b) Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke Nr. 397 02 632 ist auch in Bezug auf Schreibgeräte als normal anzusehen. Da die Klagemarke nicht lediglich einen Bestandteil von Schreibgeräten, wie sie im Warenverzeichnis aufgeführt sind, wiedergibt, kann ihre Kennzeichnungskraft - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als eher gering eingestuft werden, daß die geschützte Raumform in früherer Zeit ein verbreitetes Mittel zur Gestaltung des Abschlußstücks von Schreibgeräten gewesen sei. Die Marke ist als geschützte Raumform zudem keine einfache Gestaltung, sondern - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat - durch einen besonderen, durchdachten Aufbau gekennzeichnet.
Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung ist nicht festgestellt ; sie wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft kann etwa angenommen werden, wenn ein Zeichen im
Verkehr durch umfangreiche Benutzung als Marke, d.h. als Mittel, die betroffene Ware von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden, an Bekanntheit gewonnen hat (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, GRUR 2002, 804, 808 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips). Auch wenn mit dem Beru- fungsgericht unterstellt wird, daß die von der Klägerin vertriebenen Stifte als Waren bekannt sind, bedeutet dies deshalb noch nicht, daß damit in gleicher Weise die Bekanntheit der als Marke geschützten Raumform in ihrer Funktion als Herkunftshinweis gesteigert worden ist. Dagegen spricht die vom Berufungsgericht dargelegte Möglichkeit, daß die Schreibgeräte der Klägerin an anderen Zeichen (vor allem dem gemeinsamen Merkmal des sog. Pfeil-Clips) erkannt werden, sowie der Umstand, daß die als Marke geschützte Raumform bei ihrer Verwendung zur Gestaltung der Abschlußstücke von Schreibgeräten nicht ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird.

c) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß die Markenähnlichkeit im Rechtssinn bei den sich gegenüberstehenden Zeichen gering ist.
(1) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. BGH GRUR 2002, 342, 343 - ASTRA/ESTRA-PUREN, m.w.N.). Die Ähnlichkeit einer Marke mit einem angegriffenen Zeichen kann nur in bezug auf die konkrete Form, in der dieses verwendet wird, festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO). Maßgebend sind dabei im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 806 Tz. 30 - Philips; BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE), nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkma-
len, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE).
(2) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die sich gegenüberstehenden Zeichen seien nur in geringem Maß ähnlich, mit einem Vergleich des Aufbaus der Formen und ihres Gesamteindrucks begründet. Dazu hat es ausgeführt : Die Grundform der Klagemarke bestehe aus einem (geraden) Zylinder, der sich im oberen Teil verbreitere; zugleich seien am oberen und unteren Ende jeweils zwei Ringe, jedoch in unterschiedlichem Abstand voneinander und vom jeweiligen Ende der Säule, angebracht. Die Form erhalte dadurch einen durchdachten Aufbau. Das angegriffene Abschlußstück vermittle dagegen im Gesamteindruck ein von der Klagemarke durchaus zu unterscheidendes Bild. Es habe eine sich in der Mitte gleichmäßig verjüngende Grundform, an deren oberen und unteren Ende jeweils die gleiche Anordnung von drei Ringen angebracht sei, wodurch eine Symmetrie zur gedachten Mittelquerachse entstehe.
Diese tatrichterliche - im Revisionsverfahren ohnehin nur eingeschränkt überprüfbare (vgl. BGH GRUR 1999, 583, 584 f. - LORA DI RECOARO) - Beurteilung ist rechtsfehlerfrei. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übergangen, daß beide Zeichen übereinstimmend eine säulenförmige Grundform aufweisen, berücksichtigt nicht, daß mit einer solchen Verallgemeinerung von Merkmalen der markenrechtlich relevante Ähnlichkeitsbereich verlassen wird und der Markenschutz auf allgemeine ästhetische Grundformen erstreckt werden soll, die nicht schutzfähig sind (vgl. dazu auch EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78 - Philips; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE).

d) In der Abwägung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren ist die danach nur in Betracht kommende Marken-
ähnlichkeit zu gering, um eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinn zu begründen , auch wenn die Klagemarke Nr. 397 02 632 normale Kennzeichnungskraft besitzt und die Warenidentität ins Gewicht fällt (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Bei dieser Beurteilung ist mit zu berücksichtigen, daß sich der Schutz des Markenrechts auch bei einer dreidimensionalen Marke vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke richtet, nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (vgl. dazu auch - zur Übernahme technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften - EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78 - Philips).
B. I. Das Berufungsgericht hat auch die Ansprüche der Klägerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die sich gegen das Angebot und den Vertrieb der Schreibgeräte der Beklagten mit säulenförmigem Abschlußstück richten, als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Den "D. "-Kugelschreibern und -Drehbleistiften könne in ihrer Gesamtheit eine wettbewerbliche Eigenart nicht abgesprochen werden. Die Stifte verfügten jedenfalls bei den Verkehrskreisen, die an teuren Schreibgeräten interessiert seien, über den Ruf besonderer Qualität und Exklusivität. Die Eignung der Stifte, auf die betriebliche Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen, werde jedoch in erster Linie durch den charakteristischen "Pfeil-Clip" (mit Gravur und dreieckiger Spitze) in Verbindung mit dem säulenförmigen Abschlußstück begründet. Dagegen gehörten die übrigen Merkmale der Stifte - insbesondere deren Grundform und die Anordnung der verschiedenen Ringe - zu den bei Schreibgeräten üblichen Gestaltungsmitteln; sie trügen daher zur wettbewerblichen Eigenart der Stifte jedenfalls nicht nennenswert bei. Gerade den sog. Pfeil-Clip habe die Beklagte nicht übernommen; bei der Ge-
staltung des Abschlußstücks habe sie einen gewissen Abstand vom Vorbild der Klägerin eingehalten.
