Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2005 - I ZR 45/03
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 45/03 Verkündet am:
3. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Russisches Schaumgebäck
Der Verletzungsrichter ist durch den Grundsatz der Bindung an die Eintragung
der Klagemarke nicht an der Feststellung gehindert, die Benutzung einer mit
der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der
beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis
verstanden und erfolge daher nicht markenmäßig, weil die der Eintragung
zugrundeliegende Feststellung hinreichender Unterscheidungskraft nicht
voraussetzt, daß der Verkehr bei jeder Verwendungsmöglichkeit einen Herkunftshinweis
annimmt.
Es ist als unlauterer Behinderungswettbewerb anzusehen, wenn ein Importeur
eines Schaumgebäcks, der für sich die Eintragung einer dreidimensionalen
Form als Marke erwirkt hat, unter Berufung auf die Marke andere Importeure
von der Benutzung dieser Form ausschließen will, die der traditionellen Form
dieses in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion nach einem bestimmten
staatlichen Standard von verschiedenen Unternehmen hergestellten und nach
Deutschland importierten Süßwarenprodukts entspricht.
BGH, Urt. v. 3. Februar 2005 - I ZR 45/03 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 19. Januar 2000 unter anderem für "Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse, feine Backwaren und Konditorwaren" unter der Nr. 399 56 035 eingetragenen dreidimensionalen Marke in der Farbe Braun gemäß den nachfolgenden Abbildungen:
Sie vertreibt in dieser Form in Deutschland ein aus Rußland und Lettland importiertes Süßwarenprodukt unter der Bezeichnung "Zeffir". Bei dem Produkt handelt es sich um ein traditionell aus Eiweißschaum und einem Fruchtmus bestehendes Schaumgebäck, das in der ehemaligen Sowjetunion nach einem
staatlichen Standard hergestellt wurde und dort unter der Bezeichnung "????" bekannt war.
Die Beklagte vertreibt gleichfalls unter der Bezeichnung "Zeffir" ein derartiges Schaumgebäck, das sie aus der Ukraine importiert. Sie hat die Löschung der Klagemarke beantragt. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Klagemarke mit Beschluß vom 16. Juli 2003 teilweise, nämlich für die Waren "feine Backwaren und Konditorwaren" gelöscht. Über die von der Klägerin gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde ist noch nicht entschieden.
Die Klägerin hat die Beklagte wegen Verletzung ihrer Marke und in der Berufungsinstanz zusätzlich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, nachfolgend abgebildetes Süßwarenprodukt dreidimensional oder zweidimensional in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben:
Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begehrt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte sowohl wegen Verletzung der Klagemarke als auch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwar sei wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung von der Schutzfähigkeit der Klagemarke auszugehen. Eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG scheide jedoch aus, weil es an der Verwendung der angegriffenen Ware als Marke fehle. Bei dem angegriffenen Erzeugnis handele es sich um eine Konditorware einfacher Form. Das beanstandete Schaumgebäck sei entsprechend dem Vorbringen der Klägerin nur dadurch gekennzeichnet, daß seine Grundfläche kreisrund sei, seine Oberfläche leichte Wellen aufweise sowie über einen Vorsprung (Zipfel) verfüge, der nicht in der Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet angeordnet sei. Diese Gestaltung sei weder eigenartig noch originell. Sie unterscheide sich nicht merkbar von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Nichts anderes gelte für das weitere Merkmal, wonach die Oberfläche einen Zipfel aufweise. Unter diesen Umständen liege die Annahme absolut fern, daß der Verkehr aus der betreffenden Produktform auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen schließe. Stelle der Vertrieb der beanstandeten Ware selbst keinen markenmäßigen Gebrauch dar, so gelte das auch für die Abbildung dieser Ware auf der Verpackung, da erkennbar aus ihr hervorgehe, daß nichts weiter dargestellt sei als die angebotene Ware als solche.
Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe auch deshalb nicht, weil der Geltendmachung des Markenrechts der von der Beklagten erhobene Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung entgegenstehe. Die Klägerin habe die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie habe vorliegend eine Produktform als dreidimensionale Marke schützen lassen, die sie nicht selbst kreiert habe. Bei der von ihr als Marke angemeldeten Warenform handele es sich um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität, die in exakt der Form, die sich die Klägerin als Marke habe schützen lassen, seit langem in Rußland und den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt und dort vertrieben werde. Außerdem sei das in Rede stehende Süßwarenprodukt bereits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden. Für die Eintragung der einem traditionellen ausländischen, sogar bereits im Inland vertriebenen Lebensmittelprodukt entsprechenden gattungsgemäßen Warenform sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt für sich in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen. Es gehe der Klägerin ersichtlich allein darum, eine Ware, die in ihrem Herkunftsland vorherrschend sei, hier für sich im Inland zu monopolisieren. Hierfür fehle es an einem berechtigten Grund.
Ein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG a.F.) bestehe ebenfalls nicht. Es fehle, wie sich aus den Ausführungen zur fehlenden markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Erzeugnisses ergebe, die hier entsprechend gälten, bereits an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Süßwarenprodukts. Das von der Klägerin vertriebene Schaumgebäck zeichne sich durch
keine besonderen herkunftshinweisenden Merkmale gegenüber bekannten Produktformen auf dem Gebiet der Back- und Konditorwaren aus. Außerdem könne allein darin, daß die Beklagte im Inland eine traditionelle russische Süßwarenspezialität vertreibe, die schon vor der Klägerin in der beanstandeten Form von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden sei, kein unlauteres Verhalten gesehen werden.
II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat mit Recht markenrechtliche Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Auskunftserteilung gemäß § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB verneint.
a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG nicht zusteht, weil es an einer Verwendung der angegriffenen Ware als Marke fehlt.
aa) Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt grundsätzlich voraus, daß die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 47 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club;
BGHZ 153, 131, 138 - Abschlußstück; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, Urt.Umdr. S. 8/9 - Lila-Schokolade).
bb) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im wesentlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück). Das Berufungsgericht hat seine Feststellung, im Streitfall könne sowohl im bloßen Vertrieb des angegriffenen Süßwarenprodukts als auch in dessen Abbildung auf der Produktverpackung keine markenmäßige Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2 MarkenG gesehen werden, entgegen der Ansicht der Revision rechtsfehlerfrei begründet.
(1) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher in dem angegriffenen Süßwarenprodukt der Beklagten nur die Ware selbst sehen wird, nicht aber auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen. Es handele sich um ein Konsumgut aus dem Bereich der Back- und Konditorwaren. Der Verbraucher sei bei diesen Waren an die Verwendung vielfältiger Formen gewöhnt, die er deshalb häufig lediglich als solche und nicht auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstehe. Eine markenmäßige Benutzung der Warengestaltung komme bei derartigen Waren grundsätzlich nur in Betracht, wenn besondere Merkmale gegeben seien. Diese lägen im Streitfall nicht vor. Die Gestaltung des beanstandeten Schaumgebäcks der Beklagten unterscheide sich nicht merkbar von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Es sei auch weder dargetan noch ersichtlich, daß es sich bei der Klagemarke um eine auf-
grund langjähriger Benutzung dem Verkehr besonders bekannte, auf die Klägerin hinweisende Warenform handele.
(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffaßt (BGHZ 153, 131, 140 - Abschlußstück, m.w.N.). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter darauf abgestellt, daß sich im vorliegenden Fall eine Kennzeichnungsfunktion der angegriffenen Produktform weder aus den Gestaltungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet noch daraus ergibt, daß die Gestaltung der Klagemarke als Herkunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-StreifenKennzeichnung ). Mit Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß der Verkehr unter diesen Umständen auch in der Abbildung der Ware auf der Verpackung nur eine bildliche Beschreibung des in der Verpackung befindlichen Süßwarenprodukts als solches sieht und keinen Hinweis auf die Herkunft der abgebildeten Ware. Abbildungen, die sich in der Darstellung der typischen Merkmale der Ware erschöpfen, faßt der Verkehr nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auf (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 504 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 29.4.2004 - I ZB 26/02, GRUR 2004, 683, 684 = WRP 2004, 1040 - Farbige Arzneimittelkapsel , m.w.N.).
cc) Soweit die Revision beanstandet, diese Feststellungen des Berufungsgerichts widersprächen dem Grundsatz, daß der Verletzungsrichter an die Eintragung der Klagemarke gebunden sei, ihr also eine zumindest schwache
Kennzeichnungskraft zubilligen müsse, vermag sie einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen.
(1) Die Revision sieht einen Widerspruch darin, daß aus den Feststellungen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Herkunftshinweisfunktion der - ihrer Ansicht nach mit der geschützten Form identischen - angegriffenen Gestaltung folge, daß auch die Klagemarke nicht geeignet sei, den Verkehr auf die Herkunft des nach der Klagemarke gestalteten Produkts hinzuweisen. Dies ist nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht gegen den Grundsatz verstoßen, daß das Verletzungsgericht an die Eintragung der Klagemarke gebunden ist (vgl. dazu BGHZ 156, 112, 117 f. - Kinder; BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, Urt.Umdr. S. 7 - Lila-Schokolade).
(2) Ein Verstoß gegen die Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Klagemarke ist nicht gegeben, weil sich diese Bindung nur auf die Tatsache der Eintragung und die zugrundeliegenden Feststellungen zu den Eintragungsvoraussetzungen und -hindernissen bezieht, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind (BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE). Der Verletzungsrichter hat deshalb davon auszugehen, daß bei eingetragenen Marken ein Eintragungshindernis nicht besteht. Es ist ihm folglich verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form beispielsweise jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Dieses Verbot hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat nicht darauf abgestellt, daß der eingetragenen dreidimensionalen Marke für feine Backwaren und Konditoreiwaren jegliche Unterscheidungskraft fehlt.
(3) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß das Berufungsgericht eine Herkunftshinweisfunktion der (identischen) angegriffenen Verletzungsform verneint hat. Einem Zeichen ist zwar gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG die Eintragung zu versagen, wenn ihm die (konkrete) Eignung fehlt, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihm erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel, m.w.N.). Diese Eignung kommt einem Zeichen aber nicht erst dann zu, wenn es bei jeder Art von Verwendung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. Es reicht vielmehr aus, daß für ein Zeichen, das bei einer Vielzahl von Verwendungen vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, noch weitere praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten bestehen, bei denen jedenfalls ein maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis annehmen wird (BGH, Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 - SWISS-ARMY). Eine dahingehende der Eintragung der Klagemarke zugrundeliegende Erwägung hat das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen.
(4) Im Regelfall besteht somit zwischen der Feststellung des Verletzungsrichters , die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden, und der der Eintragung vorausgehenden Beurteilung, daß das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nicht bestehe, kein Widerspruch. Dies gilt auch, wenn - wie im Streitfall - eine dreidimensionale Form als Marke eingetragen ist und diese Form von dem wegen Verletzung der Marke in Anspruch Genommenen als Gestaltung für eine im Warenverzeichnis angesprochene Ware - hier Konditorware - verwendet wird. Denn einerseits kann der Eintragung der Klagemarke nicht
entnommen werden, daß die Benutzung der Marke auf eine Verwendung der eingetragenen Form als Produktform für eine konkrete Ware beschränkt ist, also allein eine Verwendung nur als Produktform gerade für das hier in Rede stehende Schaumgebäck möglich sei. Andererseits besagt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verwendung der Warenform bei dem von der Beklagten vertriebenen Schaumgebäck erfolge nicht markenmäßig, nichts darüber, ob es auf dem Gebiet der Back- und Konditoreiwaren nicht andere praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten der geschützten Form gibt, bei denen der Verkehr darin einen Herkunftshinweis sieht. Dies gilt auch für die Verwendung als Produktform. Denn die Erwägungen des Berufungsgerichts beziehen sich allein auf die konkrete Verwendung als Form eines (Schaum-)Gebäcks und schließen daher nicht aus, daß bei anderen Back- und Konditorwaren, bei denen derartige Formen mit Verzierungen nicht in gleicher Weise als üblich festgestellt werden, der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Da die Klageform außerdem noch für andere Waren wie u.a. für Gelees, Konfitüren und Fruchtmuse eingetragen ist, bei denen eine Verwendung als Produktform nicht ohne weiteres naheliegt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die angegriffene konkrete Verwendung im vorliegenden Fall die einzige praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeit der eingetragenen Form darstellt.
b) Im übrigen ist die Revision auch deshalb unbegründet, weil die die angefochtene Entscheidung selbständig tragende Annahme des Berufungsgerichts , der Geltendmachung des Markenrechts stehe der von der Beklagten erhobene Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung entgegen, gleichfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.
aa) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nach der Rechtsprechung des Senats
einredeweise entgegengehalten werden, daß auf seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes hinsichtlich der angegriffenen Warenform als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen. Solche Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers im Sinne einer gewissen Bekanntheit nicht der einzige Umstand, der die Unlauterkeit oder Sittenwidrigkeit der Geltendmachung des Rechts aus einer Marke begründen kann. Das wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen , daß ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin).
bb) Das Berufungsgericht hat die besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit des Vorgehens aus der Marke begründenden Umstände darin gesehen, daß es sich bei der Warenform um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität handelt, die exakt in dieser Form seit langem in Rußland sowie in den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt, dort vertrieben und außerdem be-
reits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden ist. Für einen dahingehenden markenrechtlichen Schutz sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt für die Klägerin in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen wie die Beklagte vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen.
cc) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß ein markenrechtlicher Schutz einer traditionellen, in Rußland und den anderen Staaten der ehemaligen UdSSR nicht nur üblichen und gängigen, sondern dort sogar vorherrschenden Produktform für die Annahme spricht, die Klägerin wolle diese Form für sich monopolisieren und zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen. Das in Rede stehende Süßwarenprodukt, das in der ehemaligen Sowjetunion nach einem bestimmten staatlichen Standard hergestellt wurde, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Markenanmeldung der Klägerin von mehreren Unternehmen, die es von unterschiedlichen Herstellern in verschiedenen Staaten der früheren UdSSR bezogen haben, nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden. Es handelt sich um ein in den Staaten der früheren UdSSR verbreitetes Produkt, das in dieser Form nicht nur von einem einzigen Unternehmen hergestellt wird und an dem der Klägerin kein ausschließliches Import- oder Vertriebsrecht zusteht. Vielmehr gab es schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke eine Vielzahl mit der Klägerin konkurrierender Importeure. Der Umstand, daß die Klägerin das in Rede stehende Süßwarenprodukt nach ihrem Vortrag in Deutschland einem größeren Publikum erst nahegebracht bzw. es für ein brei-
tes Publikum erschlossen haben will, kann es entgegen der Auffassung der Revision nicht rechtfertigen, die übrigen Importeure durch die Eintragung der traditionellen Produktform als Marke und das abgeleitete Recht zur alleinigen Benutzung vom Wettbewerb auszuschließen.
2. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes stehen - unabhängig von der Frage des Vorrangs markenrechtlicher Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu BGHZ 149, 191, 195 f. - shell.de, m.w.N.) - der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie weder Herstellerin noch Alleinvertriebsberechtigte des von ihr importierten Süßwarenprodukts ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 - Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif; Ullmann, Festschrift für v. Gamm, 1990, S. 315, 322).
III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2005 - I ZR 45/03
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2005 - I ZR 45/03
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(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.
(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 91/02 Verkündet am:
7. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Lila-Schokolade
a) Ist eine Farbmarke lediglich aufgrund eines bei den Eintragungsunterlagen
befindlichen Farbmusters eingetragen worden, so ist der Verletzungsrichter
an die Eintragung der Marke gebunden, wenn er den geschützten Farbton für
die von ihm vorzunehmende Beurteilung der Verwechslungsgefahr aufgrund
des unstreitigen Parteivortrags im Verletzungsverfahren hinreichend bestimmen
kann.
b) Die Umschreibung eines "Toleranzbereichs" des geschützten Farbtons durch
sog. Farbtoleranzkarten genügt insoweit jedenfalls dann, wenn die kraft Verkehrsdurchsetzung
eingetragene Klagemarke über eine besonders hohe
Kennzeichnungskraft verfügt und zwischen der für ähnliche Waren verwendeten
beanstandeten Farbgestaltung und dem geschützten Farbton allenfalls
geringfügige Unterschiede bestehen.
c) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der
Farbe auf der Verpackung einer Ware verletzt werden, wenn der Verkehr
darin auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Elemente der Verpackung
einen Herkunftshinweis sieht. Dies kann in Betracht kommen, wenn einerseits
die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte
Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen der Verkehr daran gewöhnt
ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen
Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch in
der angegriffenen Verwendungsform durch herkömmliche Herkunftshinweise
nicht in den Hintergrund gedrängt wird und daher als Herkunftshinweis in Betracht
kommt (Fortführung von BGHZ 156, 126 - Farbmarkenverletzung I).
BGH, Urt. v. 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2004 durch die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant,
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 28. Februar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 hält zentral und weltweit die unterschiedlichen Marken der Kraft-Foods-Gruppe für das Kaffee- und Süßwarengeschäft, die sie den einzelnen regionalen Vertriebsgesellschaften zur Nutzung überläßt. Sie ist Inhaberin der für "Schokoladewaren" aufgrund Verkehrsdurchsetzung am 26. Mai 1995 eingetragenen deutschen abstrakten Farbmarke Nr. 2 906 959 "lila" sowie der am 27. Oktober 1999 für "Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)" eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 31336 "lila". Bei beiden Marken (im folgenden: Klagemarken ) ist die Farbe Lila geschützt wie in der Wiedergabe eines bei den Eintragungsunterlagen befindlichen, nachfolgend wiedergegebenen Farbmusters :
Die Klägerin zu 2 ist die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft der Kraft-Foods-Gruppe. Sie vertreibt Produkte in dem durch die Klagemarken geschützten Farbton in Deutschland, insbesondere Schokoladenerzeugnisse, die zusätzlich mit der Wort-/Bildmarke "Milka" versehen sind.
Die Beklagte, eine Herstellerin von Gebäckwaren, vertrieb eine Gebäckmischung , die auch mit Schokolade überzogenes Gebäck enthielt, in einer lilafarbenen Verpackung, deren Vorder- und Rückseite nachfolgend verkleinert wiedergegeben ist:
Die Klägerinnen haben darin eine Verletzung der Klagemarken sowie einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht gesehen. Sie haben die Beklagte auf Unterlassung, Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpakkungen , Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klägerin zu 2 hat sich dabei auf eine Ermächtigung der Klägerin zu 1 zur Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche berufen. Zusätzlich hat sie ihr Unterlassungsbegehren auf eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 1, 3 UWG a.F. gestützt.
Die Klägerinnen haben beantragt, der Beklagten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr Gebäckmischungen in der oben wiedergegebenen farblichen Aufmachung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben.
Ferner haben sie die Verurteilung der Beklagten zur Vernichtung der in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Verpackungen und zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat u.a. vorgebracht, die Klägerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, welches der eingetragene Farbton der Klagemarken sei, weil die Eintragung nicht auf eine bestimmte Klassifizierung wie z.B. RAL oder Pantone Bezug nehme. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerinnen bestritten und ferner geltend gemacht, sie benutze bei der beanstandeten Verpackung die Farbe Lila nicht markenmäßig. Auch fehle es an einer Verwechslungsgefahr, weil die auf ihrer Verpackung verwendete Farbe an keiner Stelle mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton identisch sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Bremen WRP 2002, 460).
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Klagemarken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Neben der Klägerin zu 1 sei aufgrund der von dieser erteilten Zustimmung auch die Klägerin zu 2 gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG zur Geltendmachung der kennzeichenrechtlichen Ansprüche befugt. Der Klägerin zu 2 stehe zudem ein auf die Verwendung der beanstandeten Verpackung gestützter wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG a.F. zu. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ergebe sich aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG, der im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG; der Anspruch auf Vernichtung folge aus § 18 MarkenG.
Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Zwischen den für die Klägerin zu 1 geschützten Marken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe sei eine deutliche Zeichenähnlichkeit festzustellen. Die für die Klägerin zu 1 registrierten Farbmarken hätten eine gesteigerte, auf die von der Zeicheninhaberin autorisierten Hersteller von "Milka"-Schokoladenprodukten hinweisende Kennzeichnungskraft als Grundfarbe für die Ausstattung (Verpackung). In Anbetracht dieser gesteigerten Kennzeichnungskraft habe die Verwendung von Farbtönen, die im Erinnerungsbild des Verbrauchers nicht deutlich von den Klagefarbmarken abwichen, eine Signalwirkung im Sinne eines Hinweises auf den oder die Hersteller von "Milka"-Schokoladenerzeugnissen. Das in der beanstandeten Verpackung der Beklagten vertriebene Produkt weise hinreichende Ähnlichkeit mit den durch die Klagemarken geschützten Waren auf. Die für die beanstandete
Verpackung verwendete Grundfarbe habe prägenden und herkunftshinweisenden Charakter, so daß eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliege.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 18, 19, 30 Abs. 3 MarkenG sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV zu.
1. Der Schutz aus den eingetragenen Klagemarken ist nicht, wie die Revision geltend macht, deshalb zu versagen, weil die eingetragenen Marken möglicherweise den Anforderungen an die Markenfähigkeit, insbesondere an die graphische Darstellung (§ 8 Abs. 1 MarkenG, Art. 4 GMV), nicht genügen. Der durch die Klagemarken in Anspruch genommene (bei beiden Marken übereinstimmende ) Farbton ist bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein anerkanntes Farbklassifikationssystem bezeichnet, sondern lediglich mit Hilfe eines dem Eintragungsantrag beigefügten lila eingefärbten Farbmusters beschrieben worden. Der Frage, ob damit den Anforderungen genügt ist, die an die graphische Darstellung der Farbe zu stellen sind, für die Markenschutz beansprucht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, Slg. 2003, I-3793 Tz. 29 ff. = GRUR 2003, 604 - Libertel; Urt. v. 24.6.2004 - Rs. C-49/02, GRUR 2004, 858, 859 Tz. 32 - Heidelberger Bauchemie), ist jedoch nicht nachzugehen. Denn das Verletzungsgericht ist an die erfolgte Eintragung gebunden. Die Bindung besteht hinsichtlich aller Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse , die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand des Eintragungsverfahrens sind (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE), also auch hinsichtlich des Erfordernisses der (dauerhaften) graphischen Darstellung. Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob eine Bindung des Verletzungsrichters ausnahmsweise dann zu
verneinen ist, wenn den Eintragungsunterlagen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden kann, für welches Zeichen der durch die Eintragung begründete Markenschutz (§ 4 Nr. 1 MarkenG, Art. 6 GMV) gewährt wird. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der durch die eingetragenen Klagemarken geschützte Farbton dem Farbton entspricht, den die sog. Farbtoleranzkarten der für die Klägerinnen tätigen Druckfarbenfabrik aufweisen. Diesen Farbton hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Dem Umstand, daß damit gegenüber einem durch ein Farbklassifikationssystem festgelegten Farbton lediglich ein "Toleranzbereich" umschrieben ist, kann, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bei der Bestimmung des Schutzumfangs hinreichend Rechnung getragen werden.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte die für Schokoladenerzeugnisse geschützten Klagemarken verletzt hat, indem sie für die Verpackung ihrer ähnlichen Waren eine Grundfarbe benutzt hat, die mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton verwechselbar ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG; Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a GMV).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte die für die beanstandete Verpackung verwendete Grundfarbe kennzeichenmäßig benutzt hat.
aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann nur durch eine Verwendung der geschützten Farbe als Herkunftshinweis verletzt werden (BGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I, m.w.N.). Dies folgt aus der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren , indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Ver-
wechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem Markeninhaber zustehenden Schutzrechte sollen sicherstellen , daß die Marke ihre Funktionen erfüllen kann, und sind daher auf Fälle beschränkt , in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigen könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 = GRUR 2003, 55 - Arsenal). Da sich der Grundsatz, daß nur eine Verwendung als Herkunftshinweis , also eine kennzeichenmäßige Benutzung, das geschützte Zeichen verletzt , aus der Herkunftsfunktion der Marke herleitet, ist er nicht nur bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern auch bei der Verletzung des Rechts aus einer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 9 Satz 2 lit. b GMV anzuwenden.
bb) Wird eine Farbe auf der Verpackung einer Ware verwendet, so kann allerdings nur ausnahmsweise angenommen werden, daß dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 - Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 155 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II). Eine solche Ausnahme setzt voraus, daß die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kann beispielsweise in Betracht kommen, wenn einerseits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen, eine entsprechende Gewöhnung des Verkehrs besteht, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch
in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel ist (BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I).
cc) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt , daß der Verkehr die Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Gebäckmischung der Beklagten als Herkunftshinweis auffaßt. Das Berufungsgericht ist dabei davon ausgegangen, daß der von den Klägerinnen für ihre "Milka"Schokoladenprodukte verwendete, kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Lila-Farbton nicht lediglich über normale, sondern über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. In der Sicht der an Schokoladenwaren interessierten Verbraucherkreise ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Farbe Lila zum Inbegriff von "Milka"-Schokoladenerzeugnissen geworden. Entgegen der Auffassung der Revision kommt diese gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht lediglich den von den Klägerinnen verwendeten Aufmachungen zu, sondern dem verwendeten Lila-Farbton selbst. Dem steht nicht entgegen, daß sich der für Schokoladenwaren ungewöhnliche Farbton Lila durch die gemeinsame Verwendung gerade auch mit der Wort-/Bildmarke "Milka" und der zunächst in natürlichen Farben, später mit lila Flecken abgebildeten "Milka"-Kuh zu einem Herkunftshinweis von gesteigerter Kennzeichnungskraft entwickelt haben mag. Denn den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß die vielfältigen Verwendungen des Farbtons Lila durch die Klägerinnen dazu geführt haben, daß diesem Gestaltungsmittel eine eigenständige, von anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach).
Die durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft des für die Schokoladenerzeugnisse der Klägerinnen geschützten Farbtons "Lila" führt dazu, daß der Verkehr auch in der Verwendung der Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Beklagten einen Herkunftshinweis sieht. Der von der Beklagten für die Grundfarbe ihrer Verpackung benutzte Farbton, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Ähnlichkeitsbereich des für die Klägerinnen geschützten Lila-Farbtons fällt, tritt als solcher im Rahmen aller sonstigen Gestaltungselemente auf der Verpackung in einer Weise hervor, daß er als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies folgt aus der rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, daß nicht die sonstigen Elemente der Verpackung, sondern die mit den geschützten Farbmarken der Klägerinnen einen hohen Ähnlichkeitsgrad aufweisende " Grundfarbe" der Verpackung deren Gesamteindruck prägt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß das auf der Verpackung befindliche relativ kleine, in orange und gold gehaltene Bildzeichen in Form einer stilisierten Lilie sowie die Abbildung der in der Verpackung enthaltenen Gebäckmischung und einer ein Kaffeegeschirr haltenden älteren Dame vom Verkehr lediglich als dekorative Elemente aufgefaßt werden und den Gesamteindruck der Verpackung nicht prägen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sonstige Elemente, die vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden könnten, weist die Vorderseite der Verpakkung nicht auf. Lediglich auf der Rückseite findet sich an einer unauffälligen Stelle in kleingehaltener Schrift die Firma der Beklagten.
b) Das Berufungsgericht ist zu Recht vom Vorliegen einer Gefahr der Verwechslung (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Satz 2 lit. b GMV) der von der Beklagten verwendeten Lila-Grundfarbe ihrer Verpackung, die nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, mit den Klagemarken ausgegangen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände
des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren der Zeichen- und der Warenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Gra d der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/ NEURO-FIBRAFLEX, m.w.N.).
aa) Die Klagemarken sind für "Schokoladewaren" (Klagemarke Nr. 2 906 959) bzw. für "Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)" (Gemeinschaftsmarke Nr. 31336) eingetragen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - eine Ähnlichkeit dieser Waren mit der in der beanstandeten Verpakkung vertriebenen Gebäckmischung angenommen, weil diese Mischung auch mit Schokolade überzogene Kekse und Waffeln enthielt. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der geschützte Farbton "Lila" als Hinweis auf die Herkunft von "Milka"-Schokoladenprodukten eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt.
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß zwischen den geschützten Klagefarbmarken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe eine deutliche Zeichenähnlichkeit besteht, die eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV begründet. Das Berufungsgericht hat deutlich wahrnehmbare Unterschiede weniger in der nach unten verlaufenden Aufhellung des Farbtons als in der Beimischung einer stärkeren rötlichen Farb-
komponente bei der von der Beklagten als Grundfarbe für ihre Verpackung verwendeten Farbe gesehen. Seine Auffassung, diese Unterschiede führten in Anbetracht der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken und des gegebenen Grades der Warenähnlichkeit zu einer für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichenden Zeichenähnlichkeit, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, daß das Erinnerungsvermögen der angesprochenen Verbraucher nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne umfaßt, so daß geringe Unterschiede nicht wahrgenommen werden. Dadurch wird die Verwechslungsgefahr zwischen ähnlichen Farbtönen erhöht (vgl. BGHZ 156, 126, 139 - Farbmarkenverletzung I). Aus diesem Grunde steht der Annahme einer Verwechslungsgefahr auch nicht entgegen, daß der durch die Klagemarken geschützte Farbton bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein Farbklassifikationssystem festgelegt und im vorliegenden Verfahren lediglich durch Vorlage einer sog. Farbtoleranzkarte umschrieben worden ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die dadurch mögliche Abweichung von dem geschützten Originalfarbton sei allenfalls geringfügig und ändere an dem Vorliegen einer deutlichen, eine Verwechslungsgefahr begründenden Zeichenähnlichkeit nichts, ist angesichts der besonderen Kennzeichnungskraft der Klagefarbmarken nicht zu beanstanden.
3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV. Die Klägerin zu 2 ist gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV neben der Klägerin zu 1, die als Markeninhaber der Klageerhebung zugestimmt hat, klagebefugt.
Nicht zu beanstanden ist ferner die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Klägerinnen den durch die Verletzung der
Klagefarbmarken entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV), und daß der Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs begründet sei. Die Verurteilung zur Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpackungen beruht auf § 18 Abs. 1 MarkenG.
III. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 21/98 Verkündet am:
6. Juli 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Drei-Streifen-Kennzeichnung
Zur Frage der Beurteilung des Gesamteindrucks einer komplexen bildlichen
Kennzeichnung (hier: Drei-Streifen-Kennzeichnung).
BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - I ZR 21/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Nichtannahme der Anschlußrevision der Beklagten das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. November 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine der weltweit größten Sportartikelherstellerinnen, kennzeichnet die von ihr vertriebenen Sportschuhe und Sporttextilien seit Jahrzehnten mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Bei Sporttextilien sind die drei parallelen Streifen zumeist in Längsrichtung entlang den Seitennähten angebracht. Regelmäßig steht die Farbe der Streifen im Kontrast zum Untermaterial.
Die Klägerin ist Inhaberin einer Reihe von eingetragenen Marken. Das Bildzeichen Nr. 944 623, eingetragen für Sport- und Freizeitschuhe, zeigt die Anordnung von drei schrägen Streifen auf einem Sportschuh. Das Bildzeichen Nr. 897 134, eingetragen für die Waren Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke , zeigt ebenfalls drei schräge Streifen. Ferner ist die Klägerin Inhaberin des Wortzeichens Nr. 988 430 "Die Weltmarke mit den drei Streifen" und des ebenfalls eine Kennzeichnung mit drei Streifen enthaltenden Kombinationszeichens Nr. 1 016 436, die als durchgesetzte Zeichen unter Geltung des Warenzeichengesetzes für Sport- und Freizeitbekleidungsstücke eingetragen worden sind. Die Klägerin ist schließlich Inhaberin der Marken Nr. 720 836, Nr. 944 624, Nr. 980 375, Nr. 980 376 und Nr. 1 021 772, die eine DreiStreifen -Kennzeichnung darstellen und zum Teil für "Sportschuhe" und zum Teil für "Bekleidungsstücke" eingetragen sind. Für die Klägerin stehen auch die jeweils eine Drei-Streifen-Kennzeichnung darstellenden IR-Marken Nr. R 414 034, Nr. R 414 035 und Nr. R 414 037 für die Waren "Bekleidungsstücke , insbesondere für Sport und Freizeit", bzw. "Hemden, insbesondere Sporthemden", bzw. "Hosen, insbesondere Sporthosen" in Kraft.
Die Beklagte, eines der größten Textileinzelhandelsunternehmen in Deutschland, hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - die von der Klägerin angegriffenen, als Anlagen K 6 bis K 10 vorgelegten Sportbzw. Freizeitbekleidungsstücke vertrieben, die jeweils Streifenmuster tragen, wie sie aus den nachstehend wiedergegebenen Klageanträgen ersichtlich sind.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe damit ihre Ausstattungsrechte an der Drei-Streifen-Kennzeichnung für Sporttextilien und ihre für Sport- und Freizeitbekleidung durch Eintragung geschützten Markenrechte
sowie ihre Markenrechte aufgrund notorischer Bekanntheit ihrer Drei-StreifenKennzeichnung verletzt. Diese seien 95% der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Der Umstand, daß die angegriffenen Bekleidungsstücke teilweise nur zwei Streifen aufwiesen, führe nicht aus dem Schutzbereich ihrer Marken hinaus. Darüber hinaus hänge sich die Beklagte an den Ruf der Klagemarken an. Schließlich verbinde der Verkehr mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung eine besondere Gütevorstellung und werde irregeführt, weil er den Produkten der Beklagten die Wertschätzung entgegenbringe, die den Adidas-Produkten zukomme.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, Kleidungsstücke gemäß den nachstehenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben:
Die Klägerin hat die Beklagte des weiteren, rückbezogen auf den Unterlassungsanspruch , auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Sie hat geltend gemacht, Zwei-Streifen-Muster gehörten als Zierrat zu den naheliegenden und gebräuchlichen Musterelementen im Bereich der Sportbekleidung. Die Klägerin genieße Schutz für ihre Drei-StreifenKennzeichnung nur insoweit, als es sich um drei parallel geführte, gleichbreite und gleichlange Streifen mit untereinander gleichem Abstand an einer charakteristischen Stelle handele. Ansprüche aus Markenrecht seien jedenfalls nicht gegeben, weil es insoweit an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehle; bei den von ihr vertriebenen Bekleidungsstücken wirkten die Zwei-Streifen-Muster nicht als Kennzeichnung, sondern als ein zum Wesen der modischen Ware gehörender Zierrat. Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Verkehr erkenne aufgrund der Übersichtlichkeit von Zwei-Streifen-Mustern den Unterschied zu Drei-Streifen-Kennzeichnungen der Klägerin auch bei flüchtiger Betrachtung. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, da das Markengesetz sämtliche Markenfunktionen schütze. Die Klageansprüche seien auch deshalb nicht begründet, weil die Parteien den Schutzumfang der Streifenmarke der Klägerin vertraglich festgelegt hätten. Im übrigen stehe möglichen Ansprüchen der Klägerin auch der Verwirkungseinwand entgegen. Bereits seit 1974 bestehe eine Korrespondenz, die eine Situation besonderer Art geschaffen habe, wonach sie, die Beklagte, darauf habe vertrauen dürfen, daß sie speziell bei Zwei-Streifen-Gestaltungen im Bereich der Sportbekleidung frei und insoweit eine Überprüfung unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht erforderlich sei.
Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Sporthose gemäß Anlage K 6 und des kurzen Rocks gemäß Anlage K 7 stattgegeben. Bezüglich der weiteren Bekleidungsstücke (Anlagen K 8 bis K 10) hat es die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auch hinsichtlich der Sporthose gemäß Anlage K 6 abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge , soweit ihnen nicht entsprochen worden ist, weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Abweisung der Klage insgesamt. Die Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Revision.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der angegriffenen Bekleidungsstücke gemäß den Anlagen K 8, K 9, K 10 sowie K 6 eine Markenrechtsverletzung wegen fehlender Verwechslungsgefahr und einen Wettbewerbsverstoß (§§ 1, 3 UWG) wegen fehlender Annäherung an die Kennzeichen der Klägerin verneint. Bezüglich des Bekleidungsstücks gemäß Anlage K 7 hat es die geltend gemachten Ansprüche wegen Markenverletzung für begründet erachtet. Es hat ausgeführt:
Die Markenrechte der Klägerin aus ihren eingetragenen Marken sowie aus § 4 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG schützten jeweils nicht eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern stets eine Drei-Streifen-Aufmachung gemäß den eingetragenen Marken oder der konkret benutzten Ausgestaltung. Hierauf sei der Kennzeichenschutz beschränkt. Zwar bestehe zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren des Ä hnlichkeitsgrades der Marken , deren Kennzeichnungskraft sowie der Warenähnlichkeit eine Wechselwirkung , wonach der Ä hnlichkeitsgrad um so geringer sein könne, je größer die Kennzeichnungskraft oder die Warennähe sei. Gleichwohl folgere die Klägerin zu Unrecht aus dem Umstand, daß Warenidentität und auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft gegeben seien, der Unterschied zwischen zwei oder drei Streifen falle für den Verkehr jedenfalls dann nicht mehr entscheidend ins Gewicht, wenn die Streifen als einziges Kennzeichnungsmittel angebracht seien. Die große Bekanntheit der Klägerin und ihrer Kennzeichnung beziehe sich auf die berühmten drei Streifen. Erkenne der Verbraucher demgegenüber zwei Streifen, so komme es nicht zu einer Fehlzurechnung des Produkts auf den Markeninhaber. Gerade weil das interessierte Käuferpublikum aufgrund der großen Bekanntheit der "Marken mit den drei Streifen" für Streifenmuster sensibilisiert und ihm bekannt sei, daß auch mit Streifen versehene Produkte anderer Unternehmen auf dem Markt seien, werde der verständige Verbraucher als zwei Streifen identifizierbare Gestaltungen nicht mit der Klägerin in Verbindung bringen. Hieran ändere auch der Erfahrungssatz nichts, daß der Verbraucher die ähnlichen Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme und miteinander vergleiche. Zwar träten bei nur undeutlicher Erinnerung an nicht unmittelbar nebeneinander auftretende Kennzeichnungen regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede. Das allgemeine Publikum habe aber nicht etwa eine nur undeutliche Erinnerung an die Kennzeichnung der Klägerin, es verbinde mit ihr
nicht etwa Streifen schlechthin, sondern gerade die markanten drei Streifen. Sei dem verständigen Betrachter von Sportbekleidung die Marke der Klägerin als Drei-Streifen-Marke in Erinnerung, so werde er, wenn er auf mit Streifen versehene Sportbekleidung treffe, sein Augenmerk unwillkürlich auf die Streifenzahl richten; erkenne er zwei Streifen, so realisiere er schon deshalb, weil er wisse, wie die Klägerin kennzeichne, daß es sich gerade nicht um deren Kennzeichnung handele. Die Tatsache, daß die Klägerin ihre StreifenKennzeichnung vielfältig variiere und sich die Streifen auch in anderer Form oder an anderen Stellen finden könnten, führe nicht zu einer Verstärkung der Vorstellung von einer stets an den Seitennähten angebrachten Kennzeichnung. Ob ein Zwei-Streifen-Eindruck oder ein Drei-Streifen-Eindruck entstehe, hänge auch nicht davon ab, ob sich auf dem Bekleidungsstück noch weitere Verzierungen oder Kennzeichnungsmittel fänden.
Auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens der kollidierenden Marken im Sinne einer Herkunftstäuschung über den Produktursprung oder dahin, daß das Publikum auf das Bestehen von geschäftlichen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen der miteinander nicht verbundenen Unternehmen schließe, scheide aus. Zwar sei für den Verwechslungsschutz der Marke eine Fehlvorstellung des Publikums dahin ausreichend , die kollidierenden Marken identifizierten die verschiedenen Produkte hinsichtlich der Produkteigenschaften als zusammengehörend. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, daß eine solche Fehlzurechnung von ZweiStreifen -Gestaltungen ausgelöst werde. Das Vorliegen assoziativer Fehlvorstellungen könne nicht schon dann angenommen werden, wenn es die Beklagte , wie die Klägerin behaupte, mit ihrer Kennzeichnungspraxis darauf anlege , ihre Produkte über Zwei-Streifen-Verzierungen in die Nähe der Produkte der Klägerin zu rücken. Entscheidendes Kriterium der Verwechslungsgefahr sei
allein die objektive Eignung der gewählten Kennzeichnungen, Fehlvorstellungen hervorzurufen.
Die Klägerin könne die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf §§ 1, 3 UWG stützen. Die außerordentliche Bekanntheit und der hervorragende Ruf der Kennzeichnung der Klägerin bezögen sich nicht auf eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern auf die allseits bekannten drei Streifen. Sehe man in der Verwendung von Zwei-Streifen-Mustern eine Annäherung an diese Kennzeichnung, so folge daraus noch nicht, daß dies wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Die Annäherung sei jedenfalls nicht so eng, daß die Gefahr der Verwechslung mit den Marken der Klägerin bestehe oder daß die Kennzeichnung mit dieser Marke gedanklich in Verbindung gebracht werde. Solange die Grenze der Verwechslungsgefahr nicht überschritten sei, müsse die Klägerin auch eine etwaige Begrenzung des Schutzumfangs ihres Kennzeichens durch Zwei-Streifen-Verzierungen hinnehmen.
Da auch die Trainingshose gemäß Anlage K 6 dem Verkehr als ZweiStreifen -Kennzeichnung gegenübertrete, sei auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage auch insoweit abzuweisen.
Anders sei dagegen die Gesamtwirkung der Streifengestaltung bei dem Bekleidungsstück gemäß Anlage K 7. Obwohl auch dieser Rock entlang den Seitennähten jeweils mit einem Band versehen sei, das zwei weiße parallele Streifen zeige, würden die beiden Außenstreifen des Bandes vom ebenfalls schwarzen Stoff des Rockes jedenfalls durch zwei dünne weiße Linien abgegrenzt , so daß bei flüchtiger wie auch bei genauerer Betrachtung drei schwarze Streifen hervorträten. Da die Beklagte diese Aufmachung kennzeichenmäßig und nicht lediglich als Zierrat benutze, verletze die für den Rock verwendete
Streifengestaltung neben den Ausstattungsrechten insbesondere die Rechte an den eingetragenen Bildmarken der Klägerin. Eine rechtsverbindliche Zusage der Klägerin, eine Streifengestaltung, die den Eindruck von drei Streifen erwecken könne, zu dulden, könne entgegen der Auffassung der Beklagten dem 1974 zwischen den Parteien geführten Briefwechsel nicht entnommen werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Anschlußrevision der Beklagten wird nicht zur Entscheidung angenommen.
A. Die Revision
Die Verneinung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) hinsichtlich der vier angegriffenen Verwendungsformen (Anlagen K 6, 8, 9 und 10) ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 - Marca Mode/Adidas). Dabei besteht - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat - eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ä hnlichkeit der in Frage ste-
henden Waren, der Identität oder Ä hnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichnungen. Demnach kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N).
a) Bei den in Betracht zu ziehenden Waren der Klagemarken und den angegriffenen Bekleidungsstücken handelt es sich - wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - um identische Waren.
b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarken hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen; es ist davon ausgegangen, daß die Klagemarken eine auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft haben. Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, daß es sich bei ihrer Kennzeichnung, die eine Verkehrsbekanntheit von 95% habe, um eine berühmte Marke handele. Das ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen.
c) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt , daß bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N.). Es hat es aber rechtsfehlerhaft unterlassen, den Gesamteindruck der kollidierenden Zeichen festzustellen. Wenn es anführt, bei der Klagekennzeichnung handele es sich um eine Drei-Streifen-Kennzeichnung, bei den angegriffenen Bekleidungsstücken jedoch um eine Zwei-Streifen-Kennzeichnung, erfaßt es den Gesamteindruck der Kennzeichnungen nicht und verstellt sich dadurch den Blick für den Umfang der bestehenden Markenähnlichkeit. Bei
beiden Kennzeichnungen handelt es sich um farblich kontrastierende, an den Seitennähten der Bekleidungsstücke parallel verlaufende Streifen, die sich allein in der Zahl der Streifen - bei den Klagekennzeichen drei, bei den angegriffenen Verwendungsformen zwei - unterscheiden. Das Maß der dadurch begründeten Markenähnlichkeit wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren zu beurteilen haben.
d) Ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß zwei der für die Annahme einer Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren in kaum zu steigernder Intensität vorliegen, weil neben gegebener Warenidentität auch eine durch die von der Klägerin behauptete Berühmtheit gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen zugrunde zu legen ist, genießen diese einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 - Canon; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 f. - Marca Mode/Adidas).
Diesem Grundsatz steht nicht entgegen, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend angeführt hat - bei der Beurteilung, ob für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, nicht maßgeblich vom flüchtigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart abzustellen ist (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Denn auch dieser Durchschnittsverbraucher muß sich, da ihm die kollidierenden Marken regelmäßig nicht nebeneinander begegnen, nicht nur auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Es ist auch zu berücksichtigen, daß seine Aufmerksamkeit je nach der Art der in Fra-
ge stehenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd).
Darüber hinaus werden erfahrungsgemäß dem Verkehr unterscheidungskräftige , insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung bleiben. Solche ihm bekannten Kennzeichnungen wird das angesprochene Publikum deshalb auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glauben (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 = WRP 1985, 338 - Gefa/Gewa; Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 165/85, GRUR 1988, 635, 636 = WRP 1988, 440 - Grundcommerz).
Zu diesen Rechtsprechungsgrundsätzen und Erfahrungssätzen hat sich das Berufungsgericht mit seiner Annahme, angesichts der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin sei der Verkehr für die Streifenanzahl sensibilisiert, er werde sein Augenmerk darauf richten und als ZweiStreifen -Kennzeichnungen erkennbare Gestaltungen nicht der Klägerin zurechnen , in Widerspruch gesetzt.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr über die Beurteilung des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen hinaus das Maß der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin festzustellen und auf dieser Grundlage die Frage einer Verwechslungsgefahr zu beantworten haben.
Es wird dabei zu beachten haben, daß der Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Sachen Marca Mode/Adidas (EuGH MarkenR 2000, 255) entgegensteht. In diesem Verfahren hat der Gerichtshof die Frage, ob eine
Markenrechtsverletzung angenommen werden könne, wenn - wie der vorlegende Hoge Raad es formuliert hatte - die Gefahr einer Verwechslung zwischen der Marke und dem Zeichen vermutet werden könne, verneint. Um diese Frage geht es im Streitfall nicht, in dem, wie vorstehend ausgeführt ist, unter Berücksichtigung aller Umstände die Gefahr von Verwechslungen für das Publikum zu beurteilen ist.
Des weiteren kann das Berufungsgericht - wie schon im angefochtenen Urteil - davon ausgehen, daß die Zwei-Streifen-Muster der Beklagten in den angegriffenen Verwendungsformen markenmäßig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW) und nicht als bloßer Zierrat verwendet werden. Das kann angesichts der auch in diesem Zusammenhang für die Revisionsinstanz zu unterstellenden großen Bekanntheit der Klagekennzeichnungen nicht zweifelhaft sein, weil der Verkehr angesichts der Kennzeichnungspraxis der Klägerin daran gewöhnt ist, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen.
3. Ohne Erfolg macht die Beklagte unter Berufung auf das Schreiben der Patentanwälte der Klägerin vom 13. März 1974 geltend, diese habe der Verwendung von Zwei-Streifen-Kennzeichnungen durch die Beklagte zugestimmt und könne deshalb die geltend gemachten Ansprüche nicht durchsetzen. Das Berufungsgericht hat dem Schreiben keine derartige rechtsverbindliche Zustimmung entnommen. Diese Beurteilung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Das zeigt die Beklagte in der Anschlußrevisionsbegründung nicht auf. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Ausle-
gung des Schreibens ist möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht angreifbar.
B. Die Anschlußrevision
Die Anschlußrevision der Beklagten wird mangels Erfolgsaussicht und wegen fehlender Grundsatzbedeutung nicht zur Entscheidung angenommen (§ 554b ZPO).
III. Danach war das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Anschlußrevision hat sich durch die Nichtannahme erledigt.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 15/98 Verkündet am:
20. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung Nr. 395 52 135.1
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gabelstapler II
Abs. 1, § 36 Abs. 1 Nr. 1
a) Um den Anforderungen an eine Wiedergabe der Marke i.S. von § 32 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG zu genügen, muß die angemeldete Marke so klar und eindeutig
dargestellt sein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen
sind.
b) Durch § 3 Abs. 2 MarkenG soll im öffentlichen Interesse ausgeschlossen
werden, daß technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware monopolisiert
und daher Mitbewerber aufgrund der Markeneintragung daran gehindert
werden können, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften
zu versehen.
c) Auch wenn die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG (Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft) bei dreidimensionalen
Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein kann als bei herkömmlichen
Markenformen, folgt daraus kein erweitertes Schutzhindernis
nach dieser Vorschrift.
BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - I ZB 15/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 17. Dezember 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.
Gründe:
I. Mit ihrer am 21. Dezember 1995 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke für die Waren "motorgetriebene Flurförderzeuge und sonstige fahrbare Arbeitsmaschinen mit Fah-
rerkabine, insbesondere Gabelstapler" entsprechend der nachfolgenden Abbildung :
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter.
Durch Beschluß vom 23. November 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 EG folgende Fragen zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 lit. b, c und e MarkenRL zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2001, 334 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler ):
"1. Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b der genannten Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterscheidungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen?
2. Besitzt Art. 3 Abs. 1 lit. c neben Art. 3 Abs. 1 lit. e der Richtlinie für dreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine eigenständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 lit. c - andernfalls bei lit. e - das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen, daß eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist und in der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie erfüllen?"
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 8. April 2003 - verb. Rs. C-53/01 bis C-55/01 - wie folgt entschieden (Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado):
"1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft i.S. von Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe b der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mit- gliedstaaten über die Marken ist bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen, kein strengerer Maßstab anzulegen als bei anderen Markenformen.
2. Neben Artikel 3 Abs. 1 Buchst. e der Ersten Richtlinie 89/104 besitzt Artikel 3 Abs. 1 Buchstabe c dieser Richtlinie auch für dreidimensionale Marken, die aus der Form der Ware bestehen, eine Bedeutung.
Bei der Prüfung des Eintragungshindernisses nach Artikel 3 Abs. 1 Buchst. c der Ersten Richtlinie 89/104 ist in jedem Einzelfall das dieser Vorschrift zugrundeliegende Allgemeininteresse daran zu berücksichtigen , daß dreidimensionale, aus der Form der Ware bestehende Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Sinne dieser Bestimmung zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware oder einer Dienstleistung dienen können, von allen frei verwendet und vorbehaltlich des Artikels 3 Abs. 3 dieser Richtlinie nicht eingetragen werden können."
II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Die Bedenken des Bundespatentgerichts gegen eine wirksame Anmeldung der dreidimensionalen Marke greifen nicht durch. Die angemeldete Marke erfüllt die Anforderungen des § 36 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Danach muß die Anmeldung, um den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmeldetages nach § 33 Abs. 1 MarkenG zu genügen, unter anderem die Wiedergabe der Marke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG enthalten. In der Anmeldung muß die
Marke eindeutig bestimmt sein. Nach Begründung eines Anmeldetages kann die Marke nicht mehr verändert werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239, 240 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 39 Rdn. 10; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 32 Rdn. 20). Deshalb muß die Marke so klar und eindeutig dargestellt sein, daß nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen werden können.
Diesen Erfordernissen genügt die vorliegende Markenanmeldung. Sie zeigt die graphische Darstellung eines im einzelnen wiedergegebenen Gabelstaplers aus verschiedenen Blickwinkeln und enthält die Angabe, daß die Marke als dreidimensionale Marke in das Register eingetragen werden soll. Das entspricht den durch die Markenverordnung näher ausgestalteten weiteren Anmeldeerfordernissen (§ 32 Abs. 3, § 65 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i.V. mit § 6 Nr. 3, § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 3 MarkenV). Zweifel an der Bestimmtheit der Wiedergabe der Marke nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG können hierdurch nicht begründet werden.
2. Die Markenfähigkeit i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG kann der angemeldeten Marke, die aus der Form der Ware besteht, nicht abgesprochen werden.
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch die Form einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist,
Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).
Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zu sein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer aaO § 3 Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit der Marke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Markenfunktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/Remington zu Art. 2 MarkenRL).
Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen , die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarke nach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionaler Formmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001, 418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417 = WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH";
Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405 - SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung der Marke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon aus den nachstehend angeführten Merkmalen, aus denen sich eine von der Grundform eines Gabelstaplers abweichende Gestaltung ergibt (vgl. Abschn. II. 3.).
3. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Rede stehenden Marke ebenfalls nicht durch.
Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inhaber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware für sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintragung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, die die Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eine weite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu berücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegenden Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu (vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 und Nr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).
Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken, deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einer technischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72 - Linde, Winward u. Rado). Davon kann bei der angemeldeten Marke nicht ausgegangen werden. Diese verfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die weder durch die Art der Ware noch technisch oder wertbedingt sind. Dies sind der ein abgerundetes Fünfeck darstellende Fahrerkabinenrahmen, die durchweg abgerundeten Kantenlinien und das rundlich ausgeprägte Heck. Diese Merkmale dienen weder der Ermöglichung einer technischen Wirkung noch der Erzielung bestimmter Eigenschaften. Mitbewerber werden daher bei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösungen oder Eigenschaften, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.
4. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (konkret ) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen,
d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichen Markenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimensionalen , die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschenlampen ; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen , für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesgerichtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichnerischen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Er-
reichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinausgehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH GRUR 2001, 239 f. - Zahnpastastrang).
bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regel auch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware bestehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessen nicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR 2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).
b) Den Anforderungen an die Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die angemeldete Marke.
Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der Verkehr sei an die Formgebung der Ware seit lan-
gem gewöhnt und messe ihr keine kennzeichnende Funktion bei. Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts bedarf es zur Feststellung einer Unterscheidungseignung der Marke weder eines phantasievollen Überschusses noch kommt es darauf an, daß der Verkehr an die bei der Markenanmeldung eingereichte Art von Zeichnungen - die Anmeldung ist für eine Marke, die die Warenform darstellt (Gabelstapler), erfolgt, so daß die Zeichnungen nicht zur Beurteilung anstehen - gewöhnt ist. Ausreichend ist vielmehr, daß die angemeldete Marke über die typischen Merkmale und die technisch notwendige Gestaltung eines Gabelstaplers hinaus charakteristische Elemente aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht.
Der Gabelstapler zeichnet sich durch einen abgerundet ausgebildeten Fahrzeugkörper, durch kurvenlinienförmig begrenzte Radläufe und eine als Fünfeck ausgebildete Fahrerkabine aus. Diese Merkmale stellen auf dem maßgeblichen Warengebiet, dem Nutzfahrzeugsektor, eine charakteristische Formgebung dar, die sich in dieser Art bei anderen Gabelstaplern nicht findet. Dies vermag der Senat auf der Grundlage der zu den Akten gereichten Abbildungen von Gabelstaplern der Hersteller bzw. Marken S. , J. , M. , Mi. und T. selbst zu beurteilen.
III. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen, das nunmehr der Frage etwaiger sonstiger Eintragungshindernisse nachzugehen haben wird. Dabei wird es bei der Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL ) zu berücksichtigen haben, daß dieser Bestimmung neben § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) für dreidimensionale Marken, die aus
der Form der Ware bestehen, eine selbständige Bedeutung zukommt und die Prüfung, wie bei anderen Markenformen auch, in jedem Einzelfall anhand der für das jeweilige Schutzhindernis maßgeblichen Anforderungen vorzunehmen ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 74, 76 f. - Linde, Winward u. Rado). In die Beurteilung einzubeziehen ist das Interesse der Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 73-75 u. 77 - Linde, Winward u. Rado; Ullmann, in: 100 Jahre Markenverband - Marken im Wettbewerb, NJW-Sonderheft 2003, S. 83, 85). Liegt die als Marke beanspruchte Form der Ware innerhalb einer auf dem Warengebiet üblichen Formenvielfalt und sind die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt, kann dies dafür sprechen, daß die als Marke beanspruchte Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten ist. In einem solchen Fall kann das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet sein.
Ullmann Herr Prof. Starck ist Bornkamm im Ruhestand. Ullmann Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 26/02
vom
29. April 2004
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Farbige Arzneimittelkapsel
a) Durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung der Marke und die
Angabe, daß die Marke in bestimmten Farben eingetragen werden soll, wird
der Schutzgegenstand der Marke auf die angegebene Farbgestaltung beschränkt.
b) Einer Bildmarke, die aus der farblich naturgetreuen Abbildung der Ware besteht
, fehlt jegliche Unterscheidungskraft, wenn die abgebildete Ware in
Form und Farbgebung der auf dem beanspruchten Warengebiet üblichen
Produktgestaltung entspricht.
BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - I ZB 26/02 - Bundespatentgericht
betreffend die Marke Nr. 397 20 885
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2004 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 18. Juli 2002 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluß des 25. Senats (MarkenBeschwerdesenats ) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.
Gründe:
I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 13. Oktober 1997 die Marke Nr. 397 20 885 als farbiges (grün/creme) Bildzeichen
für die Waren "Antidepressiva enthaltende pharmazeutische Zubereitungen" eingetragen. Im Löschungsverfahren hat die Markeninhaberin das Warenverzeichnis auf "rezeptpflichtige Antidepressiva enthaltende pharmazeutische Zubereitungen , nämlich solche mit dem Wirkstoff Fluoxetinhydrochlorid" beschränkt und mit Schriftsatz vom 9. November 1998 folgende "Beschreibung zum Schutzumfang der angegriffenen Marke" abgegeben:
"Der beanspruchte Markenschutz beschränkt sich auf die Darstellung der abgebildeten zweifarbigen Medikamentenkapsel in der aus der eingereichten Anmeldung ersichtlichen Farbkombination unter Ausschluß anderer Farben und von Grauwerten. Der Hintergrund der eingereichten photographischen Wiedergabe der Kapsel ist nicht Bestandteil der Marke."
Die Antragstellerinnen zu 1-3 begehren die Löschung der Marke. Die Antragstellerin zu 4 hat ihren Löschungsantrag nach Erlaß der Beschwerdeentscheidung zurückgenommen.
Die zuständige Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Löschung der eingetragenen Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses angeordnet. Die dagegen eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die (zugelassene) Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin , deren Zurückweisung die Antragstellerinnen beantragen.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine Bildmarke, die durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung und die Angaben im Anmeldeformular auf die gewollte Farbgestaltung (grün/creme) festgelegt sei. Das angegriffene Zeichen erschöpfe sich aber in einer auch farblich naturgetreuen Abbildung einer üblichen Arzneimittelkapsel, mithin der Ware selbst, welche in Form und Farbgebung der auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der beanspruchten Antidepressiva der üblichen Produktgestaltung entspreche. Insbesondere Gelatinekapseln stellten seit langem eine übliche Darreichungsform für Arzneimittel dar, die ebenso wie Dragees und Tabletten dem Verbraucher in einer von verschiedenen Herstellern ohne Abgrenzung nach "Hausfarben" verwendeten enormen Farbenvielfalt begegneten. Der Verkehr werde deshalb in einer naturgetreuen Abbildung einer farbigen Arzneimit-
telkapsel die Abbildung der Ware selbst und keinen Hinweis auf deren betrieblichen Ursprung sehen, zumal derartige Abbildungen der Ware selbst z.B. auf Warenverpackungen, Packungsbeilagen oder in der Werbung üblich seien.
Für die Beurteilung der maßgeblichen Verkehrsauffassung sei auf die bei Arzneimitteln herrschenden Gewohnheiten der Produktgestaltung und die Kennzeichnungsgepflogenheiten bei Arzneimittelkapseln für Antidepressiva sowie bei Arzneimittelkapseln bzw. Arzneimitteln überhaupt abzustellen. Zwar sei für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sowie eine etwaige Verkehrsgewöhnung an die Verwendung entsprechend gebildeter Zeichen auf den konkret beanspruchten Warenbereich abzustellen. Daraus könne jedoch nicht gefolgert werden, daß bei Spezialwaren nicht auch die Verkehrsgepflogenheiten im Warenumfeld zu berücksichtigen seien und vorliegend ausschließlich auf den von der Markeninhaberin beanspruchten Indikationsbereich der Antidepressiva mit dem Wirkstoff Fluoxetinhydrochlorid und damit die für diese Ware bestehende Einmaligkeit der hier gewählten konkreten Farbgebung abzustellen sei. Denn es sei zu berücksichtigen, daß die farbige Gestaltung von Arzneimitteln sich nicht nach Indikationsgebieten unterscheide und sowohl für Antidepressiva wie auch alle sonstigen Indikationsbereiche insbesondere Kapselpräparate, aber auch andere Darreichungsformen in einer bunten Vielfalt von unterschiedlichen Herstellern angeboten würden, so daß aus der Sicht der Fachkreise wie auch der Verbraucher keine unterschiedlichen Gestaltungsgepflogenheiten vorhanden seien. Weise ein Warensektor - wie Arzneimittel - insbesondere in der hier maßgebenden Darreichungsform einer Kapsel eine nahezu unübersehbare Gestaltungs - bzw. Farbenvielfalt auf, komme es nicht entscheidend darauf an, ob es sich um eine erstmalige und/oder einmalige Kombination üblicher Gestaltungselemente handele, da auch die beliebige - wenn auch eventuell erstmalige - Kombination üblicher Gestaltungselemente in ihrer Gesamtheit für den
Verkehr in der Regel keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft begründe. Es stehe deshalb auch vorliegend der Annahme fehlender Unterscheidungskraft nicht entgegen, daß die Farbkombination des beanspruchten Zeichens bei Antidepressiva nur von der Markeninhaberin für das Arzneimittel "F. " verwendet werde.
Es fänden sich auch Arzneimittelkapseln anderer Hersteller in Grün- und Cremetönen. Insoweit hätten die Antragstellerinnen unter Vorlage entsprechender Arzneimittelverzeichnisse wie der "Gelben Liste identa" zutreffend ausgeführt , daß Arzneimittel eine erhebliche Formen- und nahezu unübersehbare Farbenvielfalt aufwiesen und weder eine generelle betriebliche Zuordnung durch bestimmte Farben oder Farbkombinationen möglich sei noch bestimmte Indikationsbereiche mit bestimmten Farben oder Farbkombinationen der vertriebenen Arzneimittel belegt seien.
Soweit die Markeninhaberin hilfsweise eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG geltend mache, fehle es an der erforderlichen Glaubhaftmachung hinreichender Anfangstatsachen, die eine Verkehrsdurchsetzung als möglich erscheinen ließen. Soweit sich die Markeninhaberin auf die Bekanntheit des unter der Bezeichnung "F. " erhältlichen Antidepressivums berufe, dessen grün-/cremefarbige Kapsel deutlich erkennbar die Firmenaufschrift "L. " und zudem die Nummer aufweise, könnten die dazu von der Markeninhaberin eingereichten Umsatzzahlen, Presseberichte , ärztlichen Stellungnahmen und Aufstellungen über Markteinführungs - sowie Marktpflegekosten allenfalls für eine Verkehrsdurchsetzung der Produktmarke "F. " oder auch der Unternehmensmarke "L. " dienen, nicht aber der farbigen Gestaltung der Ware.
Ob auch das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei, könne letztlich dahinstehen, da die Löschung des angegriffenen Zeichens bereits zu Recht wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft angeordnet worden sei.
III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts , der angegriffenen Marke fehle jede Unterscheidungskraft, so daß sie nach § 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu löschen sei, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der angegriffenen Marke um eine (zweidimensionale) Bildmarke handelt , die aus der Abbildung einer Arzneimittelkapsel besteht und die durch die der Anmeldung beigefügte farbliche Abbildung der Marke und die Angaben im Anmeldeformular: "Farbige Eintragung in folgenden Farben: grün, creme" auf die farbige Gestaltung (obere Hälfte der Kapsel grün, untere Hälfte cremefarbig) festgelegt ist. Nach einhelliger Auffassung kann der Anmelder die Eintragung einer Marke auf eine bestimmte Farbe oder auf eine bestimmte Farbkombination beschränken (vgl. BGHZ 24, 257, 261 - Tintenkuli; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 32 Rdn. 25; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 144, § 32 Rdn. 51). Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht angenommen , daß die Markeninhaberin hier eine solche Beschränkung auf die gewählte Farbgestaltung bereits durch die Wiedergabe der Marke (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und die Angabe, die Marke farbig mit den gewählten Farben einzutragen, vorgenommen hat. Da bereits die Anmeldung der Marke auf die ihr beigefügte farbliche Gestaltung beschränkt worden ist, stellt sich nicht die Frage , ob der Schutzgegenstand einer Marke durch einen (nachträglichen) sogenannten "Disclaimer" eingeschränkt werden kann, wie ihn die Markeninhaberin
mit der "Beschreibung zum Schutzumfang der angegriffenen Marke" mit Schriftsatz vom 9. November 1998 erklärt hat.
2. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, der eingetragenen Marke fehle für die Ware "Fluoxetinhydrochlorid enthaltende Antidepressiva" jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, ist gleichfalls frei von Rechtsfehlern.
a) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (vgl. BGH, Beschl. v. 5.12.2002 - I ZB 19/00, GRUR 2003, 342 f. = WRP 2003, 519 - Winnetou, m.w.N.). Da nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden.
Auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaßstabs geht der Bundesgerichtshof davon aus, daß Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst erschöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 = WRP 1999, 526 - Etiketten; Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang). Soweit die Elemente eines Bildzeichens lediglich die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstellen oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln er-
schöpfen, an die sich der Verkehr etwa durch häufige Verwendung gewöhnt hat, wird einem Zeichen im allgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 1999, 495 - Etiketten; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 16.11.2000 - I ZB 36/98, GRUR 2001, 734, 735 = WRP 2001, 690 - Jeanshosentasche). Erschöpft sich das Zeichen dagegen nicht in der Darstellung von Merkmalen, die für die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern weist es darüber hinausgehende charakteristische Merkmale auf, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, so kann die Unterscheidungskraft nicht verneint werden (BGH GRUR 2001, 239, 240 - Zahnpastastrang).
b) Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß sich das angegriffene Zeichen in einer auch farblich naturgetreuen Abbildung einer üblichen Arzneimittelkapsel, also der Ware selbst, erschöpft, die in Form und Farbgebung der auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der beanspruchten Antidepressiva üblichen Produktgestaltung entspricht, und der Verkehr deshalb darin die Abbildung der Ware selbst und keinen Hinweis auf deren betrieblichen Ursprung sehen wird.
Die Feststellung des Bundespatentgerichts, in der konkreten Farbgebung werde der Verkehr deshalb keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen, weil die farbliche Gestaltung in dieser Form den seit langer Zeit bestehenden Gestaltungsgepflogenheiten auf dem gesamten Arzneimittelsektor einschließlich der Antidepressiva entspricht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Gewohnheiten auf dem jeweiligen Warengebiet können eine Rolle dafür spielen , ob der Verkehr in einer bestimmten Gestaltung der Ware einen Herkunfts-
hinweis sieht oder nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 - Käse in Blütenform). Denn aus den tatsächlich vorhandenen Gestaltungsformen kann geschlossen werden, ob der Verkehr einem Zeichen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 48/98, Umdr. S. 11 - Transformatorengehäuse, m.w.N.).
Das Bundespatentgericht hat dabei auch nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, unbeachtet gelassen, daß die Markeninhaberin ausschließlich Schutz für eine Spezialware, nämlich für fluoxetinhydrochloridhaltige Antidepressiva, beansprucht. Es ist vielmehr rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Feststellung der Unterscheidungskraft auf den konkret beanspruchten Warenbereich abzustellen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben, m.w.N.). Das Bundespatentgericht hat allerdings weiter festgestellt, daß hinsichtlich der Üblichkeit , Arzneimittelkapseln farblich zu gestalten, auf dem hier beanspruchten Warengebiet der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" keine anderen Gepflogenheiten herrschen als auf dem übrigen Arzneimittelsektor. Diese Feststellung greift die Rechtsbeschwerde nicht an. Ist aber der Verkehr auch auf dem hier maßgeblichen Warenbereich der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" an die farbliche Gestaltung der Arzneimittelkapseln gewöhnt, begegnet die Annahme des Bundespatentgerichts, er werde selbst dann, wenn ihm eine bestimmte Farbkombination erstmalig begegne wie die nur von der Markeninhaberin für Antidepressiva verwendete Farbstellung, darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen, keinen rechtlichen Bedenken. Die unterschiedliche farbliche Gestaltung der beiden Hälften der Kapsel bei der angegriffenen Marke hält sich im Rahmen der üblichen Gestaltungen, wie dem als Anlage AG 4 eingereichten Präparateverzeichnis "Gelbe Liste identa" zu ent-
nehmen ist, und weist keine zusätzlichen charakteristischen Merkmale auf. Daß sich auf dem Warengebiet der "fluoxetinhydrochloridhaltigen Antidepressiva" eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in der farblichen Gestaltung gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht, hat die Markeninhaberin nicht im einzelnen dargelegt.
Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht weiter angenommen, eine Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt zu werden, könne auch nicht daraus hergeleitet werden, daß Arzneimittel durch bestimmte Merkmale wie Form und Farbgestaltung mittels bestimmter Verzeichnisse wie der "Gelben Liste identa" in vielen Fällen eindeutig identifiziert und auf diese Weise einem Unternehmen zugeordnet werden könnten. Der Umstand, daß anhand eines einzelnen Elements (hier: Abbildung einer Arzneimittelkapsel in einer bestimmten farblichen Gestaltung), für das Markenschutz begehrt wird, zusammen mit anderen Elementen, für die kein Schutz beansprucht wird (hier: Durchmesser, Höhe, Länge und Gewicht der Kapseln), eine Ware von anderen unterschieden werden kann, besagt nichts darüber, ob der Verkehr in der beanspruchten farblichen Darstellung eine bloß dekorative Gestaltung oder einen Herkunftshinweis sieht.
Eine Herkunftsfunktion käme der farblichen Gestaltung der abgebildeten Arzneimittelkapsel nur zu, wenn sie nicht lediglich - zusammen mit anderen Merkmalen - zur Unterscheidung eines Arzneimittels von anderen verwendet werden könnte, sondern darüber hinaus der Verkehr darin einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sähe. Daran fehlt es aber, weil nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts auf dem Arzneimittelsektor die einzelnen Farbgestaltungen nicht bestimmten Unternehmen zugeordnet sind, sondern Arzneimittelhersteller eine Vielzahl unterschiedlicher Farbgestaltungen und
Formen verwenden, die sich bei anderen Herstellern in gleicher oder ähnlicher Weise wiederfinden.
Ebensowenig kann aus dem Umstand, daß einzelnen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise die Farbgestaltung des von der Markeninhaberin unter der Bezeichnung "F. " oder "P. " vertriebenen Arzneimittels bekannt ist, hergeleitet werden, der Verkehr sehe nicht nur in dem Arzneimittelnamen , sondern (auch) in der Farbkombination einen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen. Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Bundespatentgericht den von der Markeninhaberin eingereichten Presseberichten, ärztlichen Stellungnahmen und Leserbriefen, die sich lediglich auf die Farbkombination in Verbindung mit den weiteren Wortkennzeichnungen beziehen, in diesem Zusammenhang keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat.
3. Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei verneint. Gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG findet § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG keine Anwendung, wenn die Marke sich infolge ihrer Benutzung für die Waren, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, die Markeninhaberin habe eine Verkehrsdurchsetzung der Marke nicht schlüssig dargelegt und belegt, weil sich die von ihr vorgelegten Unterlagen lediglich auf das unter der Bezeichnung "F. " vertriebene Arzneimittel bezögen, dessen grün-/cremefarbige Kapsel deutlich erkennbar die Firmenaufschrift "L. " trage. Die Auffassung des Bundespatentgerichts , damit könne allenfalls eine Verkehrsdurchsetzung der Produktmarke "F. " oder auch der Unternehmensmarke "L. ", nicht aber der (bildlichen Darstellung der) farbigen Gestaltung der Ware belegt werden, läßt einen
Rechtsfehler nicht erkennen. Da auf dem angesprochenen Warengebiet Farben und Farbkombinationen grundsätzlich nicht als Mittel zur Bezeichnung der Herkunft verstanden werden, liegt es für den Verkehr fern, neben der Wortmarke und der Herstellerbezeichnung auch der Farbe eine herkunftshinweisende Funktion zuzuweisen.
IV. Danach ist die gegen den Beschluß des Bundespatentgerichts gerichtete Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin mit der Kostenfolge aus § 90 Abs. 2 MarkenG zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 91/02 Verkündet am:
7. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Lila-Schokolade
a) Ist eine Farbmarke lediglich aufgrund eines bei den Eintragungsunterlagen
befindlichen Farbmusters eingetragen worden, so ist der Verletzungsrichter
an die Eintragung der Marke gebunden, wenn er den geschützten Farbton für
die von ihm vorzunehmende Beurteilung der Verwechslungsgefahr aufgrund
des unstreitigen Parteivortrags im Verletzungsverfahren hinreichend bestimmen
kann.
b) Die Umschreibung eines "Toleranzbereichs" des geschützten Farbtons durch
sog. Farbtoleranzkarten genügt insoweit jedenfalls dann, wenn die kraft Verkehrsdurchsetzung
eingetragene Klagemarke über eine besonders hohe
Kennzeichnungskraft verfügt und zwischen der für ähnliche Waren verwendeten
beanstandeten Farbgestaltung und dem geschützten Farbton allenfalls
geringfügige Unterschiede bestehen.
c) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der
Farbe auf der Verpackung einer Ware verletzt werden, wenn der Verkehr
darin auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Elemente der Verpackung
einen Herkunftshinweis sieht. Dies kann in Betracht kommen, wenn einerseits
die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte
Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen der Verkehr daran gewöhnt
ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen
Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch in
der angegriffenen Verwendungsform durch herkömmliche Herkunftshinweise
nicht in den Hintergrund gedrängt wird und daher als Herkunftshinweis in Betracht
kommt (Fortführung von BGHZ 156, 126 - Farbmarkenverletzung I).
BGH, Urt. v. 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2004 durch die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant,
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 28. Februar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 hält zentral und weltweit die unterschiedlichen Marken der Kraft-Foods-Gruppe für das Kaffee- und Süßwarengeschäft, die sie den einzelnen regionalen Vertriebsgesellschaften zur Nutzung überläßt. Sie ist Inhaberin der für "Schokoladewaren" aufgrund Verkehrsdurchsetzung am 26. Mai 1995 eingetragenen deutschen abstrakten Farbmarke Nr. 2 906 959 "lila" sowie der am 27. Oktober 1999 für "Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)" eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 31336 "lila". Bei beiden Marken (im folgenden: Klagemarken ) ist die Farbe Lila geschützt wie in der Wiedergabe eines bei den Eintragungsunterlagen befindlichen, nachfolgend wiedergegebenen Farbmusters :
Die Klägerin zu 2 ist die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft der Kraft-Foods-Gruppe. Sie vertreibt Produkte in dem durch die Klagemarken geschützten Farbton in Deutschland, insbesondere Schokoladenerzeugnisse, die zusätzlich mit der Wort-/Bildmarke "Milka" versehen sind.
Die Beklagte, eine Herstellerin von Gebäckwaren, vertrieb eine Gebäckmischung , die auch mit Schokolade überzogenes Gebäck enthielt, in einer lilafarbenen Verpackung, deren Vorder- und Rückseite nachfolgend verkleinert wiedergegeben ist:
Die Klägerinnen haben darin eine Verletzung der Klagemarken sowie einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht gesehen. Sie haben die Beklagte auf Unterlassung, Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpakkungen , Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klägerin zu 2 hat sich dabei auf eine Ermächtigung der Klägerin zu 1 zur Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche berufen. Zusätzlich hat sie ihr Unterlassungsbegehren auf eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 1, 3 UWG a.F. gestützt.
Die Klägerinnen haben beantragt, der Beklagten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr Gebäckmischungen in der oben wiedergegebenen farblichen Aufmachung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben.
Ferner haben sie die Verurteilung der Beklagten zur Vernichtung der in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Verpackungen und zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat u.a. vorgebracht, die Klägerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, welches der eingetragene Farbton der Klagemarken sei, weil die Eintragung nicht auf eine bestimmte Klassifizierung wie z.B. RAL oder Pantone Bezug nehme. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerinnen bestritten und ferner geltend gemacht, sie benutze bei der beanstandeten Verpackung die Farbe Lila nicht markenmäßig. Auch fehle es an einer Verwechslungsgefahr, weil die auf ihrer Verpackung verwendete Farbe an keiner Stelle mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton identisch sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Bremen WRP 2002, 460).
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Klagemarken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Neben der Klägerin zu 1 sei aufgrund der von dieser erteilten Zustimmung auch die Klägerin zu 2 gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG zur Geltendmachung der kennzeichenrechtlichen Ansprüche befugt. Der Klägerin zu 2 stehe zudem ein auf die Verwendung der beanstandeten Verpackung gestützter wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG a.F. zu. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ergebe sich aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG, der im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG; der Anspruch auf Vernichtung folge aus § 18 MarkenG.
Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Zwischen den für die Klägerin zu 1 geschützten Marken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe sei eine deutliche Zeichenähnlichkeit festzustellen. Die für die Klägerin zu 1 registrierten Farbmarken hätten eine gesteigerte, auf die von der Zeicheninhaberin autorisierten Hersteller von "Milka"-Schokoladenprodukten hinweisende Kennzeichnungskraft als Grundfarbe für die Ausstattung (Verpackung). In Anbetracht dieser gesteigerten Kennzeichnungskraft habe die Verwendung von Farbtönen, die im Erinnerungsbild des Verbrauchers nicht deutlich von den Klagefarbmarken abwichen, eine Signalwirkung im Sinne eines Hinweises auf den oder die Hersteller von "Milka"-Schokoladenerzeugnissen. Das in der beanstandeten Verpackung der Beklagten vertriebene Produkt weise hinreichende Ähnlichkeit mit den durch die Klagemarken geschützten Waren auf. Die für die beanstandete
Verpackung verwendete Grundfarbe habe prägenden und herkunftshinweisenden Charakter, so daß eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliege.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 18, 19, 30 Abs. 3 MarkenG sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV zu.
1. Der Schutz aus den eingetragenen Klagemarken ist nicht, wie die Revision geltend macht, deshalb zu versagen, weil die eingetragenen Marken möglicherweise den Anforderungen an die Markenfähigkeit, insbesondere an die graphische Darstellung (§ 8 Abs. 1 MarkenG, Art. 4 GMV), nicht genügen. Der durch die Klagemarken in Anspruch genommene (bei beiden Marken übereinstimmende ) Farbton ist bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein anerkanntes Farbklassifikationssystem bezeichnet, sondern lediglich mit Hilfe eines dem Eintragungsantrag beigefügten lila eingefärbten Farbmusters beschrieben worden. Der Frage, ob damit den Anforderungen genügt ist, die an die graphische Darstellung der Farbe zu stellen sind, für die Markenschutz beansprucht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, Slg. 2003, I-3793 Tz. 29 ff. = GRUR 2003, 604 - Libertel; Urt. v. 24.6.2004 - Rs. C-49/02, GRUR 2004, 858, 859 Tz. 32 - Heidelberger Bauchemie), ist jedoch nicht nachzugehen. Denn das Verletzungsgericht ist an die erfolgte Eintragung gebunden. Die Bindung besteht hinsichtlich aller Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse , die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand des Eintragungsverfahrens sind (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE), also auch hinsichtlich des Erfordernisses der (dauerhaften) graphischen Darstellung. Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob eine Bindung des Verletzungsrichters ausnahmsweise dann zu
verneinen ist, wenn den Eintragungsunterlagen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden kann, für welches Zeichen der durch die Eintragung begründete Markenschutz (§ 4 Nr. 1 MarkenG, Art. 6 GMV) gewährt wird. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der durch die eingetragenen Klagemarken geschützte Farbton dem Farbton entspricht, den die sog. Farbtoleranzkarten der für die Klägerinnen tätigen Druckfarbenfabrik aufweisen. Diesen Farbton hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Dem Umstand, daß damit gegenüber einem durch ein Farbklassifikationssystem festgelegten Farbton lediglich ein "Toleranzbereich" umschrieben ist, kann, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bei der Bestimmung des Schutzumfangs hinreichend Rechnung getragen werden.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte die für Schokoladenerzeugnisse geschützten Klagemarken verletzt hat, indem sie für die Verpackung ihrer ähnlichen Waren eine Grundfarbe benutzt hat, die mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton verwechselbar ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG; Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a GMV).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte die für die beanstandete Verpackung verwendete Grundfarbe kennzeichenmäßig benutzt hat.
aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann nur durch eine Verwendung der geschützten Farbe als Herkunftshinweis verletzt werden (BGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I, m.w.N.). Dies folgt aus der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren , indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Ver-
wechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem Markeninhaber zustehenden Schutzrechte sollen sicherstellen , daß die Marke ihre Funktionen erfüllen kann, und sind daher auf Fälle beschränkt , in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigen könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 = GRUR 2003, 55 - Arsenal). Da sich der Grundsatz, daß nur eine Verwendung als Herkunftshinweis , also eine kennzeichenmäßige Benutzung, das geschützte Zeichen verletzt , aus der Herkunftsfunktion der Marke herleitet, ist er nicht nur bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern auch bei der Verletzung des Rechts aus einer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 9 Satz 2 lit. b GMV anzuwenden.
bb) Wird eine Farbe auf der Verpackung einer Ware verwendet, so kann allerdings nur ausnahmsweise angenommen werden, daß dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 - Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 155 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II). Eine solche Ausnahme setzt voraus, daß die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kann beispielsweise in Betracht kommen, wenn einerseits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen, eine entsprechende Gewöhnung des Verkehrs besteht, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch
in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel ist (BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I).
cc) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt , daß der Verkehr die Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Gebäckmischung der Beklagten als Herkunftshinweis auffaßt. Das Berufungsgericht ist dabei davon ausgegangen, daß der von den Klägerinnen für ihre "Milka"Schokoladenprodukte verwendete, kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Lila-Farbton nicht lediglich über normale, sondern über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. In der Sicht der an Schokoladenwaren interessierten Verbraucherkreise ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Farbe Lila zum Inbegriff von "Milka"-Schokoladenerzeugnissen geworden. Entgegen der Auffassung der Revision kommt diese gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht lediglich den von den Klägerinnen verwendeten Aufmachungen zu, sondern dem verwendeten Lila-Farbton selbst. Dem steht nicht entgegen, daß sich der für Schokoladenwaren ungewöhnliche Farbton Lila durch die gemeinsame Verwendung gerade auch mit der Wort-/Bildmarke "Milka" und der zunächst in natürlichen Farben, später mit lila Flecken abgebildeten "Milka"-Kuh zu einem Herkunftshinweis von gesteigerter Kennzeichnungskraft entwickelt haben mag. Denn den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß die vielfältigen Verwendungen des Farbtons Lila durch die Klägerinnen dazu geführt haben, daß diesem Gestaltungsmittel eine eigenständige, von anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach).
Die durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft des für die Schokoladenerzeugnisse der Klägerinnen geschützten Farbtons "Lila" führt dazu, daß der Verkehr auch in der Verwendung der Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Beklagten einen Herkunftshinweis sieht. Der von der Beklagten für die Grundfarbe ihrer Verpackung benutzte Farbton, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Ähnlichkeitsbereich des für die Klägerinnen geschützten Lila-Farbtons fällt, tritt als solcher im Rahmen aller sonstigen Gestaltungselemente auf der Verpackung in einer Weise hervor, daß er als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies folgt aus der rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, daß nicht die sonstigen Elemente der Verpackung, sondern die mit den geschützten Farbmarken der Klägerinnen einen hohen Ähnlichkeitsgrad aufweisende " Grundfarbe" der Verpackung deren Gesamteindruck prägt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß das auf der Verpackung befindliche relativ kleine, in orange und gold gehaltene Bildzeichen in Form einer stilisierten Lilie sowie die Abbildung der in der Verpackung enthaltenen Gebäckmischung und einer ein Kaffeegeschirr haltenden älteren Dame vom Verkehr lediglich als dekorative Elemente aufgefaßt werden und den Gesamteindruck der Verpackung nicht prägen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sonstige Elemente, die vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden könnten, weist die Vorderseite der Verpakkung nicht auf. Lediglich auf der Rückseite findet sich an einer unauffälligen Stelle in kleingehaltener Schrift die Firma der Beklagten.
b) Das Berufungsgericht ist zu Recht vom Vorliegen einer Gefahr der Verwechslung (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Satz 2 lit. b GMV) der von der Beklagten verwendeten Lila-Grundfarbe ihrer Verpackung, die nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, mit den Klagemarken ausgegangen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände
des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren der Zeichen- und der Warenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Gra d der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/ NEURO-FIBRAFLEX, m.w.N.).
aa) Die Klagemarken sind für "Schokoladewaren" (Klagemarke Nr. 2 906 959) bzw. für "Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)" (Gemeinschaftsmarke Nr. 31336) eingetragen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - eine Ähnlichkeit dieser Waren mit der in der beanstandeten Verpakkung vertriebenen Gebäckmischung angenommen, weil diese Mischung auch mit Schokolade überzogene Kekse und Waffeln enthielt. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der geschützte Farbton "Lila" als Hinweis auf die Herkunft von "Milka"-Schokoladenprodukten eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt.
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß zwischen den geschützten Klagefarbmarken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe eine deutliche Zeichenähnlichkeit besteht, die eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV begründet. Das Berufungsgericht hat deutlich wahrnehmbare Unterschiede weniger in der nach unten verlaufenden Aufhellung des Farbtons als in der Beimischung einer stärkeren rötlichen Farb-
komponente bei der von der Beklagten als Grundfarbe für ihre Verpackung verwendeten Farbe gesehen. Seine Auffassung, diese Unterschiede führten in Anbetracht der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken und des gegebenen Grades der Warenähnlichkeit zu einer für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichenden Zeichenähnlichkeit, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, daß das Erinnerungsvermögen der angesprochenen Verbraucher nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne umfaßt, so daß geringe Unterschiede nicht wahrgenommen werden. Dadurch wird die Verwechslungsgefahr zwischen ähnlichen Farbtönen erhöht (vgl. BGHZ 156, 126, 139 - Farbmarkenverletzung I). Aus diesem Grunde steht der Annahme einer Verwechslungsgefahr auch nicht entgegen, daß der durch die Klagemarken geschützte Farbton bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein Farbklassifikationssystem festgelegt und im vorliegenden Verfahren lediglich durch Vorlage einer sog. Farbtoleranzkarte umschrieben worden ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die dadurch mögliche Abweichung von dem geschützten Originalfarbton sei allenfalls geringfügig und ändere an dem Vorliegen einer deutlichen, eine Verwechslungsgefahr begründenden Zeichenähnlichkeit nichts, ist angesichts der besonderen Kennzeichnungskraft der Klagefarbmarken nicht zu beanstanden.
3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV. Die Klägerin zu 2 ist gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV neben der Klägerin zu 1, die als Markeninhaber der Klageerhebung zugestimmt hat, klagebefugt.
Nicht zu beanstanden ist ferner die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Klägerinnen den durch die Verletzung der
Klagefarbmarken entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV), und daß der Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs begründet sei. Die Verurteilung zur Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpackungen beruht auf § 18 Abs. 1 MarkenG.
III. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.
(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,
- 1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, - 2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können, - 3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind, - 4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen, - 5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen, - 6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten, - 7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten, - 8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, - 9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind, - 12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen, - 13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder - 14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.
(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.
(4) Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZB 35/98 Verkündet am:
21. September 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung DD-W 65 928/14 Wz
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
SWISS ARMY
Eine Wortfolge, die vom Verkehr als Bezeichnung einer staatlichen Einrichtung
verstanden wird (hier: "SWISS ARMY"), kann abstrakt markenfähig
sein.
Zur Frage, ob der Eintragung des Wortzeichens "SWISS ARMY" für "modische
Armbanduhren Schweizer Ursprungs" absolute Schutzhindernisse
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen.
BGH, Beschl. v. 21. September 2000 - I ZB 35/98 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant
und Dr. Schaffert
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 25. Februar 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Anmelderin, die Schweizerische Eidgenossenschaft, begehrt mit ihrer am 2. Oktober 1990 eingereichten Anmeldung die Eintragung der Wortfolge SWISS ARMY für "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs".Das Deutsche Patentamt hat die Anmeldung in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft , die Erstprüferin auch wegen Bestehens eines Freihaltebedürfnisses , zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1999, 58). Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter.
II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der vorliegenden Anmeldung ungeachtet ihres früheren Zeitrangs nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes (am 1. Januar 1995) dessen Vorschriften anzuwenden sind (§ 152 MarkenG). 2. Der Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß die angemeldete Wortfolge schon deshalb nicht eingetragen werden könne, weil ihr das Eintragungshindernis fehlender Markenfähigkeit (§ 3 Abs. 1 MarkenG) entgegenstehe , kann nicht zugestimmt werden.
a) Das Bundespatentgericht hat angenommen, daß der Wortfolge "SWISS ARMY", die - für jedermann im Inland verständlich - die Schweizer Armee bezeichne, die nach § 3 Abs. 1 MarkenG erforderliche abstrakte Eignung, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, nicht zukomme. Namen von Behörden oder
von sonstigen staatlichen Stellen, auch jedermann verständliche Namen ausländischer staatlicher Stellen, bezeichneten nach der allgemeinen Verkehrsauffassung keine im Wettbewerb auftretenden Unternehmen. Der öffentlichen Hand sei zwar nicht grundsätzlich verwehrt, am freien Wettbewerb teilzunehmen ; staatliche Einrichtungen wie die Streitkräfte, die zu hoheitlichem Handeln bestimmt seien, nähmen jedoch nicht am Wettbewerb teil. Das Markengesetz sei für den Schutz der Namen solcher Hoheitsträger nicht vorgesehen und auch nicht geeignet.
b) Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt , d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BTDrucks. 12/6581 S. 65; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000, 321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier). Dementsprechend ist die abstrakte Markenfähigkeit auch ohne Berücksichtigung der Person des Anmelders und späteren Inhabers der Marke zu beurteilen. Dies hat das Bundespatentgericht - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht übersehen. Seine Annahme, den Namen von Behörden oder sonstigen staatlichen Stellen fehle als solchen bereits jede (abstrakte) Unterscheidungseignung, wird jedoch von der Rechtsbeschwerde zu Recht angegriffen. Die (abstrakte) Unterscheidungseignung eines Zeichens kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Maûgebend ist die Auffassung des Verkehrs. Dieser nimmt ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, unterzieht es keiner analysierenden Betrachtungsweise (vgl. BGH, Beschl. v. 15.7.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999, 1089, 1091 = WRP 1999,
1167 - YES; Beschl. v. 22.9.1999 - I ZB 19/97, GRUR 2000, 231, 232 = WRP 2000, 95 - FÜNFER; Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl, jeweils m.w.N.) und stellt auch keine rechtlichen Erwägungen an. Die Markenfähigkeit der Namen von Behörden oder staatlichen Stellen ist danach nicht von vornherein auszuschlieûen. Dem Verkehr ist bekannt, daû staatliche Stellen - auch solche der Hoheitsverwaltung - Waren vertreiben (z.B. Bücher, Software, Landkarten) oder Dienstleistungen für Dritte erbringen. Diese tatsächlichen Gegebenheiten, nicht die ihnen zugrunde liegende Rechtslage , die im übrigen bei ausländischen Behörden mit der Rechtslage im Inland nicht übereinstimmen muû, bestimmen die Verkehrsauffassung. Dem Zeichen "SWISS ARMY" kann danach nicht mit den Erwägungen des Bundespatentgerichts schon die abstrakte Markenfähigkeit für Waren oder Dienstleistungen aller Art abgesprochen werden. Dies gilt um so mehr, als der englischsprachige Begriff "SWISS ARMY" keine amtliche Bezeichnung der Schweizer Armee ist. 3. Auch die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daû die Wortfolge "SWISS ARMY" wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen sei, weil sie keine (konkrete ) Unterscheidungskraft besitze und nur eine Angabe über die Merkmale der mit ihr versehenen Ware sei, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, daû Behördenbezeichnungen wie "SWISS ARMY", die im Inland ohne weiteres verstanden würden, nicht geeignet seien, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zumindest der inländische Ver-
kehr sehe Behörden und sonstige Verwaltungsträger nicht als Gewerbetreibende und ihren Namen nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen an. Staatliche Stellen seien nicht Hersteller von Waren und handelten - von gewissen Gebrauchtwaren abgesehen - auch nicht mit Waren. Die Gebrauchtwaren, mit denen sie Handel trieben, stammten typischerweise von verschiedenen Herstellern, weil Behörden selbst gleiche Waren bei verschiedenen Herstellern bestellten. Bei den Verbrauchern überwiege deshalb die Vorstellung, daû eine Behörde oder sonstige staatliche Stelle in erster Linie hoheitliche Aufgaben wahrnehmen solle und wahrnehme, nicht aber, daû sie am Wettbewerb teilnehme und mit Waren handele oder sie gar herstelle. Dies gelte in besonderem Maû für die Streitkräfte eines Landes. Ein Behördenname werde zumindest bei Waren, als deren Abnehmer die Behörde in Betracht komme, als allgemeine Qualitätsangabe aufgefaût, weil Behörden vor dem Kauf eine Qualitätskontrolle durchführten. Dazu komme , daû staatliche Stellen - wie eine Armee - meist keine Standardprodukte kauften, sondern Spezialanfertigungen für ihre besonderen Zwecke, z.B. Uhren in fliegertauglicher Bauart und Ausstattung. Die Aussage, daû eine Ware für eine bestimmte staatliche Einrichtung bestimmt, für sie nach ihren Vorgaben gebaut sei, werde dadurch zu einer Beschaffenheitsangabe im Sinne einer Typenangabe ("Schweizer Armee-Uhr"). Dies entspreche bei Taschenmessern (Messer des Typs "Schweizer Soldatenmesser" bzw. "Schweizer Offiziersmesser" ) längst der gängigen Verbrauchervorstellung. Der Umstand, daû "SWISS ARMY" für "modische" Armbanduhren eingetragen werden solle, stehe der Einordnung dieser Kennzeichnung als Beschaffenheitsangabe nicht entgegen. Was "modisch" sei, lasse sich nicht objektiv bestimmen, sondern sei immer von der jeweiligen Verkehrsanschauung abhängig. Gerade militärische Ausrüstungsgegenstände oder solche, die zumindest diesen Anschein erweckten,
seien - nicht nur bei Jugendlichen - sehr beliebt und deshalb "modisch". Auch modische Waren könnten bestimmten Qualitätsanforderungen - wie sie z.B. an Ausrüstungsgegenstände von Armeen gestellt würden - entsprechen.
b) Der Beurteilung des Bundespatentgerichts, daû der Wortfolge "SWISS ARMY" die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft für "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" fehle, kann nicht zugestimmt werden. (1) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden. Dabei ist grundsätzlich von einem groûzügigen Maûstab auszugehen. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschl. v. 10.2.2000 - I ZB 37/97, GRUR 2000, 720, 721 = WRP 2000, 739 - Unter Uns; Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO, jeweils m.w.N.). Das Vorliegen einer konkreten Unterscheidungskraft kann nur bezogen auf den jeweiligen Einzelfall auf der Grundlage der insoweit maûgeblichen Auffassung der inländischen Verkehrskreise, die mit den Waren des Verzeichnisses angesprochen werden sollen, geprüft werden (vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495 f. = WRP 1999, 526 - Etiketten; BGH GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl). Dies bedeutet - abweichend von der Ansicht des Bundespatentgerichts -, daû den Namen von Behörden oder sonstigen staatlichen Stellen nicht von vornherein die Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann, noch weniger einer Wortfolge, die - wie "SWISS ARMY" - kein Behördenname ist, sondern nur - wenn auch trotz des eng-
lischsprachigen Begriffs für jeden offensichtlich - auf eine staatliche Einrichtung hinweist. Abweichend von der Ansicht des Bundespatentgerichts ist es auch nicht erforderlich, daû das Zeichen einen bestimmten Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware gibt. Ein Zeichen besitzt Unterscheidungskraft, wenn es als Marke dazu dienen kann, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Nur so kann eine Marke ihre Hauptfunktion erfüllen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Marke muû danach die Gewähr bieten, daû alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 = WRP 1998, 1165 - Canon). (2) Auf der Grundlage dieser Rechtsgrundsätze kann den Worten "SWISS ARMY" - abweichend von der Ansicht des Bundespatentgerichts - für die angemeldeten Waren "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Nach den getroffenen Feststellungen weisen die Worte "SWISS ARMY" allerdings eindeutig auf die Schweizer Armee als eine staatliche Einrichtung der Anmelderin hin. Die maûgeblichen inländischen Verkehrskreise nehmen - wie sich aus den Feststellungen des Bundespatentgerichts weiter ergibt - auch nicht an, daû die Schweizer Armee "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" herstellen oder auch nur die Produktverantwortung für solche Geräte tragen oder mit die-
sen Handel treiben könnte. Der Verkehr wird deshalb die Worte "SWISS ARMY" vielfach nicht als Hinweis auf die Herkunft verstehen, sondern ihnen einen allgemeinen Hinweis auf die Qualität oder die Herstellung nach Vorgaben der Schweizer Armee entnehmen, zumal das angemeldete Zeichen keine zusätzlichen Elemente aufweist, die zu den für diesen Teil des Verkehrs - bezogen auf die in Rede stehenden Waren - nicht (konkret) unterscheidungskräftigen Worten "SWISS ARMY" hinzutreten und herkunftshinweisend wirken könnten. Dies bedeutet jedoch nicht, daû der angemeldeten Wortfolge jede Unterscheidungseignung für die Waren "modische Armbanduhren Schweizer Ursprungs" fehlt. Nach der Lebenserfahrung gibt es vielmehr naheliegende Möglichkeiten, die angemeldete Wortfolge bei Waren der genannten Art so zur Kennzeichnung zu verwenden, daû sie vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird. Dies gilt etwa dann, wenn die Wortfolge "SWISS ARMY" auf dem Ziffernblatt einer Armbanduhr an eine Stelle gesetzt wird, auf der bei solchen Uhren üblicherweise eine Marke zu finden ist. Dabei handelt es sich nicht nur um lediglich theoretisch denkbare, sondern auch um praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten der Wortfolge "SWISS ARMY" als Marke, denen jedenfalls ein maûgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis entnehmen wird. Ein Indiz dafür, daû den Worten "SWISS ARMY" auch in anderen Ländern die Eignung zuerkannt wird, bei "modischen Armbanduhren Schweizer Ursprungs" in dieser Weise als Unterscheidungsmittel für die Waren eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu dienen, ist auch der Umstand, daû sie nicht nur in der Schweiz, sondern u.a. auch in Groûbritannien für diese Waren eingetragen sind.
c) Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG steht der Eintragung der angemeldeten Wortfolge "SWISS ARMY" schon deshalb nicht entgegen, weil diese zwar gegebenenfalls bestimmte allgemeine Vorstellungen über die Her-
stellung nach Vorgaben der Schweizer Armee und damit verbunden gewisse Qualitätsvorstellungen auslösen kann, aber keine Angabe darstellt, die im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Ware verwendet wird.
III. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin war danach der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Schaffert
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 283/97 Verkündet am:
10. August 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
EQUI 2000
§ 54 Abs. 1, § 55;
a) Zu den sonstigen Rechten i.S. des § 13 MarkenG gehört nicht der wettbewerbsrechtliche
Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG.
b) Der beim Deutschen Patent- und Markenamt zu stellende Antrag auf Löschung
einer Marke nach § 54 Abs. 1 i.V. mit § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG
schließt einen vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgenden Anspruch auf
Löschung der Marke nach § 1 UWG wegen bösgläubiger Markenanmeldung
nicht aus.
BGH, Urt. v. 10. August 2000 - I ZR 283/97 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Raebel
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Oktober 1997 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt unter anderem Futtermittel und nichtmedizinisches Ergänzungsfutter. Zuvor vertrieb von 1985 bis November 1989 die S. GmbH die Produkte der Klägerin unter deren Marke "Equistro". Nach Beendigung der Tätigkeit für die Klägerin nahm die S. GmbH im November 1989 den Vertrieb eigener, von der Beklagten entwickelter Produkte unter der Bezeichnung "EQUI 2000" auf.
Die Klägerin meldete am 8. Januar 1990 die Marke "EQUI" unter anderem für Futtermittel und nichtmedizinisches Ergänzungsfutter an, die das Deutsche Patentamt am 8. Februar 1996 unter Nr. 2099587 eintrug.
Die Beklagte ist aufgrund Rechtsübergangs Inhaberin der für identische Waren aufgrund einer Anmeldung der S. GmbH vom 24. Februar 1990 eingetragenen Marke Nr. 1158993 "EQUI 2000".
Die Klägerin hat in der Verwendung des Zeichens "EQUI 2000" wegen der Gefahr der Verwechslung mit ihrem Kennzeichen "EQUI" eine Verletzung ihrer Markenrechte gesehen. Sie hat einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke der Beklagten geltend gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr der Marken in Abrede gestellt und den Einwand des Rechtsmißbrauchs erhoben. Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe die Marke "EQUI" mit der Absicht angemeldet, die S. GmbH im Wettbewerb zu behindern.
Im Wege der Widerklage hat die Beklagte die Klägerin auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI" in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, in die Löschung ihrer Marke "EQUI" einzuwilligen.
Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen bejaht, die Klage der Klägerin jedoch abgewiesen und der Beklagten einen Anspruch auf Löschung der Klagemarke "EQUI" nach § 1 UWG wegen unbilliger Behinderung zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die prioritätsältere Marke der Klägerin sei kennzeichnungsschwach. Angesichts der Warenidentität sei bei den Marken der Parteien zumindest von mittelbarer Verwechslungsgefahr auszugehen. Die Zahl "2000" schließe die Annahme nicht aus, daß die Waren aus einem mit der Klägerin verbundenen Betrieb stammten.
Die Klägerin könne jedoch aus ihrer Marke "EQUI" keine Rechte gegen die Beklagte ableiten, sondern sei zur Einwilligung in die Löschung ihrer Marke verpflichtet, weil der S. GmbH ein Löschungsanspruch nach § 13 MarkenG, § 1 UWG zugestanden habe, der auf die Beklagte übergegangen sei. Die Eintragung der Marke "EQUI" der Klägerin sei in Behinderungsabsicht erfolgt. Nachdem ihr die Werbung der S. GmbH bekannt geworden sei, habe die Klägerin versucht, "EQUI 2000" als Marke eintragen zu lassen. Auf Rat ihres Patentanwalts habe sie sodann nur "EQUI" als Marke angemeldet. Die Klägerin nutze auch ihre ältere Marke "Equistro" weiter und erziele mit der Marke "EQUI" nur Umsätze von jährlich mindestens 50.000,-- DM. Zudem habe die Klägerin Ansprüche aus ihrer Marke erst mit der Klage vom 26. November 1996 geltend gemacht.
Zwar habe die Beklagte wegen der kurzen Benutzungszeit von sechs bis sieben Wochen im Zeitpunkt der Markenanmeldung der Klägerin noch nicht über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Dieser sei wegen der Behinderungsabsicht der Klägerin aber auch nicht erforderlich.
Die Beendigung der Zusammenarbeit mit der S. GmbH und der Aufbau einer konkurrierenden Vertriebsorganisation seien kein ausreichender Grund für die Markenanmeldung der Klägerin. Diese habe sich nicht in einer Abwehrsituation befunden. Unterlassungsansprüche wegen unzulässiger Werbung habe die Klägerin gerichtlich durchgesetzt. Weitergehende Unterlassungsansprüche der Klägerin gegen eine Betätigung der S. GmbH auf demselben Marktsektor hätten nicht bestanden.
II. Die dagegen gerichtete Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat die auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI 2000" gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 für die nach diesem Zeitpunkt erhobene Löschungsklage von den Vorschriften des Markengesetzes ausgegangen. Zwar hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, wann die am 24. Februar 1990 angemeldete Marke "EQUI 2000" der S. GmbH eingetragen worden ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn auch wenn die Marke vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden sein sollte, wäre die auf Löschung gerichtete Klage nur begründet, wenn der Löschungsanspruch sich auch aus den Vorschriften des Markengesetzes ergibt (§ 163 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit Satz 1 MarkenG).
b) Das Berufungsgericht hat - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu Recht angenommen, daß die Voraussetzungen eines markenrechtlichen Löschungsanspruchs der Klägerin gemäß § 51 Abs. 1, § 55, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG an sich gegeben sind. Von einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist auch dann auszugehen, wenn der Verkehr zwar - wie vom Berufungsgericht offengelassen - nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen (die angegriffene Kennzeichnung für die Klagemarke zu halten) erliegt, sondern im Sinne der in § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens: vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallone, m.w.N.; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, WRP 2000, 529, 531 = MarkenR 2000, 134 - ARD-1). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen.
c) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der Löschungsanspruch der Klägerin nach § 51 Abs. 1, § 55, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gleichwohl nicht durchgreift.
aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht dem Löschungsanspruch der Klägerin allerdings kein Anspruch aus § 13 MarkenG in Verbindung mit § 1 UWG wegen unbilliger Behinderung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entgegen. Die Vorschrift des § 13 MarkenG ist bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG nicht anwendbar
(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 13 Rdn. 14; a.A. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 13 Rdn. 2). Sie setzt sonstige ältere Rechte voraus. Das sind aber grundsätzlich nur absolute Rechte, die mit einem bestimmten Zeitrang erworben werden (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 13 Rdn. 14; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Aufl., § 13 Rdn. 2), wie die beispielhafte Aufführung der sonstigen Rechte in § 13 Abs. 2 MarkenG zeigt. Dazu gehören nicht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.
bb) Bei der Marke der Klägerin liegen aber die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG vor, die die Beklagte gemäß § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG im Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten (§ 55 MarkenG) der Klägerin entgegenhalten kann.
Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war. Mit der Regelung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG hat der Gesetzgeber von der Möglichkeit in Art. 3 Abs. 2 Buchst. d der Markenrechtsrichtlinie Gebrauch gemacht. Der aus der Markenrechtsrichtlinie stammende Begriff der Bösgläubigkeit i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG bedarf einer eigenständigen kennzeichenrechtlichen Auslegung (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 79, 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 73, 89; Fezer aaO § 50 Rdn. 22; Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rdn. 8).
Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG ist danach jedenfalls dann auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 89). Damit
knüpft die Bestimmung an die Rechtsprechung zum außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG oder § 826 BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG sind daher diese Grundsätze weiter heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rdn. 8). Schon deshalb kommt es auf den Einwand der Revision nicht an, daß das Markengesetz zum Zeitpunkt der Zeichenanmeldung noch nicht in Kraft getreten war und es das in § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG geregelte Erfordernis der Bösgläubigkeit noch nicht gab.
Der Anmelder eines Kennzeichens handelt nicht schon deshalb unlauter , weil er weiß, daß ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 = WRP 1980, 74 - TORCH; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. - Makalu). Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen lassen. Derartige Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß ein Markenanmelder die mit der Eintragung der
Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu).
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe den z eichenrechtlichen Schutz zweckfremd nur als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie meint, das Berufungsgericht habe bereits eine Absicht der Klägerin, die angemeldete Marke tatsächlich zu benutzen, als einen die Unlauterkeit ausschließenden Beweggrund genügen lassen müssen.
Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht das wesentliche Motiv war (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985 - I ZR 135/83, GRUR 1986, 74, 76 f. = WRP 1986, 142 - Shamrock III; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin, m.w.N.).
Das hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen. Es hat dies vor allem - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise - daraus gefolgert, daß die Klägerin sich zunächst die Marke "EQUI 2000" eintragen lassen wollte, die die Beklagte bereits zur Kennzeichnung ihrer Produkte benutzte , sich aber noch nicht hatte eintragen lassen, und daß die Umsätze der Klägerin mit der Marke "EQUI" gering geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch darauf abgestellt, daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Markenanmeldung über die eigene Marke "Equistro" verfügte und nach Beendigung der Zusammenarbeit mit der S. GmbH kein Grund ersichtlich war, eine neue,
mit dem Zeichen "EQUI 2000" der S. GmbH verwechslungsfähige Marke einzuführen.
Ohne Erfolg rügt die Revision weiterhin, das Berufungsgericht hätte eine unlautere Verwendung der Bezeichnung "EQUI 2000" durch die S. GmbH unter Abwehrgesichtspunkten als hinreichenden sachlichen Grund für eine Markenanmeldung der Klägerin genügen lassen müssen.
Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, daß die S. GmbH - ebenso wie die Klägerin - nach der Beendigung der gemeinsamen Zusammenarbeit unzulässige Werbemaßnahmen durchgeführt hat. Es hat jedoch zutreffend angenommen, daß daraus nur Unterlassungsansprüche hinsichtlich der jeweiligen Werbemaßnahmen der Parteien folgten.
Den weiteren Vortrag der Klägerin zur Auflösung der Alleinvertriebsvereinbarung mit der S. GmbH und zu den Begleitumständen hat das Berufungsgericht zu Recht nicht in die Beurteilung einbezogen. Der Vortrag ist von der Beklagten bestritten und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden.
Danach besteht der Löschungsausschlußgrund des § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse der Klagemarke nach § 50 MarkenG, der im Löschungsverfahren (§ 55 MarkenG) zugunsten der jüngeren Marke auch von der Beklagten als Markeninhaberin geltend gemacht werden kann, ohne daß es in diesem Zusammenhang auf den vom Berufungsgericht angenommenen Übergang eines Löschungsanspruchs nach § 1 UWG von der S. GmbH auf die Beklagte ankommt.
2. Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat.
a) Die Beklagte ist mit der auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI" der Klägerin gerichteten Widerklage nach § 1 UWG im Klageverfahren vor den ordentlichen Gerichten nicht ausgeschlossen.
Nach der Vorschrift des § 54 Abs. 1 MarkenG kann beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Antrag auf Löschung der Marke gestellt werden, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG. Dies schließt jedoch einen vor den ordentlichen Gerichten und nicht im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zu verfolgenden Anspruch aus § 1 UWG auf Einwilligung in die Löschung der Marke nicht aus (vgl. Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke aaO § 55 Rdn. 43; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rdn. 240; Helm, GRUR 1996, 593, 600; Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 274; v. Linstow, MarkenR 1999, 81, 83). Das absolute Schutzhindernis des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG stellt keine abschließende Regelung dar, um rechtsmißbräuchliche oder sittenwidrige Markeneintragungen zur Löschung zu bringen. Der Gesetzgeber hat mit den Bestimmungen des Markengesetzes den unter Geltung des Warenzeichengesetzes bestehenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz nicht einengen und die grundsätzliche Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Patentamt und den ordentlichen Gerichten erhalten wollen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581 S. 57, 64 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 51, 58). Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes entsprach es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß ein An-
spruch auf Löschung eines eingetragenen Warenzeichens nach § 1 UWG, § 826 BGB gegeben sein konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 74 - Shamrock III). Auch nach dem Markengesetz sind die Zivilgerichte ebenfalls mit der Prüfung bösgläubiger Markenanmeldungen befaßt (§ 55 Abs. 1, § 51 Abs. 4 Nr. 2, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG). Auch die Gemeinschaftsmarkenverordnung sieht in Art. 51 Abs. 1b eine Zuständigkeit des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt und der Gerichte im Falle einer bösgläubigen Markenanmeldung vor. Die auch nach neuem Recht bestehende Möglichkeit eines Klageverfahrens nach der Zivilprozeßordnung vor den ordentlichen Gerichten ist auch sinnvoll. Denn ein solches Verfahren ist besser als das Amtsermittlungsverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt auf die Entscheidung der hier in Rede stehenden häufig streitigen und komplexen Sachverhalte zugeschnitten (vgl. v. Linstow, MarkenR 1999, 81, 83). Schließlich dient die zivilrechtliche Rechtsschutzmöglichkeit nach § 1 UWG gegen sittenwidrige Markenanmeldungen auch unter der Geltung des Markengesetzes der Verfahrensvereinfachung. Ein einheitlicher Sachverhalt wird - wie auch im Streitfall - nicht zur Entscheidung in unterschiedliche Zuständigkeiten zwischen Patentamt und Bundespatentgericht einerseits und ordentlichen Gerichten andererseits aufgespalten.
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der S. GmbH ein Löschungsanspruch nach § 1 UWG zustand, weil die Klägerin die Marke "EQUI" hat eintragen lassen, um die S. GmbH unbillig zu behindern. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch (vgl. oben unter II 1 c bb).
Die Revision macht geltend, der Löschungsanspruch sei nicht von der S. GmbH auf die Beklagte übergegangen. Dem kann nicht beigetreten
werden. Der Löschungsanspruch nach § 1 UWG richtet sich gegen die von der Klägerin mit der Absicht der unbilligen Behinderung angemeldete Marke "EQUI". Nach dem Übergang des Rechts an der Marke "EQUI 2000" setzt sich bei der Beklagten als jetzigen Inhaberin dieser Marke die unbillige Behinderung durch die Markenanmeldung "EQUI" fort.
III. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)