Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2008 - I ZR 38/05

Tatbestand:

Die Klägerin hat von dem Beklagten u.a. in Abänderun g eines gerichtlichen Vergleichs vom 17. Juli 1996 die Zahlung einer erhöhten monatlichen Geldrente verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht den Erhöhungsbetrag verringert. Das am Schluß der Sitzung in dem Termin, in welchem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, verkündete Urteil enthält keine eigenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts und keine Bezugnahme auf den Tatbe-
stand des amtsgerichtlichen Urteils; die von den Parteien gestellten Anträge sind nicht wiedergegeben.
Mit seiner von dem Berufungsgericht - ohne Bestimmung d es für die Verhandlung und Entscheidung zuständigen Gerichts - zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, will der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision ist zulässig.

a) Der Beklagte durfte das Rechtsmittel bei dem Bundesg erichtshof einlegen , obwohl das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Revision entgegen § 7 Abs. 1 EGZPO die Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts unterlassen hat.
aa) Nach dieser Vorschrift mußte in den Urteilen der b ayerischen Berufungsgerichte bis zur Beendigung der Zuständigkeit des Bayerischen Obersten Landesgerichts für neu eingegangene Verfahren am 1. Januar 2005 (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG) bei der Zulassung der Revision auch darüber entschieden werden, ob der Bundesgerichtshof oder das Bayerische Oberste Landesgericht für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig war.
Diese Entscheidung hat das Berufungsgericht nicht ausdrücklich getroffen. Sie läßt sich dem Urteil auch sonst nicht entnehmen. Insbesondere ergibt sie sich nicht aus dem am Ende der Entscheidungsgründe enthaltenen Hinweis auf Art. 18 des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum BGB (BayAGBGB). Damit hat das Berufungsgericht lediglich die von ihm angenommene Notwendigkeit der Revisionszulassung begründet. Der Wille zur Bestimmung des zuständigen Revisionsgerichts kommt dagegen nicht in der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck.
bb) Die durch das Versäumnis des Berufungsgerichts entstand ene Unsicherheit über das zuständige Revisionsgericht darf sich jedoch nicht zu Lasten des Revisionsführers auswirken. Deshalb konnte das Rechtsmittel nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz zulässig bei dem Bundesgerichtshof eingelegt werden (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1980, IVb ZR 505/80, FamRZ 1981, 28; Beschl. v. 26. November 1980, IVb ZR 592/80, NJW 1981, 576, 577; Beschl. v. 17. März 1982, IVb ZB 520/80, FamRZ 1982, 585; Urt. v. 20. Januar 1994, I ZR 250/91, NJW 1994, 1224; Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Urt. v. 29. Januar 2003, VIII ZR 146/02, NJW-RR 2003, 489).

b) Der Bundesgerichtshof ist auch für die Verhandlung u nd Entscheidung über die Revision zuständig. Das folgt allerdings nicht ohne weiteres aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz. Dieser hat nämlich den Zweck, der betroffenen Partei die wirksame Anfechtung eines Urteils oder Beschlusses mit dem dafür vorgesehenen Rechtsmittel zu ermöglichen. Die Entscheidung in der Sache selbst muß dagegen nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen dem nach dem Verfahrensgegenstand an sich zuständigen Rechtsmittelgericht vorbehalten bleiben (BGHZ 72, 182, 183). Eine das Revisi-
onsgericht bindende nachträgliche Bestimmung des Bayerischen Obersten Landesgerichts durch das Berufungsgericht gem. § 7 Abs. 1 EGZPO im Wege der Berichtigung des Berufungsurteils nach § 319 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 19. August 1998, XII ZB 43/97, NJW 1998, 3571; Thomas /Putzo/Hüßtege, ZPO, 26. Aufl., § 7 EGZPO Rdn. 4) kommt hier nicht mehr in Betracht. Seit dem 1. Januar 2005 ist das Bayerische Oberste Landesgericht nur noch für Verfahren zuständig, die bis zum 31. Dezember 2004 bei ihm anhängig geworden sind (§ 2 Nr. 12 BayObLGAuflG); seitdem besitzt es keine Zuständigkeit für neue Verfahren mehr, so daß eine nachträgliche Zuständigkeitsbestimmung ausgeschlossen ist.
2. Die Revision ist auch begründet. Die angefochtene En tscheidung entspricht nicht den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ZPO und ist deshalb aufzuheben.

a) Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO braucht das Beruf ungsurteil zwar keinen eigenen Tatbestand zu enthalten. Erforderlich ist aber statt dessen eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen; dazu gehört auch die zumindest sinngemäße Wiedergabe der Berufungsanträge (BGHZ 154, 99, 100 f.; 156, 216, 218; Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJWRR 2003, 1290; Urt. v. 24. Oktober 2003, V ZR 424/02, ZfIR 2003, 1049). Daran fehlt es hier. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, welche tatsächlichen Feststellungen das Berufungsgericht seiner rechtlichen Würdigung zugrundegelegt hat. Eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fehlt ebenso wie die Darstellung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs. Hinreichende Erkenntnisse über die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ergeben sich
auch nicht aus den rechtlichen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht sein Urteil begründet hat. Sie befassen sich zwar mit den einzelnen Streitpunkten , setzen aber zu ihrem Verständnis die Kenntnis des Tatsachenstoffs voraus. Des weiteren ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen, welche Anträge die Parteien in der Berufungsinstanz gestellt haben. Sie sind weder wörtlich noch sinngemäß wiedergegeben; auch eine Gesamtbetrachtung von Urteilsformel und Entscheidungsgründen läßt das Ziel der Berufung nicht erkennen. Die Wiedergabe der Berufungsanträge war hier auch nicht etwa deshalb entbehrlich , weil sie in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht enthalten sind. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts auch dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Aber das betrifft nur Parteivorbringen tatsächlicher Art (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 559 Rdn. 2; Jauernig, Zivilprozeßrecht , 28. Aufl., § 74 VII 1; Paulus, Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., Rdn. 417a; zu § 561 ZPO a.F.: Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 561 Anm. B I b 3). Es umfaßt sämtliche sinnlich wahrnehmbare innere und äußere Lebensvorgänge (Schilken, Zivilprozeßrecht, 4. Aufl., Rdn. 475), nicht aber die von den Parteien gestellten Anträge. Sie geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozeß verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der Parteien nach einer bestimmten Entscheidung des Gerichts kundtun.

b) Nach § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO können die nach Satz 1 e rforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden, wenn das Berufungsurteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet wird. Daran fehlt es hier ebenfalls; die angefochtene Entscheidung ist kein Protokollurteil. Zwar wurde sie am Schluß der Sitzung in dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
verkündet; auch sind die Anträge der Parteien und die Urteilsformel in das Protokoll aufgenommen worden. Aber das Protokoll enthält keine ausreichenden tatbestandlichen Feststellungen und keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil mit einer Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen. Offensichtlich wollte das Berufungsgericht auch kein Protokollurteil erlassen, wie sich aus den nachträglich nach §§ 525, 315 Abs. 2 ZPO abgesetzten Entscheidungsgründen ergibt.

c) Damit fehlt dem Berufungsurteil die für die revisio nsrechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beurteilungsgrundlage. Es ist deshalb nach §§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 249/03, WM 2004, 2131, 2133 [zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 37 vorgesehen]; Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290; BGH, Urt. v. 22. Dezember 2003, VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494).
3. Für den Fall, daß das Berufungsgericht dem weitere n Verfahren die von dem Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen zugrunde legt, weist der Senat auf folgendes hin:
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Anspruch a uf Zahlung einer Geldrente. Aus dem notariellen Erbauseinandersetzungsvertrag vom 2. Dezember 1985 ergibt sich hingegen zugunsten der Klägerin lediglich ein Anspruch auf die Erbringung von Pflege- und sonstigen Dienstleistungen (vgl. Ziff. 3.4 des Vertrags). Eine Umwandlung dieses Anspruchs in einen Geldlei-
stungsanspruch kommt auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen nicht in Betracht.

a) Anspruchsgrundlage für einen Geldleistungsanspruch könn ten Art. 18 Satz 1, 19 und 20 BayAGBGB sein. Diese Vorschriften sind hier anwendbar, weil es sich bei einem Erbauseinandersetzungsvertrag, der einem Miterben den gemeinschaftlichen Grundbesitz zuordnet und ihm im Gegenzug verschiedene Versorgungspflichten gegenüber einem anderen Miterben auferlegt, um einen Altenteilsvertrag im Sinne des Art. 96 EGBGB i.V.m. Art. 7 ff. BayAGBGB handeln kann. Der dort vorausgesetzten Überlassung eines Grundstücks steht die Übertragung eines Miterbenanteils an einer Immobilie gleich (MünchKommBGB /Pecher, 3. Aufl., Art. 96 EGBGB Rdn. 12; Sprau/Ott, Justizgesetze in Bayern, 1988, Art. 7 BayAGBGB Rdn. 16). Jedoch sind die Voraussetzungen der Vorschriften nicht erfüllt.
aa) Nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB ist eine Geldrente nu r dann zu zahlen , wenn der Altenteilsberechtigte das Grundstück aus besonderen Gründen verlassen muß und der Verpflichtete deshalb von seiner Dienstleistungspflicht befreit wird. Fraglich ist bereits, ob eine Störung in den persönlichen Beziehungen zwischen den Parteien, von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, als besonderer Grund im Sinne der Vorschrift angesehen werden kann, oder ob für die Rechtsfolgen einer solchen Störung nur die Art. 19, 20 BayAGBGB einschlägig sind. Diese Frage kann indes offen bleiben, weil die Klägerin in dem vor dem Oberlandesgericht München am 17. Juli 1996 abgeschlossenen Vergleich auf ihr Wohnrecht freiwillig gegen Geldzahlung verzichtet hat. Selbst wenn daher der ursprüngliche Auszug der Klägerin aus ihrer Altenteilswohnung noch auf besonderen Gründen im Sinne des Art. 18 Satz 1 BayAGBGB beruh-
te, wären diese Gründe jedenfalls für ihre weitere Abwesenheit während des Zeitraums nach dem Abschluß des Vergleichs nicht mehr ursächlich. Ab diesem Zeitpunkt war sie ausschließlich eine Folge des freien Willensentschlusses der Klägerin in Gestalt des in dem Vergleich protokollierten Verzichts. Geldleistungsansprüche nach Art. 18 Satz 1 BayAGBGB können aber durch einen solchen Verzicht nicht begründet werden (Sprau/Ott, aaO, Art. 18 Rdn. 5). Dies gilt nach dem Sinn und Zweck der Norm auch dann, wenn der Verzicht zeitlich erst nach dem Verlassen des Grundstücks erfolgt.
bb) Da die Aufgabe der Wohnung auf dem freiwillige n Verzicht der Klägerin auf ihr Wohnrecht beruht, scheiden Geldleistungsansprüche nach Art. 19, 20 BayAGBGB von vornherein aus, ohne daß es darauf ankommt, ob die Klägerin oder der Beklagte durch ihr Verhalten eine solche Störung der persönlichen Beziehungen zu der jeweiligen anderen Partei veranlaßt hat, daß ihr das Zusammenwohnen auf dem Grundstück nicht mehr zugemutet werden kann.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Geldleistungsanspruch zugunsten der Klägerin auch nicht aus der ergänzenden Auslegung des gerichtlichen Vergleichs.
aa) Es fehlt bereits an den Voraussetzungen für eine er gänzende Vertragsauslegung , weil der Vergleich keine Regelungslücke im Sinn einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist. Eine solche Lücke liegt nämlich nicht vor, wenn sie durch die Vorschriften des dispositiven Rechts gefüllt werden kann (BGHZ 77, 301, 304; 90, 69, 75; 137, 153, 157). Dies ist hier der Fall, weil die Vorschriften der Art. 18 ff. BayAGBGB regeln, unter welchen Voraussetzungen der Wegzug eines Altenteilsberechtigten von dem Grundstück des Verpflichte-
ten zu einer Umwandlung der ursprünglich vereinbarten Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht führt. Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist neben diesen Vorschriften kein Raum.
bb) Im übrigen hat das Berufungsgericht bei seiner Ausl egung übersehen , daß die dem Beklagten obliegenden Dienstleistungspflichten infolge des Auszugs der Klägerin abweichend von Art. 8 BayAGBGB nicht mehr in der ursprünglichen Altenteilswohnung, sondern statt dessen an dem jetzigen Aufenthaltsort der Klägerin erfüllt werden können. Die Umwandlung der Dienstleistungspflichten in eine Geldleistungspflicht wird somit allein durch den Auszug der Klägerin nicht erforderlich. Ein Anlaß für eine solche Umwandlung besteht selbst dann nicht, wenn die Erbringung der Pflegeleistungen durch den Beklagten aus Sicht der Klägerin unzumutbar sein sollte. Die in einem Altenteilsvertrag übernommenen Pflegeverpflichtungen sind nämlich grundsätzlich nicht höchstpersönlicher Natur (Senat, BGHZ 25, 293, 299; Beschl. v. 21. November 2002, V ZB 40/02, NJW 2003, 1126, 1127). Sie können jederzeit durch Dritte erfüllt werden.

II.

Die Entscheidung über die Nichterhebung der Gerichtskoste n für das Revisionsverfahren beruht auf § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG n.F.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

Die klagende Bank verlangt von dem Beklagten Zinszahlung aus einem Darlehen, das sie ihm 1991 zur Beteiligung an einer Immobilienfonds Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewährt hat. Der Beklagte, der bei dem Abschluß des Darlehensvertrages durch die J.
GmbH (im folgenden: Treuhänderin) vertreten worden war, beruft sich u.a. darauf, der Vertrag sei nicht wirksam zustande gekommen. Die Treuhänderin habe als vollmachtlose Vertreterin gehandelt, da der mit ihr zum Erwerb der Beteiligung an der Immobilienfondsgesellschaft geschlossene Treuhandvertrag nebst umfassender Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei.
Das Amtsgericht hat die Klage durch Urteil vom 27. Juni 2002 abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge der Parteien nicht enthält, hat im wesentlichen ausgeführt :
Der Darlehensvertrag sei unwirksam, da der zwischen dem Be- klagten und der Treuhänderin geschlossene Treuhandvertrag nebst umfassender Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Hieran ändere auch der Umstand nichts, daß einer der Geschäftsführer der Treuhänderin Rechtsanwalt sei. Die Vollmacht sei der Klägerin gegenüber auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Dabei könne dahinstehen, ob der Klägerin entsprechend ihrer Behauptung die notariell beurkundete Vollmachtsurkunde vorgelegt worden sei. § 172 BGB verwehre es dem Aussteller einer Vollmachtsurkunde zwar, sich darauf zu berufen, er habe die Vollmacht nicht erteilt oder widerrufen, helfe aber nicht über rechtliche Wirksamkeitshindernisse der Erklärung selbst hinweg. Auch eine Duldungsvollmacht liege nicht vor.

II.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da es nicht erkennen läßt, welches Ziel die Klägerin mit ihrer Berufung verfolgt hat (§§ 545 Abs. 1, 546 ZPO).
1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, daß auf das Berufungsverfahren die Zivilprozeßordnung in der am 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, weil die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Demgemäß reichte für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die nach der Neufassung des § 540 Abs. 1
Nr. 1 ZPO anstelle des Tatbestandes mögliche Bezugnahme auf die tat- sächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil aus.
2. Die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils kann sich jedoch nicht auf den in zweiter Instanz gestellten Berufungsantrag erstrecken. Dieser ist auch nach neuem Recht in das Berufungsurteil aufzunehmen. Enthält das Berufungsurteil - wie hier - keine wörtliche Wiedergabe des Berufungsantrags, so muß es wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 3, vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02, WM 2003, 2424, 2425 und vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02, WM 2004, 50, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
An dieser Mindestvoraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Berufungsurteil enthält - obwohl das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat - nicht einmal den Hinweis darauf, daß die Klägerin ihren erstinstanzlichen Sachantrag unverändert weiterverfolgt (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar - VIII ZR 262/02 aaO und vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 4). Auch die nur wenige Zeilen umfassende Wiedergabe neuen Vorbringens der Klägerin, deren Berufungsbegründung allein 36 Seiten umfaßt, ist so stark verkürzt und aus dem Zusammenhang gerissen, daß sie keinen hinreichenden Aufschluß gibt. Auch nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden Verfahrensrecht ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Sachverhalt anhand der Akten selbst zu ermitteln und festzustellen (BGH, Urteil vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02, WM 2004, 50, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

III.

Da das Berufungsurteil eine der Vorschrift des § 540 ZPO entsprechende Darstellung nicht enthält, leidet es an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 aaO, vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 4 und vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02 aaO, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Es ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat sich der Senat veranlaßt gesehen, von der Erhebung der Gerichtskosten für das Revisionsverfahren gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG abzusehen (vgl. BGH, Urteile vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 76/85, BGHR ZPO § 543 Abs. 2 Tatbestand, fehlender 2 und vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 340/02, Umdruck S. 5).
Für das weitere Verfahren vor dem Berufungsgericht weist der Senat darauf hin, daß sich das Berufungsurteil auch im Ergebnis mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung als fehlerhaft erweist. Wie der Senat - teilweise nach Erlaß des Berufungsurteils - wiederholt entschieden hat, sind die §§ 171, 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (vgl. etwa Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/03, WM 2003, 1064, 1065 f. und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 m.w.Nachw.). Für die Frage der Rechtsscheinhaftung nach § 172 Abs. 1 BGB kommt es daher entscheidend darauf an, ob der finanzierenden Bank spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages die die Treuhän-
derin als Vertreterin des Darlehensnehmers ausweisende Vollmachtsurkunde im Original bzw. bei notarieller Beurkundung in Ausfertigung vorlag (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, jeweils m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht wird daher - sofern es erneut zu dem Ergebnis gelangt, der Treuhandvertrag verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz - die Frage zu klären haben, ob der Klägerin - wie sie behauptet - die Vollmacht vorlag. Sollte das nicht der Fall gewesen sein, wird das Berufungsgericht dem Vorbringen der Klägerin zur Duldungsvollmacht nachzugehen haben. Dieses kann nicht als unsubstantiiert angesehen werden.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die Parteien sind Brüder. Ihre Mutter übertrug dem Beklagten mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1989 unter anderem das Eigentum an einem mit einem Miet- und Geschäftshaus bebauten Grundstück in Ludwigshafen. In derselben Urkunde räumte der Beklagte seiner Mutter den lebenslangen Nießbrauch an dem Objekt ein. Ferner bestellte er "an dem ... Grundstück" zugunsten des Klägers "beginnend am Tag des Todes der Mutter" ein "Nießbrauchsrecht zu einem Viertel (Bruchteilsnießbrauch)". Im Oktober 1991 verstarb die Mutter der Parteien.
Bei seiner Abrechnung über die im Jahr 2000 aus dem Hausgrundstück gezogenen Nutzungen berücksichtigte der Beklagte durch Abzüge von den Mieteinnahmen zu Lasten des Klägers verschiedene Reparatur-, Erhaltungsund Erneuerungskosten, die dieser nicht akzeptierte. Im vorliegenden Rechtsstreit macht der Kläger den Betrag geltend, der sich ergibt, wenn die streitigen Positionen nicht in Abzug gebracht werden. Der Kläger meint, er müsse sich als Nießbraucher nicht an den Aufwendungen für wertverbessernde Maßnahmen beteiligen. Seiner auf Zahlung von 6.524,64 DM (= 3.336 ! #"$ &% Klage hat das Amtsgericht in Höhe von 1.094,46 erufung beider Parteien hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von ( ) $ +* ( ,- ! $ . 2.291,54 ' - von dem Landgericht zugelassenen Revision - erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, während der Kläger im Wege der Anschlußrevision seinen Klageantrag in Höhe von insgesamt $ 102* 3 4% $ ") 657 8 2 9 ) : ; <"$ >=4 ) (? @ 2 A noch 2.892,03 / ' / des Rechtsmittels des Gegners.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten hat teilweise, die Anschlußrevision des Klägers in vollem Umfang Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Nießbraucher müsse sich grundsätzlich nicht an Wertverbesserungsmaßnahmen beteiligen; er sei nur verpflichtet, die Sache in ihrem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten. Daher sei der Nießbraucher nicht mit den Kosten einer Renovierung zu belasten, mit der ein vermietungsfähiger Zustand erst geschaffen werden solle. Der Nießbraucher müsse sich aber an den Kosten zeitgemäßer substanzerhaltender Erneuerungsmaßnahmen beteiligen, durch die der Gesamtwert des Objekts nicht meßbar erhöht werde. Für die Abgrenzung seien die Häufigkeit, die Vorhersehbarkeit und das Maß des finanziellen Aufwandes entscheidend. Bei Anwendung dieser Grundsätze ergebe sich für den Kläger eine Forderung in Höhe des zuerkannten Betrages.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.

II.

1. Ohne Erfolg macht die Revision des Beklagten allerdings geltend, das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es keinen Tatbestand enthält.

a) Eines solchen bedarf es hier nicht. Das Berufungsgericht hat zutreffend die Zivilprozeßordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung angewandt, weil die mündliche Verhandlung in erster Instanz erst am 19. März 2002 geschlossen worden ist (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Damit sind an die Stelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen die durch § 540 Abs. 1 ZPO näher geregelten Gründe des Berufungsurteils getreten. Zwar hat das Berufungsgericht übersehen, daß auch nach neuem Recht die Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil unverzichtbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 26. Februar 2003, VIII ZR 262/02, Umdruck S. 3 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Im vorliegenden Fall ist dies jedoch unschädlich, weil aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts zu den einzelnen angegriffenen Positionen sinngemäß deutlich wird, was beide Parteien mit ihren wechselseitig eingelegten Rechtsmitteln erstrebt haben. Das genügt für die erforderliche Wiedergabe der Berufungsanträge (BGH, Urt. v. 26. Februar 2003, aaO).

b) Die tatbestandlichen Darstellungen in den Gründen des Berufungsurteils reichen auch aus, um dem Senat eine revisionsrechtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Der Sache nach gegenüber § 561 ZPO a.F. unverändert ist gemäß § 559 ZPO Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts prinzipiell nur der Tatsachenstoff, der sich aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Bezugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll er-
schließt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 2; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 559 Rdn. 13). Eine revisionsrechtliche Prüfung muß mithin scheitern, wenn tatbestandliche Darstellungen in einem Berufungsurteil völlig fehlen oder derart widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sind, daß sich die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht mehr zweifelsfrei erkennen lassen. In diesen Fällen ist das Berufungsurteil - wie bisher (std. Rechtspr., vgl. etwa BGHZ 80, 64, 67) - von Amts wegen aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (MünchKommZPO /Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 4; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 18). An solchen Mängeln leidet das Urteil des Berufungsgerichts indessen nicht.
2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Kläger nicht auf Grund einer von der gesetzlichen Regelung abweichenden Vereinbarung (vgl. hierzu BayObLGZ 1985, 6, 11 f; BayObLG, DNotZ 1986, 151, 152 f) verpflichtet, sich als Nießbraucher auch an den Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen und Erneuerungen des Grundstücks zu beteiligen. Eine solche Abänderung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Eigentümer und Nießbraucher wurde in der notariellen Urkunde vom 9. Februar 1989 zwar für den Nießbrauch der Mutter der Parteien vereinbart, für den Nießbrauch des Klägers fehlt jedoch eine solche Regelung. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus der in der Urkunde verlautbarten Absicht der Mutter der Parteien, beide Söhne nach ihrem Tod "völlig gleichgestellt" zu sehen. Vor dem Hintergrund der in der Urkunde erfolgten Aufteilung des Vermögens zielt diese Erklärung allein auf den Ausschluß einer Ausgleichspflicht nach § 2050 BGB und ist daher für die inhaltliche Ausgestaltung des Nießbrauchs ohne Bedeutung.
3. Für die von dem Kläger zu tragenden Kosten ist mithin die gesetzliche Regelung maßgebend.

a) Diese ergibt sich nicht, wie die Revision meint, uneingeschränkt aus § 748 BGB, wonach sich jeder Teilhaber nicht nur an den Kosten der Erhaltung , sondern entsprechend seinem Anteil auch an den Kosten der Verwaltung und der gemeinschaftlichen Benutzung zu beteiligen hat. Allerdings führt die Revision zutreffend aus, daß zugunsten des Klägers - entgegen der Bezeichnung in der Urkunde - ein Quoten- und nicht ein Bruchteilsnießbrauch bestellt wurde. Gegenstand der Belastung ist nämlich nicht ein ideeller Anteil, sondern das Grundstück insgesamt (vgl. Staudinger/Frank, BGB [2002], § 1030 Rdn. 40; MünchKomm-BGB/Petzold, 3. Aufl., § 1030 Rdn. 3; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 1030 Rdn. 10). Der Nießbrauch ist hierbei nach § 1030 Abs. 2 BGB in zulässiger Weise dahin eingeschränkt worden, daß der Kläger von den Nutzungen des Grundstücks lediglich eine Quote von einem Viertel erhalten soll (vgl. KG, JW 1936, 2747; Staudinger/Frank, aaO, § 1030 Rdn. 39; Soergel /Stürner, aaO, § 1030 Rdn. 6, 10; Schön, Der Nießbrauch an Sachen, 1992, S. 311). Neben der quotenmäßigen Teilung der Nutzungen ist Folge dieser Nießbrauchsbestellung auch, daß die auf die Nutzung des Grundstücks bezogenen Besitz- und Verwaltungsrechte beiden Parteien gemeinschaftlich zustehen (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1030 Rdn. 39; MünchKomm-BGB/Petzold, aaO, § 1030 Rdn. 3). Hiernach findet auf das Verhältnis zwischen den Parteien zwar grundsätzlich auch § 748 BGB Anwendung, das gilt allerdings nur, soweit Lasten und Kosten der gemeinschaftlichen - einerseits in dem Nießbrauch, andererseits in dem Eigentum begründeten - Berechtigung zu Nutzungsziehungen betroffen sind (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1066 Rdn. 21, 18; Soergel/ Stürner, aaO, § 1066 Rdn. 1a, 1b). Dagegen fehlt es hinsichtlich des Eigen-
tums am Grundstück an einer gemeinschaftlichen Berechtigung beider Parteien (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1066 Rdn. 21, 18), so daß sich insoweit die Pflichten des Klägers als Nießbraucher nach den §§ 1041 bis 1048 BGB richten. Hierbei sind seine Verpflichtungen auf den Anteil beschränkt, der ihm auf Grund des vereinbarten Quotennießbrauchs auch für die Nutzungen zusteht (vgl. Senat, Urt. v. 29. Juni 1966, V ZR 163/63, NJW 1966, 1707, 1710 für den Nießbrauch an einem Miteigentumsanteil). Da der gesetzlichen Regelung der Gedanke zugrunde liegt, daß derjenige, dem die Nutzungen verblieben, auch für die gewöhnlichen Erhaltungskosten aufkommen müsse (vgl. BGHZ 150, 237, 244), muß der Umfang der Verpflichtung auch einer nur anteilsmäßigen Berechtigung an den Nutzungen Rechnung tragen.

b) Hinsichtlich des nießbrauchsbelasteten Hausgrundstücks hat sich der Kläger nach § 1041 BGB an den gewöhnlichen Erhaltungskosten zu beteiligen. Gewöhnliche Maßnahmen zur Unterhaltung der nießbrauchsbelasteten Sache sind solche, die bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung regelmäßig, und zwar wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände zu erwarten sind (Mot. III S. 511; BFHE 139, 28, 30 f.; 165, 512, 514; vgl. auch BGHZ 150, 237, 244; ferner zu § 2124 Abs. 1 BGB: BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, IV ZR 90/92, NJW 1993, 3198, 3199). Durch die Beschränkung auf Maßnahmen, deren Erforderlichkeit sich regelmäßig schon nach kürzerer Zeit erneut einstellt, ist die "gewöhnliche Unterhaltung" bei § 1041 BGB enger zu verstehen als die im Wohnungseigentumsrecht zur ordnungsmäßigen Verwaltung zählende "Instandhaltung" des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG). Zwar setzen beide Begriffe Maßnahmen voraus, die der Erhaltung der Sache dienen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO, für § 2124 Abs. 1 BGB; BayObLGZ 1971, 273, 280; BayObLG, NJW 1981, 690 jeweils für §§ 21 f WEG), die ge-
schilderte Begrenzung auf Maßnahmen, die in bestimmten zeitlichen Grenzen regelmäßig wiederkehrend erforderlich werden, ist dem Wohnungseigentumsrecht indessen fremd. Dieser Unterschied leuchtet ohne weiteres ein, weil im Wohnungseigentumsrecht Regelungen für das Verhältnis zwischen Miteigentümern getroffen werden müssen, nicht aber wie beim Nießbrauch Erhaltungskosten zwischen Nutzungsberechtigtem und Eigentümer zu verteilen sind. Zwischen der gewöhnlichen Unterhaltung einer Sache und deren - in § 21 Abs. 5 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG ebenfalls angesprochenen - Instandsetzung besteht hingegen keine auch nur teilweise Übereinstimmung. Letztere zielt nämlich nicht auf die Erhaltung, sondern auf die Wiederherstellung eines einmal vorhanden gewesenen ordnungsgemäßen Zustands (BayOLG, aaO). Hiernach zählen zu den gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen insbesondere die normalen Verschleißreparaturen (BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO), während etwa die vollständige Erneuerung der Dacheindeckung eines Hauses als außergewöhnliche Maßnahme den Nießbraucher nicht belasten kann (vgl. BFHE 139, 28, 30 f.; 165, 512, 514). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Maß des finanziellen Aufwandes für die Einordnung einer Maßnahme als gewöhnlich oder außergewöhnlich - neben anderem - nur insoweit von Bedeutung , als es im Einzelfall durch einen Vergleich mit den aus dem Objekt erzielten Einkünften darauf schließen läßt, was nach der Verkehrsanschauung an Erhaltungsmaßnahmen regelmäßig zu erwarten ist (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1993, aaO).

c) Nach diesen Grundsätzen gilt für die im vorliegenden Rechtsstreit noch streitigen Einzelpositionen folgendes:
aa) Revision des Beklagten
(1) Soweit sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsge- richts wendet, der Kläger müsse sich nicht an den Kosten der Rechtsverfolgung beteiligen, hat sie teilweise Erfolg. Nach der vom Beklagten vorgelegten Abrechnung sind anteilige Kosten in Höhe von 290 DM und 611,75 DM (zu- 8 "A B $ +*)") %7 @ * 8 C,D : (? @E 8F ") G 2 H sammen 461,06 / der Wohnungsmieter durchsetzen mußte. Diese Aufwendungen können zwar nicht den gewöhnlichen Erhaltungskosten nach § 1041 BGB zugerechnet werden , bei der Einziehung von Mietforderungen handelt es sich aber um eine Verwaltungsmaßnahme im Sinne der §§ 744, 745 BGB (vgl. MünchKommBGB / K. Schmidt, aaO, §§ 744, 745 Rdn. 5 m.w.N.) und bei den hierbei entstehenden Kosten der Rechtsverfolgung (vgl. hierzu MünchKomm-BGB/ K. Schmidt, aaO, § 748 Rdn. 7) um solche, an denen sich der Kläger entsprechend seinem Anteil an den Nutzungen nach § 748 BGB zu beteiligen hat. Bestätigt wird dies durch die Überlegung, daß der Kläger mit diesen Kosten als Aufwendungen in eigener Sache auch dann belastet wäre, wenn ihm der Nießbrauch uneingeschränkt zustünde (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1047 Rdn. 3). Anderes gilt hingegen für die übrigen Prozeßkosten (anteilig 159,50 DM bzw. 82,50 DM), die ausweislich der Abrechnung wegen Wasserschäden in der Mietwohnung entstanden sind. § 748 BGB kann hier keine Anwendung finden, weil es um die Durchsetzung von Ansprüchen geht, die aus dem Eigentum des Beklagten herrühren , es mithin an einer gemeinschaftlichen Berechtigung beider Parteien fehlt. Es handelt sich auch nicht um Kosten, die in weiterem Sinne der Erhaltung des nießbrauchsbelasteten Objekts dienen. Die Beseitigung des Wasserschadens , die im Rechtsstreit durchgesetzt werden sollte, erfolgt vielmehr zur
Wiederherstellung eines ordnungsmäßigen Zustandes und rechnet daher - wie ausgeführt - nicht zu der dem Nießbraucher obliegenden gewöhnlichen Unterhaltung.
(2) Hingegen ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Beteiligung des Klägers an den Aufwendungen für das Wiederherrichten völlig verwohnter Mieträume ablehnt. Es handelt sich bei diesen Maßnahmen nicht um die Beseitigung des üblichen Verschleißes, vielmehr befand sich die Wohnung nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts in einem Zustand, der eine "umfassende Renovierung, wenn nicht Sanierung" erforderlich machte. Eine solche, offensichtlich durch § 538 BGB nicht mehr gedeckte Abnutzung der Mietsache, kann für den Regelfall schwerlich wiederkehrend in kürzeren Zeitabständen erwartet werden, so daß es an den Voraussetzungen für gewöhnliche Erhaltungsmaßnahmen (§ 1041 Satz 2 BGB) fehlt.
(3) Ebenfalls ohne Erfolg erstrebt die Revision die Berücksichtigung sämtlicher Kosten, die wegen der Sanierung des Treppenhauses entstanden sind. Auch hier gehen die Aufwendungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts , die die Revision hinnimmt, über das hinaus, was zur Beseitigung der üblichen Verschleißschäden erforderlich ist.
bb) Anschlußrevision des Klägers
(1) Mit den anteiligen Kosten des Austauschs der Tür zwischen den Geschäftsräumen und dem Treppenhaus (Gesamtkosten 1.100,74 DM) durfte der Kläger nicht belastet werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
wurde der Einbau einer neuen Tür aus Gründen des Versicherungsschutzes erforderlich. Es handelte sich also nicht um eine gewöhnliche Erhaltungsmaßnahme , die unter dem Gesichtspunkt ordnungsgemäßer Bewirtschaftung wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände zu erwarten war. Daß auch der Kläger in den Genuß der Vorteile aus dieser die weitere Vermietung ermöglichenden Maßnahme gelangt, folgt aus seiner Position als Nießbraucher, rechtfertigt aber nach der hier maßgeblichen Verteilung der Erhaltungspflichten nicht seine Belastung mit den dafür aufgewandten Kosten. Aus § 1045 BGB folgt nichts anderes. Diese Vorschrift kann den Nießbraucher - unter weiteren Voraussetzungen - lediglich verpflichten, eine für das Objekt überhaupt mögliche Sachversicherung abzuschließen (vgl. Staudinger/Frank, aaO, § 1045 Rdn. 1) bzw. die Versicherungsbeiträge zu zahlen.
(2) Zu Recht wendet sich die Anschlußrevision ferner gegen eine Belastung des Klägers mit einem Teil der Sachverständigenkosten, die in Höhe von 778,36 DM wegen der Kontrolle des baulichen Zustandes der Balkone entstanden sind. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, daß es sich hierbei nicht um eine von Zeit zu Zeit wiederkehrende Maßnahme handelt, die für sie aufgewandten Kosten aber gleichwohl berücksichtigt, weil die Überprüfung zur Erhaltung der Bausubstanz erforderlich gewesen sei. Letzteres rechtfertigt jedoch nicht die Inanspruchnahme des Klägers. Zwar hat er als Nießbraucher nach § 1041 Satz 1 BGB für die Erhaltung der Sache "zu sorgen", soweit hierfür aber Ausbesserungen und Erneuerungen erforderlich sind, beschränkt § 1041 Satz 2 BGB diese Verpflichtung lediglich auf gewöhnliche Unterhaltungsmaßnahmen (vgl. RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., § 1041 Rdn. 2). Für diese ist aber - wie geschildert - wesentlich, daß es sich um Maßnahmen handelt, die regelmäßig wiederkehrend in kürzeren Zeitabständen erforderlich
werden. Das Berufungsgericht konnte daher nicht diese Voraussetzung vernei- nen und gleichwohl von einer Verpflichtung des Klägers nach § 1041 Satz 2 BGB ausgehen.
(3) Schließlich hat die Anschlußrevision auch insoweit Erfolg, als sie die Belastung des Klägers mit den anteiligen Kosten für die Erneuerung der Zähleranlage sowie des Wasser- und Elektroanschlusses in der Waschküche (Gesamtkosten 2.818,80 DM) angreift. Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich festgestellt, es habe sich hierbei um "von Zeit zu Zeit" erforderliche Maßnahmen gehandelt. Dies genügt jedoch noch nicht für das Vorliegen einer gewöhnliche Unterhaltungsmaßnahme; denn für diese ist zudem noch Voraussetzung, daß die Maßnahme nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Bewirtschaftung regelmäßig wiederkehrend innerhalb kürzerer Zeitabstände erforderlich wird. Hierzu sind keine Feststellungen getroffen; angesichts der Art der erneuerten Einrichtungen, liegt es auch fern, daß deren Erneuerung regelmäßig in kürzeren Zeitabständen notwendig wird.
4. Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft zum Nachteil des 3? @E 3 I A " Klägers Abzugspositionen in Höhe von insgesamt 600,49 zum Nachteil des Beklagten Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 461,06 nicht in die Abrechnung eingestellt. Nach Saldierung beider Positionen erge- B$ )JK"$ L") M%7 N ; ; ") POM ( ) 8 2 Q*. ) ") ) G%7 @ * SR L ( ben sich 139,43 öhen ist. Die geforderten Zinsen stehen dem Kläger nach § 291 BGB zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt unter anderem Futtermittel und nichtmedizinisches Ergänzungsfutter. Zuvor vertrieb von 1985 bis November 1989 die S. GmbH die Produkte der Klägerin unter deren Marke "Equistro". Nach Beendigung der Tätigkeit für die Klägerin nahm die S. GmbH im November 1989 den Vertrieb eigener, von der Beklagten entwickelter Produkte unter der Bezeichnung "EQUI 2000" auf.
Die Klägerin meldete am 8. Januar 1990 die Marke "EQUI" unter anderem für Futtermittel und nichtmedizinisches Ergänzungsfutter an, die das Deutsche Patentamt am 8. Februar 1996 unter Nr. 2099587 eintrug.
Die Beklagte ist aufgrund Rechtsübergangs Inhaberin der für identische Waren aufgrund einer Anmeldung der S. GmbH vom 24. Februar 1990 eingetragenen Marke Nr. 1158993 "EQUI 2000".
Die Klägerin hat in der Verwendung des Zeichens "EQUI 2000" wegen der Gefahr der Verwechslung mit ihrem Kennzeichen "EQUI" eine Verletzung ihrer Markenrechte gesehen. Sie hat einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke der Beklagten geltend gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verwechslungsgefahr der Marken in Abrede gestellt und den Einwand des Rechtsmißbrauchs erhoben. Sie hat vorgetragen, die Klägerin habe die Marke "EQUI" mit der Absicht angemeldet, die S. GmbH im Wettbewerb zu behindern.
Im Wege der Widerklage hat die Beklagte die Klägerin auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI" in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, in die Löschung ihrer Marke "EQUI" einzuwilligen.
Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen bejaht, die Klage der Klägerin jedoch abgewiesen und der Beklagten einen Anspruch auf Löschung der Klagemarke "EQUI" nach § 1 UWG wegen unbilliger Behinderung zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:
Die prioritätsältere Marke der Klägerin sei kennzeichnungsschwach. Angesichts der Warenidentität sei bei den Marken der Parteien zumindest von mittelbarer Verwechslungsgefahr auszugehen. Die Zahl "2000" schließe die Annahme nicht aus, daß die Waren aus einem mit der Klägerin verbundenen Betrieb stammten.
Die Klägerin könne jedoch aus ihrer Marke "EQUI" keine Rechte gegen die Beklagte ableiten, sondern sei zur Einwilligung in die Löschung ihrer Marke verpflichtet, weil der S. GmbH ein Löschungsanspruch nach § 13 MarkenG, § 1 UWG zugestanden habe, der auf die Beklagte übergegangen sei. Die Eintragung der Marke "EQUI" der Klägerin sei in Behinderungsabsicht erfolgt. Nachdem ihr die Werbung der S. GmbH bekannt geworden sei, habe die Klägerin versucht, "EQUI 2000" als Marke eintragen zu lassen. Auf Rat ihres Patentanwalts habe sie sodann nur "EQUI" als Marke angemeldet. Die Klägerin nutze auch ihre ältere Marke "Equistro" weiter und erziele mit der Marke "EQUI" nur Umsätze von jährlich mindestens 50.000,-- DM. Zudem habe die Klägerin Ansprüche aus ihrer Marke erst mit der Klage vom 26. November 1996 geltend gemacht.
Zwar habe die Beklagte wegen der kurzen Benutzungszeit von sechs bis sieben Wochen im Zeitpunkt der Markenanmeldung der Klägerin noch nicht über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Dieser sei wegen der Behinderungsabsicht der Klägerin aber auch nicht erforderlich.
Die Beendigung der Zusammenarbeit mit der S. GmbH und der Aufbau einer konkurrierenden Vertriebsorganisation seien kein ausreichender Grund für die Markenanmeldung der Klägerin. Diese habe sich nicht in einer Abwehrsituation befunden. Unterlassungsansprüche wegen unzulässiger Werbung habe die Klägerin gerichtlich durchgesetzt. Weitergehende Unterlassungsansprüche der Klägerin gegen eine Betätigung der S. GmbH auf demselben Marktsektor hätten nicht bestanden.
II. Die dagegen gerichtete Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat die auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI 2000" gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 für die nach diesem Zeitpunkt erhobene Löschungsklage von den Vorschriften des Markengesetzes ausgegangen. Zwar hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, wann die am 24. Februar 1990 angemeldete Marke "EQUI 2000" der S. GmbH eingetragen worden ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Denn auch wenn die Marke vor dem 1. Januar 1995 eingetragen worden sein sollte, wäre die auf Löschung gerichtete Klage nur begründet, wenn der Löschungsanspruch sich auch aus den Vorschriften des Markengesetzes ergibt (§ 163 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit Satz 1 MarkenG).


b) Das Berufungsgericht hat - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu Recht angenommen, daß die Voraussetzungen eines markenrechtlichen Löschungsanspruchs der Klägerin gemäß § 51 Abs. 1, § 55, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG an sich gegeben sind. Von einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist auch dann auszugehen, wenn der Verkehr zwar - wie vom Berufungsgericht offengelassen - nicht der Gefahr unmittelbarer Verwechslungen (die angegriffene Kennzeichnung für die Klagemarke zu halten) erliegt, sondern im Sinne der in § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der einander gegenüberstehenden Kennzeichen die angegriffene Bezeichnung infolge teilweiser Übereinstimmung mit der Klagemarke in einem wesensgleichen Stamm dem Inhaber der Klagemarke zuordnet (Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens: vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallone, m.w.N.; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, WRP 2000, 529, 531 = MarkenR 2000, 134 - ARD-1). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen.

c) Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß der Löschungsanspruch der Klägerin nach § 51 Abs. 1, § 55, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gleichwohl nicht durchgreift.
aa) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht dem Löschungsanspruch der Klägerin allerdings kein Anspruch aus § 13 MarkenG in Verbindung mit § 1 UWG wegen unbilliger Behinderung der Rechtsvorgängerin der Beklagten entgegen. Die Vorschrift des § 13 MarkenG ist bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG nicht anwendbar
(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 13 Rdn. 14; a.A. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 13 Rdn. 2). Sie setzt sonstige ältere Rechte voraus. Das sind aber grundsätzlich nur absolute Rechte, die mit einem bestimmten Zeitrang erworben werden (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 13 Rdn. 14; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Aufl., § 13 Rdn. 2), wie die beispielhafte Aufführung der sonstigen Rechte in § 13 Abs. 2 MarkenG zeigt. Dazu gehören nicht wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche.
bb) Bei der Marke der Klägerin liegen aber die Voraussetzungen des absoluten Schutzhindernisses nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG vor, die die Beklagte gemäß § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG im Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten (§ 55 MarkenG) der Klägerin entgegenhalten kann.
Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war. Mit der Regelung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG hat der Gesetzgeber von der Möglichkeit in Art. 3 Abs. 2 Buchst. d der Markenrechtsrichtlinie Gebrauch gemacht. Der aus der Markenrechtsrichtlinie stammende Begriff der Bösgläubigkeit i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG bedarf einer eigenständigen kennzeichenrechtlichen Auslegung (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 79, 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 73, 89; Fezer aaO § 50 Rdn. 22; Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rdn. 8).
Von einer Bösgläubigkeit des Anmelders i.S. von § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG ist danach jedenfalls dann auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf , BT-Drucks. 12/6581, S. 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 89). Damit
knüpft die Bestimmung an die Rechtsprechung zum außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch aus § 1 UWG oder § 826 BGB unter Geltung des Warenzeichengesetzes an. Zur Beurteilung der Bösgläubigkeit des Anmelders nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG sind daher diese Grundsätze weiter heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rdn. 8). Schon deshalb kommt es auf den Einwand der Revision nicht an, daß das Markengesetz zum Zeitpunkt der Zeichenanmeldung noch nicht in Kraft getreten war und es das in § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG geregelte Erfordernis der Bösgläubigkeit noch nicht gab.
Der Anmelder eines Kennzeichens handelt nicht schon deshalb unlauter , weil er weiß, daß ein anderer dasselbe Kennzeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 = WRP 1980, 74 - TORCH; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. - Makalu). Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen lassen. Derartige Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß ein Markenanmelder die mit der Eintragung der
Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH GRUR 1998, 1034, 1037 - Makalu).
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe den z eichenrechtlichen Schutz zweckfremd nur als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie meint, das Berufungsgericht habe bereits eine Absicht der Klägerin, die angemeldete Marke tatsächlich zu benutzen, als einen die Unlauterkeit ausschließenden Beweggrund genügen lassen müssen.
Die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht das wesentliche Motiv war (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985 - I ZR 135/83, GRUR 1986, 74, 76 f. = WRP 1986, 142 - Shamrock III; GRUR 1998, 412, 414 - Analgin, m.w.N.).
Das hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen. Es hat dies vor allem - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise - daraus gefolgert, daß die Klägerin sich zunächst die Marke "EQUI 2000" eintragen lassen wollte, die die Beklagte bereits zur Kennzeichnung ihrer Produkte benutzte , sich aber noch nicht hatte eintragen lassen, und daß die Umsätze der Klägerin mit der Marke "EQUI" gering geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch darauf abgestellt, daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Markenanmeldung über die eigene Marke "Equistro" verfügte und nach Beendigung der Zusammenarbeit mit der S. GmbH kein Grund ersichtlich war, eine neue,
mit dem Zeichen "EQUI 2000" der S. GmbH verwechslungsfähige Marke einzuführen.
Ohne Erfolg rügt die Revision weiterhin, das Berufungsgericht hätte eine unlautere Verwendung der Bezeichnung "EQUI 2000" durch die S. GmbH unter Abwehrgesichtspunkten als hinreichenden sachlichen Grund für eine Markenanmeldung der Klägerin genügen lassen müssen.
Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, daß die S. GmbH - ebenso wie die Klägerin - nach der Beendigung der gemeinsamen Zusammenarbeit unzulässige Werbemaßnahmen durchgeführt hat. Es hat jedoch zutreffend angenommen, daß daraus nur Unterlassungsansprüche hinsichtlich der jeweiligen Werbemaßnahmen der Parteien folgten.
Den weiteren Vortrag der Klägerin zur Auflösung der Alleinvertriebsvereinbarung mit der S. GmbH und zu den Begleitumständen hat das Berufungsgericht zu Recht nicht in die Beurteilung einbezogen. Der Vortrag ist von der Beklagten bestritten und von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden.
Danach besteht der Löschungsausschlußgrund des § 51 Abs. 4 Nr. 2 MarkenG wegen absoluter Schutzhindernisse der Klagemarke nach § 50 MarkenG, der im Löschungsverfahren (§ 55 MarkenG) zugunsten der jüngeren Marke auch von der Beklagten als Markeninhaberin geltend gemacht werden kann, ohne daß es in diesem Zusammenhang auf den vom Berufungsgericht angenommenen Übergang eines Löschungsanspruchs nach § 1 UWG von der S. GmbH auf die Beklagte ankommt.

2. Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als das Berufungsgericht der Widerklage stattgegeben hat.

a) Die Beklagte ist mit der auf Einwilligung in die Löschung der Marke "EQUI" der Klägerin gerichteten Widerklage nach § 1 UWG im Klageverfahren vor den ordentlichen Gerichten nicht ausgeschlossen.
Nach der Vorschrift des § 54 Abs. 1 MarkenG kann beim Deutschen Patent- und Markenamt ein Antrag auf Löschung der Marke gestellt werden, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG. Dies schließt jedoch einen vor den ordentlichen Gerichten und nicht im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zu verfolgenden Anspruch aus § 1 UWG auf Einwilligung in die Löschung der Marke nicht aus (vgl. Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke aaO § 55 Rdn. 43; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rdn. 240; Helm, GRUR 1996, 593, 600; Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 274; v. Linstow, MarkenR 1999, 81, 83). Das absolute Schutzhindernis des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG stellt keine abschließende Regelung dar, um rechtsmißbräuchliche oder sittenwidrige Markeneintragungen zur Löschung zu bringen. Der Gesetzgeber hat mit den Bestimmungen des Markengesetzes den unter Geltung des Warenzeichengesetzes bestehenden ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz nicht einengen und die grundsätzliche Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Patentamt und den ordentlichen Gerichten erhalten wollen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581 S. 57, 64 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 51, 58). Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes entsprach es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, daß ein An-
spruch auf Löschung eines eingetragenen Warenzeichens nach § 1 UWG, § 826 BGB gegeben sein konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 74 - Shamrock III). Auch nach dem Markengesetz sind die Zivilgerichte ebenfalls mit der Prüfung bösgläubiger Markenanmeldungen befaßt (§ 55 Abs. 1, § 51 Abs. 4 Nr. 2, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG). Auch die Gemeinschaftsmarkenverordnung sieht in Art. 51 Abs. 1b eine Zuständigkeit des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt und der Gerichte im Falle einer bösgläubigen Markenanmeldung vor. Die auch nach neuem Recht bestehende Möglichkeit eines Klageverfahrens nach der Zivilprozeßordnung vor den ordentlichen Gerichten ist auch sinnvoll. Denn ein solches Verfahren ist besser als das Amtsermittlungsverfahren beim Deutschen Patent- und Markenamt auf die Entscheidung der hier in Rede stehenden häufig streitigen und komplexen Sachverhalte zugeschnitten (vgl. v. Linstow, MarkenR 1999, 81, 83). Schließlich dient die zivilrechtliche Rechtsschutzmöglichkeit nach § 1 UWG gegen sittenwidrige Markenanmeldungen auch unter der Geltung des Markengesetzes der Verfahrensvereinfachung. Ein einheitlicher Sachverhalt wird - wie auch im Streitfall - nicht zur Entscheidung in unterschiedliche Zuständigkeiten zwischen Patentamt und Bundespatentgericht einerseits und ordentlichen Gerichten andererseits aufgespalten.

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der S. GmbH ein Löschungsanspruch nach § 1 UWG zustand, weil die Klägerin die Marke "EQUI" hat eintragen lassen, um die S. GmbH unbillig zu behindern. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch (vgl. oben unter II 1 c bb).
Die Revision macht geltend, der Löschungsanspruch sei nicht von der S. GmbH auf die Beklagte übergegangen. Dem kann nicht beigetreten
werden. Der Löschungsanspruch nach § 1 UWG richtet sich gegen die von der Klägerin mit der Absicht der unbilligen Behinderung angemeldete Marke "EQUI". Nach dem Übergang des Rechts an der Marke "EQUI 2000" setzt sich bei der Beklagten als jetzigen Inhaberin dieser Marke die unbillige Behinderung durch die Markenanmeldung "EQUI" fort.
III. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt einen Versand- und Einzelhandel sowie ein Franchisesystem für Damenoberbekleidung. Sie firmiert seit 1971 unter "Elégance R. O. GmbH". Zur Kennzeichnung ihres Unternehmens und der von ihr angebotenen Waren und Dienstleistungen verwendet sie im Geschäftsverkehr auch die Bezeichnung "Elégance".
Die Klägerin ist Inhaberin der am 26. Juni 1992 u.a. für "Bekleidungsstücke , Schuhwaren, Kopfbedeckungen" eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 20 16 095

Die Beklagte vertreibt unter ihrer Marke "E. " weltweit im LuxusSegment Damenmode. In einem Artikel in der Ausgabe der Fachzeitschrift "T. " vom 3. Februar 2000 kündigte die Beklagte einen werblichen Auftritt als "E. the great Colours of Elegance" mit den Kollektionen "Great Elegance", "Casual Elegance", "Young Elegance" und "New Elegance" mit einem Marketing-Etat von 84 Mio. DM an.
Die Klägerin, die von dem im Februar erschienenen Artikel Kenntnis erlangte , meldete im März 2000 u.a. für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" die Gemeinschaftsmarken "Elégance", "The Colour of Elégance" und die mit dem vorangestellten Firmenlogo " " versehenen Wort-/Bildmarken "The Colour of Elégance", "Casual Elégance" und "New Elégance" an.
Den angekündigten Werbeauftritt begann die Beklagte für ihre Herbst-/ Winter-Kollektion 2000 mit der Angabe "THE COLOUR OF ELEGANCE".
Die Klägerin hat darin eine Verletzung ihrer Firmen- und Markenrechte gesehen und die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.
Die Beklagte hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - widerklagend beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, die Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken Anmeldenummer 1 552 918 Wort-/Bildmarke "The Colour of Elégance", Anmeldenummer 1 552 611 Wort-/Bildmarke "Casual Elégance", Anmeldenummer 1 552 314 Wort-/Bildmarke "New Elégance" und Anmeldenummer 1 559 533 Wortmarke "The Colour of Elégance" zurückzunehmen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat der Senat nur insoweit zur Entscheidung angenommen, als die Klägerin zur Rücknahme der Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken Anmeldenummern 1 552 918, 1 552 611 und 1 552 314 verurteilt worden ist. Während des Revisionsverfahrens sind diese Wort-/Bildzeichen im Register eingetragen worden. Im Umfang der Annahme verfolgt die Klägerin den Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die genannten Gemeinschaftsmarken für nichtig zu erklären sind.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Rücknahme der Markenanmeldungen für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Für die von der Klägerin angemeldeten Marken sei im Fall ihrer Eintragung der absolute Nichtigkeitsgrund des Art. 51 Abs. 1 lit. b der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) gegeben. Die Klägerin sei bei der Anmeldung der Marken bösgläubig gewesen. Der Anmelder einer Marke handele u.a. dann unlauter, wenn er in Kenntnis der Vorbenutzung ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren eine gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit der Absicht eintragen lasse, den Gebrauch für den Vorbenutzer zu sperren oder die an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Nachdem sie von dem beabsichtigten Werbeauftritt der Beklagten erfahren habe, habe die Klägerin die Markenanmeldungen vorgenommen. Sie habe für die Marken nur die französische Schreibweise "Elégance" gewählt und bei denWort-/Bildmarken ihr Firmenlogo vorangestellt. Für die erforderliche Absicht, die markenrechtliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, genüge es, daß die Klägerin von der für eine Behinderung notwendigen Verwechslungsgefahr ausgegangen sei. Unerheblich sei, daß die Beklagte die Bezeichnung "Casual Elegance" und "New Elegance" bislang nicht verwende. Die Markenanmeldungen zeigten gerade, daß es sich um eine Reaktion der Klägerin auf die Ankündigung des Werbeauftritts der Beklagten gehandelt habe. Nicht maßgeblich sei weiter, daß die Bezeichnung "THE COLOUR OF ELEGANCE" als beschreibende Angabe schutzunfähig sei. Absicht der Klägerin sei es auch insoweit gewesen, die Beklagte in der Verwendung von "THE COLOUR OF ELEGANCE" zu behindern. Ein sachlicher Grund für die Anmeldung der Ge-
meinschaftsmarken sei nach dem Vortrag der Klägerin nicht erkennbar. Sie habe keinen ernsthaften Willen gehabt, die Marken zur Kennzeichnung von Waren zu benutzen, sondern habe lediglich versucht, um ihr Firmenschlagwort "Elégance" eine möglichst hohe Schutzzone aufzubauen. Derartige Defensivmarken seien nicht zur Benutzung als Marke bestimmt und stellten jedenfalls dann einen Behinderungswettbewerb dar, wenn sie sich, wie im Streitfall, gezielt gegen einen bestimmten Wettbewerber richteten.
Nach Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV könne im Verletzungsverfahren die Nichtigkeit einer eingetragenen Marke mit einer Widerklage geltend gemacht werden. Vor der Markeneintragung könne aufgrund eines Beseitigungsanspruchs die Rücknahme der Markenanmeldungen begehrt werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Abweisung der Widerklage , soweit die Klägerin verurteilt worden ist, die Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken Anmeldenummer 1 552 918 Wort-/Bildmarke "The Colour of Elégance", Anmeldenummer 1 552 611 Wort-/Bildmarke "Casual Elégance" und Anmeldenummer 1 552 314 Wort-/Bildmarke "New Elégance" zurückzunehmen.
1. Die auf Rücknahme der Anmeldung von Gemeinschaftsmarken gerichtete Widerklage ist zulässig.
Allerdings sieht die Gemeinschaftsmarkenverordnung eine auf Erklärung der Nichtigkeit der Marke gerichtete Widerklage gemäß Art. 51 Abs. 1 GMV nur im Verletzungsverfahren aus der angegriffenen Gemeinschaftsmarke nach Art. 92 lit. a GMV vor (vgl. Eisenführ in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung , Art. 92 Rdn. 9), während die Klägerin aus ihrer nationalen
Marke gegen die Beklagte vorgegangen ist. Im Streitfall hat die Beklagte jedoch keine Widerklage auf Nichtigerklärung der Gemeinschaftsmarke nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung erhoben, sondern einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch auf Rücknahme der Markenanmeldungen nach deutschem Wettbewerbsrecht verfolgt. Daß die Beklagte nach Eintragung der Gemeinschaftsmarken im Revisionsverfahren ihren Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarken gerichtet hat, ändert nichts daran, daß der Klage ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch zugrunde liegt. Entsprechend haben die Vorinstanzen die Rücknahme der Gemeinschaftsmarkenanmeldungen auf einen wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruch nach § 1 UWG a.F. gestützt.
2. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Rücknahme der Anmeldung der Gemeinschaftsmarken "The Colour of Elégance", "Casual Elégance" und "New Elégance" nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG nicht zu.
Die Klägerin hat die Gemeinschaftsmarken nicht bösgläubig angemeldet. Es kann daher offenbleiben, ob aufgrund nationalen Wettbewerbsrechts gegen eine Gemeinschaftsmarke auf Erklärung der Nichtigkeit der Gemeinschaftsmarke wegen bösgläubiger Markenanmeldung vorgegangen werden kann oder der Antrag beim Harmonisierungsamt sowie die Widerklage im Verletzungsverfahren nach Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV abschließende Regelungen darstellen.

a) Der Begriff der Bösgläubigkeit in Art. 51 Abs. 1 lit. b GMV und in Art. 3 Abs. 2 lit. d MRRL, der nach der bis 31. Mai 2004 gültigen Rechtslage durch § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG a.F. umgesetzt wurde und nunmehr durch § 8 Abs. 2 Nr. 10, § 50 Abs. 1 MarkenG umgesetzt wird, entsprechen sich inhaltlich (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 50 Rdn. 21; Eisenführ in Eisenführ/Schennen aaO Art. 51 Rdn. 4). Von einer bösgläubigen Markenanmeldung ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig ist (vgl. BGH,
Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP 2004, 766 - S 100; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 95 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 89). Der Anmelder eines Kennzeichens handelt allerdings nicht schon deshalb unlauter, weil er weiß, daß ein anderer dasselbe Zeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen , die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig im Sinne der genannten Vorschriften erscheinen lassen. Derartige Umstände können darin liegen , daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß ein Markenanmelder die mit der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1037 = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 431 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Davon kann bei den in Rede stehenden Markenanmeldungen nicht ausgegangen werden.

b) Einen schutzwürdigen Besitzstand an den im Beitrag der Zeitschrift "T. " vom 3. Februar 2000 für den neuen werblichen Auftritt der Beklagten genannten Bezeichnungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Den Erwerb eines schutzwürdigen Besitzstandes innerhalb eines Zeitraums von
eineinhalb Monaten bis zu den Anmeldungen der Gemeinschaftsmarken durch die Klägerin hat die Beklagte auch nicht geltend gemacht.

c) Die Markenanmeldungen sind auch nicht deshalb unlauter, weil sie nicht zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt werden. Dieser Tatbestand erfordert neben einer objektiven Eignung des Zeichens, eine Sperrwirkung zu entfalten und als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt zu werden , eine entsprechende Absicht des Anmeldenden (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1985 - I ZR 135/83, GRUR 1986, 74, 76 f. = WRP 1986, 142 - Shamrock

III).

aa) Entgegen der Ansicht der Revision fehlt es daran nicht bereits deshalb , weil die Beklagte nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die ausschließlich verwendete Wortfolge "THE COLOUR OF ELEGANCE" nur beschreibend und nicht markenmäßig benutzt. Zwar greift ein Schutz nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV nur ein, wenn die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung kennzeichenmäßig erfolgt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz). Aus den Gemeinschaftsmarken kann die Klägerin nach den Markeneintragungen gegen eine nur beschreibende Verwendung durch die Beklagte zwar nicht mit Erfolg vorgehen. Wegen der im Einzelfall schwierigen Abgrenzung zwischen einer markenmäßigen und einer beschreibenden Verwendung einer Bezeichnung schließt dies für sich genommen die Eignung der von der Klägerin angemeldeten Marken jedoch nicht aus, zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes gegen die Beklagte eingesetzt zu werden.
bb) Es fehlt jedoch an einer wettbewerbswidrigen Behinderungsabsicht auf seiten der Klägerin (vgl. hierzu BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000; Fezer aaO § 50 Rdn. 29; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19 Rdn. 169; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 50 Rdn. 22 ff.; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.84; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 95). Die Klägerin schreibt mit der Anmeldung der mit ihrem Firmenlogo gebildeten Gemeinschaftsmarken lediglich ihre "Markenfamilie" fort. Bei einer Pflege des eigenen Markenbestandes steht die Tendenz im Vordergrund, einen Einbruch fremder Bezeichnungen in den eigenen Markenbestand zu verhindern. Daran hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse. Ihr Verhalten, bei dem nicht die Störung der Beklagten als Mitbewerberin, sondern die Förderung des eigenen Wettbewerbs im Vordergrund steht, reicht für die Feststellung einer auf die Behinderung der Beklagten gerichteten Absicht nicht aus (vgl. auch Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.7; Fezer/Götting aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 96; Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 7).
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist seit dem 19. Mai 1987 Inhaberin der für "Produits et spécialités pharmaceutiques" eingetragenen IR-Marke "CORDARONE", deren Schutz mit Wirkung zum 19. Januar 2001 auf Deutschland erstreckt worden ist. Unter dieser Marke wird von Gesellschaften, die zum Konzern der Klägerin ge- hören, in Belgien ein Herzmittel in Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten vertrieben. In Deutschland wird dieses Arzneimittel in Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten unter der Marke "CORDAREX" vertrieben. Inhaberin der am 21. März 1994 für "Herzmittel" eingetragenen Marke "CORDAREX" ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die dieser eine Lizenz zur Nutzung der Marke erteilt hat.

2

Die Beklagten zu 1 und 2 importieren das Arzneimittel "CORDARONE" in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien und vertreiben es in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in von ihnen hergestellten neuen äußeren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten. Die Beklagte zu 3, die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1 und 2, ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 für "pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege ; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehrund Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; ärztliche Versorgung , Gesundheits- und Schönheitspflege; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" eingetragenen deutschen Wortmarke "Cordarone".

3

Die Klägerin beanstandet das Anbieten und den Vertrieb des aus Belgien importierten Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten als Verletzung ihrer Markenrechte. Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "CORDARONE" sei mit ihrer IR-Marke identisch und mit der Marke "CORDAREX" verwechselbar. Die Markenrechte seien nicht erschöpft, weil die Verwendung von neuen Umverpackungen nicht erforderlich sei. Die Beklagten könnten das Arzneimittel in Deutschland in den Packungsgrößen zu 20 und 100 Tabletten vertreiben, indem sie die gleichfalls in Belgien vertriebenen Packungsgrößen zu 20 Tabletten importierten und überklebten und die Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündeln von fünf Packungen zu 20 Tabletten herstellten. Der Geltendmachung der Rechte aus ihren Marken stehe die prioritätsältere Marke der Beklagten zu 3 nicht entgegen, weil deren Anmeldung als rechtsmissbräuchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung i.S. von § 1 UWG a.F. darstelle.

4

Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen à 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben; 2. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, in die Löschung der Eintragung der Marke Nr. 3072735 "CORDARONE" vor dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

5

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, Rechte aus der Marke "CORDAREX" würden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Auf die IR-Marke "CORDARONE" könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil die Marke der Beklagten zu 3 prioritätsälter sei. Eine Behinderungsabsicht habe bei deren Anmeldung nicht vorgelegen. Die Klägerin habe in Deutschland nur die Marke "CORDAREX" benutzt, die IR-Marke "CORDARONE" sei dage- gen 13 Jahre lang nicht auf Deutschland erstreckt und hier auch nicht benutzt worden.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Das Oberlandesgericht hat die Beklagten auf die Berufung der Klägerin antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 401).

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG und den gegen die Beklagte zu 3 gerichteten Löschungsanspruch nach § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Der Unterlassungsanspruch sei aus der Marke "CORDARONE" begründet ; auf die Marke "CORDAREX" komme es daher nicht an. Die Rechte aus der Marke "CORDARONE" seien hinsichtlich der in Belgien in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil das Umpacken in neue Umverpackungen nicht erforderlich sei und die Klägerin sich daher der Markenbenutzung beim weiteren Vertrieb der Waren durch die Beklagten zu 1 und 2 aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen könne. Die in Deutschland übli- che Packungsgröße zu 20 Tabletten ließe sich unter Verwendung der belgischen Original-Umverpackung zu 20 Tabletten mit Überklebungen unschwer herstellen. Die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Bündeln der überklebten Originalpackungen erreicht werden. Da es in Belgien die Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten gebe, seien Bündelungen sogar in zweifacher Weise möglich, nämlich durch Bündeln von 5 x 20 Tabletten sowie durch Zusammenfassung einer Packung zu 60 Tabletten und zweier Packungen zu 20 Tabletten.

11

Die hinsichtlich der Priorität vorrangige Marke der Beklagten zu 3 stehe den Rechten der Klägerin aus deren Marke "CORDARONE" nicht entgegen, weil die Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 offensichtlich in gezielter unlauterer Behinderungsabsicht erfolgt sei. Den Beklagten gehe es nur um den Zweitvertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland. Dafür benötigten sie kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels. Die Marke der Beklagten zu 3 solle demgemäß allein dazu dienen, den Parallelimport ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts.

13

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus ihrer Marke "CORDARONE" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG einen Anspruch gegen die Beklagten zu 1 und 2, es zu unterlassen, das aus Belgien in Packungsgrößen zu 60 Tabletten importierte Arzneimittel "CORDARONE" in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten in Deutschland unter die- ser Bezeichnung anzubieten und/oder zu vertreiben, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

a) Das Unterlassungsbegehren der Klägerin richtet sich dagegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 das Arzneimittel der Klägerin in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien importieren und dann in Deutschland in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "CORDARONE" anbieten und vertreiben. Soweit die Beklagten solche Handlungen vor dem 19. Januar 2001 vorgenommen haben, scheidet eine Verletzung der IRMarke der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schon deshalb aus, weil für diese Marke bis zu diesem Zeitpunkt in Deutschland kein Schutz bestanden hat. Der Schutz der IR-Marke der Klägerin ist erst mit Wirkung zum 19. Januar 2001 gemäß Art. 3bis, Art. 3ter MMA auf Deutschland erstreckt worden. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 MMA, § 112 Abs. 1 MarkenG treten die Schutzwirkungen in Deutschland erst mit dem Zeitpunkt der Erstreckung ein.

15

b) Soweit eine nach diesem Zeitpunkt begründete Begehungsgefahr in Betracht kommt, kann die Klägerin den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und Vertreiben des aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" ab dem 19. Januar 2001 nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG untersagen, weil die Beklagten zu 1 und 2 sich insoweit auf das vorrangige Recht der Beklagten zu 3 aus deren Marke "Cordarone" stützen können.

16

aa) Das aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (hier: aus § 107 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von Dritten geltend gemacht werden, denen der Inhaber des prioritätsälteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; 150, 82, 88 - Hotel Adlon; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 = WRP 2004, 610 - Leysieffer). Der Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 bestimmt sich nach dem Tag ihrer Anmeldung am 29. September 2000 (§ 6 Abs. 2, § 33 Abs. 1 MarkenG). Sie ist damit prioritätsälter als die IR-Marke der Klägerin, für deren Zeitrang der zwischen den Parteien unstreitige Zeitpunkt der Schutzerstreckung zum 19. Januar 2001 maßgeblich ist (vgl. § 112 Abs. 1 MarkenG). Nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hat die Beklagte zu 3 den Beklagten zu 1 und 2 die Benutzung ihrer Marke gestattet.

17

bb) Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, die Beklagte zu 3 habe die Marke "Cordarone" in der Absicht angemeldet, sie gezielt zu behindern.

18

(1) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann allerdings, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, nach der Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck , m.w.N.). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Das wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen will (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance ).

19

(2) Über einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung "CORDARONE" verfügte die Klägerin im Inland zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht. Die Erstreckung des Schutzes der IR-Marke der Klägerin auf Deutschland war noch nicht erfolgt. Die Klägerin hat die Bezeichnung "CORDARONE" im Inland vor der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 auch nicht benutzt. Die durch die IR-Marke der Klägerin geschützte Bezeichnung ist von ihr vielmehr nur im Ausland verwendet worden. Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes ist es grundsätzlich rechtlich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Umstands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke für gleiche oder sogar identische Waren benutzt (vgl. zum Warenzeichenrecht BGH, Urt. v. 2.4.1969 - I ZR 47/67, GRUR 1969, 607, 609 - Recrin; Urt. v. 6.11.1986 - I ZR 196/84, GRUR 1987, 292, 294 - KLINT). Nur wenn zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland besondere Umstände hinzutreten , die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen , steht der markenrechtliche Territorialitätsgrundsatz der Anwendung des inländischen Wettbewerbsrechts nicht entgegen.

20

(3) Solche besonderen Umstände sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben.

21

Die Anmeldung einer Marke kann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausländischen Zeichens, der dieses demnächst auch auf dem inländischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichenrechtliche Sperre hindern will (BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 beabsichtigte, den Schutz ihrer IR-Marke auf Deutschland zu erstrecken, und die Beklagte zu 3 dies wusste. Aus dem Vorbringen der Klägerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass sich der Beklagten zu 3 ein entsprechender Schluss hätte aufdrängen müssen. Der Umstand, dass die Klägerin ihr Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDAREX" vertreibt, während dafür im Ausland seit über zehn Jahren die IR-Marke "CORDARONE" benutzt wird, legt die Annahme einer Absicht der Klägerin, die Bezeichnung "CORDARONE" in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, nicht nahe. Die nach der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 veranlasste Schutzerstreckung der IR-Marke der Klägerin ist für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 3 ohne Bedeutung. Maßgebend für die Rechtmäßigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke (vgl. BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin).

22

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Wettbewerbswidrigkeit der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht darin gesehen werden, dass die Beklagten die Marke beim Vertrieb des aus Belgien importierten und mit einer neuen Verpackung versehenen Arzneimittels der Kläge- rin benutzen. Die vom Berufungsgericht festgestellte Absicht der Beklagten zu 3, ihren Parallelimport mit dem Erwerb einer eigenen Marke an der Bezeichnung "Cordarone" ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können, ist nicht auf eine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gerichtet. Das Berufungsgericht meint mit den von ihm in diesem Zusammenhang angesprochenen "selbstverständlich auch geschützten" Rechten der Klägerin die Rechte des Originalherstellers eines Arzneimittels , die der Parallelimporteur beachten muss, wenn er das aus dem Ausland importierte Arzneimittel im Inland vertreiben will. Dabei handelt es sich in der Regel um inländische Markenrechte des Originalherstellers an Zeichen, die mit den Kennzeichnungen übereinstimmen, unter denen er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht hat. Solche inländischen Markenrechte, auf welche die Beklagte zu 3 möglicherweise hätte Rücksicht nehmen müssen, standen der Klägerin an der Bezeichnung "CORDARONE" im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 jedoch nicht zu.

23

Die Wettbewerbswidrigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten für den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels benötigen. Da im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 Dritten an der als Marke angemeldeten Bezeichnung "Cordarone" für die beanspruchten Waren im Inland keine besseren Rechte zustanden, kann die Berechtigung der Beklagten zu 3, diese Marke anzumelden , nicht davon abhängen, ob für sie ein Bedürfnis bestand, diese Bezeichnung als Marke für ein bestimmtes Erzeugnis zu benutzen. Der Inhaber einer Marke hat grundsätzlich das Recht, diese für alle Erzeugnisse des eingetragenen Warenverzeichnisses unbeschränkt benutzen zu dürfen. Ob er die betreffenden Erzeugnisse auch ohne Markenschutz unter dieser oder unter einer an- deren Bezeichnung vertreiben könnte, ist ohne Belang. Eine in diesem Sinne zwar nicht notwendige, im Übrigen aber nicht zu beanstandende Markenbenutzung führt als solche nicht zu einer Behinderung, die über diejenige Sperrwirkung hinausgeht, die mit jedem Markenerwerb und mit jeder Markenverwendung verbunden ist und daher von Dritten, die diese Bezeichnung gleichfalls benutzen wollen, hingenommen werden muss.

24

Der Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter ihrer Marke ein fremdes Produkt , nämlich ein vom Konzern der Klägerin in Belgien in den Verkehr gebrachtes Arzneimittel, vertreiben lässt, stellt ebenfalls keine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Mit der vom Berufungsgericht angeführten Erwägung, die Beklagten könnten den Vertrieb eines an sich fremden Produkts mit einem eigenen Markenrecht nach eigenem Gutdünken in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen, kann die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht begründet werden, weil Dritten der Vertrieb eines von ihnen veränderten Produkts eines anderen Markeninhabers nicht generell untersagt ist. Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unverändertem Zustand weitervertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weiteren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem veränderten Zustand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der Waren die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG). Wird die Ware - verändert oder unverändert - nach Beseitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterveräußert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Ansprüche nicht zu, weil es an einer Benutzung seiner Marke fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 277/01, GRUR 2004, 1039, 1041 = WRP 2004, 1486 - SB-Beschriftung). Der Markeninhaber kann sich unter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach Veränderung der Ware oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke weitervertrieben wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten , wird nicht verletzt, wenn die ursprüngliche Kennzeichnung mit der zunächst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines anderen Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeichnung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem Verkehr entgegentritt.

25

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb angebracht , weil die Marke der Beklagten zu 3 mit der IR-Marke der Klägerin übereinstimmt. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass der prioritätsälteren Marke der Beklagten zu 3 in Deutschland gegenüber der IRMarke der Klägerin markenrechtlich der Vorrang zukommt. Für die zeichenrechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Ware nach dem Umpacken und (Wieder-)Anbringen der Bezeichnung "CORDARONE" durch die Beklagten beim Vertrieb im Inland nicht (mehr) mit der in Belgien angebrachten und dort geschützten IR-Marke der Klägerin, sondern nunmehr mit der Marke der Beklagten zu 3 gekennzeichnet ist. Demgegenüber kann sich die Klägerin aus ihrer IR-Marke nicht auf Identitätsschutz und auf Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG berufen, weil dieser Schutz ihrer IR-Marke erst ab dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung auf Deutschland zukommt. Wegen des Vorrangs des Markenrechts sind deshalb auch wettbewerbsrechtliche Einwendungen der Klägerin wegen einer etwaigen Gefahr der Verwechslung der Marken ausgeschlossen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der Gefahr einer anderweitigen Irreführung der beteiligten Verkehrskreise (§ 5 UWG). Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagten bei dem Vertrieb des umgepackten Arzneimittels die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bestehenden Informationspflichten (vgl. zuletzt EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 21, 32 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II, m.w.N.) erfüllen und daher auf der neuen Verpackung klar angeben, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer dessen Hersteller ist. Auch ein Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Dieser setzt zwar weder eine Schutzerstreckung noch eine Benutzung im Inland zwingend voraus. Einer ausländischen Marke kommt Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG jedoch nur dann zu, wenn sie im Inland bekannt ist; die alleinige Bekanntheit im Ausland genügt nicht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 166; Piper, GRUR 1996, 429, 433). Die Klägerin, die für ihr Arzneimittel in Deutschland die Bezeichnung "CORDAREX" benutzt, hat nicht geltend gemacht, dass für die im Ausland verwendete Bezeichnung "CORDARONE" im Inland in dem Zeitpunkt, der für den Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 maßgeblich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA, m.w.N.), die Voraussetzungen eines Schutzes als bekannte Marke nach § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorgelegen haben.

26

Der vom Berufungsgericht ferner angesprochene Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter Berufung auf ihr Markenrecht andere Parallelimporteure an der Verwendung der Bezeichnung "CORDARONE" für das Arzneimittel der Klägerin hindern könnte, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, sie gingen nicht dagegen vor, dass andere Parallelimporteure das Arzneimittel unter der Bezeichnung "CORDARONE" vertrieben. Im Übrigen wären andere Parallelimporteure an dem Vertrieb des importierten Arzneimittels in Deutschland selbst dann nicht gehindert, wenn sich die Beklagte zu 3 ihnen gegenüber auf ihre besseren Rechte an der Bezeichnung "CORDARONE" berufen würde. In diesem Falle wären die anderen Parallelimporteure berechtigt, beim Vertrieb in Deutschland anstelle der Bezeichnung "CORDARONE" die von der Klägerin in Deutschland verwendete Marke "CORDAREX" zu benutzen. Der Parallelimporteur ist zu einer solchen Markenersetzung befugt, wenn der tatsächliche Zugang zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats durch die ältere inländische Marke eines anderen Zeicheninhabers behindert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.).

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2. Aus den vorstehend unter II 1 b bb genannten Gründen steht der Klägerin auch der auf § 4 Nr. 10 UWG gestützte Anspruch auf Einwilligung der Beklagten zu 3 in die Löschung ihrer Marke "CORDARONE" nicht zu.

28

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als (teilweise) richtig dar (§ 561 ZPO). Soweit die Klägerin den Unterlassungsantrag auch auf eine Verletzung ihrer Marke "CORDAREX" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt hat, ist ihre Klage gleichfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat zwar zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "CORDARONE" und "CORDAREX" keine Feststellungen getroffen, so dass dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung nicht möglich ist. Die Sache muss deswegen jedoch nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht gegeben ist, wenn man für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "CORDARONE" und "CORDAREX" ausgeht. Auch in diesem Fall kann die Klägerin nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt hat, den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und den Vertrieb der aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittel in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten nicht untersagen.

29

1. Die Beklagten zu 1 und 2 können sich gegenüber Ansprüchen, die die Klägerin auf die Marke "CORDAREX" stützt, allerdings nicht auf Erschöpfung berufen. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL erschöpfen sich nur die Rechte aus der Marke, unter der die betreffenden Waren in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die aus Belgien importierten Arzneimittel in der Packungsgröße zu 60 Tabletten sind dort nicht unter der Marke "CORDAREX", sondern unter der Marke "CORDARONE" in den Verkehr gebracht worden.

30

2. Die auf Art. 28, 30 EG gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Markeninhaber dasselbe Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat und unter der der Parallelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Prüfung, ob sich die Ausübung von Markenrechten als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt. Für den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inländische Marke anstelle der von diesem ursprünglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit des Parallelimports anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 Tz. 28 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn/Paranova; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Für den hier zu beurteilenden Fall, dass der Markeninhaber, der für das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet, gegen den Vertrieb des parallel importierten Arzneimittels nicht (nur) aus der ausländischen, sondern (auch) - unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr - aus der von ihm für das gleiche Produkt verwendeten inländischen Marke vorgeht, stellt sich die Frage, ob hierin eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG liegt, in gleicher Weise. Demnach kann sich der Markeninhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inländischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften folgenden Voraussetzungen für den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der ursprünglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet. Diese Voraussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.

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a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern.

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b) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).

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c) Das Umpacken der in Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten in Verkehr gebrachten und von dort durch die Beklagten importierten Arzneimittel ist im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für deren weiteren Vertrieb in Deutschland erforderlich. Denn in der Originalverpackung lassen sich diese Arzneimittel in Deutschland nicht vertreiben , weil hier nur Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten üblich sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Beklagten das gleiche Arzneimittel in der Packungsgröße zu 20 Tabletten aus Belgien importieren und in Deutschland ohne Umverpackung weitervertreiben könnten. Bei dem durch Art. 28, 30 EG bezweckten Schutz des freien Warenverkehrs ist ebenso wie beim Erschöpfungsgrundsatz des Art. 7 MarkenRL nur auf das konkrete im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Warenexemplar und nicht auf mit diesem identische oder ähnliche Waren abzustellen (vgl. zu Art. 7 MarkenRL EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19/20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago). Wird ein Erzeugnis in verschiedenen Gestaltungen in einem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht, so liegt eine Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten auch dann vor, wenn das Erzeugnis in anderen Mitgliedstaaten nur in einigen dieser Gestaltungen vertrieben werden kann, andere Gestaltungen dagegen ausgeschlossen sind. Dies folgt im Übrigen auch daraus , dass nach Art. 28 EG mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten sind.

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d) Die Art und Weise, in der die Beklagten das Umpacken durchführen, hat die Klägerin nicht beanstandet. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass durch das Umpacken etwa der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Arzneimittel beeinträchtigt oder der Ruf der Marke "CORDAREX" der Klägerin beschädigt werden könnte. Die Beklagten geben auf der neuen Umverpackung auch an, dass sie die Arzneimittel eingeführt und umverpackt haben und wer deren Hersteller ist.

35

IV. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.02.2002 - 312 O 668/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.09.2004 - 3 U 63/02 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 19. Januar 2000 unter anderem für "Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtmuse, feine Backwaren und Konditorwaren" unter der Nr. 399 56 035 eingetragenen dreidimensionalen Marke in der Farbe Braun gemäß den nachfolgenden Abbildungen:

Sie vertreibt in dieser Form in Deutschland ein aus Rußland und Lettland importiertes Süßwarenprodukt unter der Bezeichnung "Zeffir". Bei dem Produkt handelt es sich um ein traditionell aus Eiweißschaum und einem Fruchtmus bestehendes Schaumgebäck, das in der ehemaligen Sowjetunion nach einem

staatlichen Standard hergestellt wurde und dort unter der Bezeichnung "????" bekannt war.
Die Beklagte vertreibt gleichfalls unter der Bezeichnung "Zeffir" ein derartiges Schaumgebäck, das sie aus der Ukraine importiert. Sie hat die Löschung der Klagemarke beantragt. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Klagemarke mit Beschluß vom 16. Juli 2003 teilweise, nämlich für die Waren "feine Backwaren und Konditorwaren" gelöscht. Über die von der Klägerin gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde ist noch nicht entschieden.
Die Klägerin hat die Beklagte wegen Verletzung ihrer Marke und in der Berufungsinstanz zusätzlich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, nachfolgend abgebildetes Süßwarenprodukt dreidimensional oder zweidimensional in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben:

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begehrt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte sowohl wegen Verletzung der Klagemarke als auch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwar sei wegen der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung von der Schutzfähigkeit der Klagemarke auszugehen. Eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG scheide jedoch aus, weil es an der Verwendung der angegriffenen Ware als Marke fehle. Bei dem angegriffenen Erzeugnis handele es sich um eine Konditorware einfacher Form. Das beanstandete Schaumgebäck sei entsprechend dem Vorbringen der Klägerin nur dadurch gekennzeichnet, daß seine Grundfläche kreisrund sei, seine Oberfläche leichte Wellen aufweise sowie über einen Vorsprung (Zipfel) verfüge, der nicht in der Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet angeordnet sei. Diese Gestaltung sei weder eigenartig noch originell. Sie unterscheide sich nicht merkbar von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Nichts anderes gelte für das weitere Merkmal, wonach die Oberfläche einen Zipfel aufweise. Unter diesen Umständen liege die Annahme absolut fern, daß der Verkehr aus der betreffenden Produktform auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen schließe. Stelle der Vertrieb der beanstandeten Ware selbst keinen markenmäßigen Gebrauch dar, so gelte das auch für die Abbildung dieser Ware auf der Verpackung, da erkennbar aus ihr hervorgehe, daß nichts weiter dargestellt sei als die angebotene Ware als solche.

Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe auch deshalb nicht, weil der Geltendmachung des Markenrechts der von der Beklagten erhobene Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung entgegenstehe. Die Klägerin habe die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt. Sie habe vorliegend eine Produktform als dreidimensionale Marke schützen lassen, die sie nicht selbst kreiert habe. Bei der von ihr als Marke angemeldeten Warenform handele es sich um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität, die in exakt der Form, die sich die Klägerin als Marke habe schützen lassen, seit langem in Rußland und den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt und dort vertrieben werde. Außerdem sei das in Rede stehende Süßwarenprodukt bereits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden. Für die Eintragung der einem traditionellen ausländischen, sogar bereits im Inland vertriebenen Lebensmittelprodukt entsprechenden gattungsgemäßen Warenform sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt für sich in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen. Es gehe der Klägerin ersichtlich allein darum, eine Ware, die in ihrem Herkunftsland vorherrschend sei, hier für sich im Inland zu monopolisieren. Hierfür fehle es an einem berechtigten Grund.
Ein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG a.F.) bestehe ebenfalls nicht. Es fehle, wie sich aus den Ausführungen zur fehlenden markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Erzeugnisses ergebe, die hier entsprechend gälten, bereits an der erforderlichen wettbewerblichen Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Süßwarenprodukts. Das von der Klägerin vertriebene Schaumgebäck zeichne sich durch

keine besonderen herkunftshinweisenden Merkmale gegenüber bekannten Produktformen auf dem Gebiet der Back- und Konditorwaren aus. Außerdem könne allein darin, daß die Beklagte im Inland eine traditionelle russische Süßwarenspezialität vertreibe, die schon vor der Klägerin in der beanstandeten Form von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden sei, kein unlauteres Verhalten gesehen werden.
II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat mit Recht markenrechtliche Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Auskunftserteilung gemäß § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB verneint.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG nicht zusteht, weil es an einer Verwendung der angegriffenen Ware als Marke fehlt.
aa) Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt grundsätzlich voraus, daß die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 47 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club;

BGHZ 153, 131, 138 - Abschlußstück; BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, Urt.Umdr. S. 8/9 - Lila-Schokolade).
bb) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im wesentlichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück). Das Berufungsgericht hat seine Feststellung, im Streitfall könne sowohl im bloßen Vertrieb des angegriffenen Süßwarenprodukts als auch in dessen Abbildung auf der Produktverpackung keine markenmäßige Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2 MarkenG gesehen werden, entgegen der Ansicht der Revision rechtsfehlerfrei begründet.
(1) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher in dem angegriffenen Süßwarenprodukt der Beklagten nur die Ware selbst sehen wird, nicht aber auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen. Es handele sich um ein Konsumgut aus dem Bereich der Back- und Konditorwaren. Der Verbraucher sei bei diesen Waren an die Verwendung vielfältiger Formen gewöhnt, die er deshalb häufig lediglich als solche und nicht auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstehe. Eine markenmäßige Benutzung der Warengestaltung komme bei derartigen Waren grundsätzlich nur in Betracht, wenn besondere Merkmale gegeben seien. Diese lägen im Streitfall nicht vor. Die Gestaltung des beanstandeten Schaumgebäcks der Beklagten unterscheide sich nicht merkbar von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Es sei auch weder dargetan noch ersichtlich, daß es sich bei der Klagemarke um eine auf-

grund langjähriger Benutzung dem Verkehr besonders bekannte, auf die Klägerin hinweisende Warenform handele.
(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffaßt (BGHZ 153, 131, 140 - Abschlußstück, m.w.N.). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter darauf abgestellt, daß sich im vorliegenden Fall eine Kennzeichnungsfunktion der angegriffenen Produktform weder aus den Gestaltungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet noch daraus ergibt, daß die Gestaltung der Klagemarke als Herkunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-StreifenKennzeichnung ). Mit Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß der Verkehr unter diesen Umständen auch in der Abbildung der Ware auf der Verpackung nur eine bildliche Beschreibung des in der Verpackung befindlichen Süßwarenprodukts als solches sieht und keinen Hinweis auf die Herkunft der abgebildeten Ware. Abbildungen, die sich in der Darstellung der typischen Merkmale der Ware erschöpfen, faßt der Verkehr nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auf (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 504 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 29.4.2004 - I ZB 26/02, GRUR 2004, 683, 684 = WRP 2004, 1040 - Farbige Arzneimittelkapsel , m.w.N.).
cc) Soweit die Revision beanstandet, diese Feststellungen des Berufungsgerichts widersprächen dem Grundsatz, daß der Verletzungsrichter an die Eintragung der Klagemarke gebunden sei, ihr also eine zumindest schwache

Kennzeichnungskraft zubilligen müsse, vermag sie einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen.
(1) Die Revision sieht einen Widerspruch darin, daß aus den Feststellungen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Herkunftshinweisfunktion der - ihrer Ansicht nach mit der geschützten Form identischen - angegriffenen Gestaltung folge, daß auch die Klagemarke nicht geeignet sei, den Verkehr auf die Herkunft des nach der Klagemarke gestalteten Produkts hinzuweisen. Dies ist nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht gegen den Grundsatz verstoßen, daß das Verletzungsgericht an die Eintragung der Klagemarke gebunden ist (vgl. dazu BGHZ 156, 112, 117 f. - Kinder; BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, Urt.Umdr. S. 7 - Lila-Schokolade).
(2) Ein Verstoß gegen die Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Klagemarke ist nicht gegeben, weil sich diese Bindung nur auf die Tatsache der Eintragung und die zugrundeliegenden Feststellungen zu den Eintragungsvoraussetzungen und -hindernissen bezieht, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind (BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE). Der Verletzungsrichter hat deshalb davon auszugehen, daß bei eingetragenen Marken ein Eintragungshindernis nicht besteht. Es ist ihm folglich verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form beispielsweise jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Dieses Verbot hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat nicht darauf abgestellt, daß der eingetragenen dreidimensionalen Marke für feine Backwaren und Konditoreiwaren jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

(3) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß das Berufungsgericht eine Herkunftshinweisfunktion der (identischen) angegriffenen Verletzungsform verneint hat. Einem Zeichen ist zwar gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG die Eintragung zu versagen, wenn ihm die (konkrete) Eignung fehlt, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihm erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel, m.w.N.). Diese Eignung kommt einem Zeichen aber nicht erst dann zu, wenn es bei jeder Art von Verwendung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. Es reicht vielmehr aus, daß für ein Zeichen, das bei einer Vielzahl von Verwendungen vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, noch weitere praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten bestehen, bei denen jedenfalls ein maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis annehmen wird (BGH, Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 - SWISS-ARMY). Eine dahingehende der Eintragung der Klagemarke zugrundeliegende Erwägung hat das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen.
(4) Im Regelfall besteht somit zwischen der Feststellung des Verletzungsrichters , die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden, und der der Eintragung vorausgehenden Beurteilung, daß das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nicht bestehe, kein Widerspruch. Dies gilt auch, wenn - wie im Streitfall - eine dreidimensionale Form als Marke eingetragen ist und diese Form von dem wegen Verletzung der Marke in Anspruch Genommenen als Gestaltung für eine im Warenverzeichnis angesprochene Ware - hier Konditorware - verwendet wird. Denn einerseits kann der Eintragung der Klagemarke nicht

entnommen werden, daß die Benutzung der Marke auf eine Verwendung der eingetragenen Form als Produktform für eine konkrete Ware beschränkt ist, also allein eine Verwendung nur als Produktform gerade für das hier in Rede stehende Schaumgebäck möglich sei. Andererseits besagt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verwendung der Warenform bei dem von der Beklagten vertriebenen Schaumgebäck erfolge nicht markenmäßig, nichts darüber, ob es auf dem Gebiet der Back- und Konditoreiwaren nicht andere praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten der geschützten Form gibt, bei denen der Verkehr darin einen Herkunftshinweis sieht. Dies gilt auch für die Verwendung als Produktform. Denn die Erwägungen des Berufungsgerichts beziehen sich allein auf die konkrete Verwendung als Form eines (Schaum-)Gebäcks und schließen daher nicht aus, daß bei anderen Back- und Konditorwaren, bei denen derartige Formen mit Verzierungen nicht in gleicher Weise als üblich festgestellt werden, der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Da die Klageform außerdem noch für andere Waren wie u.a. für Gelees, Konfitüren und Fruchtmuse eingetragen ist, bei denen eine Verwendung als Produktform nicht ohne weiteres naheliegt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die angegriffene konkrete Verwendung im vorliegenden Fall die einzige praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeit der eingetragenen Form darstellt.

b) Im übrigen ist die Revision auch deshalb unbegründet, weil die die angefochtene Entscheidung selbständig tragende Annahme des Berufungsgerichts , der Geltendmachung des Markenrechts stehe der von der Beklagten erhobene Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung entgegen, gleichfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.
aa) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nach der Rechtsprechung des Senats

einredeweise entgegengehalten werden, daß auf seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes hinsichtlich der angegriffenen Warenform als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen. Solche Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers im Sinne einer gewissen Bekanntheit nicht der einzige Umstand, der die Unlauterkeit oder Sittenwidrigkeit der Geltendmachung des Rechts aus einer Marke begründen kann. Das wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen , daß ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin).
bb) Das Berufungsgericht hat die besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit des Vorgehens aus der Marke begründenden Umstände darin gesehen, daß es sich bei der Warenform um eine traditionelle russische Süßwarenspezialität handelt, die exakt in dieser Form seit langem in Rußland sowie in den übrigen Staaten der ehemaligen UdSSR hergestellt, dort vertrieben und außerdem be-

reits vor dem Anmeldetag der Klagemarke von Dritten nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden ist. Für einen dahingehenden markenrechtlichen Schutz sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt für die Klägerin in Deutschland zu monopolisieren und andere Unternehmen wie die Beklagte vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen.
cc) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß ein markenrechtlicher Schutz einer traditionellen, in Rußland und den anderen Staaten der ehemaligen UdSSR nicht nur üblichen und gängigen, sondern dort sogar vorherrschenden Produktform für die Annahme spricht, die Klägerin wolle diese Form für sich monopolisieren und zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen. Das in Rede stehende Süßwarenprodukt, das in der ehemaligen Sowjetunion nach einem bestimmten staatlichen Standard hergestellt wurde, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der Markenanmeldung der Klägerin von mehreren Unternehmen, die es von unterschiedlichen Herstellern in verschiedenen Staaten der früheren UdSSR bezogen haben, nach Deutschland importiert und hier vertrieben worden. Es handelt sich um ein in den Staaten der früheren UdSSR verbreitetes Produkt, das in dieser Form nicht nur von einem einzigen Unternehmen hergestellt wird und an dem der Klägerin kein ausschließliches Import- oder Vertriebsrecht zusteht. Vielmehr gab es schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der Klagemarke eine Vielzahl mit der Klägerin konkurrierender Importeure. Der Umstand, daß die Klägerin das in Rede stehende Süßwarenprodukt nach ihrem Vortrag in Deutschland einem größeren Publikum erst nahegebracht bzw. es für ein brei-

tes Publikum erschlossen haben will, kann es entgegen der Auffassung der Revision nicht rechtfertigen, die übrigen Importeure durch die Eintragung der traditionellen Produktform als Marke und das abgeleitete Recht zur alleinigen Benutzung vom Wettbewerb auszuschließen.
2. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes stehen - unabhängig von der Frage des Vorrangs markenrechtlicher Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu BGHZ 149, 191, 195 f. - shell.de, m.w.N.) - der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie weder Herstellerin noch Alleinvertriebsberechtigte des von ihr importierten Süßwarenprodukts ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 - Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif; Ullmann, Festschrift für v. Gamm, 1990, S. 315, 322).

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist seit dem 19. Mai 1987 Inhaberin der für "Produits et spécialités pharmaceutiques" eingetragenen IR-Marke "CORDARONE", deren Schutz mit Wirkung zum 19. Januar 2001 auf Deutschland erstreckt worden ist. Unter dieser Marke wird von Gesellschaften, die zum Konzern der Klägerin ge- hören, in Belgien ein Herzmittel in Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten vertrieben. In Deutschland wird dieses Arzneimittel in Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten unter der Marke "CORDAREX" vertrieben. Inhaberin der am 21. März 1994 für "Herzmittel" eingetragenen Marke "CORDAREX" ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die dieser eine Lizenz zur Nutzung der Marke erteilt hat.

2

Die Beklagten zu 1 und 2 importieren das Arzneimittel "CORDARONE" in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien und vertreiben es in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in von ihnen hergestellten neuen äußeren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten. Die Beklagte zu 3, die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1 und 2, ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 für "pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege ; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehrund Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; ärztliche Versorgung , Gesundheits- und Schönheitspflege; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" eingetragenen deutschen Wortmarke "Cordarone".

3

Die Klägerin beanstandet das Anbieten und den Vertrieb des aus Belgien importierten Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten als Verletzung ihrer Markenrechte. Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "CORDARONE" sei mit ihrer IR-Marke identisch und mit der Marke "CORDAREX" verwechselbar. Die Markenrechte seien nicht erschöpft, weil die Verwendung von neuen Umverpackungen nicht erforderlich sei. Die Beklagten könnten das Arzneimittel in Deutschland in den Packungsgrößen zu 20 und 100 Tabletten vertreiben, indem sie die gleichfalls in Belgien vertriebenen Packungsgrößen zu 20 Tabletten importierten und überklebten und die Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündeln von fünf Packungen zu 20 Tabletten herstellten. Der Geltendmachung der Rechte aus ihren Marken stehe die prioritätsältere Marke der Beklagten zu 3 nicht entgegen, weil deren Anmeldung als rechtsmissbräuchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung i.S. von § 1 UWG a.F. darstelle.

4

Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen à 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben; 2. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, in die Löschung der Eintragung der Marke Nr. 3072735 "CORDARONE" vor dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

5

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, Rechte aus der Marke "CORDAREX" würden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Auf die IR-Marke "CORDARONE" könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil die Marke der Beklagten zu 3 prioritätsälter sei. Eine Behinderungsabsicht habe bei deren Anmeldung nicht vorgelegen. Die Klägerin habe in Deutschland nur die Marke "CORDAREX" benutzt, die IR-Marke "CORDARONE" sei dage- gen 13 Jahre lang nicht auf Deutschland erstreckt und hier auch nicht benutzt worden.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Das Oberlandesgericht hat die Beklagten auf die Berufung der Klägerin antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 401).

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG und den gegen die Beklagte zu 3 gerichteten Löschungsanspruch nach § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Der Unterlassungsanspruch sei aus der Marke "CORDARONE" begründet ; auf die Marke "CORDAREX" komme es daher nicht an. Die Rechte aus der Marke "CORDARONE" seien hinsichtlich der in Belgien in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil das Umpacken in neue Umverpackungen nicht erforderlich sei und die Klägerin sich daher der Markenbenutzung beim weiteren Vertrieb der Waren durch die Beklagten zu 1 und 2 aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen könne. Die in Deutschland übli- che Packungsgröße zu 20 Tabletten ließe sich unter Verwendung der belgischen Original-Umverpackung zu 20 Tabletten mit Überklebungen unschwer herstellen. Die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Bündeln der überklebten Originalpackungen erreicht werden. Da es in Belgien die Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten gebe, seien Bündelungen sogar in zweifacher Weise möglich, nämlich durch Bündeln von 5 x 20 Tabletten sowie durch Zusammenfassung einer Packung zu 60 Tabletten und zweier Packungen zu 20 Tabletten.

11

Die hinsichtlich der Priorität vorrangige Marke der Beklagten zu 3 stehe den Rechten der Klägerin aus deren Marke "CORDARONE" nicht entgegen, weil die Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 offensichtlich in gezielter unlauterer Behinderungsabsicht erfolgt sei. Den Beklagten gehe es nur um den Zweitvertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland. Dafür benötigten sie kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels. Die Marke der Beklagten zu 3 solle demgemäß allein dazu dienen, den Parallelimport ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts.

13

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus ihrer Marke "CORDARONE" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG einen Anspruch gegen die Beklagten zu 1 und 2, es zu unterlassen, das aus Belgien in Packungsgrößen zu 60 Tabletten importierte Arzneimittel "CORDARONE" in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten in Deutschland unter die- ser Bezeichnung anzubieten und/oder zu vertreiben, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

a) Das Unterlassungsbegehren der Klägerin richtet sich dagegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 das Arzneimittel der Klägerin in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien importieren und dann in Deutschland in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "CORDARONE" anbieten und vertreiben. Soweit die Beklagten solche Handlungen vor dem 19. Januar 2001 vorgenommen haben, scheidet eine Verletzung der IRMarke der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schon deshalb aus, weil für diese Marke bis zu diesem Zeitpunkt in Deutschland kein Schutz bestanden hat. Der Schutz der IR-Marke der Klägerin ist erst mit Wirkung zum 19. Januar 2001 gemäß Art. 3bis, Art. 3ter MMA auf Deutschland erstreckt worden. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 MMA, § 112 Abs. 1 MarkenG treten die Schutzwirkungen in Deutschland erst mit dem Zeitpunkt der Erstreckung ein.

15

b) Soweit eine nach diesem Zeitpunkt begründete Begehungsgefahr in Betracht kommt, kann die Klägerin den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und Vertreiben des aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" ab dem 19. Januar 2001 nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG untersagen, weil die Beklagten zu 1 und 2 sich insoweit auf das vorrangige Recht der Beklagten zu 3 aus deren Marke "Cordarone" stützen können.

16

aa) Das aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (hier: aus § 107 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von Dritten geltend gemacht werden, denen der Inhaber des prioritätsälteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; 150, 82, 88 - Hotel Adlon; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 = WRP 2004, 610 - Leysieffer). Der Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 bestimmt sich nach dem Tag ihrer Anmeldung am 29. September 2000 (§ 6 Abs. 2, § 33 Abs. 1 MarkenG). Sie ist damit prioritätsälter als die IR-Marke der Klägerin, für deren Zeitrang der zwischen den Parteien unstreitige Zeitpunkt der Schutzerstreckung zum 19. Januar 2001 maßgeblich ist (vgl. § 112 Abs. 1 MarkenG). Nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hat die Beklagte zu 3 den Beklagten zu 1 und 2 die Benutzung ihrer Marke gestattet.

17

bb) Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, die Beklagte zu 3 habe die Marke "Cordarone" in der Absicht angemeldet, sie gezielt zu behindern.

18

(1) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann allerdings, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, nach der Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck , m.w.N.). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Das wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen will (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance ).

19

(2) Über einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung "CORDARONE" verfügte die Klägerin im Inland zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht. Die Erstreckung des Schutzes der IR-Marke der Klägerin auf Deutschland war noch nicht erfolgt. Die Klägerin hat die Bezeichnung "CORDARONE" im Inland vor der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 auch nicht benutzt. Die durch die IR-Marke der Klägerin geschützte Bezeichnung ist von ihr vielmehr nur im Ausland verwendet worden. Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes ist es grundsätzlich rechtlich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Umstands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke für gleiche oder sogar identische Waren benutzt (vgl. zum Warenzeichenrecht BGH, Urt. v. 2.4.1969 - I ZR 47/67, GRUR 1969, 607, 609 - Recrin; Urt. v. 6.11.1986 - I ZR 196/84, GRUR 1987, 292, 294 - KLINT). Nur wenn zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland besondere Umstände hinzutreten , die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen , steht der markenrechtliche Territorialitätsgrundsatz der Anwendung des inländischen Wettbewerbsrechts nicht entgegen.

20

(3) Solche besonderen Umstände sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben.

21

Die Anmeldung einer Marke kann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausländischen Zeichens, der dieses demnächst auch auf dem inländischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichenrechtliche Sperre hindern will (BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 beabsichtigte, den Schutz ihrer IR-Marke auf Deutschland zu erstrecken, und die Beklagte zu 3 dies wusste. Aus dem Vorbringen der Klägerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass sich der Beklagten zu 3 ein entsprechender Schluss hätte aufdrängen müssen. Der Umstand, dass die Klägerin ihr Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDAREX" vertreibt, während dafür im Ausland seit über zehn Jahren die IR-Marke "CORDARONE" benutzt wird, legt die Annahme einer Absicht der Klägerin, die Bezeichnung "CORDARONE" in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, nicht nahe. Die nach der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 veranlasste Schutzerstreckung der IR-Marke der Klägerin ist für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 3 ohne Bedeutung. Maßgebend für die Rechtmäßigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke (vgl. BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin).

22

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Wettbewerbswidrigkeit der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht darin gesehen werden, dass die Beklagten die Marke beim Vertrieb des aus Belgien importierten und mit einer neuen Verpackung versehenen Arzneimittels der Kläge- rin benutzen. Die vom Berufungsgericht festgestellte Absicht der Beklagten zu 3, ihren Parallelimport mit dem Erwerb einer eigenen Marke an der Bezeichnung "Cordarone" ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können, ist nicht auf eine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gerichtet. Das Berufungsgericht meint mit den von ihm in diesem Zusammenhang angesprochenen "selbstverständlich auch geschützten" Rechten der Klägerin die Rechte des Originalherstellers eines Arzneimittels , die der Parallelimporteur beachten muss, wenn er das aus dem Ausland importierte Arzneimittel im Inland vertreiben will. Dabei handelt es sich in der Regel um inländische Markenrechte des Originalherstellers an Zeichen, die mit den Kennzeichnungen übereinstimmen, unter denen er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht hat. Solche inländischen Markenrechte, auf welche die Beklagte zu 3 möglicherweise hätte Rücksicht nehmen müssen, standen der Klägerin an der Bezeichnung "CORDARONE" im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 jedoch nicht zu.

23

Die Wettbewerbswidrigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten für den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels benötigen. Da im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 Dritten an der als Marke angemeldeten Bezeichnung "Cordarone" für die beanspruchten Waren im Inland keine besseren Rechte zustanden, kann die Berechtigung der Beklagten zu 3, diese Marke anzumelden , nicht davon abhängen, ob für sie ein Bedürfnis bestand, diese Bezeichnung als Marke für ein bestimmtes Erzeugnis zu benutzen. Der Inhaber einer Marke hat grundsätzlich das Recht, diese für alle Erzeugnisse des eingetragenen Warenverzeichnisses unbeschränkt benutzen zu dürfen. Ob er die betreffenden Erzeugnisse auch ohne Markenschutz unter dieser oder unter einer an- deren Bezeichnung vertreiben könnte, ist ohne Belang. Eine in diesem Sinne zwar nicht notwendige, im Übrigen aber nicht zu beanstandende Markenbenutzung führt als solche nicht zu einer Behinderung, die über diejenige Sperrwirkung hinausgeht, die mit jedem Markenerwerb und mit jeder Markenverwendung verbunden ist und daher von Dritten, die diese Bezeichnung gleichfalls benutzen wollen, hingenommen werden muss.

24

Der Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter ihrer Marke ein fremdes Produkt , nämlich ein vom Konzern der Klägerin in Belgien in den Verkehr gebrachtes Arzneimittel, vertreiben lässt, stellt ebenfalls keine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Mit der vom Berufungsgericht angeführten Erwägung, die Beklagten könnten den Vertrieb eines an sich fremden Produkts mit einem eigenen Markenrecht nach eigenem Gutdünken in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen, kann die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht begründet werden, weil Dritten der Vertrieb eines von ihnen veränderten Produkts eines anderen Markeninhabers nicht generell untersagt ist. Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unverändertem Zustand weitervertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weiteren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem veränderten Zustand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der Waren die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG). Wird die Ware - verändert oder unverändert - nach Beseitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterveräußert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Ansprüche nicht zu, weil es an einer Benutzung seiner Marke fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 277/01, GRUR 2004, 1039, 1041 = WRP 2004, 1486 - SB-Beschriftung). Der Markeninhaber kann sich unter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach Veränderung der Ware oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke weitervertrieben wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten , wird nicht verletzt, wenn die ursprüngliche Kennzeichnung mit der zunächst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines anderen Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeichnung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem Verkehr entgegentritt.

25

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb angebracht , weil die Marke der Beklagten zu 3 mit der IR-Marke der Klägerin übereinstimmt. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass der prioritätsälteren Marke der Beklagten zu 3 in Deutschland gegenüber der IRMarke der Klägerin markenrechtlich der Vorrang zukommt. Für die zeichenrechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Ware nach dem Umpacken und (Wieder-)Anbringen der Bezeichnung "CORDARONE" durch die Beklagten beim Vertrieb im Inland nicht (mehr) mit der in Belgien angebrachten und dort geschützten IR-Marke der Klägerin, sondern nunmehr mit der Marke der Beklagten zu 3 gekennzeichnet ist. Demgegenüber kann sich die Klägerin aus ihrer IR-Marke nicht auf Identitätsschutz und auf Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG berufen, weil dieser Schutz ihrer IR-Marke erst ab dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung auf Deutschland zukommt. Wegen des Vorrangs des Markenrechts sind deshalb auch wettbewerbsrechtliche Einwendungen der Klägerin wegen einer etwaigen Gefahr der Verwechslung der Marken ausgeschlossen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der Gefahr einer anderweitigen Irreführung der beteiligten Verkehrskreise (§ 5 UWG). Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagten bei dem Vertrieb des umgepackten Arzneimittels die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bestehenden Informationspflichten (vgl. zuletzt EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 21, 32 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II, m.w.N.) erfüllen und daher auf der neuen Verpackung klar angeben, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer dessen Hersteller ist. Auch ein Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Dieser setzt zwar weder eine Schutzerstreckung noch eine Benutzung im Inland zwingend voraus. Einer ausländischen Marke kommt Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG jedoch nur dann zu, wenn sie im Inland bekannt ist; die alleinige Bekanntheit im Ausland genügt nicht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 166; Piper, GRUR 1996, 429, 433). Die Klägerin, die für ihr Arzneimittel in Deutschland die Bezeichnung "CORDAREX" benutzt, hat nicht geltend gemacht, dass für die im Ausland verwendete Bezeichnung "CORDARONE" im Inland in dem Zeitpunkt, der für den Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 maßgeblich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA, m.w.N.), die Voraussetzungen eines Schutzes als bekannte Marke nach § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorgelegen haben.

26

Der vom Berufungsgericht ferner angesprochene Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter Berufung auf ihr Markenrecht andere Parallelimporteure an der Verwendung der Bezeichnung "CORDARONE" für das Arzneimittel der Klägerin hindern könnte, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, sie gingen nicht dagegen vor, dass andere Parallelimporteure das Arzneimittel unter der Bezeichnung "CORDARONE" vertrieben. Im Übrigen wären andere Parallelimporteure an dem Vertrieb des importierten Arzneimittels in Deutschland selbst dann nicht gehindert, wenn sich die Beklagte zu 3 ihnen gegenüber auf ihre besseren Rechte an der Bezeichnung "CORDARONE" berufen würde. In diesem Falle wären die anderen Parallelimporteure berechtigt, beim Vertrieb in Deutschland anstelle der Bezeichnung "CORDARONE" die von der Klägerin in Deutschland verwendete Marke "CORDAREX" zu benutzen. Der Parallelimporteur ist zu einer solchen Markenersetzung befugt, wenn der tatsächliche Zugang zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats durch die ältere inländische Marke eines anderen Zeicheninhabers behindert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.).

27

2. Aus den vorstehend unter II 1 b bb genannten Gründen steht der Klägerin auch der auf § 4 Nr. 10 UWG gestützte Anspruch auf Einwilligung der Beklagten zu 3 in die Löschung ihrer Marke "CORDARONE" nicht zu.

28

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als (teilweise) richtig dar (§ 561 ZPO). Soweit die Klägerin den Unterlassungsantrag auch auf eine Verletzung ihrer Marke "CORDAREX" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt hat, ist ihre Klage gleichfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat zwar zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "CORDARONE" und "CORDAREX" keine Feststellungen getroffen, so dass dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung nicht möglich ist. Die Sache muss deswegen jedoch nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht gegeben ist, wenn man für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "CORDARONE" und "CORDAREX" ausgeht. Auch in diesem Fall kann die Klägerin nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt hat, den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und den Vertrieb der aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittel in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten nicht untersagen.

29

1. Die Beklagten zu 1 und 2 können sich gegenüber Ansprüchen, die die Klägerin auf die Marke "CORDAREX" stützt, allerdings nicht auf Erschöpfung berufen. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL erschöpfen sich nur die Rechte aus der Marke, unter der die betreffenden Waren in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die aus Belgien importierten Arzneimittel in der Packungsgröße zu 60 Tabletten sind dort nicht unter der Marke "CORDAREX", sondern unter der Marke "CORDARONE" in den Verkehr gebracht worden.

30

2. Die auf Art. 28, 30 EG gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Markeninhaber dasselbe Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat und unter der der Parallelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Prüfung, ob sich die Ausübung von Markenrechten als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt. Für den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inländische Marke anstelle der von diesem ursprünglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit des Parallelimports anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 Tz. 28 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn/Paranova; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Für den hier zu beurteilenden Fall, dass der Markeninhaber, der für das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet, gegen den Vertrieb des parallel importierten Arzneimittels nicht (nur) aus der ausländischen, sondern (auch) - unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr - aus der von ihm für das gleiche Produkt verwendeten inländischen Marke vorgeht, stellt sich die Frage, ob hierin eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG liegt, in gleicher Weise. Demnach kann sich der Markeninhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inländischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften folgenden Voraussetzungen für den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der ursprünglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet. Diese Voraussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.

31

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern.

32

b) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).

33

c) Das Umpacken der in Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten in Verkehr gebrachten und von dort durch die Beklagten importierten Arzneimittel ist im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für deren weiteren Vertrieb in Deutschland erforderlich. Denn in der Originalverpackung lassen sich diese Arzneimittel in Deutschland nicht vertreiben , weil hier nur Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten üblich sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Beklagten das gleiche Arzneimittel in der Packungsgröße zu 20 Tabletten aus Belgien importieren und in Deutschland ohne Umverpackung weitervertreiben könnten. Bei dem durch Art. 28, 30 EG bezweckten Schutz des freien Warenverkehrs ist ebenso wie beim Erschöpfungsgrundsatz des Art. 7 MarkenRL nur auf das konkrete im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Warenexemplar und nicht auf mit diesem identische oder ähnliche Waren abzustellen (vgl. zu Art. 7 MarkenRL EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19/20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago). Wird ein Erzeugnis in verschiedenen Gestaltungen in einem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht, so liegt eine Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten auch dann vor, wenn das Erzeugnis in anderen Mitgliedstaaten nur in einigen dieser Gestaltungen vertrieben werden kann, andere Gestaltungen dagegen ausgeschlossen sind. Dies folgt im Übrigen auch daraus , dass nach Art. 28 EG mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten sind.

34

d) Die Art und Weise, in der die Beklagten das Umpacken durchführen, hat die Klägerin nicht beanstandet. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass durch das Umpacken etwa der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Arzneimittel beeinträchtigt oder der Ruf der Marke "CORDAREX" der Klägerin beschädigt werden könnte. Die Beklagten geben auf der neuen Umverpackung auch an, dass sie die Arzneimittel eingeführt und umverpackt haben und wer deren Hersteller ist.

35

IV. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.02.2002 - 312 O 668/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.09.2004 - 3 U 63/02 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Gesellschaft, die Golfschläger und -zubehör herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der Wortmarken "BIG BERTHA" und zwar der am 23. Januar 1992 angemeldeten und am 18. Juni 1993 für "Golfschläger und Golftaschen" eingetragenen Marke Nr. 2 038 649 und der mit Priorität vom 11. Mai 1993 für "SportBekleidungsstücke , Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pullover , Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte, Windjacken" am 27. Mai 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 065 932.
Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italienischem Recht, ist die am 15. März 1992 gegründete "Big Bertha S.r.l.". Sie befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken. Die Beklagte meldete am 10. Juni 1992 in Italien die Marke "BIG BERTHA" an.
Im Jahre 1993 beabsichtigte die Beklagte, ihre Geschäfte auf Deutschland auszudehnen. Nach organisatorischen Vorbereitungen ab Mitte April 1993 trat die Beklagte als Ausstellerin während eines vom 5. bis 8. August 1993 dauernden Golfturniers in E. bei München auf und verkaufte ihre Produkte. Am 29. Dezember 1993 meldete die Beklagte ihre italienische Marke zur internatio-
nalen Registrierung an. Die IR-Marke Nr. 612 260 genießt mit Priorität vom sel- ben Tag Schutz in Deutschland unter anderem für die nachfolgend angeführten Waren der Klasse 25 "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles , chapellerie" (Bekleidungsstücke einschließlich Stiefel, Schuhe und Hausschuhe, Hüte).
Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken "BIG BERTHA" durch die Benutzung der Firma der Beklagten bei dem Vertrieb von Bekleidungsstücken in Deutschland. Sie hat vorgetragen, sie habe ihre Marken im Inland rechtserhaltend benutzt. Ihr für Golfschläger und Golftaschen eingetragenes Zeichen Nr. 2 038 649 sei eine im Inland bekannte Marke. Die Beklagte sei bei der Wahl ihrer Firma und der Markenanmeldung bösgläubig gewesen. Hierzu verweist die Klägerin auf einen Artikel in einer italienischen Zeitschrift von Juli 1993, in welchem der Prokurist der Beklagten mit der Äußerung zitiert wird, ihm sei die Bezeichnung "BIG BERTHA" vom Golf her bekannt gewesen und er habe sie deshalb als Glücksbringer für seine Firma und als Marke verwandt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Beklagte zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 27. Mai 1994 Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der in Deutschland betriebenen Werbung einschließlich des Versendens von Angeboten und Broschüren an Einzelinteressenten;

3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu erstatten, der dieser seit dem 27. Mai 1994 in Deutschland durch die Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
4. der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" für die Waren der Klasse 25 den Schutz für Deutschland zu entziehen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verletzung der Rechte an der Marke Nr. 2 038 649 in Abrede gestellt und geltend gemacht, ihre Firmenbezeichnung sei gegenüber der Marke Nr. 2 065 932 der Klägerin prioritätsälter. Diese Marke sei zudem löschungsreif, weil sie länger als fünf Jahre nicht ernsthaft benutzt worden sei.
Die Beklagte hat unter Berufung auf ihre Firmenbezeichnung und ihre international registrierte Marke widerklagend beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland die Bezeichnung "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Klägerin weiter zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Nr. 1 seit dem 13. April 1993 Auskunft zu erteilen , und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes mit dem Groß- und/oder Einzelhandel;
3. festzustellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 13. April 1993 in
Deutschland durch Handlungen gemäß Nr. 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird und
4. die Klägerin zu verurteilen, in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" nur für die Waren "les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" für die Bundesrepublik Deutschland bestätigt und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Widerklageanträge zu 2 und 3 die Klägerin im wesentlichen nach dem Widerklageantrag zu 1 (ausgenommen von der Untersagung, die Bezeichnung "BIG BERTHA" zu benutzen, sind nur Schuhe) und nach dem Widerklageantrag zu 4 verurteilt (OLG München OLG-Rep 2001, 200 = GRUR-RR 2002, 9).
Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen, auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung verneint. Dazu hat es ausgeführt:

Den Unterlagen sei nur zu entnehmen, daß die Beklagte Strickwaren aus Kaschmir vertrieben habe. Dagegen fehlten Anhaltspunkte für den Vertrieb von Sport- und Golfbekleidung, Schuhe und Kopfbedeckungen im Inland durch die Beklagte. Insoweit sei keine für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr gegeben.
Aus der Registrierung der IR-Marke könne wegen der nach der Eintragung verstrichenen Zeit, die zum Verfall der Marke geführt habe, nicht auf eine Absicht der Beklagten geschlossen werden, das Zeichen für Sport- und Golfbekleidung , für Schuhe und für Kopfbedeckungen zu nutzen.
Ihre Ansprüche könne die Klägerin im übrigen nicht auf die Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" stützen. Von einer Bekanntheit dieser Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zum Zeitpunkt der Kollision der Zeichen der Parteien im Jahre 1993 sei nicht auszugehen. Die Klageansprüche seien auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt. Eine Verwechslungsgefahr scheide trotz Zeichenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus, weil die Waren, für die die Klagemarke Schutz beanspruche (Golfschläger und Golftaschen), den von der Beklagten vertriebenen Kleidungsstücken unähnlich seien. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn aufgrund unrichtiger Vorstellungen über wirtschaftliche Verbindungen der Parteien bestehe nicht. Besondere Umstände, die einen solchen Schluß begründeten , fehlten.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche auch nicht aus der weiteren Marke Nr. 2 065 932 herleiten. Zwar sei diese Marke prioritätsälter als die Firmenbezeichnung der Beklagten. Durch deren Verwendung in der Zeit von April bis August 1993 bei dem Auftritt der Beklagten auf dem Golfturnier in der Nähe von München sei kein Kennzeichenschutz für die Firmierung im Inland entstanden.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche gleichwohl nicht auf diese Marke stützen, weil sie wegen fehlender Benutzung löschungsreif sei. Die Klägerin habe eine Benutzung der Marke nur für Polohemden geltend gemacht. Ob bei einer Verwendung der Marke für diese Waren von einer Zeichenbenutzung im Sinne von §§ 25, 26 MarkenG für die Waren "Sport-Bekleidungsstücke" auszugehen sei oder eine Beschränkung dieses Warenbegriffs auf Polohemden vorgenommen werden müsse, könne dahinstehen. Die Verwendung der Marke für Polohemden sei jedenfalls nur in einem so geringen Umfang und nur wenige Wochen vor dem Eintritt der Löschungsreife erfolgt, daß sie nicht ernsthaft gewesen sei. Für die übrigen im Verzeichnis eingetragenen Waren habe die Klägerin eine Benutzung der Marke "BIG BERTHA" schon nicht dargelegt.
Der auf Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten gerichteten Klage hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Es hat angenommen, die Beklagte habe die am 23. Februar 1994 in das internationale Register eingetragene Marke nur für Bekleidungsstücke, nicht aber für Stiefel, Schuhe, Hausschuhe und Hüte benutzt.
Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß die Widerklage zum Teil begründet ist. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Beklagte könne aufgrund ihrer für "Vêtements" geschützten IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" von der Klägerin verlangen, es zu unterlassen, diese Bezeichnung für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für Kopfbedeckungen, zu verwenden, weil von einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen für diese Waren - anders als bei Schuhen - auszugehen sei.
Der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin stehe der Beklagten zu, weil die Klägerin das Zeichen nicht rechtserhaltend benutzt habe. Dagegen seien der von der Beklagten
verfolgte Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch unbegründet. Verlet- zungshandlungen der Klägerin habe die Beklagte, die eine Markenbenutzung durch die Klägerin gerade bestritten habe, nicht dargelegt. Zur Verwendung der Marke zur Kennzeichnung der Polohemden, die im Mai 1999 verkauft worden seien, sei die Klägerin berechtigt gewesen. Die Marke sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen gewesen.
Die Klägerin könne sich nicht auf einen bösgläubigen Erwerb der Kennzeichenrechte der Beklagten berufen. Über in Italien verwirklichte Tatbestände hätten die italienischen Gerichte zu entscheiden. In der Ausweitung ihrer Tätigkeit nach Deutschland liege kein Sittenverstoß der Beklagten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Neufassung der Urteilsformel - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit das Berufungsgericht der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten "BIG BERTHA" nicht auch den Schutz für die Waren "Vêtements" entzogen hat und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "BIG BERTHA" verurteilt hat. Die weitergehende gegen die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 gerichtete Revision ist dagegen zurückzuweisen.
Revision gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 4 (Schutzentziehung für die IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten) und die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 (Einwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932)
1. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Schutzentziehung für "Vêtements" bei der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" der Beklagten verneint hat.


a) Allerdings ist die Löschungsklage wegen Schutzentziehung nach §§ 115, 55 MarkenG auf eine Verurteilung zur Einwilligung in die Schutzentziehung gerichtet (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 115 Rdn. 4; v. Schultz/ Hertz-Eichenrode, Markenrecht, § 115 Rdn. 5). Entsprechend ist der Klageantrag zu 4 auszulegen und die Urteilsformel neu zu fassen.

b) Einer international registrierten Marke ist nach § 115 i.V. mit § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Schutz zu entziehen, wenn die Marke nicht innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach § 26 MarkenG benutzt worden ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die am 23. Februar 1994 in das Register eingetragene Marke sei unstreitig von der Beklagten für Bekleidungsstücke benutzt worden. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Nach der Vorschrift des § 115 Abs. 2 MarkenG begann die fünfjährige Benutzungsschonfrist nicht mit der Registrierung am 23. Februar 1994, sondern gemäß § 5 Abs. 2 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken erst mit Ablauf eines Jahres nach der internationalen Registrierung (vgl. hierzu Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 115 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 115 Rdn. 7; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 115 Rdn. 4). Die fünfjährige Benutzungsschonfrist begann daher am 23. Februar 1995 und lief am 23. Februar 2000 ab. Innerhalb dieser Frist hat die Beklagte die IR-Marke für Bekleidung nicht rechtserhaltend benutzt.
Von einer rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG kann nicht ausgegangen werden, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen Verwendung findet (vgl. Fezer aaO § 26 Rdn. 21; Ingerl/ Rohnke aaO § 26 Rdn. 20; v. Schultz/Stuckel aaO § 26 Rdn. 14; zu § 5 Abs. 7 WZG: BGH, Beschl. v. 2.3.1979 - I ZB 3/77, GRUR 1979, 551 f. = WRP 1979,
451 - lamod). Von einer Verwendung ausschließlich als Unternehmenskennzei- chen ist im Streitfall entgegen der nicht näher begründeten Annahme des Berufungsgerichts auszugehen. Denn die Beklagte hat in der Klageentgegnung in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin geltend gemacht, sie versehe ihre Bekleidungsstücke nicht unmittelbar mit der Bezeichnung "BIG BERTHA", sondern vielmehr mit dem Zeichen "FERNANDO CIAI" und "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI". Zum Beleg hat sie sich auf den Katalog des Jahres 1997/1998 berufen, in dem die Bezeichnung "BIG BERTHA" nur als Unternehmenskennzeichen verwendet und im Zusammenhang mit den Kleidungsstücken die Bezeichnung "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" benutzt wird. Gleiches gilt für den Internetauftritt der Beklagten für die Herbst/Winter-Kollektion des Jahres 1996/1997 und den Herbst/Winter-Katalog 1999/2000, bei denen die Bekleidungsstücke ebenfalls mit "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" bezeichnet worden sind und "BIG BERTHA" jeweils nur als Firmenbezeichnung Verwendung findet. Eine Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" (zugleich) als Marke hat die Beklagte dagegen nicht dargelegt.
2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" nach § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG tritt Löschungsreife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. In diesem Zusammenhang reicht es aus, daß der Zeitraum der fünfjährigen Nichtbenutzung - wie vorliegend - nach Klageerhebung und vor der letzten mündlichen Verhandlung endet (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 61 = WRP 2001, 1211 - ISCO). Dies ist bei der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin der Fall.
Die Benutzungsschonfrist von fünf Jahren endete für die am 27. Mai 1994 eingetragene Marke nach Klageerhebung (26. Februar 1999) mit Ablauf des 27. Mai 1999. Die Klägerin hat die Marke Nr. 2 065 932 nicht innerhalb der danach maßgeblichen letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2, § 26 MarkenG benutzt. Der Schluß der mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. Juli 2000 (vgl. Fezer aaO § 25 Rdn. 9; Ingerl/Rohnke aaO § 25 Rdn. 16; Althammer/ Klaka aaO § 25 Rdn. 13).
Den Nachweis einer Benutzung der Klagemarke nach § 26 Abs. 1 MarkenG hat die Klägerin für den maßgeblichen Zeitraum nicht geführt. Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer einer Benutzung i.S. des § 26 Abs. 1 MarkenG richten sich nach dem jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten. Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Benutzung in Anspruch genommenen Handlungen auch ohne Berücksichtigung des Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 996 = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nur kurz vor Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (27. Mai 1999) in der Zeit vom 10. bis 12. Mai 1999 an sieben Kunden insgesamt 207 mit der Klagemarke gekennzeichnete Polohemden zu einem Preis von 6.210,-- DM veräußert. Die Warenanzahl und der Umsatz seien gering und die Vertriebsdauer nur kurz gewesen. Der eingeräumte Rabatt sei mit 50 % gegenüber dem von der Klägerin üblicherweise gewährten Nachlaß von 3 % außerordentlich hoch gewesen; der Verkauf sei durch keine Werbemaßnahmen unterstützt worden. Das Internetangebot von Polohemden der Lizenznehmerin der Klägerin sei ausschließlich auf den amerikanischen Markt zugeschnitten. Die Preise seien in Dollar ange-
geben, eine deutsche Version des Internetangebots sei nicht aufrufbar gewe- sen. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin vom 10. August 2000 habe keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben. Die mit diesem Schriftsatz eingereichten Belege über Benutzungshandlungen in der Zeit zwischen dem 17. April und 20. Juni 2000 ließen keine Benutzung der Klagemarke erkennen.
Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, aus den vorgelegten Katalogen ergebe sich, daß die in Rede stehende Marke für das darin enthaltene Produktsortiment im Inland benutzt worden sei. In den in englischer Sprache gehaltenen Katalogen sind jedoch lediglich zwei Kappen abgebildet, die die Aufschrift "BIG BERTHA" tragen. Daß diese Sport-Kopfbedeckungen im Inland im maßgeblichen Zeitraum vertrieben worden sind, hat die Beklagte ebenso wie die Benutzung des Zeichens im Inland für die übrigen Waren, für die die Marke Schutz genießt, bestritten. Ihren gegenteiligen Vortrag hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt.
Unzutreffend ist auch der von der Revision vertretene Standpunkt, die Benutzung der Klagemarke für Polohemden sei im Inland ernsthaft erfolgt. Der nur drei Tage andauernde Vertrieb von Polohemden in geringer Stückzahl verbunden mit hohen Rabatten ohne Werbemaßnahmen ist nicht verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht. Er stellt keine ernsthafte Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" im Inland für Sport-Bekleidungsstücke dar. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgelegten Belege außer acht gelassen. Ihnen ist nichts für die Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" bei dem Vertrieb von Polohemden zu entnehmen.
Revision gegen die Abweisung der Klageanträge zu 1 bis 3 und den Widerklageantrag zu 1

Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und der Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 untersagt, die Bezeichnung "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für Kopfbedeckungen zu benutzen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz.
3. Die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 1, die das Berufungsgericht auf die IR-Marke der Beklagten gestützt hat, kann keinen Bestand haben. Der Anspruch der Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist gemäß § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 MarkenG ausgeschlossen. Die Beklagte hat die IR-Marke nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (13. Juli 2000) rechtserhaltend i.S. von § 26 MarkenG benutzt (vgl. Abschn. II 1b).
Danach wird das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die Beklagte aufgrund ihrer Firmenbezeichnung "Big Bertha" von der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, § 16 UWG die beantragte Untersagung beanspruchen kann. Dies setzt die Entstehung eines inländischen Kennzeichenschutzes an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" der Beklagten voraus. Diesen Kennzeichenschutz hat das Berufungsgericht für den Zeitraum von April bis August 1993 allein aufgrund des einmaligen Auftritts der Beklagten mit einem Ausstellungsstand auf dem Golfturnier in E. bei München mit Recht verneint. Die Beklagte hatte sich aber auch auf eine kontinuierliche Geschäftstätigkeit nach 1993 im Inland berufen. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte aufgrund der von ihr behaupteten weiteren Geschäftstätigkeit ab 1993 im Inland Kennzeichenschutz nach § 5
Abs. 2 MarkenG, § 16 UWG erlangt hat und ob der Klägerin aufgrund ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" ein prioritätsälteres Zeichenrecht gegenüber einem etwaigen Recht der Beklagten aufgrund ihrer Firmierung zusteht. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien hierzu - noch nachzuholen haben.
Diese Feststellungen sind auch nicht im Hinblick auf einen von der Klägerin geltend gemachten bösgläubigen Erwerb eines inländischen Kennzeichenschutzes durch die Beklagte entbehrlich. Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht ein gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten der Beklagten verneint hat. Denn weder eine Begründung eines inländischen Kennzeichenrechts an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" durch die Beklagte noch deren Durchsetzung gegen die Klägerin wären rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zwar anerkannt, daß bei Vorliegen besonderer Umstände die Begründung oder Ausübung eines Kennzeichenrechts sittenwidrig sein kann. Derartige Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, einen Kennzeichenschutz begründet. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß eine durch einen Kennzeichenschutz entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 - Classe E). Vom Vorliegen dieser Umstände ist im Streitfall allerdings nicht auszugehen. Entgegen der Ansicht der Revision reicht hierzu nicht aus, daß die Marke Nr. 2 038 649 der Klägerin als Vorbild für die Wahl der
Firmenbezeichnung der Beklagten diente. Vielmehr kann die Klägerin, soweit die Beklagte einen inländischen Schutz ihrer Unternehmensbezeichnung erlangt haben sollte, dagegen nur aus ihrer Marke Nr. 2 038 649 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG unter den nachstehend dargelegten Voraussetzungen vorgehen (vgl. dazu Abschn. II 4).
4. Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daß das Berufungsgericht der Beklagten nicht verboten hat, das Zeichen "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen (Klageantrag zu 1). Die bisherigen Feststellungen hierzu vermögen die Abweisung dieses Klageantrags nicht zu rechtfertigen.

a) Zutreffend ist allerdings, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegen die Beklagte zusteht. Dieser ist nach § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 26 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin hat die für "SportBekleidungsstücke , Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pullover , Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte und Windjacken" eingetragene Marke nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rechtserhaltend benutzt (vgl. Abschn. II 2).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe auch aufgrund der für Golfschläger und Golftaschen eingetragenen Marke Nr. 2 038 649 kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu, hält dagegen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die für den Unterlassungsanspruch der Klägerin erforderliche Begehungsgefahr auch für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen nicht zweifelhaft sein, weil die Beklagte ihre IR-Marke für entsprechende Waren hat registrieren lassen und - wie der Widerklageantrag zu 1 zeigt - für sich in Anspruch nimmt, der Klä-
gerin die Benutzung der Bezeichnung "BIG BERTHA" für diese Waren zu untersagen (vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler).
aa) Eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" und der angegriffenen Bezeichnung der Beklagten hat das Berufungsgericht verneint (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marke und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN; Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 543 = WRP 2002, 534 - BIG).
Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine zur Warenähnlichkeit getroffenen Feststellungen sind jedoch nicht widerspruchsfrei. Ihnen ist nicht zu entnehmen, ob das Berufungsgericht eine Warenunähnlichkeit annehmen oder eine wenn auch sehr geringe Warenähnlichkeit bejahen wollte.
Das Berufungsgericht hat einerseits festgestellt, die von der Klagemarke Nr. 2 038 649 erfaßten Waren (Golfschläger und Golftaschen) und die von der Beklagten vertriebenen Waren (Bekleidungsstücke, insbesondere Wirkwaren aus Kaschmir) seien "in hohem Maße unähnlich". Dies legt die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe jede Warenähnlichkeit verneinen wollen.

Dagegen ist das Berufungsgericht bei seiner weiteren Beurteilung von einer von Hause aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und einer Identität der Kollisionszeichen ausgegangen und hat auf der Grundlage dieser Feststellungen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne geprüft. Zur einer derartigen Prüfung hätte ersichtlich keine Veranlassung bestanden, wenn das Berufungsgericht von einer Warenunähnlichkeit ausgegangen wäre. Denn fehlt eines der beiden Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und zwar die Marken- oder die Warenähnlichkeit, vollständig, ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5509 = GRUR 1998, 922 Tz. 22 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340 f. = WRP 2002, 330 - Fabergé, m.w.N.).
Ist danach für das Revisionsverfahren von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Zeichenidentität auszugehen und ist aufgrund der Ausführungen des Berufungsgerichts eine, wenn auch geringe, Warenähnlichkeit nicht ausgeschlossen, kann die Verneinung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen Bestand haben.
Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, etwa weil sie in
denselben Verkaufsstätten angeboten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 f. = WRP 1999, 528 - TIFFANY; Beschl. v. 16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/ BeiChem; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).
Entgegen der Ansicht der Revision ist bei der Klagemarke nicht in die Beurteilung einzubeziehen, daß die Klägerin ein auf den Golfbereich zugeschnittenes Warensortiment verschiedener Industriezweige anbietet; vielmehr ist nur auf die Waren abzustellen, für die die Marke Schutz genießt und nach Ablauf der Benutzungsschonfrist auch benutzt wird (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 333; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 243). Dies sind Golfschläger und Golftaschen.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Herstellung von Golfschlägern zu einem Spezialbereich der holz- und metallverarbeitenden Industrie gehört und Golftaschen als Hilfswaren zu Golfschlägern vom Verkehr demselben Produktionsbetrieb zugeordnet werden, während die Herstellung von Bekleidungsstücken der Textilindustrie und die in erster Linie von der Beklagten vertriebenen Wirkwaren aus Kaschmir einem Spezialbereich dieses Industriezweiges zuzuordnen sind.
In die Beurteilung wird aber auch mit einzubeziehen sein, ob eine Warenähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt zu bejahen ist, daß die Waren sich ergänzen und die Vertriebswege zum Teil übereinstimmen, weil die von der Beklagten produzierten und vertriebenen Bekleidungsstücke auch bei der Ausübung des Golfsports getragen werden können und die Beklagte ihre Produktion erstmals auf einem Stand anläßlich eines Golfturniers in Deutschland angeboten hat. Bei den von der Beklagten vertriebenen Waren handelte es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar in erster Linie um Wirkwaren aus Kaschmir und damit nicht um eine typische Sportbekleidung. Die Be-
klagte vertreibt allerdings auch Polohemden und wirbt für diese in ihrem Katalog 1999/2000 mit der Abbildung von Golfschlägern.
Sollte das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke Nr. 2 038 649 und dem Zeichen der Beklagten bejahen, wird es weiter zu prüfen haben, ob die Kollisionslage bereits vor dem 1. Januar 1995 bestanden hat. Gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG wäre der Unterlassungsanspruch der Klägerin in einem solchen Fall nur begründet, wenn er sich auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergibt.
Für die Annahme von Benutzungshandlungen der Beklagten im Inland vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes, wie sie für eine Anwendung des § 153 Abs. 1 MarkenG erforderlich ist, reicht allerdings nicht allein die Verwendung der Firmenbezeichnung durch die Beklagte anläßlich der Vorbereitung und Durchführung ihres Auftritts bei dem Golfturnier im Zeitraum von Mitte April bis Anfang August 1993 aus. Hat die Beklagte ihre Firma in der Zeit von Mitte August 1993 bis zum 31. Dezember 1994 im Inland nicht erneut verwendet, liegt keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG vor. Vielmehr wäre nach der auf eine einzelne Teilnahme als Aussteller bei einem Golfturnier beschränkten Verwendung des Zeichens von einer anschließenden Einstellung der Benutzung im Inland auszugehen (vgl. hierzu: Ingerl/Rohnke aaO § 153 Rdn. 5; v. Schultz/v. Zumbusch aaO § 153 Rdn. 10).
bb) Die Revision wendet sich weiter mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" verneint hat. Zur Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften wird es auch hier gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Kollisionslage ankommen (BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog).
Aus der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Art. 5 Abs. 2 MarkenRL umsetzt, ergibt sich, daß eine Markenverletzung vorliegt, wenn ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Die Klägerin hat sich, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, auf die Bekanntheit ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" für Golfschläger und Golftaschen berufen. Nicht zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe zur Bekanntheit ihrer Marke nicht hinreichend vorgetragen.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert bei der Klagemarke einen Bekanntheitsgrad dergestalt, daß die mit der angegriffenen Bezeichnung konfrontierten Verkehrskreise auch bei nicht ähnlichen Waren oder Dienstleistungen eine Verbindung zwischen den Kollisionszeichen herstellen und hierdurch die ältere Marke beeinträchtigt werden kann. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist erreicht, wenn die Klagemarke einem bedeutenden Teil des Verkehrs oder einem spezielleren Teil des Publikums bekannt ist, ohne daß bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 14.9.1999 - Rs. C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73, 74 f. Tz. 23 ff. = WRP 1999, 1130 - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé).
Zum Bekanntheitsgrad hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr mit "BIG BERTHA" gekennzeichneten Produkte nähmen national und international eine Spitzenstellung ein. Sie seien bei Golfspielern aufgrund der Präsenz bei internationalen Golfturnieren und der Presseberichterstattung allgemein bekannt. Sie habe im Jahre 1993 mit Golfprodukten, die mit ihrer Marke "BIG BERTHA" gekennzeichnet gewesen seien, einen Umsatz von weltweit 205 Mio. Dollar, davon 1,8 Mio. Dollar im Inland, erzielt. Die Umsätze seien auf 800 Mio. Dollar im Jahr 1997 gestiegen, davon 33,5 Mio. Dollar im Inland, von denen 95 % auf mit "BIG BERTHA" gekennzeichnete Produkte entfielen.
Das Berufungsgericht wird aufgrund dieses Vortrags der Klägerin die erforderlichen Feststellungen zum Bekanntheitsgrad der Marke "BIG BERTHA" nachzuholen haben. Bei der Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke wird das Berufungsgericht auf den durch die in Frage stehenden Waren (Golfschläger und Golftaschen) angesprochenen Personenkreis abzustellen haben (vgl. BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé; Fezer aaO § 14 Rdn. 420; Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rdn. 473; v. Schultz/Schweyer aaO § 14 Rdn. 164). Für die Feststellung des maßgeblichen Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der Klagemarke vorliegen müssen, kommt es darauf an, ob die Beklagte - wie sie geltend macht (vgl. hierzu Abschn. II 3) - im Inland kennzeichenrechtlichen Schutz an ihrer Firma erlangt hat. Ist dies der Fall, so ist der Zeitpunkt der Erlangung eines Kennzeichenschutzes der Beklagten mit "Big Bertha" maßgeblich. Dies folgt aus dem Prioritätsgrundsatz, aus dem sich im Fall einer Schutzerweiterung eines älteren Zeichens ergibt, daß deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des kollidierenden jüngeren Zeichens vorliegen müssen (vgl. BGHZ 19, 23, 28 ff. - Magirus; BGH, Urt. v. 8.10.1969 - I ZR 7/68, GRUR 1970, 27, 29 - EinTannen -Zeichen). Für eingetragene Marken mit jüngerem Zeitrang ist dieser Grundsatz unter Geltung des Markengesetzes gesetzlich geregelt (§ 22 Abs. 1 Nr. 1, § 51 Abs. 3 MarkenG). Er gilt jedoch in gleicher Weise für Unternehmenskennzeichen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 96 f. =
BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 90 f.; Fezer aaO § 22 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 482 und § 22 Rdn. 8; v. Schultz/Stuckel aaO § 22 Rdn. 2). Sollte die Beklagte mit ihrer Firma keinen Kennzeichenschutz im Inland erlangt haben, ist für die Bekanntheit der Marke der Klägerin dagegen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen.
5. Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil nicht feststeht, ob der Klägerin kennzeichenrechtliche Ansprüche zustehen.
Für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 beurteilt sich die Rechtslage, soweit es um den Schadensersatzanspruch und den zu seiner Durchsetzung dienenden Auskunftsanspruch geht, ausschließlich nach altem Recht und soweit es um den Schutz einer bekannten Marke geht, nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 138, 143, 153 f. - Les-Paul-Gitarren; 138, 349, 352 - MAC Dog).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Büscher

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist seit dem 19. Mai 1987 Inhaberin der für "Produits et spécialités pharmaceutiques" eingetragenen IR-Marke "CORDARONE", deren Schutz mit Wirkung zum 19. Januar 2001 auf Deutschland erstreckt worden ist. Unter dieser Marke wird von Gesellschaften, die zum Konzern der Klägerin ge- hören, in Belgien ein Herzmittel in Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten vertrieben. In Deutschland wird dieses Arzneimittel in Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten unter der Marke "CORDAREX" vertrieben. Inhaberin der am 21. März 1994 für "Herzmittel" eingetragenen Marke "CORDAREX" ist eine Tochtergesellschaft der Klägerin, die dieser eine Lizenz zur Nutzung der Marke erteilt hat.

2

Die Beklagten zu 1 und 2 importieren das Arzneimittel "CORDARONE" in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien und vertreiben es in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in von ihnen hergestellten neuen äußeren Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten. Die Beklagte zu 3, die Muttergesellschaft der Beklagten zu 1 und 2, ist Inhaberin der am 29. September 2000 angemeldeten und am 19. April 2001 für "pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege ; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckerzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehrund Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; ärztliche Versorgung , Gesundheits- und Schönheitspflege; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" eingetragenen deutschen Wortmarke "Cordarone".

3

Die Klägerin beanstandet das Anbieten und den Vertrieb des aus Belgien importierten Arzneimittels in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDARONE" in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten als Verletzung ihrer Markenrechte. Die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "CORDARONE" sei mit ihrer IR-Marke identisch und mit der Marke "CORDAREX" verwechselbar. Die Markenrechte seien nicht erschöpft, weil die Verwendung von neuen Umverpackungen nicht erforderlich sei. Die Beklagten könnten das Arzneimittel in Deutschland in den Packungsgrößen zu 20 und 100 Tabletten vertreiben, indem sie die gleichfalls in Belgien vertriebenen Packungsgrößen zu 20 Tabletten importierten und überklebten und die Packungsgröße zu 100 Tabletten durch Bündeln von fünf Packungen zu 20 Tabletten herstellten. Der Geltendmachung der Rechte aus ihren Marken stehe die prioritätsältere Marke der Beklagten zu 3 nicht entgegen, weil deren Anmeldung als rechtsmissbräuchliche "Sperrmarke" eine unlautere Behinderung i.S. von § 1 UWG a.F. darstelle.

4

Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, das Arzneimittel "CORDARONE" aus Belgien zu importieren, umzupacken und in der Bundesrepublik Deutschland in eigenen Umverpackungen à 20 und 100 Tabletten anzubieten und/oder zu vertreiben; 2. die Beklagte zu 3 zu verurteilen, in die Löschung der Eintragung der Marke Nr. 3072735 "CORDARONE" vor dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen.

5

Die Beklagten haben demgegenüber geltend gemacht, Rechte aus der Marke "CORDAREX" würden mangels Verwechslungsgefahr nicht verletzt. Auf die IR-Marke "CORDARONE" könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen, weil die Marke der Beklagten zu 3 prioritätsälter sei. Eine Behinderungsabsicht habe bei deren Anmeldung nicht vorgelegen. Die Klägerin habe in Deutschland nur die Marke "CORDAREX" benutzt, die IR-Marke "CORDARONE" sei dage- gen 13 Jahre lang nicht auf Deutschland erstreckt und hier auch nicht benutzt worden.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Das Oberlandesgericht hat die Beklagten auf die Berufung der Klägerin antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 401).

8

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagten zu 1 und 2 gerichteten Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 bis 5 MarkenG und den gegen die Beklagte zu 3 gerichteten Löschungsanspruch nach § 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10

Der Unterlassungsanspruch sei aus der Marke "CORDARONE" begründet ; auf die Marke "CORDAREX" komme es daher nicht an. Die Rechte aus der Marke "CORDARONE" seien hinsichtlich der in Belgien in Verkehr gebrachten Arzneimittel nicht erschöpft, weil das Umpacken in neue Umverpackungen nicht erforderlich sei und die Klägerin sich daher der Markenbenutzung beim weiteren Vertrieb der Waren durch die Beklagten zu 1 und 2 aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen könne. Die in Deutschland übli- che Packungsgröße zu 20 Tabletten ließe sich unter Verwendung der belgischen Original-Umverpackung zu 20 Tabletten mit Überklebungen unschwer herstellen. Die Packungsgröße zu 100 Tabletten könne durch Bündeln der überklebten Originalpackungen erreicht werden. Da es in Belgien die Packungsgrößen zu 20 und 60 Tabletten gebe, seien Bündelungen sogar in zweifacher Weise möglich, nämlich durch Bündeln von 5 x 20 Tabletten sowie durch Zusammenfassung einer Packung zu 60 Tabletten und zweier Packungen zu 20 Tabletten.

11

Die hinsichtlich der Priorität vorrangige Marke der Beklagten zu 3 stehe den Rechten der Klägerin aus deren Marke "CORDARONE" nicht entgegen, weil die Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 offensichtlich in gezielter unlauterer Behinderungsabsicht erfolgt sei. Den Beklagten gehe es nur um den Zweitvertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland. Dafür benötigten sie kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels. Die Marke der Beklagten zu 3 solle demgemäß allein dazu dienen, den Parallelimport ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Landgerichts.

13

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe aus ihrer Marke "CORDARONE" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG einen Anspruch gegen die Beklagten zu 1 und 2, es zu unterlassen, das aus Belgien in Packungsgrößen zu 60 Tabletten importierte Arzneimittel "CORDARONE" in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten in Deutschland unter die- ser Bezeichnung anzubieten und/oder zu vertreiben, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14

a) Das Unterlassungsbegehren der Klägerin richtet sich dagegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 das Arzneimittel der Klägerin in der Packungsgröße zu 60 Tabletten aus Belgien importieren und dann in Deutschland in eigenen Umverpackungen zu je 20 und 100 Tabletten unter der Bezeichnung "CORDARONE" anbieten und vertreiben. Soweit die Beklagten solche Handlungen vor dem 19. Januar 2001 vorgenommen haben, scheidet eine Verletzung der IRMarke der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schon deshalb aus, weil für diese Marke bis zu diesem Zeitpunkt in Deutschland kein Schutz bestanden hat. Der Schutz der IR-Marke der Klägerin ist erst mit Wirkung zum 19. Januar 2001 gemäß Art. 3bis, Art. 3ter MMA auf Deutschland erstreckt worden. Gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 MMA, § 112 Abs. 1 MarkenG treten die Schutzwirkungen in Deutschland erst mit dem Zeitpunkt der Erstreckung ein.

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b) Soweit eine nach diesem Zeitpunkt begründete Begehungsgefahr in Betracht kommt, kann die Klägerin den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und Vertreiben des aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittels unter der Bezeichnung "CORDARONE" ab dem 19. Januar 2001 nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG untersagen, weil die Beklagten zu 1 und 2 sich insoweit auf das vorrangige Recht der Beklagten zu 3 aus deren Marke "Cordarone" stützen können.

16

aa) Das aus einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang folgende Schutzhindernis (hier: aus § 107 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG) kann einredeweise im Verletzungsprozess auch von Dritten geltend gemacht werden, denen der Inhaber des prioritätsälteren Rechts die Benutzung schuldrechtlich gestattet hat (vgl. BGHZ 122, 71, 73 f. - Decker; 150, 82, 88 - Hotel Adlon; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 65/00, GRUR 2004, 512, 513 = WRP 2004, 610 - Leysieffer). Der Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 bestimmt sich nach dem Tag ihrer Anmeldung am 29. September 2000 (§ 6 Abs. 2, § 33 Abs. 1 MarkenG). Sie ist damit prioritätsälter als die IR-Marke der Klägerin, für deren Zeitrang der zwischen den Parteien unstreitige Zeitpunkt der Schutzerstreckung zum 19. Januar 2001 maßgeblich ist (vgl. § 112 Abs. 1 MarkenG). Nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hat die Beklagte zu 3 den Beklagten zu 1 und 2 die Benutzung ihrer Marke gestattet.

17

bb) Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, die Beklagte zu 3 habe die Marke "Cordarone" in der Absicht angemeldet, sie gezielt zu behindern.

18

(1) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann allerdings, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, nach der Rechtsprechung des Senats einredeweise entgegengehalten werden, dass auf Seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 417 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck , m.w.N.). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000, m.w.N.). Das wettbewerbsrechtlich Unlautere (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin liegen, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzen will (vgl. BGH, Urt. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance ).

19

(2) Über einen schutzwürdigen Besitzstand an der Bezeichnung "CORDARONE" verfügte die Klägerin im Inland zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht. Die Erstreckung des Schutzes der IR-Marke der Klägerin auf Deutschland war noch nicht erfolgt. Die Klägerin hat die Bezeichnung "CORDARONE" im Inland vor der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 auch nicht benutzt. Die durch die IR-Marke der Klägerin geschützte Bezeichnung ist von ihr vielmehr nur im Ausland verwendet worden. Wegen des im Markenrecht geltenden Territorialitätsgrundsatzes ist es grundsätzlich rechtlich unbedenklich, wenn im Inland ein Zeichen als Marke in Kenntnis des Umstands angemeldet wird, dass ein anderer dasselbe Zeichen im benachbarten Ausland als Marke für gleiche oder sogar identische Waren benutzt (vgl. zum Warenzeichenrecht BGH, Urt. v. 2.4.1969 - I ZR 47/67, GRUR 1969, 607, 609 - Recrin; Urt. v. 6.11.1986 - I ZR 196/84, GRUR 1987, 292, 294 - KLINT). Nur wenn zur Kenntnis von der Benutzung im Ausland besondere Umstände hinzutreten , die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen , steht der markenrechtliche Territorialitätsgrundsatz der Anwendung des inländischen Wettbewerbsrechts nicht entgegen.

20

(3) Solche besonderen Umstände sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben.

21

Die Anmeldung einer Marke kann als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein, wenn der Anmelder den Inhaber eines wertvollen ausländischen Zeichens, der dieses demnächst auch auf dem inländischen Markt benutzen will, daran durch die mit der Eintragung der angemeldeten Marke verbundene zeichenrechtliche Sperre hindern will (BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 beabsichtigte, den Schutz ihrer IR-Marke auf Deutschland zu erstrecken, und die Beklagte zu 3 dies wusste. Aus dem Vorbringen der Klägerin und den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich auch nicht, dass sich der Beklagten zu 3 ein entsprechender Schluss hätte aufdrängen müssen. Der Umstand, dass die Klägerin ihr Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung "CORDAREX" vertreibt, während dafür im Ausland seit über zehn Jahren die IR-Marke "CORDARONE" benutzt wird, legt die Annahme einer Absicht der Klägerin, die Bezeichnung "CORDARONE" in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, nicht nahe. Die nach der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 veranlasste Schutzerstreckung der IR-Marke der Klägerin ist für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu 3 ohne Bedeutung. Maßgebend für die Rechtmäßigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke (vgl. BGH GRUR 1969, 607, 609 - Recrin).

22

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Wettbewerbswidrigkeit der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 nicht darin gesehen werden, dass die Beklagten die Marke beim Vertrieb des aus Belgien importierten und mit einer neuen Verpackung versehenen Arzneimittels der Kläge- rin benutzen. Die vom Berufungsgericht festgestellte Absicht der Beklagten zu 3, ihren Parallelimport mit dem Erwerb einer eigenen Marke an der Bezeichnung "Cordarone" ohne Rücksicht auf die Rechte der Klägerin durchsetzen zu können, ist nicht auf eine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gerichtet. Das Berufungsgericht meint mit den von ihm in diesem Zusammenhang angesprochenen "selbstverständlich auch geschützten" Rechten der Klägerin die Rechte des Originalherstellers eines Arzneimittels , die der Parallelimporteur beachten muss, wenn er das aus dem Ausland importierte Arzneimittel im Inland vertreiben will. Dabei handelt es sich in der Regel um inländische Markenrechte des Originalherstellers an Zeichen, die mit den Kennzeichnungen übereinstimmen, unter denen er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen das Arzneimittel im Ausland in den Verkehr gebracht hat. Solche inländischen Markenrechte, auf welche die Beklagte zu 3 möglicherweise hätte Rücksicht nehmen müssen, standen der Klägerin an der Bezeichnung "CORDARONE" im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 jedoch nicht zu.

23

Die Wettbewerbswidrigkeit des Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3 folgt auch nicht daraus, dass die Beklagten für den Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels der Klägerin in Deutschland kein eigenes Markenrecht an der Bezeichnung des Arzneimittels benötigen. Da im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke der Beklagten zu 3 Dritten an der als Marke angemeldeten Bezeichnung "Cordarone" für die beanspruchten Waren im Inland keine besseren Rechte zustanden, kann die Berechtigung der Beklagten zu 3, diese Marke anzumelden , nicht davon abhängen, ob für sie ein Bedürfnis bestand, diese Bezeichnung als Marke für ein bestimmtes Erzeugnis zu benutzen. Der Inhaber einer Marke hat grundsätzlich das Recht, diese für alle Erzeugnisse des eingetragenen Warenverzeichnisses unbeschränkt benutzen zu dürfen. Ob er die betreffenden Erzeugnisse auch ohne Markenschutz unter dieser oder unter einer an- deren Bezeichnung vertreiben könnte, ist ohne Belang. Eine in diesem Sinne zwar nicht notwendige, im Übrigen aber nicht zu beanstandende Markenbenutzung führt als solche nicht zu einer Behinderung, die über diejenige Sperrwirkung hinausgeht, die mit jedem Markenerwerb und mit jeder Markenverwendung verbunden ist und daher von Dritten, die diese Bezeichnung gleichfalls benutzen wollen, hingenommen werden muss.

24

Der Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter ihrer Marke ein fremdes Produkt , nämlich ein vom Konzern der Klägerin in Belgien in den Verkehr gebrachtes Arzneimittel, vertreiben lässt, stellt ebenfalls keine unlautere gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Mit der vom Berufungsgericht angeführten Erwägung, die Beklagten könnten den Vertrieb eines an sich fremden Produkts mit einem eigenen Markenrecht nach eigenem Gutdünken in letztlich beliebiger Packungsaufmachung erzwingen, kann die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht begründet werden, weil Dritten der Vertrieb eines von ihnen veränderten Produkts eines anderen Markeninhabers nicht generell untersagt ist. Der Hersteller einer Markenware, der diese unter seiner Marke in den Verkehr bringt, hat nicht grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass die Ware nur unter Belassung seiner Marke und in unverändertem Zustand weitervertrieben wird. Unter Berufung auf sein Markenrecht kann er sich dem weiteren Vertrieb von ihm in Verkehr gebrachter Waren in einem veränderten Zustand vielmehr nur dann widersetzen, wenn bei dem weiteren Vertrieb der Waren die Marke weiterbenutzt wird, aus der ihm Rechte zustehen (vgl. § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG). Wird die Ware - verändert oder unverändert - nach Beseitigung der vom Hersteller angebrachten Marke weiterveräußert, stehen ihm insoweit markenrechtliche Ansprüche nicht zu, weil es an einer Benutzung seiner Marke fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 277/01, GRUR 2004, 1039, 1041 = WRP 2004, 1486 - SB-Beschriftung). Der Markeninhaber kann sich unter Berufung auf sein Markenrecht auch nicht dagegen wenden, dass das von ihm in Verkehr gebrachte Produkt nicht unter seiner Marke, sondern nach Veränderung der Ware oder ihrer Verpackung unter Anbringung einer fremden Marke weitervertrieben wird. Die Hauptfunktion der Marke, die darin besteht, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten , wird nicht verletzt, wenn die ursprüngliche Kennzeichnung mit der zunächst angebrachten Marke beseitigt und die Ware mit der Marke eines anderen Markeninhabers neu gekennzeichnet wird. Denn die mit der Kennzeichnung einer Ware durch eine Marke verbundene Garantiefunktion kann nur dem Inhaber derjenigen Marke zugerechnet werden, unter der die Ware dem Verkehr entgegentritt.

25

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht deshalb angebracht , weil die Marke der Beklagten zu 3 mit der IR-Marke der Klägerin übereinstimmt. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass der prioritätsälteren Marke der Beklagten zu 3 in Deutschland gegenüber der IRMarke der Klägerin markenrechtlich der Vorrang zukommt. Für die zeichenrechtliche Beurteilung ist deshalb davon auszugehen, dass die Ware nach dem Umpacken und (Wieder-)Anbringen der Bezeichnung "CORDARONE" durch die Beklagten beim Vertrieb im Inland nicht (mehr) mit der in Belgien angebrachten und dort geschützten IR-Marke der Klägerin, sondern nunmehr mit der Marke der Beklagten zu 3 gekennzeichnet ist. Demgegenüber kann sich die Klägerin aus ihrer IR-Marke nicht auf Identitätsschutz und auf Schutz gegen Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG berufen, weil dieser Schutz ihrer IR-Marke erst ab dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung auf Deutschland zukommt. Wegen des Vorrangs des Markenrechts sind deshalb auch wettbewerbsrechtliche Einwendungen der Klägerin wegen einer etwaigen Gefahr der Verwechslung der Marken ausgeschlossen. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der Gefahr einer anderweitigen Irreführung der beteiligten Verkehrskreise (§ 5 UWG). Nach dem Sachvortrag der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagten bei dem Vertrieb des umgepackten Arzneimittels die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bestehenden Informationspflichten (vgl. zuletzt EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 21, 32 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II, m.w.N.) erfüllen und daher auf der neuen Verpackung klar angeben, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer dessen Hersteller ist. Auch ein Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Dieser setzt zwar weder eine Schutzerstreckung noch eine Benutzung im Inland zwingend voraus. Einer ausländischen Marke kommt Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG jedoch nur dann zu, wenn sie im Inland bekannt ist; die alleinige Bekanntheit im Ausland genügt nicht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 14 Rdn. 166; Piper, GRUR 1996, 429, 433). Die Klägerin, die für ihr Arzneimittel in Deutschland die Bezeichnung "CORDAREX" benutzt, hat nicht geltend gemacht, dass für die im Ausland verwendete Bezeichnung "CORDARONE" im Inland in dem Zeitpunkt, der für den Zeitrang der Marke der Beklagten zu 3 maßgeblich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA, m.w.N.), die Voraussetzungen eines Schutzes als bekannte Marke nach § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorgelegen haben.

26

Der vom Berufungsgericht ferner angesprochene Umstand, dass die Beklagte zu 3 unter Berufung auf ihr Markenrecht andere Parallelimporteure an der Verwendung der Bezeichnung "CORDARONE" für das Arzneimittel der Klägerin hindern könnte, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Zeichenerwerbs der Beklagten zu 3. Die Beklagten haben unwidersprochen vorgetragen, sie gingen nicht dagegen vor, dass andere Parallelimporteure das Arzneimittel unter der Bezeichnung "CORDARONE" vertrieben. Im Übrigen wären andere Parallelimporteure an dem Vertrieb des importierten Arzneimittels in Deutschland selbst dann nicht gehindert, wenn sich die Beklagte zu 3 ihnen gegenüber auf ihre besseren Rechte an der Bezeichnung "CORDARONE" berufen würde. In diesem Falle wären die anderen Parallelimporteure berechtigt, beim Vertrieb in Deutschland anstelle der Bezeichnung "CORDARONE" die von der Klägerin in Deutschland verwendete Marke "CORDAREX" zu benutzen. Der Parallelimporteur ist zu einer solchen Markenersetzung befugt, wenn der tatsächliche Zugang zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaats durch die ältere inländische Marke eines anderen Zeicheninhabers behindert ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, GRUR 2002, 1059, 1061 = WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic, m.w.N.).

27

2. Aus den vorstehend unter II 1 b bb genannten Gründen steht der Klägerin auch der auf § 4 Nr. 10 UWG gestützte Anspruch auf Einwilligung der Beklagten zu 3 in die Löschung ihrer Marke "CORDARONE" nicht zu.

28

III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als (teilweise) richtig dar (§ 561 ZPO). Soweit die Klägerin den Unterlassungsantrag auch auf eine Verletzung ihrer Marke "CORDAREX" nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestützt hat, ist ihre Klage gleichfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat zwar zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken "CORDARONE" und "CORDAREX" keine Feststellungen getroffen, so dass dem Senat insoweit eine eigene Beurteilung nicht möglich ist. Die Sache muss deswegen jedoch nicht an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch selbst dann nicht gegeben ist, wenn man für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz von einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "CORDARONE" und "CORDAREX" ausgeht. Auch in diesem Fall kann die Klägerin nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln entwickelt hat, den Beklagten zu 1 und 2 das Anbieten und den Vertrieb der aus Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten importierten Arzneimittel in neuen Umverpackungen zu 20 und 100 Tabletten nicht untersagen.

29

1. Die Beklagten zu 1 und 2 können sich gegenüber Ansprüchen, die die Klägerin auf die Marke "CORDAREX" stützt, allerdings nicht auf Erschöpfung berufen. Nach § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 7 Abs. 1 MarkenRL erschöpfen sich nur die Rechte aus der Marke, unter der die betreffenden Waren in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind. Die aus Belgien importierten Arzneimittel in der Packungsgröße zu 60 Tabletten sind dort nicht unter der Marke "CORDAREX", sondern unter der Marke "CORDARONE" in den Verkehr gebracht worden.

30

2. Die auf Art. 28, 30 EG gestützte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens von parallelimportierten Arzneimitteln ist jedoch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Markeninhaber dasselbe Produkt im In- und Ausland unter derselben Marke vertreibt und somit aus der Marke vorgeht, mit der er die Arzneimittel im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat und unter der der Parallelimporteur sie im Inland weitervertreiben will. Die Prüfung, ob sich die Ausübung von Markenrechten als eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG darstellt, ist vielmehr auch dann vorzunehmen, wenn der Markeninhaber das gleiche Produkt in verschiedenen Mitgliedstaaten unter verschiedenen Marken vertreibt. Für den Fall, dass der Parallelimporteur wegen einer solchen "Zwei-Marken-Strategie" des Originalherstellers beim Weitervertrieb der Waren dessen inländische Marke anstelle der von diesem ursprünglich im Ausland verwendeten Marke benutzt (Markenersetzung), ist die Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze zur Zulässigkeit des Parallelimports anerkannt (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.1999 - C-379/97, Slg. 1999, I-6927 Tz. 28 = GRUR Int. 2000, 159 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn/Paranova; BGH GRUR 2002, 1059, 1061 - Zantac/Zantic). Für den hier zu beurteilenden Fall, dass der Markeninhaber, der für das gleiche Produkt im In- und Ausland unterschiedliche Marken verwendet, gegen den Vertrieb des parallel importierten Arzneimittels nicht (nur) aus der ausländischen, sondern (auch) - unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr - aus der von ihm für das gleiche Produkt verwendeten inländischen Marke vorgeht, stellt sich die Frage, ob hierin eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. von Art. 30 Satz 2 EG liegt, in gleicher Weise. Demnach kann sich der Markeninhaber auch in einem solchen Fall dem weiteren Vertrieb des umgepackten parallelimportierten Arzneimittels im Inland unter Beibehaltung der im Ausland verwendeten Bezeichnung nicht unter Berufung auf eine Verwechslungsgefahr mit seiner inländischen Marke widersetzen, wenn der Parallelimporteur die aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften folgenden Voraussetzungen für den weiteren Vertrieb des umgepackten und mit der ursprünglichen Kennzeichnung versehenen Produkts beachtet. Diese Voraussetzungen werden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Beklagten im vorliegenden Fall erfüllt.

31

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist die Erschöpfung der Marke in den Fällen des Re- oder Parallelimports von fünf Bedingungen abhängig (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova): (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der Marke trägt erwiesenermaßen zu einer künstlichen Abschottung der Märkte bei. Von einer solchen Marktabschottung ist auszugehen, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedstaaten in unterschiedlichen Packungen in Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels darf durch das Umpacken nicht beeinträchtigt werden. (3) Auf der Verpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemacht sein, dass der Ruf der Marke geschädigt wird. Dies bedeutet, dass die Verpackung nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein darf. (5) Der Importeur muss den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern.

32

b) Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat zu vermarkten, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware erfolgt. Es gilt dagegen nicht für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boehringer Ingelheim/ Swingward II; EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003 - E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).

33

c) Das Umpacken der in Belgien in der Packungsgröße zu 60 Tabletten in Verkehr gebrachten und von dort durch die Beklagten importierten Arzneimittel ist im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften für deren weiteren Vertrieb in Deutschland erforderlich. Denn in der Originalverpackung lassen sich diese Arzneimittel in Deutschland nicht vertreiben , weil hier nur Packungsgrößen zu 20, 50 und 100 Tabletten üblich sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Beklagten das gleiche Arzneimittel in der Packungsgröße zu 20 Tabletten aus Belgien importieren und in Deutschland ohne Umverpackung weitervertreiben könnten. Bei dem durch Art. 28, 30 EG bezweckten Schutz des freien Warenverkehrs ist ebenso wie beim Erschöpfungsgrundsatz des Art. 7 MarkenRL nur auf das konkrete im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachte Warenexemplar und nicht auf mit diesem identische oder ähnliche Waren abzustellen (vgl. zu Art. 7 MarkenRL EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19/20 = GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago). Wird ein Erzeugnis in verschiedenen Gestaltungen in einem Mitgliedstaat in Verkehr gebracht, so liegt eine Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten auch dann vor, wenn das Erzeugnis in anderen Mitgliedstaaten nur in einigen dieser Gestaltungen vertrieben werden kann, andere Gestaltungen dagegen ausgeschlossen sind. Dies folgt im Übrigen auch daraus , dass nach Art. 28 EG mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten grundsätzlich verboten sind.

34

d) Die Art und Weise, in der die Beklagten das Umpacken durchführen, hat die Klägerin nicht beanstandet. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass durch das Umpacken etwa der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Arzneimittel beeinträchtigt oder der Ruf der Marke "CORDAREX" der Klägerin beschädigt werden könnte. Die Beklagten geben auf der neuen Umverpackung auch an, dass sie die Arzneimittel eingeführt und umverpackt haben und wer deren Hersteller ist.

35

IV. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.02.2002 - 312 O 668/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.09.2004 - 3 U 63/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin und die Beklagte zu 2 sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen; sie vermitteln Versicherungsverträge.

2

Der Beklagte zu 1 war seit 1994 als Außendienstmitarbeiter für Vermögensberatung in der Rechtsstellung eines Handelsvertreters für die Klägerin tätig. Er kündigte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 14. August 2002. Die Klägerin teilte ihm hierauf mit, dass das Vertragsverhältnis nach Maßgabe der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist mit Ablauf des 31. März 2004 ende. Da sie erfahren haben wollte, dass der Beklagte zu 1 eine Tätigkeit für die Beklagte zu 2 aufgenommen habe, forderte sie ihn zudem wegen dieser Konkurrenztätigkeit zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Der Beklagte zu 1 wies mit Schreiben seines anwaltlichen Bevollmächtigten vom 20. Januar 2003 den Vorwurf einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit zurück und kündigte das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos.

3

Nach Ansicht der Klägerin hat ihr Vertragsverhältnis mit dem Beklagten zu 1 nicht vor Ablauf des 31. März 2004 geendet. Der Beklagte zu 1 sei durch die Aufnahme der Tätigkeit für die Beklagte zu 2 vertragsbrüchig geworden. Er habe damit auch wettbewerbswidrig gehandelt. Die Beklagte zu 2 handele, indem sie den Beklagten zu 1 beschäftige, gleichfalls wettbewerbswidrig.

4

Die Klägerin hat dementsprechend gegen den Beklagten zu 1 Klage auf Feststellung der Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31. März 2004 erhoben und die Beklagten auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

5

Die Vorinstanzen haben der Klage gegen den Beklagten zu 1 teilweise stattgegeben. Es ist rechtskräftig festgestellt worden, dass das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1 durch die fristlose Kündigung des Beklagten zu 1 vom 21. Januar 2003 nicht beendet worden ist. Außerdem ist der Beklagte zu 1 unter anderem verurteilt worden (Tenor des angefochtenen Urteils unter I 1.), es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel vor Ablauf des 31. März 2004 zu unterlassen,
a) eine Vermittlungs- oder Verkaufstätigkeit auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen für andere als die Klägerin, etwa für die Beklagte zu 2, auszuüben ;
b) Kunden, die auf Vermittlung der Klägerin Verträge im Finanzdienstleistungsbereich , etwa Versicherungsverträge und Kapitalanlageverträge, abgeschlossen haben, zur Aufgabe oder Einschränkung solcher Verträge zu veranlassen.

6

Der in der ersten Instanz erfolglosen Klage gegen die Beklagte zu 2 hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise stattgegeben. Es hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, die Beklagte zu 2 antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Außendienstmitarbeiter der Klägerin zu beschäftigen, von denen die Beklagte zu 2 weiß oder wissen muss, dass diesen Mitarbeitern aufgrund der vertraglichen Bindung zur Klägerin eine Vermittlungstätigkeit für andere als die Klägerin nicht gestattet ist, und festgestellt, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der ihr dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Beklagte zu 2 den Beklagten zu 1 in der in Ziffer I 1 des Urteilstenors beschriebenen Weise beschäftigt hat.

7

Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin, mit der diese die Zulassung der Revision im Umfange der Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1 und die Beklagte zu 2 begehrt hat, zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten zu 2 hat der Senat zugelassen, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte zu 2 ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 auf Unterlassung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß § 1 UWG a.F. bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

Die Beklagte zu 2 habe sich in wettbewerbswidriger Weise an dem Vertragsbruch des Beklagten zu 1 gegenüber der Klägerin beteiligt. Das Ausnutzen fremden Vertragsbruchs sei wettbewerbswidrig, wenn es unter zumindest mit bedingtem Vorsatz begangener Missachtung von Ausschließlichkeitsbindungen eines Dritten erfolge. Dies sei hier der Fall.

10

Aus dem von der Beklagten zu 2 herausgegebenen "F. Magazin 2/2002" ergebe sich zweifelsfrei, dass der Beklagte zu 1 seit spätestens Mitte des Jahres 2002 als Außendienstmitarbeiter für die Beklagte zu 2 tätig gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt habe er sich aber in ungekündigter Stellung bei der Klägerin befunden und dem vertraglich ausdrücklich vereinbarten sowie aus § 86 Abs. 1 HGB folgenden Verbot einer Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen unterlegen. Die Beklagte zu 2 habe entweder positiv von dem ungekündigten Vertragsverhältnis des Beklagten zu 1 zur Klägerin und damit von dessen Konkurrenzverbot gewusst oder zumindest mit diesem gerechnet. Sie müsse sich daher die Indienstnahme des Beklagten zu 1 als gemäß § 1 UWG (a.F.) wettbewerbswidriges Ausnutzen fremden Vertragsbruchs anrechnen lassen. Begründet sei daher auch der auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 gerichtete Klageantrag, soweit er sich auf den der Klägerin durch das wettbewerbswidrige Ausspannen des Beklagten zu 1 entstandenen Schaden beziehe.

11

II. Die Revision der Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 erkannt worden ist, und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

12

1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zu 2 zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war und ein Anspruch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zusteht, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe, m.w.N.). Die Voraussetzungen , unter denen die Beschäftigung von noch vertraglich an einen Wettbewerber gebundenen Mitarbeitern als gezielte Behinderung des Wettbewerbers als unlauter anzusehen ist, haben sich durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht geändert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (§ 1 UWG a.F.) und neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG) nicht unterschieden zu werden.

13

2. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Beschäftigung abgeworbener Außendienstmitarbeiter nach § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (§ 1 UWG a.F.) gegen die Beklagte zu 2 nicht zu. Ebenso wenig kann die Klägerin deswegen von der Beklagten zu 2 Schadensersatz gemäß § 9 Satz 1 UWG i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (§ 1 UWG a.F.) verlangen.

14

a) Das Abwerben fremder Mitarbeiter ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Be- gleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 158, 174, 178 f. - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.). Unlauter ist es, den Mitarbeiter eines Mitbewerbers zum Vertragsbruch zu verleiten, d.h. gezielt und bewusst auf dessen Vertragsbruch hinzuwirken (vgl. BGH, Urt. v. 17.3.1961 - I ZR 26/60, GRUR 1961, 482, 483 - Spritzgussmaschine; Urt. v. 24.2.1994 - I ZR 74/92, GRUR 1994, 447, 448 = WRP 1994, 511 - Sistierung von Aufträgen; Großkomm.UWG /Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 225, A 244; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/28 m.w.N.).

15

b) Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs, ohne den vertraglich Gebundenen zu dem Vertragsbruch zu verleiten, ist dagegen grundsätzlich nicht unlauter, wenn nicht besondere die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten (BGHZ 143, 232, 240 - Außenseiteranspruch II; BGH, Urt. v. 6.6.2002 - I ZR 79/00, GRUR 2002, 795, 798 = WRP 2002, 993 - Titelexklusivität ). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die schuldrechtliche Bindung zwischen dem Wettbewerber und seinem Vertragspartner Dritten gegenüber im Allgemeinen keine rechtlichen Wirkungen zu entfalten vermag und dass die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes schon bei Ausnutzen fremden Vertragsbruchs gewissermaßen zu einer Verdinglichung der schuldrechtlichen Verpflichtungen führen würde (BGHZ 143, 232, 240 - Außenseiteranspruch II; BGH GRUR 2002, 795, 798 - Titelexklusivität).

16

c) Diese Grundsätze gelten auch für das Ausnutzen des Vertragsbruchs eines bei einem Mitbewerber beschäftigten Mitarbeiters (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.1976 - I ZR 108/74, GRUR 1976, 372, 374 = WRP 1976, 237 - Möbelentwürfe ; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.109; Ohly in Piper/Ohly aaO § 4 Rdn. 10/29; Omsels in Harte/ Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 29; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 87; Fezer/Götting, UWG, § 4-10 Rdn. 42). Jeder Mitarbeiter hat das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der freien Wahl des Arbeitsplatzes (BVerfGE 97, 169, 175; BGHZ 158, 174, 182 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Dies schließt das Recht ein, selbst über das Ende seines Arbeitsverhältnisses und den Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber zu entscheiden und dabei gegebenenfalls das Risiko einzugehen, durch das neue Arbeitsverhältnis den Vertrag mit dem alten Arbeitgeber zu verletzen. Verstößt ein Handelsvertreter gegen ein (vertragliches oder nachvertragliches) Wettbewerbsverbot, so ist er dem Unternehmer zwar zum Schadensersatz verpflichtet. Insbesondere hat er den Gewinn zu ersetzen, der dem Unternehmer dadurch entgangen ist, dass der Handelsvertreter vertragswidrig Geschäfte nicht für ihn, sondern für einen Konkurrenten vermittelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1996 - VIII ZR 3/95, ZIP 1996, 1006, 1008). Dagegen muss der vertragsbrüchige Handelsvertreter die Vergütung , die er von dem Konkurrenten für die für diesen unter Verstoß gegen das ihm auferlegte Wettbewerbsverbot vermittelten Geschäfte erhalten hat, nicht herausgeben (BGH, Urt. v. 23.1.1964 - VII ZR 133/62, NJW 1964, 817 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 86 Rdn. 32; MünchKomm.HGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 86 Rdn. 44; Löwisch in Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB, § 86 Rdn. 45, § 90a Rdn. 38 m.w.N.). Die Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses zwischen dem Konkurrenten und dem (vertragsbrüchigen) Handelsvertreter wird demnach durch den von diesem begangenen Verstoß gegen das für ihn im Verhältnis zu seinem bisherigen Vertragspartner bestehende Wettbewerbsverbot nicht berührt. Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot entfaltet Wirkungen lediglich im Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und seinem Vertragspartner, nicht dagegen gegenüber dem Konkurrenten , für den der Handelsvertreter (vertragswidrig) tätig wird. Die Unternehmer sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie ihre vertragsbrüchigen Vertragspartner auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch nehmen können (vgl. dazu Roth in Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl., § 86 Rdn. 12 m.w.N.).

17

d) Besondere Umstände, die die Unlauterkeit des Ausnutzens des Vertragsbruchs im Streitfall begründen könnten, sind nicht Gegenstand des Klageantrags und lassen sich auch dem Klägervortrag nicht entnehmen. Weder die Feststellungen des Berufungsgerichts noch der Klägervortrag bieten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2 auf den Vertragsbruch des Beklagten zu 1 hingewirkt oder ihn dazu veranlasst hat (vgl. BGH GRUR 1994, 447, 448 - Sistierung von Aufträgen). Eine mit dem Ausnutzen des fremden Vertragsbruchs durch die Beklagte zu 2 einhergehende Gefahr der Verwertung von Geschäfts - oder Betriebsgeheimnissen der Klägerin (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.1979 - I ZR 60/77, GRUR 1980, 296, 297 = WRP 1980, 325 - Konfektions-Stylist) ist nicht Gegenstand des Klageantrags.

18

e) Der Unterlassungsantrag der Klägerin stellt allein darauf ab, dass die Beklagte zu 2 Mitarbeiter der Klägerin beschäftigt, von denen sie weiß oder wissen muss, dass diesen aufgrund einer vertraglichen Bindung zur Klägerin eine Tätigkeit für Dritte nicht gestattet ist. Ihr Unterlassungsbegehren ist demnach darauf gerichtet, der Beklagten zu 2 ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsbruchs von Mitarbeitern der Klägerin zu untersagen, wobei die Klägerin den die Unlauterkeit begründenden Umstand darin sieht, dass die Beklagte zu 2 Kenntnis von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters hat oder haben muss. Die Revision macht mit Erfolg geltend, dass die Beschäftigung des Beklagten zu 1 durch die Beklagte zu 2 unter bedingt vorsätzlicher Missachtung der vertraglichen Bindung des Beklagten zu 1 an die Klägerin eine Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten zu 2 nicht zu begründen vermag. Die Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs kann nicht allein aus der Kenntnis oder dem Kennenmüssen des ausgenutzten Vertragsbruchs hergeleitet werden (ebenso Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 10.111; Ohly in Piper /Ohly aaO § 4 Rdn. 10/29; Omsels in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 29).

19

aa) Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht auf ältere Entscheidungen des Senats berufen, in denen der Senat eine bedingt vorsätzliche Missachtung von Ausschließlichkeitsbindungen für die Begründung der Wettbewerbswidrigkeit hat ausreichen lassen (BGH, Urt. v. 4.5.1973 - I ZR 11/72, GRUR 1974, 97, 98 = WRP 1973, 410 - Spielautomaten II; BGH GRUR 1976, 372, 374 f. - Möbelentwürfe; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.10.1966 - Ib ZR 156/64, GRUR 1967, 138, 141 = WRP 1967, 26 - Streckenwerbung). Diese Entscheidungen sind überholt. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats genügt, wie oben bereits ausgeführt, die Missachtung einer zwischen dem Wettbewerber und einem Dritten bestehenden Ausschließlichkeitsbindung nicht zur Begründung der Unlauterkeit des Ausnutzens eines fremden Vertragsbruchs (BGHZ 143, 232, 240 ff. - Außenseiteranspruch II; BGH GRUR 2002, 795, 798 - Titelexklusivität). Für den Bereich der selektiven Vertriebssysteme hat der Senat ausdrücklich entschieden, dass der Außenseiter, der systemgebundene Ware erwirbt, nicht unlauter handelt, obwohl er den Vertragsbruch eines gebundenen Händlers ausnutzt. Ersichtlich ist der Senat dabei davon ausgegangen, dass der Außenseiter in aller Regel Kenntnis von der Vertriebsbindung der Ware hat oder zumindest haben kann und er nicht schon wegen dieser Kenntnis oder Kenntnismöglichkeit grundsätzlich wettbewerbswidrig handelt (so ausdrücklich BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03, GRUR 2006, 879 Tz 12 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank).

20

bb) Auch im vorliegenden Fall besteht das Wettbewerbsverbot des Beklagten zu 1 nur im Verhältnis zur Klägerin. Allein der Klägerin gegenüber ist der Beklagte zu 1 verpflichtet, eine Konkurrenztätigkeit zu unterlassen. Rechtli- che Wirkungen gegenüber der Beklagten zu 2 als Wettbewerberin der Klägerin vermag die Verpflichtung des Beklagten zu 1 aus dem Vertragsverhältnis zur Klägerin nicht zu entfalten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Umstand, dass die Beklagte zu 2 die vertragliche Bindung des Beklagten zu 1 und damit dessen Vertragsbruch gekannt hat oder hätte kennen müssen, die Unlauterkeit ihres Verhaltens nicht begründen.

21

Die Feststellung der Unlauterkeit erfordert eine funktionelle, d.h. am Schutzzweck des Wettbewerbsrechts (§ 1 UWG) ausgerichtete Betrachtung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 UWG Rdn. 41). Aufgabe des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ist es, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher und Mitbewerber, zu regeln (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 1 UWG, BTDrucks. 15/1487, S. 15). Hat eine Handlung in diesem Sinne bei objektiver Betrachtung nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen, die so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen, dann ist für ihre Bewertung als unlauter der subjektive Kenntnisstand des Handelnden ohne Bedeutung (vgl. BGHZ 163, 265, 270 - Atemtest - zu § 4 Nr. 11 UWG; Ullmann, jurisPK-UWG § 3 Rdn. 27; Schünemann in Harte/Henning aaO § 3 Rdn. 222; Steinbeck, WRP 2005, 1351, 1354). Handelt es sich bei den nachteiligen Auswirkungen eines Wettbewerbsgeschehens dagegen nur um solche Beeinträchtigungen der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der betroffenen Marktteilnehmer , die sich bei objektiver Betrachtung im Rahmen des zulässigen Wettbewerbs halten und daher grundsätzlich hinzunehmen sind, besteht aufgrund des Schutzzwecks des Gesetzes (gleichfalls) keine Notwendigkeit, das Unlauterkeitsurteil daran zu knüpfen, ob der Handelnde die durch das (objektiv nicht unlautere) Wettbewerbsgeschehen bewirkten Beeinträchtigungen anderer Marktteilnehmer gekannt hat oder hätte kennen müssen oder vielleicht sogar in Kauf genommen hat. Eine (an sich) zulässige Beeinträchtigung wird nicht dadurch unlauter, dass sie in Kenntnis ihrer Wirkungen herbeigeführt wird.

22

cc) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil nunmehr für die Annahme einer unlauteren Mitbewerberbehinderung in § 4 Nr. 10 UWG auf das Erfordernis einer "gezielten" Behinderung abgestellt wird. Durch das Tatbestandsmerkmal des gezielten Handelns soll lediglich klargestellt werden, dass eine Behinderung von Mitbewerbern als bloße Folge des Wettbewerbs nicht ausreicht, um den Tatbestand der unlauteren individuellen Mitbewerberbehinderung zu verwirklichen (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 10, BTDrucks. 15/1487 S. 19). Damit ist nicht gesagt, dass der Tatbestand der individuellen Behinderung von subjektiven Erfordernissen, insbesondere einer auf die Behinderung gerichteten Absicht, abhängig sein soll (Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 4 UWG Rdn. 10.10; Seichter aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 6; a.A. MünchKomm.UWG/Jänich § 4 Nr. 10 Rdn. 12; Omsels in Harte/Henning aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 7). Mit der Regelung des § 4 Nr. 10 UWG sollen lediglich die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Formen des unlauteren Behinderungswettbewerbs erfasst werden (vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 19, 41). In der Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. ist ein wettbewerbswidriger Behinderungswettbewerb jedoch auch für den Fall angenommen worden, dass sich zwar nicht feststellen lässt, dass gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen, dieser aber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - Vanity-Nummer). Dem Tatbestandsmerkmal der gezielten Absicht lässt sich andererseits auch nicht entnehmen, dass (allein) die subjektive Kenntnis der einen Mitbewerber behindernden Umstände die Unlauterkeit begründen kann, wenn sich die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmög- lichkeiten des Mitbewerbers objektiv im Rahmen dessen hält, was dem Wettbewerb als solchen eigen ist.

23

dd) Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung ist allerdings - auch beim Abwerben von Mitarbeitern - überschritten , wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 29/02, GRUR 2005, 581, 582 = WRP 2005, 881 - The Colour of Elégance, m.w.N.) oder wenn die Behinderung derart ist, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH GRUR 2002, 902, 905 - VanityNummer ; Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann, § 1 Rdn. A 3). Davon kann beim bloßen Ausnutzen des Vertragsbruchs eines abgeworbenen Mitarbeiters durch den Mitbewerber jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn der Mitbewerber den Vertragsbruch kennen musste oder sogar kannte. Nach der Lebenserfahrung beruht die Beschäftigung eines Mitarbeiters in erster Linie darauf , dass dessen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Förderung des eigenen Wettbewerbs nutzbar gemacht werden sollen. Der Umstand, dass der Mitarbeiter vertraglich noch anderweitig gebunden ist, rechtfertigt ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte auch dann keine andere Beurteilung, wenn der neue Dienstherr von der vertraglichen Bindung und damit von dem Vertragsbruch des Mitarbeiters Kenntnis hat. Die bloße Kenntnis allein kann nicht dazu führen, dass schon aus diesem Grunde die mit der Abwerbung verbundene Behinderung ein solches Ausmaß erreicht, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise durch eigene Anstrengung zur Geltung bringen kann.

24

Die Unlauterkeit des Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs ergibt sich ferner nicht daraus, dass schon die bloße Bereitschaft des Mitbewerbers, den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer zu beschäftigen, diesen in seinem Entschluss, vertragsbrüchig zu werden, bestärken und darin eine gewisse Förderung des Vertragsbruchs liegen kann. Auch das genügt im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung nicht, um die Unlauterkeit des Verhaltens des neuen Dienstherrn zu begründen. Soweit im Schrifttum in diesem Zusammenhang auf die Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 2 GewO a.F. hingewiesen worden ist, nach der ein Arbeitgeber, der einen Gesellen oder Gehilfen annahm, von dem er wusste, dass dieser noch einem anderen Arbeitgeber zur Arbeit verpflichtet war, dem früheren Arbeitgeber zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet war (vgl. Piper, GRUR 1990, 643, 647; v. Maltzahn, GRUR 1981, 788, 790), braucht der Frage, ob dem eine sich auch auf das wettbewerbsrechtliche Unlauterkeitsurteil auswirkende Wertung zugrunde lag, nicht (mehr) nachgegangen zu werden. Denn diese Regelung ist durch Art. 1 Nr. 20 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlichen Vorschriften vom 24. August 2002 (BGBl. I S. 3412) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 zusammen mit anderen inhaltlich nicht mehr als zeitgemäß angesehenen Vorschriften ersatzlos entfallen (vgl. dazu Begründung des Regierungsentwurfs BTDrucks. 14/8796, S. 16, 26 zu Art. 1 Nr. 20).

25

III. Auf die Revision der Beklagten zu 2 ist daher das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als zu deren Nachteil entschieden worden ist. Die landgerichtliche Entscheidung mit der Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2 ist wiederherzustellen.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Freiburg, Entscheidung vom 08.10.2003 - 12 O 22/03 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 24.06.2004 - 4 U 176/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin in Anspruch. Die Beklagte beauftragte im Januar 1995 die aus den Gesellschaftern H. und K. bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend: H. & K.-GbR) mit den Sanitär- und Heizungsarbeiten an einem Vorhaben in E. zu einem Pauschalpreis. Zu diesem Zeitpunkt betrieben H. und K. unter der Bezeichnung "Fa. H. & K.-GbR" dieses Handwerk. Im Juni 1995 wurde die H + K Industrie- und Rohrleitungsbau OHG, deren persönlich haftende Gesellschafter H. und K. waren (künftig: H. & K.-OHG),
ins Handelsregister eingetragen. Diese erstellte im Juli 1996 eine letzte Abschlagsrechnung für die Arbeiten und machte 125.861,78 DM geltend. Die H. & K.-OHG wurde im Juli 1997 gelöscht. Im März 1998 erwirkte die Klägerin wegen titulierter Ansprüche gegen die H. & K.-OHG einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß, in dem die Werklohnforderungen der H. & K.-OHG gegen die Beklagte aus den Bauvorhaben "E." und einem anderen Bauvorhaben gepfändet und zur Einziehung überwiesen wurden. Die Klägerin hat von der Beklagten 80.000 DM verlangt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme über die Berechtigung der gepfändeten Forderung gegen die Beklagte in Höhe von 70.891,17 DM stattgegeben. Die gepfändete Forderung bestehe. Aus dem Werkvertrag der Vollstreckungsschuldnerin stehe noch eine Restvergütung offen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Pfändung sei ins Leere gegangen und deshalb wirkungslos. Die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, daß die gepfändete Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben in E. der H. & K.-OHG als Vollstreckungsschuldnerin zustehe. Der Werkvertrag sei mit der H. & K.-GbR geschlossen worden. Daß und in welcher Weise die später durch Eintragung in das Handelsregister existent gewordene H. & K.-OHG Inhaberin der Werklohnforderung geworden sei, habe die Klägerin nicht dargetan. Denkbar sei eine formwechselnde Umwandlung der BGB-Gesellschaft in eine OHG unter Wahrung der Identität. Denkbar sei aber auch, daß die H. & K.-OHG durch H. und K. unabhängig von der fortbestehenden BGB-Gesellschaft gegründet worden sei und beide Gesellschaften nebeneinander bestanden hätten. Dafür spreche, daß sowohl He. als auch K. es so dargestellt hätten, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den das Bauvorhaben E. betreffenden Auftrag ausgeführt hätte und im Jahre 1997 liquidiert worden sei.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht gegen die Hinweispflichten aus § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO verstoßen hat. 1. Das Gericht genügt seiner Pflicht nach den § 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO nur, wenn es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, der von seinem
materiell-rechtlichen Standpunkt aus gesehen entscheidungserheblich ist, unmiûverständlich hinweist und ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihren Sachvortrag sachdienlich zu ergänzen. Diese Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeûbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt (Senatsurteil vom 27. Oktober 1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254, 260). Das Berufungsgericht hat auf Bedenken hinzuweisen, wenn es entgegen der von der ersten Instanz gebilligten Ansicht das Klagevorbringen nicht als schlüssig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJWRR 1994, 566). 2. Diese Grundsätze verkennt das Berufungsgericht.
a) Die Beklagte hat in erster Instanz die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung der Forderung nicht wegen des vom Berufungsgericht verneinten Übergangs der Forderung von der GbR auf die OHG in Abrede gestellt. Sie hat die Sachbefugnis der Klägerin aus anderen Gründen in Zweifel gezogen. Als die Klägerin im Laufe des Verfahrens den Pfändungs- und Überweisungsbeschluû erwirkte, hat die Beklagte im Schriftsatz vom 23. März 1998 sogleich eingeräumt, daû die Klägerin ihre Sachbefugnis nunmehr schlüssig dargelegt habe.
b) Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, daû die gepfändete Forderung aus dem Bauvorhaben "E." der H. & K.-OHG zusteht. Im Berufungsverfahren ist die Schlüssigkeit im Hinblick auf den Übergang der Forderung von der GbR auf die OHG von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden.
c) Es erweist sich somit als eine unzulässige Überraschungsentscheidung , daû das Berufungsgericht die Klage allein deshalb abgewiesen hat, weil
ein Übergang der Forderung von der H. & K.-GbR auf die H. & K.-OHG nicht schlüssig dargetan sei. Die Frage der Neugründung der OHG oder der formwechselnden Umwandlung wurde von keiner Partei erörtert. Die Klageabweisung wird insofern auf eine neue rechtliche Erwägung gestützt, auf die vor der Entscheidung hätte hingewiesen werden müssen. 3. Auf dem Verstoû gegen die Hinweispflicht beruht das angefochtene Urteil.
a) Die Revision führt aus, die Klägerin hätte nach einem Hinweis des Berufungsgerichts zur Schlüssigkeit vorgetragen, daû die H. & K.-OHG nach Umwandlung Forderungsinhaberin geworden sei. Sie hätte das durch Antrag auf Beiziehung der Handelsregisterakten unter Beweis gestellt. Ferner hätte sie darauf hingewiesen, daû die H. & K.-OHG die letzte Abschlagsrechnung im Juli 1996 für den von der H. & K.-GbR am 21. Januar 1995 geschlossenen Werkvertrag erstellt habe. Die Gesellschaft bürgerlichen Recht sei durch Aufnahme eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes zu einer offenen Handelsgesellschaft geworden. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe lediglich ihren rechtlichen Charakter geändert. In diesem Fall liege keine Neugründung vor (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1966 - VIII ZR 195/64, BB 1967, 143).
b) Die Revision weist darauf hin, daû dieses Vorbringen auch nicht im Widerspruch zur Aussage der in erster Instanz vernommenen Zeugen He. und K. stehe. Der Zeuge He. habe in seiner schriftlichen Äuûerung zu dieser Fragestellung keine Angaben gemacht. Der Zeuge K. habe lediglich bekundet, daû die H. & K.-GbR im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K.-OHG gegründet worden sei. Abgesehen davon, daû erhebliche Zweifel bestünden, ob K. sich als Laie zu gesellschaftsrechtlichen Fragen fachkundig äuûern könne , seien dessen Angaben nicht mit den Eintragungen im Handelsregister in
Einklang zu bringen. Danach sei die H. & K.-OHG bereits am 30. Juni 1995 im Handelsregister eingetragen und am 18. September 1997 gelöscht worden. Dann könne die H. & K.-GbR nicht im Jahre 1997 liquidiert und anschlieûend die H. & K.-OHG gegründet worden sein.

III.

Danach hat das Urteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner