Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2010 - I ZR 39/08

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt den Pay-TV-Sender "P. ". Sie schloß mit Kunden Verträge über ein "P. "-Abonnement, ohne eine Widerrufsbelehrung zu erteilen. Abonnenten erhielten auf fernmündliche Bestellung eine schriftliche Erklärung, daß der Vertrag geschlossen worden sei, einen - im Eigentum der Beklagten verbleibenden - Decoder, der es ermöglichte, das weit überwiegend verschlüsselt ausgestrahlte Fernsehprogramm des Senders auf dem Bildschirm wahrnehmbar zu machen, sowie eine monatlich erscheinende Programmzeitschrift. Die zumindest einjährige Laufzeit des Abonnements, das zur Zahlung
eines monatlichen Entgelts verpflichtete, verlängerte sich um ein weiteres Jahr, wenn der Vertrag nicht zuvor mit einer Frist von sechs Wochen gekündigt wurde.
Der klagende Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände hat die Ansicht vertreten, die Beklagte verhalte sich wettbewerbswidrig , wenn sie mit Kunden Abonnementverträge schließe, ohne sie gemäß § 7 Abs. 2 VerbrKrG über ein Widerrufsrecht zu belehren. Auf diese Verträge sei § 2 Nr. 2 VerbrKrG jedenfalls entsprechend anzuwenden. Dieser gelte nicht nur für Verträge über Sachlieferungen, sondern für alle Verträge, die dem Verbraucher über einen längeren Zeitraum verteilte Bindungen auferlegten. Die Leistungen der Beklagten seien - auch wegen der regelmäßigen Lieferung der Programmzeitschrift - mit den Leistungen bei einem Zeitschriftenabonnement vergleichbar.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Abschluß eines P. -Abonnements mit Analogdecoder (Laufzeit zunächst ein Jahr) und mindestens monatlicher Zusendung einer Programm-Vorschau schriftlich zu bestätigen , wenn die auf den Vertragsabschluß gerichtete Willenserklärung des Kunden ausschließlich telefonisch abgegeben wurde und in bezug auf den o.a. Vertrag keine dem Verbraucherkreditgesetz genügende Widerrufsbelehrung ausgehändigt wurde. Die Beklagte hat dagegen vorgebracht, die Vorschrift des § 2 VerbrKrG beziehe sich nur auf die Lieferung von Sachen und sei auf Verträge über Dienstleistungen, wie sie von ihr angeboten würden, weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben (LG Hamburg WRP 2000, 650 = ZIP 2000, 974).
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge- richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen (OLG Hamburg OLGRep 2001, 114).
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

A. Der Klageantrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger wendet sich mit seinem Antrag - wie aus seinem Klagevorbringen hervorgeht - nur dagegen, daß die Beklagte mit Verbrauchern Pay-TV-Abonnementverträge abschließt, ohne eine Belehrung über ein Widerrufsrecht zu erteilen. Fallgestaltungen, bei denen zwar eine Widerrufsbelehrung erteilt wird, diese aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht, sind nicht Gegenstand der Klage. Bei dieser Sachlage macht die Verweisung auf das Verbraucherkreditgesetz den Klageantrag nicht unbestimmt.
B. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Beklagte zur Erteilung einer Widerrufsbelehrung nicht verpflichtet war.
I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, die Beklagte handele nicht wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn sie Pay-TV-Abonnementverträge formlos und ohne Widerrufsbelehrung schließe, weil das Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) auf solche Verträge nicht anwendbar sei. Eine unmittelbare Anwendung des § 2 Nr. 2 i.V. mit § 7 Abs. 2 VerbrKrG scheide aus, weil der Abonnementvertrag, der den Zugriff auf das Fernsehprogramm von "P. " ermögliche, nicht die Lieferung von Sachen, sondern die Erbringung von Dienstleistungen betreffe.
Eine entsprechende Anwendung des § 2 VerbrKrG komme nicht in Betracht , weil das Gesetz, das die erfaßten Geschäfte enumerativ aufzähle, insoweit keine planwidrige Regelungslücke enthalte. Gegen die Annahme, daß der Gesetzgeber bei der Fassung des § 2 VerbrKrG die Möglichkeit einer Einbeziehung gleichgelagerter Dienstleistungsgeschäfte nicht bedacht habe, sprächen eine Reihe von Anhaltspunkten. Nach der Ersetzung des Abzahlungsgesetzes durch das Verbraucherkreditgesetz habe § 2 VerbrKrG die Rechtsstellung des Verbrauchers nach § 1c AbzG zwar beibehalten, aber nicht verbessern sollen. Schon das Abzahlungsgesetz habe kaufvertragliche Geschäfte betreffend den Erwerb von Sachen und solche dienst- oder werkvertraglicher Art unterschiedlichen Regelungen unterworfen.
Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. Nr. L 42/48 v. 12.2.1987), die durch das Verbraucherkreditgesetz umgesetzt worden sei, habe bei Dienst- oder Werkverträgen, die nicht in Zusammenhang mit den in § 2 VerbrKrG genannten Geschäften stünden, nicht ein Widerrufsrecht und eine Belehrungspflicht vorgeschrieben.
Der Gesetzgeber habe die Möglichkeit, die behauptete Regelungslücke im Rahmen der geplanten Neuregelung des Verbraucherkreditrechts zu schließen , bisher nicht wahrgenommen.
II. Diese Beurteilung wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen.
1. Der Kläger ist gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG (in der seit dem 1. Juli 2000 geltenden Fassung) für den geltend gemachten Anspruch aus § 1 UWG klagebefugt, da er in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen ist (vgl. auch BGH, Urt. v. 31.10.2002 - I ZR 132/00, GRUR 2003, 252, 253 = WRP 2003, 266 - Widerrufsbelehrung IV).
2. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zu.

a) Ein Unternehmer, der einen Verbraucher als Vertragspartner nicht über ein Widerrufsrecht belehrt, das diesem nach den gesetzlichen Vorschriften zusteht, handelt grundsätzlich wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 306/99, GRUR 2002, 720 = WRP 2002, 832 - Postfachanschrift; Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 55/00, GRUR 2002, 1085, 1087 f. = WRP 2002, 1263 - Belehrungszusatz, jeweils m.w.N.). Ein Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung einer Pflicht zur Belehrung über ein Widerrufsrecht setzt, wenn er - wie hier - auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, zum einen voraus, daß ein solcher Verstoß stattgefunden hat, und zum anderen, weil der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, daß die Belehrungspflicht in entsprechenden Fällen nach der im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechtslage fortbesteht. Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

b) Entgegen der Ansicht des Klägers unterlag die Beklagte zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht beim Abschluß von Pay-TV-Abonnementverträgen in Fällen, in denen nur der Kunde seine Vertragserklärung fernmündlich abgegeben hat, keiner Pflicht zur Belehrung über ein Widerrufsrecht. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß der damals noch geltende § 2 VerbrKrG in solchen Fällen nicht anwendbar war.
Nach dem gegenwärtigen Rechtszustand gilt nichts anderes. Die Vorschrift des § 2 VerbrKrG ist wie das Verbraucherkreditgesetz insgesamt durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138, SchuldRModG) aufgehoben worden. An ihre Stelle ist ohne für den Streitfall wesentliche Änderungen § 505 BGB getreten (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 505 Rdn. 1), der dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB einräumt.
aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 2 Nr. 2 VerbrKrG (nunmehr § 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) scheidet aus, weil sich diese Vorschrift nur auf die Lieferung von Sachen gleicher Art bezieht.
Das Programmangebot der Beklagten hat - wie bereits das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - Dienstleistungscharakter. Die Beklagte bietet den Abonnenten die Möglichkeit, ihr Fernsehprogramm, das sie an eine breite Öffentlichkeit ausstrahlt, gegen ein nach Zeitabschnitten bemessenes Entgelt zu nutzen. Der zur Entschlüsselung der Programmsignale erforderliche Decoder wird mietweise zur Verfügung gestellt. Die regelmäßige Übersendung der Programmzeitschrift ist eine typische Nebenleistung, die an der Rechtsnatur des Abonnementvertrages insgesamt nichts ändert.
bb) Das Berufungsgericht hat weiterhin zu Recht entschieden, daß § 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) auf Dienstleistungsverträge der vorliegenden Art auch nicht entsprechend anwendbar ist.
Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 252). Beide Voraussetzungen sind nach § 2 VerbrKrG in Fällen der vorliegenden Art nicht gegeben (h.M.; vgl. OLG Dresden ZIP 2000, 830, 833; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl., § 2 VerbrKrG Rdn. 4; Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt , Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., § 2 Rdn. 9; Staudinger/KessalWulf , BGB, Bearb. 2001, § 2 VerbrKrG Rdn. 8; Laukemann, WRP 2000, 624, 626 ff.; vgl. auch v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz , 2. Aufl., § 2 Rdn. 4; a.A. LG Koblenz VuR 1998, 266, 267; Erman/Rebmann , BGB, 10. Aufl., § 2 VerbrKrG Rdn. 4; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 2 VerbrKrG Rdn. 11; Schmittmann, MMR 2000, 711; vgl. weiter - de lege ferenda - Mankowski, VuR 2001, 112, 113 f.; ders., K&R 2001, 365, 366 f.; offengelassen in BGH, Urt. v. 10.7.2002 - VIII ZR 199/01, NJW 2002, 3100, 3101).
(1) Der Ausschluß von Verträgen über Dienstleistungen aus dem Regelungsbereich des § 2 VerbrKrG (§ 505 BGB) stellt keine planwidrige Regelungslücke des Gesetzes dar.

Die Vorschrift des § 2 VerbrKrG enthält eine enumerative Aufzählung der Tatbestände, bei denen eine Widerrufsbelehrung nach § 7 VerbrKrG vorgeschrieben ist. Schon dies spricht gegen die Annahme einer Regelungslücke (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 7). Die Vorschrift ist zudem mit der Begründung eines Widerrufsrechts nicht nur eine Ausnahme vom Grundsatz der Vertragsfreiheit, sondern auch innerhalb des Verbraucherkreditgesetzes , das Kreditverträge zum Gegenstand hat, ein Fremdkörper (vgl. dazu Soergel/Häuser aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 1; Mankowski, K&R 2001, 365).
Die Gesetzesgeschichte des § 2 VerbrKrG spricht ebenfalls gegen die Annahme, die Unanwendbarkeit der Vorschrift auf Dienstleistungsverträge stelle eine planwidrige Regelungslücke dar. Dazu hat das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt, daß die Einfügung dieser Vorschrift in das Verbraucherkreditgesetz lediglich dem Zweck diente, eine Verschlechterung des Verbraucherschutzes im Verhältnis zum früheren Abzahlungsgesetz zu verhindern (vgl. dazu die Stellungnahme des Bundesrates zu Art. 1 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze, BT-Drucks. 11/5462 S. 35; MünchKomm.BGB/Ulmer aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 1; Mankowski, K&R 2001, 365). Das Abzahlungsgesetz war nach der zu ihm ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nur auf Kaufverträge über bewegliche Sachen anwendbar. Eine ausdehnende Anwendung dieses Sondergesetzes auf anders geartete Verträge wurde mit der Begründung abgelehnt, dem stehe der sozialpolitische Zweck des Gesetzes entgegen, den bei Ratenzahlungskäufen (bzw. bei längerfristigen Bezugsbindungen) besonders gefährdeten Käufer beweglicher Sachen zu schützen. Das Risiko, daß ein Interessent den Werbemethoden geschulter Vertriebsberater unterliege und sich zu einem übereilten, ihn längerfristig binden-
den Vertragsabschluß bereitfinde, bestehe im Geschäftsleben allgemein, ohne daß daraus - falls Zahlung in Teilbeträgen vereinbart sei - stets die Anwendung abzahlungsrechtlicher Bestimmungen hergeleitet werden könnte (vgl. BGHZ 87, 112, 115 f., 120; 105, 374, 377 f. - Präsentbücher; vgl. weiter BGHZ 97, 351, 360; BGH, Urt. v. 25.5.1983 - VIII ZR 51/82, NJW 1983, 2027). Der Annahme, das Abzahlungsgesetz könne auf regelmäßig wiederkehrende oder dauernd zu erfüllende Dienstleistungsverträge entsprechend angewendet werden, stand weiter entgegen, daß dies die Vorschrift des § 1b Abs. 4 AbzG über den Widerruf bei gemischten Verträgen gegenstandslos gemacht hätte.
(2) Für eine entsprechende Anwendung des § 2 VerbrKrG (§ 505 BGB) auf Dienstleistungsverträge könnte nur der Zweck dieser Vorschrift sprechen. Sie soll wie § 1c AbzG, an dessen Stelle sie getreten ist, den Verbraucher davor schützen, sich unüberlegt und unter dem Druck der von der Gegenseite aktiv geführten Vertragsverhandlungen mit einer Verpflichtung zu belasten, die sich nach Dauer und Höhe erst in der Zukunft realisiert (vgl. BGH NJW 2002, 3100, 3101 m.w.N.). Ein solches Schutzinteresse besteht bei einer langfristigen Verpflichtung zur entgeltlichen Entgegennahme von Dienstleistungen nicht anders als beim laufenden Bezug von Sachen. Eine analoge Anwendung eines Gesetzes kann jedoch nicht schon damit begründet werden, daß bei einem nicht geregelten Tatbestand auf seiten eines Beteiligten ein Interesse vorliegt, das demjenigen vergleichbar ist, dessen Schutz der Gesetzgeber durch die Gesetzesvorschrift in deren unmittelbarem Anwendungsbereich bezweckt hat. Eine solche Betrachtungsweise würde die Interessen der anderen Beteiligten zu Unrecht vernachlässigen (vgl. BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 193; 120, 239, 251 f.). Der Gesetzgeber hat in § 2 VerbrKrG (§ 505 BGB) - wie in der Vorgängervorschrift des § 1c AbzG - gerade keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz aufgestellt , daß einem Verbraucher bei langfristigen Verträgen mit laufenden Zah-
lungsverpflichtungen ein Widerrufsrecht zusteht (vgl. MünchKomm.BGB/Ulmer aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 4; Staudinger/Kessal-Wulf aaO § 2 VerbrKrG Rdn. 7). Die wirtschaftliche Bindung des Verbrauchers ist etwa bei langfristigen Mietverträgen meist stärker als bei längerfristigen Verträgen über die Lieferung von Sachen; ein Widerrufsrecht ist gleichwohl für Verträge dieser Art nicht vorgesehen. Diese bewußte Beschränkung des Anwendungsbereichs auf Verträge über die Lieferung oder den Bezug von Sachen spricht gegen eine analoge Anwendung im andersartigen Bereich der Dienstleistungen. Durch Analogie darf eine vom Gesetzgeber als Ausnahme gewollte Regelung nicht zum allgemeinen Prinzip erhoben werden (vgl. Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 181).
(3) Eine auf Pay-TV-Abonnementverträge beschränkte entsprechende Anwendung des § 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) kommt ebensowenig in Betracht (a.A. Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., § 505 BGB Rdn. 40 m.w.N.).
Eine solche auf einen einzelnen Sachverhalt bezogene Analogie wäre bereits unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit nicht unbedenklich. Gerade wenn es - wie hier - um die Wirksamkeit von Verträgen geht, sind die betroffenen Unternehmen in besonderer Weise auf feste Rahmenbedingungen angewiesen.
Entscheidend ist aber, daß der Gesetzgeber für solche Verträge trotz der Erörterung dieser Frage in Rechtsprechung und Literatur bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt kein Widerrufsrecht des Verbrauchers eingeführt hat, obwohl er die gesetzliche Regelung, um deren entsprechende Anwendung es geht, wiederholt geändert hat. Durch Art. 6 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über Fernabsatz-
verträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897, 905) wurde der Eingangssatz des § 2 VerbrKrG geändert. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts wurde das Verbraucherkreditgesetz aufgehoben und § 2 VerbrKrG ohne wesentliche Änderungen durch § 505 BGB ersetzt (vgl. oben unter B.II.2.b). Diese Gesetzesgeschichte spricht dafür, daß der Gesetzgeber die Einbeziehung von Pay-TV-Abonnementverträgen in die für Ratenlieferungsverträge geltenden Regelungen nicht als sinnvoll angesehen hat.
(4) Aus dem Vorstehenden folgt, daß einer entsprechenden Anwendung des § 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) auch der in Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Vorrang des Gesetzes entgegensteht, der als Element des Rechtsstaatsprinzips zugleich das Maß an Rechtssicherheit gewährleistet, das im Interesse der Freiheitsrechte unerläßlich ist (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 = NJW 1990, 1593 m.w.N.). Eine Rechtsfortbildung im Wege der Analogie muß deshalb ausscheiden, wo den gesetzlichen Regelungen nur ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers entnommen werden kann und ein wesentliches Interesse daran besteht, Verträge unter sicheren gesetzlichen Rahmenbedingungen schließen zu können.

c) Der Klageantrag kann auch nicht mit einem Verstoß gegen § 3 des Fernabsatzgesetzes begründet werden. Diese Vorschrift, an deren Stelle nach der Aufhebung des Fernabsatzgesetzes (durch Art. 6 Nr. 7 SchuldRModG) § 312d BGB getreten ist, galt zur Zeit der im Verfahren beanstandeten Verletzungshandlung noch nicht; eine Erstbegehungsgefahr ist nicht festgestellt.
3. Im Hinblick darauf, daß das mit dem Klageantrag beanstandete Verhalten nicht gegen § 2 Nr. 2 VerbrKrG (§ 505 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB) ver-
stößt, kann offenbleiben, ob der Beklagten schon deshalb kein Vorwurf unlauteren Wettbewerbshandelns gemacht werden könnte, weil diese sich für ihre Rechtsansicht auf einen eindeutigen Gesetzeswortlaut berufen konnte und entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung nicht ergangen war (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR 2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung; vgl. weiter OGH ÖBl. 2001, 261 - Hausdruckerei; Doepner, Festschrift für Helm, 2002, S. 47, 61 f.; v. UngernSternberg , Festschrift für Erdmann, 2002, S. 741, 749).
III. Aus dem Vorstehenden folgt, daß der Kläger seinen Klageantrag auch nicht auf §§ 2, 3 UKlaG (früher: §§ 22, 22a AGBG) stützen kann.
C. Die Revision gegen das Berufungsurteil war danach auf Kosten des Klägers zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist bildende Künstlerin. Sie unterhält seit 2003 unter der Internetadresse m .de eine Internetseite, auf der Abbildungen ihrer Kunstwerke eingestellt sind. Auf einzelnen Seiten befindet sich ein CopyrightHinweis mit dem Namen der Klägerin.

2

Die Beklagte betreibt die Internetsuchmaschine google, die über eine textgesteuerte Bildsuchfunktion verfügt. Mit ihr kann ein Nutzer durch Eingabe von Suchbegriffen nach Abbildungen suchen, die Dritte im Zusammenhang mit dem eingegebenen Suchwort ins Internet eingestellt haben. Die von der Suchmaschine aufgefundenen Bilder werden in der Trefferliste als verkleinerte und in ihrer Pixelanzahl gegenüber den auf den Originalseiten vorgehaltenen Abbildungen reduzierte Vorschaubilder gezeigt (sogenannte Thumbnails). Die Vorschaubilder enthalten einen elektronischen Verweis (Link), mit dem man über einen weiteren Verweis zu der Internetseite gelangen kann, die die entsprechende Abbildung enthält. Die für den Suchvorgang erforderlichen Informatio- nen gewinnt die Suchmaschine durch den Einsatz von Computerprogrammen (sogenannte "robots" oder "crawler"), die das Internet in Intervallen regelmäßig durchsuchen. Die dabei aufgefundenen Abbildungen werden als Vorschaubilder durch Speicherung auf Servern der Beklagten in den USA vorgehalten, um bei Eingabe eines Suchworts den Suchvorgang und die Anzeige der entsprechenden Vorschaubilder in der Trefferliste zu beschleunigen.

3

Im Februar 2005 wurden bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort in der Trefferliste Abbildungen von Kunstwerken gezeigt, die die Klägerin ins Internet eingestellt hatte.

4

Die Klägerin hat die Darstellung ihrer Kunstwerke als Vorschaubilder in der Suchmaschine der Beklagten als Urheberrechtsverletzung beanstandet und zuletzt beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, Abbildungen von Kunstwerken der Klägerin zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder über das Internet zugänglich zu machen und/oder zu bearbeiten oder umzugestalten, wie es in Form sogenannter thumbnails im Rahmen der Bildersuchmaschine der Beklagten geschehen ist.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie sei schon nicht Werknutzerin. Eine Urheberrechtsverletzung scheide ferner deshalb aus, weil die gesetzlichen Schrankenregelungen eingriffen. Jedenfalls liege eine konkludente Einwilligung der Klägerin vor, weil sie ihre Bilder frei zugänglich ins Internet eingestellt habe.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Jena GRUR-RR 2008, 223).

7

Mit ihrer (vom Berufungsgericht) zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, der der Klägerin aus § 97 Abs. 1 UrhG zustehe, rechtsmissbräuchlich sei (§ 242 BGB). Dazu hat es ausgeführt :

9

Die auf Leinwand gemalten oder mit anderen Techniken hergestellten Bilder der Klägerin seien schutzfähige Werke der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Dieser Urheberrechtsschutz gehe nicht dadurch verloren, dass die Klägerin selbst Abbildungen dieser Werke in digitalisierter Form ins Internet eingestellt habe. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte bei der Anzeige der Vorschaubilder in der Trefferliste ihrer Suchmaschine in das Recht der Klägerin auf öffentliche Zugänglichmachung aus § 19a UrhG eingegriffen habe. Die Vorschaubilder seien jedenfalls sonstige Umgestaltungen der Werke der Klägerin i.S. von § 23 UrhG. Bei deren Anzeige in der Trefferliste der Suchmaschine handele es sich um eine Nutzung, die von den dem Urheber vorbehaltenen Rechten nach § 15 Abs. 2 UrhG erfasst werde. Die Beklagte sei insoweit auch urheberrechtlich verantwortlicher Werknutzer und stelle nicht nur technische Hilfsmittel zur Verfügung.

10

Gesetzliche Schrankenregelungen griffen nicht ein. Die Bestimmung des § 44a UrhG sei nicht einschlägig. Die Anzeige der Vorschaubilder sei keine lediglich flüchtige oder begleitende Vervielfältigungshandlung ohne eigenständige wirtschaftliche Bedeutung. Die Anzeige erfolge vielmehr dauerhaft und biete dem Verwerter eine Vielzahl von Einnahmemöglichkeiten, insbesondere durch Werbung. Die Beklagte sei auch nicht Veranstalter einer Ausstellung der Klägerin i.S. von § 58 Abs. 1 UrhG. Vorschaubilder seien ferner keine nach § 53 UrhG zulässigen Privatkopien, da sie (auch) erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienten. § 51 UrhG greife nicht ein, weil es jedenfalls an einem berechtigten Zitatzweck fehle.

11

Die Nutzungshandlungen der Beklagten seien nicht aufgrund einer Einwilligung der Klägerin gerechtfertigt. Eine ausdrückliche Einwilligungserklärung liege nicht vor. Aus dem Umstand, dass die Klägerin ihre Bilder ins Internet eingestellt habe, ohne technisch mögliche Schutzmaßnahmen zu ergreifen, ergebe sich auch keine stillschweigende Einwilligung.

12

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG durch die Klägerin sei jedoch rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Internetseite durch Gestaltung des Quellcodes erleichtere und damit zu erkennen gebe, insgesamt am Zugriff durch Suchmaschinen interessiert zu sein, sich andererseits aber gegen das bei der Bildersuche durch Suchmaschinen übliche Verfahren der Umgestaltung von Abbildungen in Vorschaubilder wende.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat Unterlassungsansprüche der Klägerin nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG wegen Verletzung ihrer urheberrechtlichen Verwertungsrechte im Ergebnis zu Recht verneint.

14

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrer Klage nur im Inland begangene Verletzungshandlungen hinsichtlich der ihr im Inland zustehenden Urheberrechte an den in der Klageschrift benannten Kunstwerken geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.2004 - I ZR 25/02, GRUR 2004, 855, 856 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur; Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Tz. 18 f. = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk ) und deshalb nach § 32 ZPO die - auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist. Die Abbildungen der Kunstwerke der Klägerin sind als Vorschaubilder in der Suchmaschine der Beklagten bestimmungsgemäß (auch) in Deutschland zu sehen (vgl. BGHZ 167, 91 Tz. 21 - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.). Da Gegenstand der Klage allein die Verletzung urheberrechtlicher Verwertungsrechte ist, für die die Klägerin im Inland Schutz beansprucht, ist im Streitfall, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, deutsches Urheberrecht anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2007, 691 Tz. 22 - Staatsgeschenk, m.w.N.).

15

2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht deshalb zusteht, weil die Beklagte in das ausschließliche Recht der Klägerin eingegriffen hat, ihre Werke in körperlicher Form zu verwerten (§ 15 Abs. 1 UrhG).

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a) Bei den von der Klägerin auf Leinwand gemalten oder mit anderen Techniken geschaffenen Bildern handelt es sich, wovon auch das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, um unter Urheberrechtsschutz stehende Werke der bildenden Kunst i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Die von der Klägerin auf ihrer Internetseite eingestellten Abbildungen dieser Kunstwerke sind körperliche Festlegungen dieser Werke in entsprechenden Speichermedien dieser Internetseite und damit Vervielfältigungen i.S. von § 16 Abs. 2 UrhG.

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b) Da die Vorschaubilder der Bildersuchmaschine der Beklagten die Werke der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich verkleinert , ansonsten aber ohne wesentliche Veränderungen identisch in ihren schöpferischen Zügen gut erkennbar wiedergeben, handelt es sich bei ihnen - unabhängig davon, ob sie als Bearbeitungen oder Umgestaltungen unter § 23 UrhG fallen - gleichfalls um Vervielfältigungen i.S. von § 16 Abs. 2 UrhG. Vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden auch solche - sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenommenen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (BGH, Urt. v. 10.12.1987 - I ZR 198/85, GRUR 1988, 533, 535 - Vorentwurf II, m.w.N.). Nach den von der Revision nicht angegriffenen weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgt die den Vorschaubildern zugrunde liegende körperliche Festlegung jedoch auf in den USA gelegenen Speichermedien. Etwaige Verletzungshandlungen in den USA sind aber, wie dargelegt, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sonstige Vervielfältigungshandlungen der Beklagten oder ihr zurechenbare Vervielfältigungshandlungen Dritter, die im Inland begangen worden wären, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin, soweit er auf die Untersagung von Vervielfältigungen gerichtet ist, schon deshalb mit Recht verneint.

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3. Einen Unterlassungsanspruch der Klägerin wegen Verletzung des urheberrechtlichen Verwertungsrechts der Klägerin, ihre Werke in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (§ 15 Abs. 2 UrhG), hat das Berufungsgericht im Ergebnis gleichfalls zu Recht verneint. Die Beklagte hat zwar dadurch, dass bei Eingabe des Namens der Klägerin als Suchwort deren Kunstwerke in den Vorschaubildern der Bildersuchmaschine der Beklagten abgebildet wurden, das Recht der Klägerin auf öffentliches Zugänglichmachen ihrer Kunstwerke verletzt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte dabei jedoch nicht rechtswidrig gehandelt, weil sie aufgrund einer Einwilligung der Klägerin zu der beanstandeten Nutzung der Werke in den Vorschaubildern berechtigt war.

19

a) Das dem Urheber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2 UrhG vorbehaltene Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) ist das Recht, das Werk der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Ein Zugänglichmachen im Sinne dieser Vorschrift setzt nur voraus, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindende geschützte Werk eröffnet wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Tz. 27 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder; Urt. v. 20.5.2009 - I ZR 239/06, GRUR 2009, 864 Tz. 16 = WRP 2009, 1143 - CAD-Software; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 19a Rdn. 6; Schricker/v. UngernSternberg , Urheberrecht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 43). Durch die Anzeige in Vorschaubildern der Trefferliste einer Suchmaschine macht der Suchmaschinenbetreiber , der diese Vorschaubilder auf einem eigenen Rechner vorhält, die abgebildeten Werke öffentlich zugänglich (Gey, Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S. des § 19a UrhG, 2009, S. 169; Nolte, Informationsmehrwertdienste und Urheberrecht, 2009, S. 246; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 6; ders., Festschrift für Krämer, 2009, S. 225, 227; Dustmann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 22; Schricker/ v. Ungern-Sternberg aaO § 19a UrhG Rdn. 46; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372; Leistner/Stang, CR 2008, 499, 502; Ott, ZUM 2009, 345; Roggenkamp, K&R 2007, 328; Schack, MMR 2008, 414 f.).

20

Da die Beklagte die Vorschaubilder auf ihrem Rechner - und damit unabhängig von der ursprünglichen Quelle - vorhält, erfüllt sie den Tatbestand des § 19a UrhG durch eine eigene Nutzungshandlung. Sie stellt nicht lediglich die technischen Mittel zur Verfügung, sondern übt, indem sie die Vorschaubilder durch ihre "crawler" aufsucht und auf ihren Rechnern vorhält, die Kontrolle über die Bereithaltung der Werke aus. Der Umstand, dass erst der einzelne Internetnutzer durch Eingabe eines entsprechenden Suchworts bewirkt, dass die von der Beklagten vorgehaltenen Vorschaubilder abgerufen werden, berührt die Eigenschaft der Beklagten als Werknutzer i.S. von § 19a UrhG nicht. Die Nutzungshandlung des § 19a UrhG liegt in dem Zugänglichmachen, das die Beklagte kontrolliert.

21

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen kann, das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung ihrer Werke (§ 19a UrhG) sei im Streitfall durch das Eingreifen einer Schrankenbestimmung des Urheberrechtsgesetzes begrenzt.

22

aa) Die Beklagte ist nicht schon deshalb zur Nutzung der Werke der Klägerin als Vorschaubilder ihrer Bildersuchmaschine berechtigt, weil es sich dabei um das - auch ohne Einwilligung des Urhebers zulässige - Herstellen von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen der betreffenden Werke der Klägerin i.S. von § 23 Satz 1 UrhG handelt. Auf ein solches (gesetzliches) Nutzungsrecht kann sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, weil sie die Werke der Klägerin i.S. von § 19a UrhG zugänglich gemacht hat und ihr Eingriff in deren Urheberrecht damit über das (nach § 23 Satz 1 UrhG allenfalls zustimmungsfreie) bloße Herstellen hinausgeht. Bei den Vorschaubildern handelt es sich im Übrigen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht um Bearbeitungen oder sonstige Umgestaltungen der Werke der Klägerin i.S. von § 23 UrhG. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts geben die Vorschaubilder die Werke der Klägerin lediglich verkleinert, ansonsten aber identisch wieder. Eine Abbildung, die ein Werk zwar verkleinert darstellt, aber in seinen wesentlichen schöpferischen Zügen genauso gut erkennen lässt wie das Original, ist keine Umgestaltung i.S. von § 23 UrhG (vgl. Dreier, Festschrift für Krämer, S. 225, 227; Schack, MMR 2008, 415; a.A. Roggenkamp, jurisPR-ITR 14/2008 Anm. 2; Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761, 763). Erst recht scheidet die Annahme einer freien Benutzung i.S. von § 24 Abs. 1 UrhG aus, weil durch die verkleinerte Darstellung in Form eines Vorschaubildes kein von dem Originalwerk unabhängiges selbstständiges Werk entsteht.

23

bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vorschrift des § 12 Abs. 2 UrhG im Wege des Umkehrschlusses eine Schrankenregelung des Inhalts entnommen werden kann, dass nach der Veröffentlichung eines Werks eine Inhaltsbeschreibung zulässig ist. Da die Vorschaubilder die betreffenden Werke der Klägerin vollständig wiedergeben, stellen sie nicht lediglich eine öffentliche Mitteilung oder Beschreibung ihres Inhalts i.S. von § 12 Abs. 2 UrhG dar. Vielmehr ermöglichen sie bereits den Werkgenuss. Auch wenn die Werke der Klägerin bereits mit ihrer Zustimmung veröffentlicht worden sind, können daher Abbildungen dieser Werke schon aus diesem Grund nicht im Wege eines Umkehrschlusses aus § 12 Abs. 2 UrhG als zulässig beurteilt werden (vgl. Nolte aaO S. 252 f.; ferner Leistner/Stang, CR 2008, 499, 503 f.).

24

cc) Die Schrankenregelung des § 44a UrhG, nach der bestimmte vorübergehende Vervielfältigungshandlungen zulässig sind, greift schon deshalb nicht ein, weil sie lediglich die Verwertung des Werks in körperlicher Form betrifft (§ 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 und 2 UrhG); hier geht es dagegen um einen Eingriff in das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung (§ 19a UrhG). Eine entsprechende Anwendung der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG auf das Recht der Zugänglichmachung nach § 19a UrhG kommt nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Schrankenbestimmungen das Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen, grundsätzlich abschließenden Güterabwägung darstellen (BGHZ 150, 6, 8 - Verhüllter Reichstag, m.w.N.). Im Übrigen fehlt es für das Eingreifen der Schrankenbestimmung des § 44a UrhG auch an der Voraussetzung , dass die Verwertungshandlung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben darf. Die Anzeige der Werke der Klägerin als Vorschaubilder in der Bildersuchmaschine der Beklagten stellt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine eigenständige Nutzungsmöglichkeit mit wirtschaftlicher Bedeutung dar.

25

dd) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Nutzungshandlung der Beklagten nicht als zulässiges Zitat nach § 51 UrhG anzusehen ist, und zwar weder nach der Fassung, in der diese Bestimmung nach dem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (Gesetz v. 26.10.2007, BGBl. I S. 2513; im Folgenden: neue Fassung ) gilt, noch nach der im Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung Anfang 2005 geltenden Fassung (im Folgenden: alte Fassung). Nach dieser Schrankenbestimmung sind Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zwecke des Zitats in dem durch diesen Zweck gebotenen Umfang zulässig. Unabhängig davon, ob die Zulässigkeit des Zitats nach § 51 Satz 1 UrhG n.F. keine Übernahme in ein als solches geschütztes Werk mehr erfordert (so Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 24; ders., Festschrift für Krämer, 2009, S. 225, 232 f.; a.A. Dreyer in HKUrhR , 2. Aufl., § 51 UrhG Rdn. 9; Lüft in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 51 UrhG Rdn. 8; Schack, MMR 2008, 414, 415; Schmid/Wirth in Schmid/Wirth/Seifert, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 51 Rdn. 3), hat die Neufassung dieser Schrankenbestimmung nichts daran geändert, dass die nunmehr in § 51 Abs. 1 Satz 1 UrhG n.F. genannten Verwertungshandlungen nur insoweit zulässig sind, als sie zum Zweck des Zitats vorgenommen werden.

26

Für den Zitatzweck ist es erforderlich, dass eine innere Verbindung zwischen den verwendeten fremden Werken oder Werkteilen und den eigenen Gedanken des Zitierenden hergestellt wird (BGHZ 175, 135 Tz. 42 - TV Total, m.w.N.). Zitate sollen als Belegstelle oder Erörterungsgrundlage für selbstständige Ausführungen des Zitierenden der Erleichterung der geistigen Auseinandersetzung dienen (BGH, Urt. v. 23.5.1985 - I ZR 28/83, GRUR 1986, 59, 60 - Geistchristentum). Es genügt daher nicht, wenn die Verwendung des fremden Werks nur zum Ziel hat, dieses dem Endnutzer leichter zugänglich zu machen oder sich selbst eigene Ausführungen zu ersparen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 3 a.E.).

27

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass diese Voraussetzungen der Schrankenbestimmung des § 51 UrhG im Streitfall nicht vorliegen. Die Darstellung der Vorschaubilder in der Trefferliste der Bildersuchmaschine der Beklagten dient dazu, das Werk um seiner selbst willen als Vorschaubild der Allgemeinheit zur Kenntnis zu bringen. Vorschaubilder werden in einem automatisierten Verfahren in die Trefferliste eingefügt, ohne dass dieser Vorgang als solcher der geistigen Auseinandersetzung mit dem übernommenen Werk dienen soll. Die von der Suchmaschine generierte Trefferliste ist lediglich Hilfsmittel zum möglichen Auffinden von Inhalten im Internet. Die Anzeige der Vorschaubilder erschöpft sich demnach in dem bloßen Nachweis der von der Suchmaschine aufgefundenen Abbildungen. Auch nach der Neufassung der Schrankenbestimmung des § 51 UrhG genügt dies für die Annahme eines Zitatzwecks nicht (vgl. Leistner/Stang, CR 2008, 499, 502; Schack, MMR 2008, 414, 415; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 51 Rdn. 24; ders., Festschrift für Krämer , S. 225, 234 ff.). Dies gilt umso mehr, als die auf der Sozialbindung des geistigen Eigentums beruhenden Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG generell eng auszulegen sind, um den Urheber an der wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke tunlichst angemessen zu beteiligen und daher die ihm hinsichtlich der Werkverwertung zustehenden Ausschließlichkeitsrechte nicht übermäßig zu beschränken (BGHZ 150, 6, 8 - Verhüllter Reichstag; 151, 300, 310 - Elektronischer Pressespiegel). Eine über den Zitatzweck hinausgehende erweiternde Auslegung des § 51 UrhG ist weder aufgrund der technischen Fortentwicklungen im Zusammenhang mit der Informationsvermittlung im Internet noch mit Blick auf die durch diese Schrankenbestimmung grundsätzlich geschützten Interessen der daran Beteiligten geboten. Weder die Informationsfreiheit anderer Internetnutzer noch die Kommunikationsfreiheit oder die Gewerbefreiheit der Suchmaschinenbetreiber erfordern eine solche erweiternde Auslegung. Für eine allgemeine Güter- und Interessenabwägung außerhalb der urheberrechtlichen Verwertungsbefugnisse sowie der Schrankenbestimmungen der §§ 45 ff. UrhG ist grundsätzlich kein Raum (BGHZ 154, 260, 266 - Gies-Adler).

28

c) Ein Eingriff in ein urheberrechtliches Verwertungsrecht scheidet ferner aus, wenn der Urheber oder der Berechtigte dem Handelnden durch ein urheberrechtliches Verfügungsgeschäft das Recht eingeräumt hat, das Werk auf die betreffende Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 bis 3 UrhG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klägerin der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent ein entsprechendes Nutzungsrecht i.S. von § 31 UrhG eingeräumt hat und ein Eingriff der Beklagten in das der Klägerin zustehende Recht, ihre Werke öffentlich zugänglich zu machen, daher nicht schon aus diesem Grund zu verneinen ist.

29

aa) Ein entsprechendes Nutzungsrecht hat die Klägerin der Beklagten nicht ausdrücklich eingeräumt. Das Recht, ein Werk auf eine bestimmte Art und Weise zu nutzen (§ 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 UrhG), kann einem Dritten allerdings auch durch eine konkludente Erklärung des Urhebers eingeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1970 - I ZR 50/69, GRUR 1971, 362, 363 - Kandinsky II, m.w.N.). Da die (ausdrückliche oder konkludente) Überlassung eines urheberrechtlichen (einfachen oder ausschließlichen) Nutzungsrechts dinglichen Charakter hat (vgl. BGHZ 180, 344 Tz. 20 - Reifen Progressiv, m.w.N.), muss die (konkludente) Willenserklärung, mit der der Urheber einem Dritten ein Nutzungsrecht einräumt, den Anforderungen an (dingliche) Verfügungen über Rechte genügen. Die betreffende Willenserklärung setzt demnach insbesondere voraus, dass unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände nach dem objektiven Inhalt der Erklärung unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist, der Erklärende wolle über sein Urheberrecht in der Weise verfügen, dass er einem Dritten daran ein bestimmtes Nutzungsrecht einräume (vgl. BGH GRUR 1971, 362, 363 - Kandinsky II, m.w.N.).

30

bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe der Beklagten nicht durch konkludente Erklärung ein Recht zur Nutzung ihrer Werke als Vorschaubilder im Rahmen der Bildersuchmaschine der Beklagten eingeräumt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat den Umstand dass die Klägerin im Zusammenhang mit dem Einstellen von Abbildungen ihrer Werke ins Internet einen Urhebervermerk angebracht hat, rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dem lasse sich keine Erklärung der Klägerin entnehmen, sie wolle damit Nutzungshandlungen in Bezug auf diese Abbildungen gestatten. Vielmehr kommt in dem Anbringen des Urhebervermerks gerade der Wille der Klägerin zum Ausdruck, im Hinblick auf ihre ins Internet gestellten Werke ihre urheberrechtlichen Befugnisse für sich behalten und grundsätzlich gegenüber Dritten geltend machen zu wollen. Diese Würdigung steht ferner in Übereinstimmung mit der allgemeinen Auslegungsregel, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser an den Erträgnissen seines Werks in angemessener Weise beteiligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 939 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III).

31

Nach den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts kann auch den sonstigen Begleitumständen der für die konkludente Einräumung eines Nutzungsrechts erforderliche Übertragungswille der Klägerin nicht unzweideutig entnommen werden. Im bloßen Einstellen von Abbildungen urheberrechtlich geschützter Werke ins Internet kommt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, lediglich der Wille zum Ausdruck, dass diese Abbildungen von anderen Internetnutzern angesehen werden können. Der Umstand , dass Internetnutzern allgemein der Einsatz von Suchmaschinen bekannt ist und die Klägerin im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts sogar durch Aufnahme bestimmter Wortlisten in den Quellcode ihrer Internetseite Suchmaschinen den Zugriff auf ihre Seite erleichtert hat, genügt , wie das Berufungsgericht weiter rechtlich unbedenklich angenommen hat, gleichfalls nicht für die Annahme, darin liege notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille der Klägerin, der Beklagten gerade auch ein Recht zur Nutzung der Werke der Klägerin im Wege von Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten (unentgeltlich) einzuräumen. Dass bestimmte Texte oder Wörter von der Suchmaschine gefunden werden sollen, bringt nicht unzweideutig den Willen zum Ausdruck, dass dem Suchmaschinenbetreiber das Recht übertragen werden soll, auch Abbildungen, die im Zusammenhang mit diesen Wörtern von der Suchmaschine auf der Internetseite aufgefunden werden, im Wege von Vorschaubildern verkleinert anzuzeigen. Es lässt daher keinen Rechtsverstoß erkennen, wenn das Berufungsgericht zu dem Schluss gelangt ist, dass sich eine Übertragung von Nutzungsrechten auf die Beklagte nicht mit der erforderlichen Klarheit feststellen lasse.

32

d) Eine (bloß) schuldrechtliche Gestattung der Werknutzung setzt gleichfalls den Abschluss eines Rechtsgeschäfts und damit die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung der Klägerin des Inhalts voraus, dass der Beklagten ein entsprechender (schuldrechtlicher) Anspruch auf Vornahme der betreffenden Nutzungshandlung eingeräumt werden soll. Von einem solchen (schuldrechtlichen) Rechtsbindungswillen der Klägerin kann aus den soeben dargelegten Gründen ebenfalls nicht ausgegangen werden.

33

e) Der Eingriff der Beklagten in das Recht der Klägerin auf Zugänglichmachung ihre Werke (§ 19a UrhG) ist jedoch nicht rechtswidrig, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von einer die Rechtswidrigkeit ausschließenden (schlichten) Einwilligung der Klägerin in die Nutzungshandlung der Beklagten auszugehen ist. Die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf seiner unzutreffenden Ansicht, eine die Rechtswidrigkeit der Verlet- zungshandlung ausschließende Einwilligung des Urhebers könne nur angenommen werden, wenn die Einwilligung den Erfordernissen genüge, die nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre unter Berücksichtigung der Besonderheiten des urheberrechtlichen Übertragungszweckgedankens an die Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts zu stellen seien. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch vielmehr auch dann nicht zu, wenn sie zwar, wie oben ausgeführt, der Beklagten kein entsprechendes Nutzungsrecht eingeräumt und ihr die Werknutzung auch nicht schuldrechtlich gestattet hat, ihrem (schlüssigen) Verhalten aber die objektive Erklärung entnommen werden kann, sie sei mit der Nutzung ihrer Werke durch die Bildersuchmaschine der Beklagten einverstanden. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Voraussetzungen einer solchen (schlichten) Einwilligung der Klägerin in die beanstandete Rechtsverletzung gegeben.

34

aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass ein rechtswidriger Eingriff in die urheberrechtlichen Befugnisse nicht nur dann zu verneinen ist, wenn der Berechtigte durch Abgabe von rechtsgeschäftlichen Erklärungen durch Einräumung entsprechender Nutzungsrechte über sein Recht verfügt oder dem Nutzer die entsprechende Werknutzung schuldrechtlich gestattet hat. Daneben besteht vielmehr auch die Möglichkeit, dass die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in ein ausschließliches Verwertungsrecht wegen Vorliegens einer schlichten Einwilligung des Berechtigten ausgeschlossen ist (vgl. Haberstumpf in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 31 UrhG Rdn. 1; J. B. Nordemann in Fromm/ Nordemann aaO § 97 UrhG Rdn. 24 f.; Schricker/Schricker aaO Vor §§ 28 ff. UrhG Rdn. 27, § 31 UrhG Rdn. 1a; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 371; vgl. ferner Ohly, "Volenti non fit iniuria" - Die Einwilligung im Privatrecht, 2002, S. 276 f.). Die schlichte Einwilligung in die Urheberrechtsverletzung un- terscheidet sich von der (dinglichen) Übertragung von Nutzungsrechten und der schuldrechtlichen Gestattung dadurch, dass sie zwar als Erlaubnis zur Rechtmäßigkeit der Handlung führt, der Einwilligungsempfänger aber weder ein dingliches Recht noch einen schuldrechtlichen Anspruch oder ein sonstiges gegen den Willen des Rechtsinhabers durchsetzbares Recht erwirbt (vgl. Ohly aaO S. 144). Sie erfordert daher auch keine auf den Eintritt einer solchen Rechtsfolge gerichtete rechtsgeschäftliche Willenserklärung.

35

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Einwilligung als eine (bloß) rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen ist, die allerdings im Wesentlichen den für Willenserklärungen geltenden Regeln unterliegt (vgl. Wandtke/ Grunert in Wandtke/Bullinger aaO § 31 UrhG Rdn. 37; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 370; Schricker/Schricker aaO Vor §§ 28 ff. UrhG Rdn. 27 m.w.N.; allgemein zur Einwilligung in die Verletzung eines absolut geschützten Rechts oder Rechtsguts vgl. BGHZ 29, 33, 36; 105, 45, 47 f.; Ahrens in Prütting /Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl., Vor §§ 116 ff. Rdn. 8; Schaub in Prütting/ Wegen/Weinreich aaO § 823 Rdn. 16; Erman/Schiemann, BGB, 12. Aufl., § 823 Rdn. 147), oder ob man sie als eine Willenserklärung mit Besonderheiten einordnen will (vgl. etwa Ohly aaO S. 201 ff. m.w.N.). Unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung bleibt bei der Auslegung zu beachten, dass die (schlichte ) Einwilligung keinen Rechtsfolgewillen dahingehend zum Ausdruck bringen muss, der Erklärende ziele auf die Begründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privaten Rechtsverhältnisses in dem Sinne ab, dass er dem Erklärungsempfänger ein dingliches Recht oder zumindest einen schuldrechtlichen Anspruch auf Vornahme der (erlaubten) Handlung einräume (vgl. auch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372). Die Erklärung muss also im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf gerichtet sein, dass die Klägerin der Beklagten ein entsprechendes Nutzungsrecht einräumen oder ihr die Nutzung (schuldrechtlich) gestatten wollte.

36

bb) Das Berufungsgericht ist in anderem Zusammenhang - bei der Prüfung , ob sich die Klägerin rechtsmissbräuchlich verhält - rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die textgestützte Bildersuche mit der Anzeige der gefundenen Abbildungen in Vorschaubildern ein übliches Verfahren von Bildersuchmaschinen ist. Es hat ferner angenommen, dass die Klägerin sich entweder mit ihrem Unterlassungsbegehren zu ihrem früheren Verhalten, durch Gestaltung ihrer Internetseite den Einsatz von Suchmaschinen zu erleichtern, in einen unlösbaren Widerspruch setzt oder durch die "Suchmaschinenoptimierung" bei der Beklagten ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend geweckt hat, es könne erwartet werden, dass die Klägerin, wenn sie eine Bildersuche nicht wolle, eine mögliche Blockierung der Suchmaschinenindexierungen von Bildern auch vornehme. Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass das Verhalten der Klägerin, den Inhalt ihrer Internetseite für den Zugriff durch Suchmaschinen zugänglich zu machen, ohne von technischen Möglichkeiten Gebrauch zu machen, um die Abbildungen ihrer Werke von der Suche und der Anzeige durch Bildersuchmaschinen in Form von Vorschaubildern auszunehmen, aus der Sicht der Beklagten als Betreiberin einer Suchmaschine objektiv als Einverständnis damit verstanden werden konnte, dass Abbildungen der Werke der Klägerin in dem bei der Bildersuche üblichen Umfang genutzt werden dürfen. Ein Berechtigter, der Texte oder Bilder im Internet ohne Einschränkungen frei zugänglich macht, muss mit den nach den Umständen üblichen Nutzungshandlungen rechnen (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 94/05, GRUR 2008, 245 Tz. 27 = WRP 2008, 367 - Drucker und Plotter). Da es auf den objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers ankommt, ist es ohne Bedeutung, ob die Klägerin gewusst hat, welche Nutzungshandlungen im Einzelnen mit der üblichen Bildersuche durch eine Bildersuchmaschine verbunden sind (im Ergebnis wie hier Gey aaO S. 172; Nolte aaO S. 250; Berberich, MMR 2005, 145, 147 f.; Leistner/Stang, CR 2008, 499, 504 f.; Meyer, K&R 2007, 177, 182 f.; ders., K&R 2008, 201, 207; Ott, ZUM 2007, 119, 126 f.; ders., ZUM 2009, 345, 346 f.; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 369, 372; a.A. Roggenkamp, K&R 2007, 325, 329; Schack, MMR 2008, 414, 415 f.; Schrader/Rautenstrauch, UFITA 2007, 761, 776 ff.). Danach hat sich die Klägerin mit dem Einstellen der Abbildungen ihrer Werke in das Internet, ohne diese gegen das Auffinden durch Suchmaschinen zu sichern, mit der Wiedergabe ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten einverstanden erklärt.

37

cc) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb zu, weil sie der beanstandeten Nutzung ihrer Werke in Vorschaubildern der Suchmaschine der Beklagten jedenfalls für die Zukunft widersprochen hat, nachdem sie Anfang Februar 2005 davon erfahren hatte. Eine Einwilligung kann zwar mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden (vgl. § 183 Satz 1 BGB). Da die Einwilligung mit dem Einstellen der Abbildungen der entsprechenden Werke in das Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen erklärt wird, bedarf es für einen rechtlich beachtlichen Widerruf jedoch grundsätzlich eines gegenläufigen Verhaltens , also der Vornahme der entsprechenden Sicherungen gegen das Auffinden der eingestellten Bilder durch Bildersuchmaschinen. Setzt der Berechtigte dagegen seine Werke weiterhin ungesichert dem Zugriff durch Bildersuchmaschinen aus, obwohl er von deren Anzeige in Vorschaubildern Kenntnis erlangt hat, bleibt der Erklärungsgehalt seines Verhaltens unverändert. Der lediglich gegenüber dem Betreiber einer einzelnen Bildersuchmaschine (hier: der Beklagten) geäußerte Widerspruch, mit dem Auffinden der Bilder durch dessen Bildersuchmaschine nicht einverstanden zu sein, ist für die Auslegung der Einwilligungserklärung , die durch Einstellen der Bilder ins Internet ohne hinreichende Sicherungen gegen das Auffinden durch Bildersuchmaschinen abgegeben wird, schon deshalb ohne Bedeutung, weil diese Einwilligungserklärung als solche an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet ist. Bei ihrer Auslegung können daher nur allgemein erkennbare Umstände berücksichtigt werden; bloß einzelnen Beteiligten bekannte oder erkennbare Umstände haben dagegen außer Betracht zu bleiben (vgl. BGHZ 28, 259, 264 f.; 53, 304, 307; Palandt/ Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 133 Rdn. 12). Ist der an die Allgemeinheit gerichteten Erklärung demnach weiterhin eine Einwilligung in die Vornahme der mit dem Betrieb von Bildersuchmaschinen üblicherweise verbundenen Nutzungshandlungen zu entnehmen, ist die gegenteilige Verwahrung gegenüber der Beklagten demzufolge auch unter dem Gesichtspunkt einer protestatio facto contraria unbeachtlich (vgl. BGHZ 21, 319, 334 f.; 23, 175, 177 f.; 95, 393, 399). Der Klägerin ist es ohne weiteres zuzumuten, hinreichende Sicherungsmaßnahmen gegen das Auffinden ihrer Werke durch Bildersuchmaschinen allgemein oder gerade durch die Bildersuchmaschine der Beklagten vorzunehmen, wenn sie derartige Nutzungshandlungen verhindern will. Dagegen müsste die Beklagte für jede Abbildung, die ihre Suchmaschine technisch in Vorschaubildern erfassen kann, jeweils gesondert prüfen, ob unabhängig von der Vornahme technischer Sicherungen ein Berechtigter gegebenenfalls auf andere Art und Weise einen beachtlichen Widerspruch gegen die betreffende Nutzungshandlung erhoben hat. Eine solche Überprüfung im Einzelfall ist für den Betreiber einer auf die Vorhaltung einer unübersehbaren Menge von Bildern ausgerichteten Bildersuchmaschine nicht zumutbar.

38

dd) Die die Rechtswidrigkeit ausschließende Wirkung der schlichten Einwilligung der Klägerin ist auch nicht insoweit entfallen, als sie geltend gemacht hat, dass in der Trefferliste der Bildersuchmaschine der Beklagten auch Vorschaubilder ihrer Werke gezeigt worden seien, die sie von ihrer Internetseite bereits entfernt gehabt habe. Die Einwilligung bezieht sich darauf, dass der Betreiber der Bildersuchmaschine die bei der Bildersuche üblichen Nutzungshandlungen vornehmen darf. Die Beklagte hat dem Vorbringen der Klägerin, sie habe Abbildungen ihrer Werke von ihrer Website genommen, also den Link zwischen dem Speicherplatz des betreffenden Bildes und der Website gelöscht, entgegengehalten, daraus ergebe sich nicht ohne weiteres, dass das Bild nicht noch am ursprünglichen Speicherort oder an anderen technisch bedingten Zwischenspeicherorten vorhanden sei und dort von der Suchmaschine aufgefunden werden könne. Außerdem führten die eingesetzte Technik ihrer "crawler" und das intervallmäßige Durchsuchen dazu, dass vollständig entfernte Bilder schnellstmöglich nicht mehr aufgefunden und dann auch nicht mehr in Trefferlisten angezeigt würden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen , dass die Beklagte nach diesem Vortrag, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten ist, das zur Zeit technisch Mögliche zur Aktualisierung ihrer Suchergebnisse unternimmt und die Einwilligung daher auch nicht insoweit wirkungslos geworden ist, als nach dem Vortrag der Klägerin einzelne, von den Vorschaubildern bei der Bildersuche noch angezeigte Abbildungen bereits von ihrer Internetseite entfernt worden waren.

39

4. Soweit Vorschaubilder von Bildersuchmaschinen Abbildungen von Werken erfassen, die - wie im Streitfall - von dem betreffenden Urheber oder mit seiner Zustimmung in das Internet eingestellt worden sind, wird damit dem allgemeinen Interesse an der Tätigkeit von Bildersuchmaschinen in dem gebotenen Maße bei der Auslegung der Erklärungen Rechnung getragen, die im Zusammenhang mit dem Einstellen solcher Abbildungen auf den jeweiligen Internetseiten der Allgemeinheit gegenüber abgegeben werden. In dem - hier nicht zu entscheidenden - Fall, dass Bilder von dazu nicht berechtigten Personen eingestellt werden, kann der Betreiber der Bildersuchmaschine zwar aus deren Verhalten keine Berechtigung für einen Eingriff in Urheberrechte Dritter herleiten. In einem solchen Fall kommt jedoch in Betracht, dass die Haftung des Betreibers der Suchmaschine auf solche Verstöße beschränkt ist, die begangen werden, nachdem er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist (vgl. BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 173, 188 Tz. 42 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 45 = WRP 2007, 964 - Internet-Versteigerung II; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 51 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Die Möglichkeit einer solchen Haftungsbeschränkung bei der Bereitstellung von Informationen in Suchmaschinen für den Zugriff durch Dritte folgt aus Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Rechtsverkehr. Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31/EG ist auf die Bereitstellung der Dienstleistungen von Suchmaschinen anwendbar, wenn die betreffende Tätigkeit des Suchmaschinenbetreibers rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die von ihm gespeicherte oder weitergeleitete Information besitzt (EuGH, Urt. v. 23.3.2010 - C-236/08 bis C-238/08 Tz. 114 - Google France/Louis Vuitton). Liegen diese Voraussetzungen vor, deren - dem nationalen Gericht obliegender (EuGH aaO Tz. 119 - Google France/Louis Vuitton) - Feststellung es im Streitfall für die Bildersuche der Beklagten mangels Entscheidungserheblichkeit nicht bedarf, kommt eine Haftung des Suchmaschinenbetreibers erst in Betracht, nachdem er von der Rechtswidrigkeit der gespeicherten Information Kenntnis erlangt hat (EuGH aaO Tz. 109 - Google France/Louis Vuitton). Ein solcher die Haftung auslösender Hinweis auf eine Urheberrechtsverletzung muss ihm auch über die urheberrechtliche Berechtigung der Beteiligten hinreichende Klarheit verschaffen.

40

III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 15.03.2007 - 3 O 1108/05 -
OLG Jena, Entscheidung vom 27.02.2008 - 2 U 319/07 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten stellen Tonträger her. Sie setzen technische Schutzmaßnahmen ein, um das Kopieren der von ihnen hergestellten CDs zu verhindern. Der Kläger bot ab dem 1. Mai 2004 eine Originalversion des Programms „Clone-CD“ mit dem Zusatz „Allesbrenner“ auf der Internetplattform eBay zum Verkauf an. Mit diesem Programm können kopiergeschützte CDs vervielfältigt werden. Der Kläger hatte die Software im Handel erworben, bevor am 13. September 2003 die Bestimmung des § 95a UrhG in Kraft trat, die unter anderem den Verkauf und die Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Programmen zur Umgehung des Kopierschutzes von Tonträgern verbietet. Die Internetversteigerung wurde vom Kläger am 3. Mai 2004 vorzeitig ohne Verkauf beendet.

2

Die Beklagten mahnten den Kläger durch Anwaltsschreiben vom 24. Mai 2004 ab. Zugleich forderten sie ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Zahlung der durch die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 1.113,50 € auf. Der Kläger erklärte, er halte die Abmahnung für unberechtigt. Er gab zwar die geforderte Unterlassungserklärung ab, weigerte sich jedoch, die angefallenen Anwaltskosten zu erstatten.

3

Der Kläger hat im Wege der negativen Feststellungsklage beantragt festzustellen , dass der von den Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht besteht.

4

Die Beklagten sind dem entgegengetreten.

5

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen (LG Köln CR 2006, 702 = MMR 2006, 412 = ZUM-RD 2006, 187).

6

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag weiter. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat die negative Feststellungsklage des Klägers für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

8

Den Beklagten stehe gegen den Kläger, der mit dem Angebot des Kopierprogramms gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen habe, ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten als Rechtsverfolgungskosten im Wege des Schadensersatzes aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder aus § 823 Abs. 2 BGB zu. Daneben sei der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten als Aufwendungsersatz unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB begründet. Der geltend gemachte Anspruch sei auch der Höhe nach gerechtfertigt. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts sei zur Rechtsverfolgung erforderlich gewesen. Die Anwaltskosten seien richtig berechnet. Das Vorgehen der Beklagten sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ne- http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE070402377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE069702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - gative Feststellungsklage unbegründet ist, weil den Beklagten gegen den Kläger wegen dessen Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten zusteht. Es kann daher dahinstehen , ob der Anspruch auch als Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder § 823 Abs. 2 BGB begründet ist.

10

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Abmahnung einer Urheberrechtsverletzung unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gegeben sein kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 12 Rdn. 1.86 und 1.90; Mees in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, § 84 Rdn. 16; Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, Urheberrecht, 2. Aufl., vor §§ 97 ff. UrhG Rdn. 29). Der Ersatz der Kosten für Abmahnungen, die auf Grundlage des Urheberrechtsgesetzes ausgesprochen werden, ist zwar durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums mit § 97a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 UrhG nunmehr ausdrücklich im Urheberrechtsgesetz geregelt (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 16 und 48 f.). Die Regelung ist jedoch noch nicht in Kraft getreten und auf die hier zu beurteilende Abmahnung vom 24. Mai 2004 nicht anwendbar. Eine entsprechende Anwendung des den Ersatz der Kosten für die Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes regelnden § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kommt nicht in Betracht, weil insofern keine Regelungslücke besteht.

11

2. Ein auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gestützter Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten setzt voraus, dass dem Abmahnenden gegenüber dem Abgemahnten zum Zeitpunkt der Abmahnung ein Unterlassungsanspruch zustand (dazu 3.) und die Abmahnung dem Interesse und http://www.juris.de/jportal/portal/t/7xz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=34&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE103602377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach (dazu 4.). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, besteht der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten in der Höhe, in der der Abmahnende die entstandenen Kosten den Umständen nach für erforderlich halten durfte (dazu 5.).

12

3. Die Beklagten konnten von dem Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung gemäß § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V. mit § 95a Abs. 3 UrhG verlangen , dass dieser es unterlässt, das Programm „Clone-CD“ bei eBay zum Verkauf anzubieten. Der Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB begründet - soweit Wiederholungsgefahr besteht - einen Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB (dazu a). Bei § 95a UrhG handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (dazu b). Mit seinem Verkaufsangebot hat der Kläger gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen (dazu c). Das Verbot eines solchen Verkaufsangebots durch § 95a Abs. 3 UrhG ist verfassungsrechtlich unbedenklich (dazu d). Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist gegeben (dazu e). Es kann daher offenbleiben, ob sich ein Unterlassungsanspruch auch aus § 97 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 95a Abs. 3 UrhG ergibt, weil der Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG ein „anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht“ im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verletzt (so Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 6; Schricker/Götting, Urheberrecht, 3. Aufl., § 95a UrhG Rdn. 40; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 88; Arlt, MMR 2005, 148, 149 f.; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 765 f.; a.A. Dreyer in Dreyer/ Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht, § 95a UrhG Rdn. 105 und 43; Spieker, GRUR 2004, 475, 480 f.; vgl. auch Trayer, Technische Schutzmaßnahmen und elektronische Rechtewahrnehmungssysteme, S. 137 f.).

13

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann in entsprechender Anwendung des § 1004 Abs. 1 BGB die Unterlassung objektiv rechtswidriger Eingriffe auch in geschützte Rechtsgüter im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB verlangt werden (BGH, Urt. v. 18.1.1952 - I ZR 87/51, NJW 1952, 417, 418 - Nadelfabrikanten; vgl. ferner Palandt/Bassenge, BGB, 67. Aufl., § 1004 Rdn. 4 m.w.N.). Demnach ist derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB verstößt, dem anderen entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB zur Unterlassung verpflichtet. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Unterlassungspflicht - anders als die Ersatzpflicht (§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB) - auch ohne ein Verschulden des Verletzers ein (BGH NJW 1952, 417, 418 - Nadelfabrikanten; Palandt/Sprau aaO Einf v § 823 Rdn. 19).

14

b) Bei der Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (ebenso OLG München GRUR-RR 2005, 372; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 71; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 95a UrhG Rdn. 5; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 105 und 45; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 40; Wandtke/Bullinger/ Wandtke/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 88; Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht , 4. Aufl., Rdn. 732l; Spieker, GRUR 2004, 475, 481; Trayer aaO S. 138; vgl. auch Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 6).

15

aa) Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen; dass die Rechtsnorm daneben oder sogar in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Blick hat, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2004 - VI ZR 105/03, NJW 2004, 1949 m.w.N.; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 57).

16

bb) Die Regelung des § 95a UrhG schützt wirksame technische Maßnahmen (Schutzmaßnahmen), die ihrerseits ein nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Werk oder einen anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Schutzgegenstand schützen. Derartige Schutzmaßnahmen dürfen ohne Zustimmung des Rechtsinhabers nicht umgangen werden (§ 95a Abs. 1 UrhG). Mittel oder Dienstleistungen zur Umgehung dieser Schutzmaßnahmen dürfen nicht in den Verkehr gebracht werden (§ 95a Abs. 3 UrhG). Der Schutz dieser technischen Maßnahmen ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Schutz der mithilfe dieser Maßnahmen geschützten Werke und Leistungen der Rechtsinhaber. Er soll den Inhabern von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten zugute kommen, die solche Maßnahmen zum Schutz ihrer urheberrechtlich geschützten Werke und Leistungen einsetzen (vgl. auch Erwägungsgründe 47 und 48 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22. Mai 2001 [ABl. Nr. L 167 v. 22.6.2001, S. 10]). Der Umstand, dass § 95a UrhG unmittelbar die Schutzmaßnahmen und nur mittelbar die mithilfe dieser Schutzmaßnahmen geschützten Rechte der Rechtsinhaber schützt, ändert nichts daran, dass es sich bei dieser Bestimmung um ein Schutzgesetz zugunsten der Rechtsinhaber handelt (a.A. Spieker, GRUR 2004, 475, 481 f.). Denn der Schutz der Rechtsinhaber ist nicht nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge, sondern der eigentliche Sinn und Zweck dieser Bestimmung.

17

Die Beklagten gehören als Tonträgerhersteller, die zum Schutz der von ihnen hergestellten CDs Kopierschutzmaßnahmen einsetzen, zu den von § 95a UrhG geschützten Rechtsinhabern und sind daher berechtigt, zivilrechtliche Ansprüche wegen einer Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 82 Rdn. 29 und 31; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 41; Wandtke/Bullinger/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 89). § 95a UrhG schützt unter anderem den Hersteller eines Tonträgers, der nach § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG das ausschließliche Recht hat, den Tonträger zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen, vor Handlungen zur Umgehung von Maßnahmen, die das Vervielfältigen der Tonträger verhindern sollen (Schricker /Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 8; Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 14).

18

c) Der Kläger hat gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßen, indem er das Programm „Clone-CD“ auf der Internetplattform eBay zum Verkauf angeboten hat. Diese Regelung verbietet unter anderem die Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Erzeugnissen, die hauptsächlich hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen (§ 95a Abs. 3 Nr. 3 UrhG).

19

aa) Bei der Software „Clone-CD“ handelt es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts um ein Erzeugnis , das hauptsächlich hergestellt wurde, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen. Technische Maßnahmen sind unter anderem Technologien, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Handlungen zu verhindern, die nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Schutzgegenstände betreffen und die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind (§ 95a Abs. 2 Satz 1 UrhG). Wirksam sind diese Maßnahmen unter anderem, soweit der Rechtsinhaber durch sie die Nutzung eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Schutzgegenstands durch einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfälti- gung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellt, unter Kontrolle hält (§ 95a Abs. 2 Satz 2 UrhG). Die Software „Clone-CD“ erfüllt diese Anforderungen. Aus der Werbung des Herstellers geht hervor, dass dieses Programm „gerade auch“ dazu bestimmt ist, den - vom Hersteller des Tonträgers und Inhaber der Tonträgerrechte vorgesehenen - Schutz gegen ein Kopieren von CDs zu überwinden.

20

bb) Das Angebot zum Verkauf des Programms bei eBay stellt eine Werbung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG dar. Das Berufungsgericht hat es insoweit zu Recht als ausreichend angesehen, dass das Angebot des Klägers dazu bestimmt war, auf die Abgabe von Kaufangeboten hinzuwirken, und dementsprechend darauf abzielte, einen Käufer für das Programm zu gewinnen. Der Begriff der Werbung im Hinblick auf den Verkauf im Sinne des § 95a Abs. 3 UrhG umfasst jegliche Äußerung mit dem Ziel, den Absatz der in dieser Regelung näher bezeichneten Umgehungsmittel zu fördern. Er ist entgegen der Ansicht der Revision nicht auf ein Handeln zu gewerblichen Zwecken beschränkt und erfasst - wie hier - auch das private und einmalige Verkaufsangebot (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 18; Schricker/ Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 23 und 29; Wandtke/Bullinger/Ohst aaO § 95a UrhG Rdn. 77; Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764 f.; vgl. auch BT-Drucks. 15/38, S. 29).

21

(1) Die Bestimmung des § 95a Abs. 3 UrhG setzt Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft vom 22. Mai 2001 nahezu wörtlich in das deutsche Recht um. Der sowohl in der europäischen als auch in der nationalen Regelung enthaltene Begriff der Werbung ist weder in der Richtlinie 2001/29/EG noch im Urheberrechtsgesetz definiert. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch kann unter Werbung in Anlehnung an die Legaldefinition des Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG vom 10. September 1984 über irreführende Werbung, die in Art. 2 lit. a) der am 12. Dezember 2007 in Kraft getretenen Richtlinie 2006/114/EG vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung übernommen wurde, jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, verstanden werden (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372, 373; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 76 und 89).

22

(2) Soweit die Legaldefinition der Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung den Begriff der Werbung auf Äußerungen bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs und damit auf ein gewerblichen oder beruflichen Zwecken dienendes Handeln einschränkt, kann diese Einschränkung nicht für Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG und für § 95a Abs. 3 UrhG gelten. Die dortigen Regelungen erfassen nach ihrem nahezu identischen Wortlaut die Herstellung, die Einfuhr, die Verbreitung, den Verkauf, die Vermietung, die Werbung im Hinblick auf Verkauf oder Vermietung und den Besitz zu kommerziellen Zwecken (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie) bzw. den gewerblichen Zwecken dienenden Besitz (§ 95a Abs. 3 UrhG). Die Einschränkung auf kommerzielle bzw. gewerbliche Zwecke bezieht sich demnach ausschließlich auf den Besitz. Daraus ist zu schließen, dass § 95a Abs. 3 UrhG zwar nicht den privaten Zwecken dienenden Besitz verbietet, sämtliche anderen aufgeführten Handlungen aber ohne Rücksicht darauf untersagt, ob sie gewerblichen oder privaten Zwecken dienen (vgl. Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 18). Der Umstand, dass der Gesetzgeber von der durch die Richtlinie 2001/29/EG eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, das Verbot auf den privaten Zwecken dienenden Besitz auszudehnen (vgl. Erwägungsgrund 49 der Richtlinie 2001/29/EG), mag damit zu erklären sein, dass sich das private Vorhalten von Umgehungsvorrichtungen ohne ein - im Hinblick auf den damit verfolgten Zweck regelmäßig unverhältnismäßiges - Eindringen in die Privatsphäre kaum aufdecken und verfolgen ließe (Pleister/Ruttig, MMR 2003, 763, 764). Für die übrigen von dem Verbot erfassten Verhaltensweisen trifft diese Überlegung jedenfalls nicht zu. Auch insoweit bestehen daher keine Bedenken , dass § 95a Abs. 3 UrhG auch die privaten Zwecken dienende Werbung für den Verkauf von Umgehungsvorrichtungen verbietet.

23

(3) Mit dem Sinn des Wortes „Werbung“ ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne weiteres vereinbar, das Angebot zum Verkauf eines einzelnen Gegenstandes als Werbung zu qualifizieren. Ein solches Angebot dient dem Zweck, den Absatz eben dieses einen Gegenstandes zu fördern, und erfüllt demnach die an eine Werbung zu stellenden Anforderungen. Es ist daher, anders als die Revision meint, auch mit Rücksicht darauf, dass an den Tatbestand des § 95a Abs. 3 UrhG, soweit er die Werbung im Hinblick auf den Verkauf verbietet , die bußgeldrechtliche Sanktion des § 108b Abs. 2 Nr. 1 b UrhG anknüpft, mit dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, ein derartiges Angebot unter den Begriff der Werbung zu subsumieren. Zudem geht es im Streitfall nicht um eine straf- oder bußgeldrechtliche Sanktion, sondern um einen zivilrechtlichen Anspruch, für den der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG ohnehin nicht gilt (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2003 - III ZR 106/03, WRP 2004, 107, 109, m.w.N.).

24

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt ein Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG kein Verschulden des Verletzers voraus (vgl. Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 95a UrhG Rdn. 96; Peukert in Loewenheim aaO § 34 Rdn. 29; Schricker/Götting aaO § 95a UrhG Rdn. 37; Arnold, MMR 2008, 144, 146). Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger - wie das Berufungsgericht angenommen hat - zumindest fahrlässig gehandelt hat.

25

(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, gebietet es eine verfassungskonforme Auslegung des § 95a Abs. 3 UrhG nicht, in diese Vorschrift ein ungeschriebenes subjektives Tatbestandsmerkmal hineinzulesen. Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass ein Schadensersatzanspruch wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG ohnehin ein Verschulden erfordert. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob diese Bestimmung als „ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht“ im Sinne des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG oder als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen ist. Denn § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt für einen Schadensersatzanspruch voraus, dass dem Verletzer Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt, und nach § 823 Abs. 2 Satz 2 BGB tritt die Ersatzpflicht gleichfalls nur im Falle des Verschuldens ein, selbst wenn nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist. Desgleichen setzen die Verhängung einer Strafe (§ 108b Abs. 2 UrhG) oder eines Bußgeldes (§ 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) wegen eines Verstoßes gegen § 95a Abs. 3 UrhG mit Rücksicht auf das Schuldprinzip stets ein Verschulden des Verletzers voraus. Der Umstand, dass Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung sowie auf Aufwendungsersatz im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag generell - und so auch bei einem Verstoß gegen § 95a Abs. 3 UrhG - unabhängig von einem Verschulden bestehen, ist schon im Hinblick auf die geringere Eingriffsintensität dieser Ansprüche gerechtfertigt und jedenfalls von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.

26

(2) Ein Verschulden des Verletzers ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb zu fordern, weil es sich bei den Tatbeständen des § 95a Abs. 3 UrhG um Vorbereitungshandlungen handelt, die - wie das Berufungsgericht meint (ebenso Spieker, GRUR 2004, 475, 479) - in der deutschen Gesetzgebung auch sonst einen entsprechenden subjektiven Tatbestand voraussetzen. Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, dass es bei den von ihm zum Beleg für seine Auffassung herangezogenen Straftatbeständen schon wegen des Grundsatzes, dass jede Strafe eine Schuld voraussetzt, eines Verschuldens bedarf. Dagegen gilt das Schuldprinzip nicht für zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen , mit denen - wie im vorliegenden Fall - kein Strafzweck verfolgt wird (vgl. BVerfGE 91, 1, 27).

27

(3) Auch der Richtlinie 2001/29/EG lässt sich nicht entnehmen, dass die Vorschrift des Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie, die durch § 95a Abs. 3 UrhG umgesetzt worden ist, ein mindestens grob fahrlässiges Verhalten des Handelnden voraussetzt (vgl. auch Marly, K&R 1999, 106, 109 f.; Spindler, GRUR 2002, 105, 116). Die Revision macht zwar geltend, bei der deutschen Fassung dieser Richtlinie liege ein Übersetzungsfehler vor; aus der englischen und der französischen Fassung der Richtlinie ergebe sich, dass grobe Fahrlässigkeit erforderlich sei. Sie berücksichtigt dabei aber nicht, dass sich der von ihr angeführte englische und französische Richtlinientext allein auf Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG bezieht, der durch § 95a Abs. 1 UrhG in das deutsche Recht umgesetzt wurde. Demgegenüber beruht § 95a Abs. 3 UrhG auf Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2001/29/EG. Insoweit enthalten weder die englische noch die französische Fassung der Richtlinie Anhaltspunkte dafür, dass ein fahrlässiges Verhalten des Verletzers erforderlich ist.

28

d) Das Verbot von Werbung im Hinblick auf den Verkauf von Erzeugnissen , die hauptsächlich hergestellt werden, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen zu ermöglichen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372).

29

aa) Keiner näheren Erörterung bedarf im Streitfall die Frage, ob mit einem straf- und bußgeldbewehrten gesetzlichen Verbot der digitalen Privatkopie (vgl. §§ 95a, 95b Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, § 108b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG) eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts verbunden sein könnte. Allerdings spricht vieles dafür, dass ein solches Verbot lediglich eine wirksame Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG darstellte (BVerfG GRUR 2005, 1032, 1033), und dass die Befugnis zur Anfertigung von Privatkopien kein Recht begründet, das sich gegen das nach Art. 14 Abs. 1 GG als Eigentum geschützte Urheberrecht und die gleichermaßen geschützten Leistungsschutzrechte - beispielsweise der Tonträgerhersteller - ins Feld führen ließe (BT-Drucks. 16/1828, S. 20). Im Streitfall kommt es darauf jedoch nicht an, weil dem Kläger nicht die - ohne die Umgehung eines Kopierschutzes grundsätzlich zulässige - Anfertigung von Privatkopien von CDs mithilfe des Programms „Clone-CD“, sondern die Werbung für den Verkauf des auch für Vervielfältigungen zu anderen Zwecken nutzbaren „Allesbrenners“ untersagt werden soll (vgl. OLG München GRUR-RR 2005, 372, 373).

30

bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Schrifttum (Ulbricht, CR 2004, 674, 677 ff.; vgl. auch Holznagel/Brüggemann, MMR 2003, 767 ff.) werde mit guten Gründen angenommen, § 95a UrhG enthalte einen Eingriff in die Informationsfreiheit , der nicht nach Art. 5 Abs. 2 GG gerechtfertigt sei. Das Grundrecht der Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG schützt zwar das Recht, sich selbst aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten , garantiert aber keinen kostenlosen Zugang zu allen gewünschten Informationen (BT-Drucks. 16/1828, S. 20 f.).

31

e) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der Abmahnung bestanden hat.

32

aa) Der Verstoß des Klägers gegen § 95a Abs. 3 UrhG begründet die tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung (vgl. - zum Wettbewerbsrecht - BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum).

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bb) Die Wiederholungsgefahr war zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht entfallen. Die durch einen bereits begangenen Verstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGHZ 136, 380, 390 - Spielbankaffaire; BGH GRUR 1992, 318, 319 f. - Jubiläumsverkauf; BGH GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat der Kläger erst nach der Abmahnung abgegeben. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht (vgl. BGH GRUR 1992, 318, 319 f. - Jubiläumsverkauf; BGH GRUR 2001, 453, 455 - TCM-Zentrum). Demnach ist die Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Abmahnung das gegen § 95a Abs. 3 UrhG verstoßende Angebot - wie das Berufungsgericht angenommen hat - aus eigenem Antrieb vorzeitig beendet und - wie die Revision geltend macht - das Original der „Clone-CD“ vernichtet hatte. http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE070402377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/gcq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=92&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE069702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 17 -

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4. Der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB setzt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, weiter voraus, dass die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entsprach. Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt, wenn der Abmahnende den Abgemahnten wegen dessen Rechtsverstoßes auch gerichtlich hätte auf Unterlassung in Anspruch nehmen können. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten beruht auf der Erwägung , dass die berechtigte Abmahnung dem Schuldner zum Vorteil gereicht, weil der Gläubiger, der zunächst abmahnt, statt sofort Klage zu erheben oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu stellen, dem Schuldner damit die Möglichkeit gibt, eine gerichtliche Auseinandersetzung auf kostengünstige Weise durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung abzuwenden (BGH, Urt. v. 1.6.2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Tz. 12 = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II). Selbst wenn der Kläger die Auktion aus eigenem Antrieb vorzeitig beendet und das Original des Tonträgers vernichtet hat, sind dadurch die Wiederholungsgefahr und der Unterlassungsanspruch nicht entfallen (vgl. oben unter II 3 e), sodass die Beklagten den Kläger auch gerichtlich hätten in Anspruch nehmen können. Unter diesen Umständen entsprach die Abmahnung dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Klägers.

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5. Der Anspruch der Beklagten ist auch in der geltend gemachten Höhe begründet. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die beanspruchten Anwaltsgebühren seien zutreffend berechnet, erhebt die Revision keine Rügen und sind auch keine Rechtsfehler ersichtlich. Die Revision rügt ohne Erfolg, die Abmahnkosten könnten nicht verlangt werden, weil die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht im Sinne des § 670 BGB erforderlich gewesen sei. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass im Streitfall weder die Tat- sache, dass die Beklagten über eigene Rechtsabteilungen verfügen, noch der Umstand, dass in hunderten weiteren Fällen wortgleiche Abmahnungen versandt wurden, der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts entgegenstand.

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a) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass grundsätzlich auch Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung es den Umständen nach für erforderlich halten dürfen, einen Rechtsanwalt mit der Abmahnung von Wettbewerbsverstößen zu beauftragen, und daher berechtigt sind, von dem Abgemahnten den Ersatz der für die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten zu verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz, m.w.N.). Dies beruht auf der Erwägung, dass ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung nicht gehalten ist, dieser neben der rechtlichen Überprüfung der eigenen geschäftlichen Aktivitäten auch die Überprüfung der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu übertragen, und dass es in gleicher Weise auch einem Unternehmen, das seine Rechtsabteilung mit der Überprüfung der Zulässigkeit der Wettbewerbshandlungen der Mitbewerber betraut hat, grundsätzlich freisteht, die bei festgestellten Wettbewerbsverstößen vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG regelmäßig gebotenen Abmahnungen entweder selbst auszusprechen oder durch beauftragte Rechtsanwälte aussprechen zu lassen. Für die Abmahnung von Urheberrechtsverstößen gelten diese Erwägungen entsprechend.

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b) Diese Überlegungen stehen, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, mit der Rechtsprechung des Senats zur Kostenerstattung bei einer Abmahntätigkeit von Wettbewerbsverbänden (BGH, Urt. v. 12.4.1984 - I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, 692 = WRP 1984, 405 - Anwaltsabmahnung; Beschl. v. 18.12.2003 - I ZB 18/03, GRUR 2004, 448 = WRP 2004, 495 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.) und der Abmahnung durch einen Rechtsanwalt nach einer Selbstbeauftragung in einer eigenen Angelegenheit (BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 2/03, GRUR 2004, 789 = WRP 2004, 903 - Selbstauftrag) nicht in Widerspruch (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz, m.w.N.).

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aa) Wettbewerbsverbände müssen allerdings auch ohne anwaltlichen Rat in der Lage sein, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße zu erkennen und abzumahnen, und können deshalb in solchen Fällen die Anwaltskosten einer Abmahnung nicht erstattet verlangen (vgl. BGH GRUR 1984, 691, 692 - Anwaltsabmahnung; BGH GRUR 2004, 448 - Auswärtiger Rechtsanwalt IV, m.w.N.). Dies folgt daraus, dass solche Verbände nur dann gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt sind, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Ein entsprechendes Erfordernis besteht bei kaufmännischen Unternehmen - wie den Beklagten - nicht. Die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gehört nicht zu den originären Aufgaben eines solchen Unternehmens (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593).

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bb) Desgleichen ist es einem Rechtsanwalt verwehrt, die Gebühren aus einem sich selbst erteilten Mandat zur Abmahnung aufgrund eigener wettbewerbsrechtlicher Ansprüche ersetzt zu verlangen (BGH GRUR 2004, 789 - Selbstauftrag). Diese - einen Sonderfall betreffenden - Grundsätze können schon deshalb nicht auf den Streitfall übertragen werden, weil es hier gerade nicht um einen Fall der Selbstbeauftragung, sondern um einen Fall der Fremd- beauftragung eines Rechtsanwalts geht. Soweit sich in jener Entscheidung Erwägungen zur fehlenden Erstattungsfähigkeit der Abmahnkosten eines von einem Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung beauftragten Rechtsanwalts finden, sind diese nicht tragend und wird an ihnen nicht festgehalten. Die in diesem Zusammenhang zum Beleg der fehlenden Erstattungsfähigkeit von Anwaltskosten zitierten Senatsentscheidungen „Anwaltsabmahnung“ und „Auswärtiger Rechtsanwalt IV“ betreffen nicht von Unternehmen, sondern von Wettbewerbsverbänden veranlasste Abmahnungen (dazu oben unter II 5 b aa).

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c) Es kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht erwogen hat - ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn es sich um einen ganz einfach gelagerten Sachverhalt handelt. Denn im Streitfall ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kein ganz einfach gelagerter Fall gegeben. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, im Hinblick auf die Vielzahl angeblicher Verletzungen wegen gleichartiger Verstöße habe es sich um eine im Wege von Serienabmahnungen mit Hilfe von Textbausteinen einfach zu bewältigende Routineangelegenheit gehandelt, die nicht die Einschaltung eines Rechtsanwalts erfordert habe (vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 122 f.). Die Revision verkennt, dass die Beklagten die Einschaltung eines Rechtsanwalts gerade im Hinblick auf die große Zahl der zu verfolgenden Rechtsverletzungen für erforderlich halten durften (vgl. OLG Hamm MMR 2001, 611, 612). Da die Verfolgung von Urheberrechtsverstößen nicht zu den originären Aufgaben der Beklagten gehört, waren die Beklagten nicht gehalten, die Mitarbeiter ihrer Rechtsabteilungen mit den im Hinblick auf die Vielzahl der Rechtsverstöße besonders zeitaufwändigen Abmahnungen zu betrauen, nur um den Verletzern die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 591, 593). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dies anders zu beurteilen sein könnte, weil es für die Beklagten weniger Aufwand erfordert hätte, die Abmahnungen abzufassen und die Unterwerfungserklärungen vorzubereiten, als einen Rechtsanwalt zu informieren und zu instruieren (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 83/06 - Abmahnkostenersatz).

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III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bergmann Büscher Schaffert
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 06.04.2005 - 113 C 463/04 -
LG Köln, Entscheidung vom 23.11.2005 - 28 S 6/05 -