Der Beklagten sei weiter nicht vorzuwerfen, daß sie eine Vielzahl von Kugelschreibern mit dem beanstandeten Abschlußstück versehen habe. Dabei gehe es nicht um eine gleichzeitige systematische Annäherung an mehrere wettbewerblich eigenartige Vorbilder, sondern lediglich um unterschiedliche Varianten der Annäherung an dasselbe Vorbild. Die wettbewerblichen Interessen der Klägerin würden dadurch nicht weitergehend als durch die Annäherung als solche beeinträchtigt. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung sei nicht nur wegen der unterschiedlichen Gestaltung der Stifte, sondern auch deshalb zu verneinen , weil die Schreibgeräte der Beklagten schon wegen des großen Preisunterschieds nicht mit der Klägerin in Verbindung gebracht würden. Auch eine Beeinträchtigung des besonderen Rufes der Klägerin sei nicht zu befürchten. Jeder, der den "D. "-Kugelschreiber der Klägerin kenne und mit ihm einen besonderen Ruf verbinde, werde an dem deutlich anderen Clip und dem ebenfalls abweichend gestalteten oberen Abschlußstück der beanstandeten Kugelschreiber sofort erkennen, daß diese nicht von der Klägerin stammen könnten. Dies gelte auch, wenn er die Kugelschreiber nur in der Hand eines Dritten sehe.
Die von der Beklagten vorgenommene Annäherung an die Schreibgeräte der Klägerin sei damit noch als ein - wettbewerbsrechtlich zulässiger - Versuch zu werten, an einem von der Klägerin eingeleiteten Trend teilzunehmen, nämlich der "Wiederentdeckung" von Art déco-Formen in diesem Produktbereich.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Klä-
gerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) verneint.
1. Durch die sondergesetzliche Regelung des § 14 MarkenG werden Ansprüche aus § 1 UWG nicht von vornherein ausgeschlossen. Neben Ansprüchen aus Markenrecht können Ansprüche aus § 1 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud). So liegt der Fall hier, weil sich die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aus Markenrecht und ihre behaupteten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf verschiedene Schutzgegenstände beziehen.
Die Klägerin hat ihre markenrechtlichen Ansprüche darauf gestützt, daß zwischen den für sie eingetragenen Marken, die (abstrakte) Raumformen darstellen , und der Gestaltung der Abschlußstücke bei den beanstandeten Schreibgeräten eine Verwechslungsgefahr bestehe. Mit ihren Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz macht sie dagegen geltend, daß die Beklagte durch den Vertrieb der beanstandeten Schreibgeräte unlauter handele, weil diese Nachahmungen von Schreibgeräten der erfolgreichen "D. "-Serie seien. Gegenstand dieses Klagevorbringens ist demgemäß nicht der Vorwurf der unlauteren Annäherung an fremde Kennzeichnungen, sondern der Vorwurf der Ausnutzung eines für die "D. "-Kugelschreiber und -Drehbleistifte als konkrete Erzeugnisse erworbenen Rufs besonderer Qualität und Exklusivität.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz
steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534 - Viennetta, jeweils m.w.N.). Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel , m.w.N.).
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz stehen der Klägerin danach schon deshalb nicht zu, weil die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Merkmale , aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "D. "-Stifte ergibt, bei den beanstandeten Schreibgeräten nicht übernommen hat.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, daß den "D. "-Kugelschreibern und -Drehbleistiften als solchen zwar wettbewerbliche Eigenart zukomme, diese aber in erster Linie durch den charakteristischen "Pfeil-Clip" (mit Gravur und dreieckiger Spitze) in Verbindung mit dem säulenförmigen Abschlußstück begründet werde, ist als tatrichterliche Beurteilung - entgegen der Auffassung der Revision - nicht widersprüchlich, sondern nachvollziehbar und rechtsfehlerfrei. Die Klägerin hat ihre Behauptung, daß die "D. "-Schreibgeräte auch durch ihre sonstige Form ein "eigenes Gesicht" hätten, nicht durch konkrete Ausführungen belegt. Die pauschale Verweisung auf einen Aktenordner mit den Abbildungen einer Vielzahl abweichender Gestaltungen genügte dafür nicht.
Die Klägerin hat auch nicht begründet, warum die Abmessungen der "D. "Schreibgeräte , die bei den beanstandeten Schreibgeräten übernommen sein sollen, für die wettbewerbliche Eigenart bedeutsam seien.

b) Die danach für die wettbewerbliche Eigenart der "D. "-Schreibgeräte maßgeblichen Merkmale fehlen bei den beanstandeten Schreibgeräten. Diese weisen den charakteristischen "Pfeil-Clip" nicht auf. Das säulenförmige Abschlußstück der "D. "-Schreibgeräte hat die Beklagte bei ihren Schreibgeräten nicht in seiner besonderen Ausgestaltung übernommen. Wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit den markenrechtlichen Ansprüchen ausgeführt hat, unterscheidet sich die Form der Abschlußstücke bei den beanstandeten Schreibgeräten erheblich und für den Gesamteindruck wesentlich von der Form der Abschlußstücke der "D. "-Schreibgeräte. Wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken, ein Schreibgerät mit einem säulenförmigen Abschlußstück zu versehen, kann die Klägerin nicht beanspruchen, auch wenn sich die Beklagte durch die Übernahme dieses Gedankens einen Trend zunutze machen sollte, den die Klägerin mit der Gestaltung der "D. "-Schreibgeräte eingeleitet hat.
C. Die Revision war danach auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Klägerin, die u.a. Schneidwaren herstellt und vertreibt, führt in ihrem Vertriebsprogramm seit 1975 die Messerserie "VIER STERNE". Die Klingen dieser Messer tragen auf der linken Seite eine durchsichtige, abziehbare Folie, auf der in jeweils roter Farbe gehalten links der Name und der Sitz der Klägerin , in der Mitte das "ZWILLING"-Bildzeichen und rechts die Bezeichnung der Messerserie wie nachstehend wiedergegeben angeführt sind:
Verschiedene Messer aus der Serie der Klägerin haben - verkleinert - folgendes Aussehen:

Auf der anderen Klingenseite der "VIER STERNE"-Messer befinden sich in anthrazitfarbener eingeätzter Schrift u.a. Name und Anschrift der Klägerin sowie ebenfalls das "ZWILLING"-Bildzeichen.
Ob die Messer dieser Serie mit einer zusätzlichen Kennzeichnung auf dem Griff angeboten werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Beklagte zu 1 vertreibt u.a. die Messerserie "CORDON BLEU" des japanischen Schneidwarenherstellers Y.. Die Messer weisen auf der linken Seite der Klinge in roter Farbe den in der Firma der Beklagten zu 1 enthaltenen Namen "WILH. DRACHE", das Bildzeichen "Schmied am Amboß" und die Messerserie "CORDON BLEU" wie nachstehend wiedergegeben auf:

Die Messer der Serie der Beklagten sehen - verkleinert - wie folgt aus:
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagten hätten den Gesamteindruck der wettbewerblich eigenartigen "VIER STERNE"-Messerserie nachgeahmt und eine in Farbe und Aufbau verwechslungsfähige Kennzeichnung gewählt.
Die Klägerin hat beantragt,
I. die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Messer der nachfolgend wiedergegebenen Messerserie "CORDON BLEU"

und/oder
mit der angeführten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben,
2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I.1. begangen haben, insbesondere welche Umsätze sie mit diesen Messern getä-
tigt haben und welche Werbeaufwendungen sie hierfür veranlaßt haben, und zwar aufgeschlüsselt nach DM-Werten und Kalendermonaten;
II. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie sind der Auffassung, der von der Klägerin hergestellten Messerserie komme keine wettbewerbliche Eigenart zu. Die Messer der Serie "CORDON BLEU" und die beanstandete Beschriftung auf den Messerklingen hielten einen ausreichenden Abstand zu der Serie der Klägerin.
Die Beklagten haben sich schließlich auf Verwirkung und Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, Messer der Serie "CORDON BLEU" mit der beanstandeten Beschriftung anzubieten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben. Der Auskunftsund Feststellungsklage hat das Landgericht stattgegeben. Die weitergehende gegen den Vertrieb der Messer aufgrund der Formgebung unabhängig von der angebrachten Beschriftung gerichtete Unterlassungsklage hat das Landgericht abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot aufrechter-
halten, jedoch auf die beanstandete Beschriftung in roter Farbe beschränkt und festgestellt, daß die Beklagten zum Schadensersatz für die mit dem Unterlassungsgebot beanstandete Verhaltensweise ab 29. Juli 1992 (Beklagter zu 3) bzw. 31. Juli 1992 (Beklagten zu 1 und 2) verpflichtet sind. In diesem Umfang hat das Berufungsgericht die Beklagten auch zur Auskunftserteilung verurteilt.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage. Die Anschlußrevision der Klägerin richtet sich gegen die teilweise Abweisung ihres Auskunfts- und Schadensersatzantrags. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung bejaht und ausgeführt:
Die rote Kennzeichnung der Klägerin auf der linken Klingenseite der Messer verfüge über die geforderte wettbewerbliche Eigenart. Sie weise eine einprägsame und individuelle Gestaltung auf, die geeignet sei, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Erzeugnisse hinzuweisen. Wettbewerbliche Eigenart im Sinne eines Herkunftshinweises komme der Kennzeichnung durch ihre auf der besonderen Gestaltung und Anordnung der Einzelelemente beruhenden Gesamtwirkung zu. Die Funktion der Kennzeich-
nung werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Folie abziehbar sei. Bei der Werbung und beim Verkauf sei die Folie angebracht und deshalb geeignet, herkunftshinweisend zu wirken.
Die von den Beklagten angeführten Drittprodukte stellten diese Wirkung der klägerischen Kennzeichnung nicht in Frage und engten den Schutzbereich auch nicht ein. Die Drittprodukte wichen in ihrer Gesamtwirkung deutlich von der Kennzeichnung der Klägerin ab.
Die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, sei zusätzlich durch die langjährige erfolgreiche Marktpräsenz seit 1975 beachtlich gesteigert. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte stimme - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - derart überein, daß die Gefahr betrieblicher Verwechslungen bestehe. Bei der Kennzeichnung der Beklagten fänden sich sämtliche Merkmale wieder, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten.
Den Beklagten sei auch subjektiv der Vorwurf unlauteren Verhaltens zu machen. Sie seien mit ihrem Produkt auf den Markt gegangen, ohne sich darum zu kümmern, ob sie Rechtspositionen der Klägerin verletzten, obwohl sich für sie eine solche Gefahr habe aufdrängen müssen. Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt.
Das Auskunfts- und Schadensersatzverlangen der Klägerin sei im Hinblick auf die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung allerdings auf den Zeitraum von drei Jahren vor Klageerhebung begrenzt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Dagegen ist die Anschlußrevision unbegründet. Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Messer der Serie "CORDON BLEU" der Beklagten stimmten mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin und deren (roter) Kennzeichnung auf den Klingen nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte derart überein, daß die Gefahr einer Verwechslung der betrieblichen Herkunft der Produkte bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; Urt. v. 6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlagprogramm; Urt. v. 22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel; Urt. v. 6.11.1997 - I ZR 102/95, GRUR 1998, 477, 478 = WRP 1998, 377 - Trachtenjanker; für technische Erzeugnisse : BGH, Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493 - Modulgerüst, m.w.N.). Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die
Wettbewerbswidrigkeit begründen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau).
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist davon auszugehen, daß die Kennzeichnung der Messer der Klägerin die für den Wettbewerbsschutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart besitzt und daß diese aufgrund langjähriger Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat.
Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 1995, 581, 583 - Silberdistel; GRUR 2000, 521, 523 - Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kennzeichnung des Produkts liegen (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die Eignung der Kennzeichnung der Klägerin, herkunftshinweisend zu wirken, in der roten Farbe, der langgestreckten rechteckigen Form einschließlich der umrandenden Linie und dem symmetrischen Aufbau mit dem in das Zentrum gestellten Bildzeichen der Klägerin sowie den rechts und links angeordneten Beschriftungen gesehen. Darauf, daß das Berufungsgericht bei der Feststellung der wettbewerblichen Eigenart nicht sämtliche Elemente der Kennzeichnung der Klägerin in die Betrachtung einbezogen hat (vgl. hierzu II 2 b), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Erfordernis der wettbewerblichen Eigenart besagt nur, daß für den wettbewerbsrechtlichen Schutz alle diejenigen Erzeugnisse in Betracht kommen, bei denen der Verkehr Wert auf ihre betriebliche Herkunft legt und gewohnt ist, aus be-
stimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (vgl. BGHZ 50, 125, 130 - Pulverbehälter).
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß die wettbewerbliche Eigenart durch langjährige Benutzung der Kennzeichnung eine Steigerung erfahren hat. Es hat dazu festgestellt, daß die "VIER STERNE"-Messerserie der Klägerin seit 1978 mit der in Frage stehenden Kennzeichnung versehen wird und mit erheblichen Stückzahlen auf dem Markt ist. Die tatrichterlichen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart und ihrer Steigerung nimmt die Revision rügelos hin.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht aufgrund der Übereinstimmung bestimmter, vom Verkehr als Herkunftszeichen angesehener Merkmale die Gefahr einer betrieblichen Herkunftstäuschung bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß sich bei der Kennzeichnung der Beklagten sämtliche Merkmale wiederfänden, die den Gesamteindruck der Kennzeichnung der Klägerin prägten. Beide Kennzeichnungen seien in roter Farbe gehalten. Identisch sei weiterhin das Format der Kennzeichnungen in der Form eines langgestreckten, schlanken Rechtecks. Die Beschriftung sei wie bei den Produkten der Klägerin symmetrisch um ein scherenschnittartiges Bildelement mit einer figürlichen Darstellung (bei den Beklagten: "Schmied am Amboß") gruppiert, die im Zentrum stehe und durch kräftige rote Flächen den Blickpunkt der Kennzeichnung bilde. Entsprechend der Kennzeichnung der Klägerin finde sich bei den Produkten der Beklagten auf der linken Seite der Firmenhinweis und auf der rechten Seite der Kennzeichnung die Produktbezeichnung der Messerserie sowie ein Hinweis auf die Fertigungs-
qualität. Die Unterschiede der Kennzeichnungen seien geringfügig. Ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die Messer der Beklagten, die auch ohne die Kennzeichnungen nach ihrer Gestaltung sehr ähnlich seien, unmittelbar mit den "VIER STERNE"-Messern der Klägerin verwechseln. Diejenigen Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffielen, gingen, weil sich die Messer der Parteien sehr nahekämen, davon aus, es handele sich um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin in geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen stehe.

b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Sachverhalts läßt sich aber weder eine unmittelbare Herkunftstäuschung noch eine solche im weiteren Sinne oder unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens bejahen.
aa) Bei der Feststellung einer unmittelbaren Herkunftstäuschung der Messer der Parteien aufgrund des Gesamteindrucks ihrer Kennzeichnung hat das Berufungsgericht bei dem Vergleich der Kennzeichen der Parteien - rechtsfehlerhaft - nur einzelne ihrer Elemente (Farbe, Format, Aufbau und Anordnung von Einzelelementen) in die Betrachtung einbezogen. Diese Elemente hat es isoliert mit der von der Beklagten verwandten Kennzeichnung auf Übereinstimmungen verglichen.
Zwar brauchen nicht alle Gestaltungsmerkmale des Produktes eines Wettbewerbers übernommen zu werden; vielmehr kommt es darauf an, daß gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1999 - I ZR 199/96, GRUR 1999, 923, 926 = WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD). Bei der Beurteilung
der Herkunftstäuschung im Rahmen des § 1 UWG, die erst durch eine von den Parteien verwandte Kennzeichnung hervorgerufen wird, gelten aber die aus dem Kennzeichenrecht bekannten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr (v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 21 Rdn. 58; Sambuc, Der UWGNachahmungsschutz , Rdn. 601). Mithin ist auch hier davon auszugehen, daß der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen , wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Indem das Berufungsgericht bei der Feststellung der Herkunftstäuschung nur einzelne Elemente der Kennzeichnung der Klägerin mit denjenigen der Beklagten verglichen hat, hat sich das Berufungsgericht von seinem (zutreffenden ) Ausgangspunkt der Feststellung des Gesamteindrucks der Kennzeichen der Parteien gelöst und nicht aufgrund einer umfassenden tatrichterlichen Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls geprüft, ob eine Täuschung des Verkehrs eintritt (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 203/96, GRUR 1999, 751, 753 = WRP 1999, 816 - Güllepumpen, m.w.N.).
Bei der Annahme, ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher werde die "CORDON BLEU"-Messer der Beklagten unmittelbar mit denjenigen der "VIER STERNE"-Messer der Klägerin verwechseln, hat das Berufungsgericht nicht genügend auf die unterschiedlichen Bildelemente abgestellt. Während das von der Klägerin verwandte Bildzeichen die "ZWILLING"-Marke der Klägerin zeigt, weist die Kennzeichnung der Beklagten die Darstellung des "Schmied am Amboß" auf. Auch die Unterschiede bei den Firmenzeichen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Beide Parteien geben in den Kennzeichnungen ihre unterschiedlichen Firmenbezeichnungen an. Schließlich enthalten die Kennzeichnungen ebenfalls die verschiedenen Bezeichnungen der Messerse-
rien - "****VIER STERNE MESSER" einerseits und "CORDON BLEU" andererseits - und die unterschiedlichen Fertigungsqualitäten (FRIODUR® ICE HARDENED/Rostfrei Geschmiedet).
Diese Gestaltungselemente, die überwiegend einen unmittelbaren Bezug zur Herkunft der Produkte haben, hat das Berufungsgericht in die Beurteilung , ob der Verkehr über die Herkunft der Produkte getäuscht wird, nicht einbezogen , sondern nur auf Übereinstimmungen bei Farbe, Format, Aufbau und Anordnung der Einzelelemente der Kennzeichnung der Parteien abgestellt.
Von einer unmittelbaren Herkunftstäuschung i.S. von § 1 UWG aufgrund des Eindrucks der sich gegenüberstehenden Kennzeichen der Messerserien ist dagegen auch unter Berücksichtigung der gesteigerten wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Klägerin nicht auszugehen. Dies vermag der Senat auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts , des beiderseitigen Parteivortrags sowie der zu den Akten gereichten Fotos der Messerserien und der vorgelegten Originalmesser der Parteien selbst zu entscheiden, ohne daß es weiterer Aufklärung durch den Tatrichter bedarf.
Das von der Klägerin verwandte Kennzeichen wird maßgeblich geprägt durch die in der Mitte auf rotem Grund scherenschnittartig wiedergegebene Darstellung der "ZWILLING"-Marke, die noch durch die Wiederholung der Angabe "ZWILLING" im links angeführten Firmenzeichen der Klägerin unterstrichen wird und - in geringerem Maße - durch die Angabe der Firma der Klägerin sowie die Bezeichnung der Messerserie. In der Wirkung tritt hinter diesen Merkmalen die rechteckige Form des klägerischen Kennzeichens und die Anordnung der Einzelelemente zurück. Das Kennzeichen der Beklagten weist
hierzu in den prägenden Bestandteilen deutliche Abweichungen auf. Zentral angeordnet ist eine über die Umrandung nach oben hinausragende Bilddarstellung ("Schmied am Amboß"), die keine Gemeinsamkeiten mit der "ZWILLING"-Marke aufweist. Hinzu kommt eine auf die Beklagte zu 1 hinweisende Firmenbezeichnung und die abweichende Angabe der Messerserie und der Fertigungsqualitäten, die sich insgesamt von dem Kennzeichen der Klägerin abheben. Danach verbleiben an übereinstimmenden Merkmalen die rote Farbe, die zur Kennzeichnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings auch von einem dritten Wettbewerber verwandt wird, und - mit den vom Berufungsgericht festgestellten Einschränkungen - die rechteckige Umrandung und der Aufbau der Kennzeichnung, die eine Herkunftstäuschung jedoch nicht zu begründen vermögen.
Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Produkte der Parteien läßt sich auch nicht unter Heranziehung der vom Berufungsgericht angeführten Ä hnlichkeit in der Gestaltung der Messer annehmen. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, daß Klingenform und -material durch die jeweilige Funktion überwiegend vorgegeben sind und der Messergriff sowie der Messerkropf - wenn auch geringe - Unterschiede aufweisen.
bb) Allerdings ist das Berufungsgericht für den Fall, daß Verbrauchern die inhaltlichen Unterschiede der Klingenkennzeichnungen auffallen, von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr oder einer Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne ausgegangen und hat angenommen, diese Verbraucher nähmen an, es handele sich bei den "CORDON BLEU"-Messern der Beklagten um eine Zweitserie der Klägerin oder jedenfalls um Produkte eines Anbieters, der mit der Klägerin geschäftlich oder organisatorisch verbunden sei. Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Im Kennzeichenrecht kann eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch dann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen der Kollisionszeichen erliegt, sondern i.S. der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens) oder trotz Erkennens der gegebenen Unterschiede der Zeichen wegen teilweiser Übereinstimmung von der Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge zwischen den Markeninhabern ausgeht (BGH GRUR 2000, 608, 609 - ARD-1).
Eine nach § 1 UWG unzulässige vermeidbare Herkunftstäuschung kann ebenfalls vorliegen, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handele sich um eine Zweitmarke des Originalherstellers (vgl. BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker) oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1962 - I ZR 21/61, GRUR 1963, 152, 156 - Rotaprint; Urt. v. 4.1.1963 - Ib ZR 95/61, GRUR 1963, 423, 428 - coffeinfrei; GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; v. Gamm aaO Kap. 21 Rdn. 30 und 58; Sambuc aaO Rdn. 100 und 601). Zu der Annahme des Berufungsgerichts, Verbraucher, denen die inhaltlichen Unterschiede der Kennzeichnungen der Parteien auffielen, würden die Messer der Beklagten für eine Zweitserie der Klägerin halten oder von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen der Parteien ausgehen , sind keine näheren tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es sind dafür
auch keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. In diesem Zusammenhang legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung wiederum einen Gesamteindruck der Kennzeichnungen der Parteien zugrunde, der auf einer - unzulässigen - zergliedernden Betrachtungsweise der Kennzeichen beruht. Die oben angeführten deutlichen Abweichungen, vor allem auch die - auffällig angebrachte - unterschiedliche Herstellerangabe, sprechen gegen die Annahme einer Zweitmarke der Klägerin oder organisatorischer oder wirtschaftlicher Verflechtungen der Parteien.
Damit scheiden die von der Klägerin geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach § 1 UWG einschließlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung (§ 242 BGB) und auf Feststellung von Schadensersatz aus.
III. Danach war auf die Revision unter Aufhebung der Vorentscheidungen die Klage abzuweisen, während die Anschlußrevision unbegründet war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Raebel

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 10. Dezember 1993 angemeldeten und am 10. Februar 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 056 640 "Wintergarten", die unter anderem für "Theateraufführung, Musikdarbietung, Werbung oder Rundfunk - und Fernsehwerbung, Kinowerbung" Schutz genießt. Die Klägerin betreibt das "Wintergarten Varieté-Theater" in Berlin, das seit dem 26. September 1992 ununterbrochen bespielt wird und in mehr als 1000 Shows von über 600.000 Gästen besucht worden ist. Das Theater knüpft an die Tradition des alten 1880 im Zentralhotel an der Friedrichstraße in Berlin begründeten "Win-
tergartens" an. Über seine Programme ist in Werbebroschüren, Zeitungen, Zeitschriften und im Fernsehen bundesweit berichtet worden. In dem Theatersaal wurden verschiedene Fernsehsendungen produziert. Die Beklagte, eine öffentlich-rechtliche Fernsehanstalt, ist Inhaberin der am 12. Januar 1994 angemeldeten und am 17. Januar 1995 eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten", die - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - für die Dienstleistungen "Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion" Schutz genießt. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Zeichen der Parteien seien verwechselbar , zumal sie teilweise identisch seien. Der Zusatz "ZDF" weise lediglich auf den Betrieb hin und schließe die Ä hnlichkeiten nicht aus, da prägend der Bestandteil "Wintergarten" sei. Auch die Dienstleistungen seien identisch, jedenfalls aber ähnlich. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen /-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video - und Fernsehproduktionen zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung und Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen und schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der für die Waren Veranstaltung und Verbreitung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose und drahtgebundene Netze, Film-, Ton-, Video- und Fernsehpro-
duktionen am 12. Januar 1994 beim Deutschen Patentamt angemeldeten und am 17. Januar 1995 in die Markenrolle beim Patentamt eingetragenen Marke Nr. 2 090 158 "ZDF-Wintergarten" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt, da dem Publikum außerhalb Berlins das Etablissement der Klägerin nicht bekannt sei. Sie hat behauptet, die Marke werde von mehr als 100 Unternehmen, zum Beispiel auch im Gastronomiegewerbe, verwendet; sie besitze keine prägende Kraft mehr. Der Schwerpunkt ihres Zeichens liege wegen dessen überragender Bekanntheit bei dem Bestandteil "ZDF". Eine Prägung erhalte das Zeichen auch durch die Bekanntheit der im Sommer ausgestrahlten Sendung "ZDF-Fernsehgarten". Hinsichtlich der Dienstleistungen bestehe keine Ä hnlichkeit, da Hörfunk- und Fernsehsendungen von Fernsehveranstaltern , nicht aber von Varieté-Theatern erbracht würden. Das Landgericht hat, soweit nicht die Parteien wegen eines Teils der ursprünglich geltend gemachten Ansprüche den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ergänzend zum Hauptantrag zu 1 beantragt, hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, eine Unterhaltungssendung unter dem Titel "ZDFWintergarten" zu veranstalten und/oder auszustrahlen und/oder anzukündigen und/oder zu bewerben; weiter hilfsweise, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Großraum Berlin das Zeichen "ZDF-Wintergarten" im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Verbreitung von unterhaltenden Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen über drahtlose oder drahtgebundene Netze sowie für Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktionen zu be-
nutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter diesem Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren und Dienstleistungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen sowie schließlich das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint und dazu ausgeführt: Der Unterlassungsanspruch folge nicht aus § 14 Abs. 1 MarkenG. Diese Bestimmung gewähre durch die Zuerkennung eines Ausschließlichkeitsrechts dem Markeninhaber zwar u.a. ein Verbietungsrecht, die Voraussetzungen hierfür ergäben sich jedoch aus § 14 Abs. 2 MarkenG, die im Streitfall nicht gegeben seien. Weil die angegriffene Kennzeichnung nicht nur aus der Klagemarke bestehe , sondern einen weiteren Bestandteil aufweise, sei auch der Kollisionstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mangels Zeichenidentität nicht erfüllt. Weiter fehle es an einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Diese sei trotz leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen der geringen Markenähnlichkeit und der noch geringeren Ä hnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen nicht gegeben. Unterstelle man zugunsten der Klägerin, daß das von ihr betriebene Varieté-Theater tatsächlich
20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei, folge daraus eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft, die berücksichtigt werden müsse. Die Marke sei nicht geschwächt. Die Beklagte habe nicht dargelegt, daß in erheblichem Umfang identische oder ähnliche Zeichen auf dem gleichen oder einem benachbarten Warengebiet benutzt würden. Es reiche nicht aus, daß die Marke auf ähnlichen Dienstleistungsgebieten, etwa bei der Beherbergung und Verpflegung von Gästen verwendet werde. Die Markenähnlichkeit sei nur gering. Es sei auf den Gesamteindruck der jeweiligen Marke abzustellen. Dieser werde hinsichtlich der angegriffenen Marke maßgeblich durch den Bestandteil "ZDF" geprägt, der einen extrem hohen Bekanntheitsgrad aufweise und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Die Kennzeichnung "ZDF" deute auf Eigenproduktionen der Beklagten hin und lasse nicht den Eindruck aufkommen, die Sendung übernehme eine Produktion der Klägerin. Dem stehe nicht entgegen, daß tatsächlich in der Presse in einem Kurzhinweis darauf hingewiesen worden sei, "Wintergarten" werde im ZDF ausgestrahlt. Eine Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da der Zusatz des Unternehmenskennzeichens "ZDF" im Verkehr eine für jedermann erkennbare Klarstellung der Herkunft der Dienstleistungen bedeute. Auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung könne nicht aufkommen. Die Dienstleistungen, die die Parteien erbrächten, wiesen allenfalls eine ganz geringe Ä hnlichkeit auf; es bestünden keine so engen Berührungspunkte, daß die beteiligten Verkehrskreise sie im Hinblick auf ihre regelmäßige betriebliche Herkunft demselben Unternehmen zuordnen könnten, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet seien.
Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch zur Abwehr unerwünschter Rufausbeutung aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG oder § 1 UWG zu. Ebensowenig sei ein Anspruch aus § 3 UWG gegeben; es sei nicht anzunehmen , daß ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehe, daß es sich bei der Sendung "ZDF-Wintergarten" um eine Übertragung einer Show aus ihrem Varieté-Theater handele. Der geltend gemachte Löschungsanspruch teile, weil die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 MarkenG ebensowenig gegeben seien, das Schicksal des Unterlassungsanspruchs. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Allerdings hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Ansprüche aus § 14 Abs. 1 und § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß § 14 Abs. 1 MarkenG keine Anspruchsgrundlage darstellt. Die Bestimmung ordnet den in § 4 MarkenG nicht näher definierten Markenschutz als ein subjektives und ausschließliches Recht dem Inhaber der Marke zu (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz , § 14 Rdn. 8). Der konkrete Inhalt, insbesondere die aus dem Ausschließlichkeitsrecht fließenden Ansprüche im einzelnen sind in § 14 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 MarkenG geregelt. Ohne Erfolg nimmt die Revision die von der Klägerin schon in den Instanzen unter Berufung auf eine im Schrifttum vertretene Meinung (Tilmann, GRUR 1996, 701, 702 f.) auf, mit § 14 Abs. 1 MarkenG verhalte es sich wie mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen, die sich für den unmittelbar Verletzten ohne eine ausdrückliche Regelung - § 13 Abs. 2 UWG beziehe
sich lediglich auf andere Anspruchsteller - aus den konkreten Vorschriften (etwa §§ 1, 3 UWG) ergäben. Eine den Vorschriften des Markengesetzes über die Verletzung des Markenrechts vergleichbare Regelung ist im Wettbewerbsrecht nicht gegeben. Die von der Revision angesprochene Sachbefugnis des unmittelbar Verletzten im Wettbewerbsrecht hat mit der Zuordnung besonderer Ansprüche durch § 14 Abs. 1 MarkenG nichts zu tun. Eine Parallele läßt sich auch schon deshalb nicht ziehen, weil die markengesetzliche Regelung auf den Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie beruht, also nicht ohne weiteres nach allgemeinen nationalen Rechtsregeln, sondern in erster Linie aus der Richtlinie heraus auszulegen ist.
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des weiteren Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint. Abgesehen davon, daß es an Warenidentität fehlt - und somit schon deshalb ein Anspruch aufgrund dieser Vorschrift ausscheidet -, hat das Berufungsgericht zutreffend auch eine Markenidentität verneint. Das ergibt sich aus dem unmittelbaren Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen und bedarf keiner weiteren Erläuterung. 2. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG versagt. Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgegangen, daß die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ä hn-
lichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; zuletzt: BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529, 531 - ARD-1; Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/ TISSERAND, jeweils m.w.N.).
a) Bezüglich der Dienstleistungsähnlichkeit ist das Berufungsgericht - von der Revision im einzelnen nicht in Zweifel gezogen - davon ausgegangen, daß die Parteien Dienstleistungen erbringen, die eine geringe Ä hnlichkeit aufweisen. Das kann im Ergebnis nicht beanstandet werden. Allerdings hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung wesentlich auf die regelmäßige betriebliche Herkunft der in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen abgestellt. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Maßgeblich für die Annahme einer Dienstleistungsähnlichkeit ist nicht zuletzt angesichts der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen in erster Linie Art und Zweck der Dienstleistung (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 24 Rdn. 393), d.h. der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung (vgl. Althammer/Ströbele, Markengesetz , 6. Aufl., § 9 Rdn. 66) und allenfalls noch die Vorstellung des Verkehrs, daß die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (vgl. BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II; Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 498 = WRP 1999, 528 - TIFFANY).
b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht ausgeführt, es gehe zugunsten der Klägerin davon aus, daß die Klagemarke eine leicht gesteigerte Kennzeichnungskraft aufweise, wenn zu ihren Gunsten angenommen werde, daß das von ihr betriebene Varieté-
Theater tatsächlich 20 % der Gesamtbevölkerung bekannt sei. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Die Feststellung ist - ungeachtet der Gegenrüge der Revisionserwiderung, für den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt, den Anmeldetag des angegriffenen Zeichens der Beklagten habe die Klägerin nicht einmal die unterstellte Bekanntheit behauptet - im Revisionsverfahren der Beurteilung zugrunde zu legen.
c) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist das Berufungsgericht zutreffend von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz ausgegangen , daß auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1). Dabei ist der Gesamteindruck des jüngeren Zeichens unabhängig von der konkreten Kollisionslage allein anhand der Gestaltung der Marke selbst zu beurteilen; auf die Frage, wie die Marken Dritter gestaltet sind, kommt es dabei grundsätzlich nicht an (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 235 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck der angegriffenen Marke nicht rechtsfehlerfrei bestimmt. Es ist davon ausgegangen, daß die Marke der Beklagten wesentlich durch ihren Bestandteil "ZDF" geprägt werde, weil dieser einen extrem hohen Bekanntheitsgrad habe und deshalb von den angesprochenen Verkehrskreisen als wesentlich empfunden werde. Ebenso wie auf dem Modesektor sei der Verkehr auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde. Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet , daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Publikum, sofern in einer Marke auch ein bekanntes Unternehmenskennzeichen enthalten
ist, regelmäßig nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997, 567 - JUWEL; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO). Die Annahme des Berufungsgerichts , der Verkehr orientiere sich nicht nur in der Modebranche in erster Linie an dem hinter einer Marke stehenden Unternehmen (BGH GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL), sondern sei auch in der Unterhaltungsbranche daran gewöhnt, daß innerhalb von Marken und Titeln in zunehmendem Maße auf die Herkunft von einem bestimmten Sender hingewiesen werde, stimmt jedenfalls im Grundsatz mit der Lebenserfahrung nicht überein. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß Fernsehsendungen - auch Eigenproduktionen der einzelnen Sender - in aller Regel allein mit dem Sendungstitel bezeichnet werden (z.B. heutejournal , Tagesthemen, Frontal, Report, Sport-Studio o.ä.), ohne daß die Bezeichnung des Sendeunternehmens hinzugesetzt wird, sich das Publikum also grundsätzlich an dem eigentlichen Sendungstitel orientiert. Demnach ist auch hier mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen, daß der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch den Bestandteil "Wintergarten" geprägt wird, so daß eine große Markenähnlichkeit mit der Klagemarke gegeben ist.
d) Danach kann auf der Grundlage der bisher festgestellten Tatsachen eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Kennzeichnung nicht verneint werden. Das Berufungsgericht wird im neu eröffneten Berufungsverfahren den zwischen den Parteien umstrittenen Grad der
Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie den genauen Grad der Ä hnlichkeit der einander gegenüberstehenden Dienstleistungen festzustellen, und alsdann die Frage einer Verwechslungsgefahr erneut zu beantworten haben. 3. Ebenso wie eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG derzeit nicht verneint werden kann, kann auch die Frage einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG noch nicht abschließend beurteilt werden, auf die es im Zusammenhang mit der Frage der Löschungsreife der angegriffenen Kennzeichnung ankommt, weil die Rechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in ihren Voraussetzungen derjenigen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ebenso gleich zu erachten ist, wie diejenige im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. b und von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL (EuGH, Urt. v. 22.6.2000 - Rs. C-425/98, MarkenR 2000, 255, 257 Tz. 25 ff. - Marca Mode/ Adidas). 4. Bei dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand, nach dem noch Feststellungen zur Bekanntheit der Klagemarke getroffen werden müssen, erübrigen sich Ausführungen zu den geltend gemachten Ansprüchen wegen Rufausbeutung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ebenso wie zu den in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Anträgen.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert