Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2003 - I ZR 60/01

Tatbestand:

Der Kläger, ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995 im Auftrag der Stadt München die überregionale Jugendkultureinrichtung "Festspielhaus" in München. Seit dieser Zeit tritt der Kläger mit Werbeanzeigen für seine Veranstaltungen in Münchener Zeitungen hervor. Er ist Inhaber der Marke Nr. 2 052 697 "FESTSPIELHAUS MÜNCHEN - KOBOLD e.V.", eingetragen am 22. Dezember 1993 für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veran-
staltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film /Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen ... " (es folgen ähnliche Angaben wie bei der Marke Nr. 2 052 697)

Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C. -Gesellschaft" gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat München für Veranstaltungen jeweils freitags und samstags, und zwar für die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, für die Freitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter benannt.
In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. München", auf Handzetteln und auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 für insgesamt 14 Veranstaltungen im Reactor, D. straße 33, unter der Bezeichnung "Festspielhaus" oder "Festspielhaus D. straße 33", später, bis ins Jahr 1998 hinein, auch unter der Bezeichnung "Schwabinger Festspielhaus" geworben.

Der Kläger hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und eines Rechts an der Bezeichnung "Festspielhaus", die er seit geraumer Zeit als Unternehmenskennzeichen benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der Beklagte sei für die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er gegenüber dem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Festspielhaus" in Alleinstellung und in Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in der Form "Schwabinger Festspielhaus", sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Bei der Bezeichnung "Festspielhaus" handele es sich um einen nicht schutzfähigen und freihaltungsbedürftigen Begriff, der auch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskräftig sei.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im Umfang einer teilweisen Klagerücknahme die Unterlassungsverurteilung hinsichtlich der Wörter "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestandteilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 10. Mai 1997 beschränkt worden.
Auf die dagegen gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat durch Versäumnisurteil vom 6. Dezember 2001 das Urteil des Berufungsgerichts im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung hat er auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Landgerichts weiter abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen (BGH GRUR 2002, 814 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus).
Mit seinem Einspruch beantragt der Kläger, unter Aufhebung des Versäumnisurteils die Revision des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte beantragt , das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe:

Das Versäumnisurteil wird aufrechterhalten.
I. In dem Versäumnisurteil ist der Senat davon ausgegangen, daß eine Markenverletzung durch den Beklagten nicht gegeben sei. Es fehle schon an der Grundvoraussetzung für deren Annahme, nämlich einer Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke zur Unterscheidung der in Frage stehenden Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen. Es sei aber auch eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu verneinen. Des weiteren stehe die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG der Annahme einer Markenverletzung entgegen.
II. 1. Die Rügen der Revisionserwiderung gegen die Verneinung der Ansprüche aus den eingetragenen Marken können schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine Markenverletzung jedenfalls wegen Fehlens einer Verwechs-
lungsgefahr zu verneinen ist. Der Senat ist davon ausgegangen, daß beide Klagemarken in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Bestandteil "Festspielhaus" geprägt seien. Die komplexe Wortmarke enthalte mehrere kennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Lebenserfahrung so aufgenommen würden, wie sie ihm entgegenträten, so daß sie gleichermaßen den Gesamteindruck der Marke bestimmten, ohne daß der Bestandteil "Festspielhaus", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als vielmehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend erscheinen werde , prägend hervortrete.
Hiergegen wendet sich der Kläger in der Revisionserwiderung mit der Begründung, die angesprochenen Verkehrskreise hätten von einem "Festspielhaus" konkrete Vorstellungen etwa im Sinne eines Theaters, in dem Festspiele stattfänden. Diesen Vorstellungen entsprächen die Örtlichkeiten nicht, an denen der Kläger seine Veranstaltungen durchführe. Für die von ihm angebotenen und eingetragenen Dienstleistungen könne nicht von einer freihaltungsbedürftigen Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgegangen werden. Dem kann nicht beigetreten werden.
Der Kläger hat seine Klage auf die für ihn eingetragenen Marken gestützt , die u.a. für die Dienstleistungen "Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes in München mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den Bereichen Fest, Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, Film-/Video-Produktion und -vorführung sowie Bewirtung von Gästen zu planen, organisieren und durchzuführen" eingetragen sind. Anhaltspunkte dafür, daß hierunter nur Veranstaltungen verstanden werden müßten, die keinesfalls in Theatern oder sonstigen Örtlichkeiten stattfinden, die dem vom Kläger herangezogenen Begriffsinhalt
entsprechen, sind nicht ersichtlich. Der Schutz der Marken erstreckt sich vielmehr auf die genannten Veranstaltungen jeder Art. Deshalb ist davon auszu- gehen, daß der Begriff "Festspielhaus" als beschreibende Angabe freihaltungsbedürftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, so daß aus Rechtsgründen von einer Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarken durch ihren jeweiligen Bestandteil "Festspielhaus" nicht ausgegangen werden kann.
Da demnach zwischen den Klagemarken und den angegriffenen Bezeichnungen nur eine geringe Markenähnlichkeit besteht und die Klagemarken allenfalls über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügen, scheidet eine Verwechslungsgefahr auch dann aus, wenn von einer Identität der Dienstleistungen, für die die Bezeichnungen verwendet werden, auszugehen ist.
2. In dem Versäumnisurteil hat der Senat ausgeführt, daß sich die geltend gemachten Ansprüche auch nicht aus §§ 5, 15 MarkenG wegen der Verletzung eines für den Kläger geschützten Unternehmenskennzeichens "Festspielhaus" oder einer Kombination dieser Bezeichnung mit anderen Angaben ergäben. Die Einwände, die der Kläger hiergegen mit der Revisionserwiderung erhebt, greifen nicht durch.

a) Soweit der Kläger ein Recht aus einer besonderen Geschäftsbezeichnung "Festspielhaus" geltend macht, fehlt es an deren originärer Schutzfähigkeit. Der Begriff "Festspielhaus" ist für Dienstleistungen im Zusammenhang mit kulturellen Darbietungen, wie sie zum Gegenstand der Tätigkeit des Klägers gehören, beschreibend und deshalb nicht unterscheidungskräftig. Der Kläger beschäftigt sich im wesentlichen mit kulturellen Darbietungen im weite-
sten Sinne, wie sie auch im Dienstleistungsverzeichnis der Klagemarken ent- halten sind. Die Revisionserwiderung macht zwar geltend, daß gerade die Art der vom Kläger angebotenen Dienstleistungen den Verkehr von der naheliegenden Annahme wegführten, die Bezeichnung "Festspielhaus" werde vom Kläger im sprachüblichen Sinn einer Angabe des Veranstaltungsorts benutzt. Hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.
Die Revisionserwiderung verweist in diesem Zusammenhang mit einer Gegenrüge auf das Vorbringen des Klägers, wonach er keine Opern- oder sonstigen Festspiele, sondern Veranstaltungen ganz anderer Art anbiete. Nach dem Klagevortrag handelt es sich dabei um Schauspielveranstaltungen mit Elementen aus Kabarett, Satire, Commedia dell'arte, Improvisationstheater, Variéte sowie Inszenierungen mit Beteiligung des Publikums. Doch auch für solche Veranstaltungen ist die Bezeichnung "Festspielhaus" als Angabe des Ortes der Darbietung beschreibend. Zwar erbringt der Kläger darüber hinaus auch weitere Dienstleistungen, die auf anderen kulturellen Gebieten liegen und für die die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht unbedingt das Verständnis einer Ortsangabe nahelegt. Dem Klägervortrag ist jedoch nicht zu entnehmen, daß die dem Theaterbereich zuzurechnenden Tätigkeiten dabei derart in den Hintergrund treten, daß der Verkehr die Bezeichnung "Festspielhaus" nicht mehr als Ortsangabe für die Theaterveranstaltungen, sondern als eine eigenständige Bezeichnung der anderen Angebote versteht.

b) Der Kläger kann für seine Bezeichnung auch nicht den Schutz einer Etablissementbezeichnung beanspruchen, also einer besonderen Geschäftsbezeichnung mit begrenztem örtlichen Schutzbereich. Denn auch insoweit müßte es sich entweder um eine unterscheidungskräftige Bezeichnung han-
deln, die ihrer Natur nach geeignet ist, für den Verkehr wie ein Name zu wirken (BGHZ 11, 214, 216 - KfA; BGH, Urt. v. 7.7.1976 - I ZR 113/75, GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel), oder um eine Bezeichnung, die Verkehrsgeltung genießt (§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Dem Begriff "Festspielhaus" kommt auch als Etablissementbezeichnung nicht die notwendige Unterscheidungskraft zu. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß auch landläufigen Wörtern Unterscheidungs- und Namensfunktion zugebilligt werden kann, wenn sie zu einem in der Umgangssprache unüblichen Gesamtbegriff kombiniert werden (BGH GRUR 1977, 165, 166 - Parkhotel). Von einer solchen Konstellation kann aber im Streitfall nicht ausgegangen werden; denn "Festspielhaus" ist bereits ein landläufiger Begriff, der dem Verkehr als Ort der Darbietung künstlerischer Leistungen geläufig ist und dem daher - auch als Etablissementbezeichnung - keine namensmäßige Unterscheidungskraft zukommt.
Die Revisionserwiderung macht zwar mit einer weiteren Gegenrüge geltend, die Bezeichnung "Festspielhaus" sei den angesprochenen Verkehrskreisen nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers "auch bekannt". Diesem Vorbringen lassen sich jedoch mangels hinreichend konkreter Angaben zur Bekanntheit und zu den maßgeblichen Verkehrskreisen die Voraussetzungen der Verkehrsgeltung nicht entnehmen, bei deren Vorliegen sich auch originär nicht schutzfähige Bezeichnungen für den Kennzeichenschutz nach §§ 5, 15 MarkenG qualifizieren können.
3. Schließlich bezieht sich die Revisionserwiderung auch erfolglos darauf , daß der Kläger seine Ansprüche in der Klageschrift auch auf §§ 1, 3 UWG
gestützt habe. Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, auf welchen konkreten Sachverhalt diese Ansprüche gestützt werden. Den Ausführungen des Klägers in der Klageschrift kann hierfür kein maßgeblicher Vortrag entnommen werden.
III. Danach war das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und waren dem Kläger die weiteren Verfahrenskosten aufzuerlegen (§ 91 Abs. 1 ZPO).
v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Fruchtsäfte. Die Klägerin zu 2 ist ein Tochterunternehmen der Klägerin zu 1. Beide Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen einer Flaschenausstattung in Anspruch.
Die Klägerin zu 1 brachte im Mai 1995 unter der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-DRINK" ein vitaminhaltiges Mehrfruchtgetränk als neues Produkt auf den Markt. Es enthält neben den herkömmlichen Inhaltsstoffen zusätzlich Ballaststoffe aus Getreide und die Vitamine C und E sowie das Provi-
tamin A. Am 9. Februar 1996 meldete die Klägerin zu 1 die nachstehend schwarz-weiß abgebildete, inzwischen eingetragene farbige Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880 "FRÜHSTÜCKS-DRINK" an:

Im Juni 1996 brachte die Beklagte einen Mehrfruchtsaft mit Ballaststoffen und dem Zusatz der Vitamine A, C und E auf den Markt. Die Flaschenetiketten sind wie nachfolgend im Klageantrag abgebildet gestaltet.
Die Klägerinnen halten das für unlauter und für eine Marken- und Firmenrechtsverletzung.
Sie haben beantragt,
I. der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, ein Fruchtsaftgetränk unter der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" mit der nachfolgend wiedergegebenen Flaschenausstattung zu vertreiben, anzubieten , feilzuhalten und/oder zu bewerben:

II. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen über den Umfang der vorstehend zu I. bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des mit dem
"FRÜHSTÜCKS-TRUNK" erzielten Umsatzes sowie der Angabe des Umfangs der Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern;
III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der aus Handlungen der vorbezeichneten Art gemäß Ziffer I. entstanden ist und künftig entstehen wird.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerinnen ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat marken-, firmen- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerinnen verneint und dazu ausgeführt:
Das Landgericht habe die Klagemarke zutreffend dahin analysiert, daß ihr Gesamteindruck von dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" geprägt werde. Gleichermaßen würden die angegriffenen Flaschenetiketten von den Wortbestandteilen geprägt. Anders als es das Landgericht gesehen habe, wer-
de der Verkehr aber bei der Identifizierung des Getränks der Beklagten die Firmenbezeichnung "DIETZ" nicht als Dachmarke vernachlässigen. Wie bei den Gattungsbegriffen "Orangensaft" oder "Guavennektar" gewinne auch die Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" in dem Etikett der Beklagten keine kennzeichnende Bedeutung. Der Begriff Trunk sei ein Synonym für Getränk. Ein Frühstückstrunk sei für jedermann sofort erkennbar ein Getränk, das für das Frühstück bestimmt sei. Die Begriffsbildung entspreche Wörtern wie "Frühstücksmilch" , "Frühstückskaffee" oder "Frühstückstee". Daû das Wort Frühstückstrunk eher einer gewählten Sprache entstamme, stehe dem nicht entgegen. Es erscheine ausgeschlossen, daû die Marke "FRÜHSTÜCKS-DRINK" das Verständnis des Verkehrs bereits dahin geprägt habe, daû dieser auch dem beschreibenden Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Danach erscheine das Firmenschlagwort "DIETZ" als einziges kennzeichnendes Wort in dem angegriffenen Etikett, das für den Verbraucher von vornherein die Annahme unmöglich mache, "FRÜHSTÜCKSTRUNK" solle nach Art einer Marke verwendet werden. Zwar müsse der Verbraucher das ihm angebotene Produkt wegen der Vielzahl anderer Angebote der Beklagten mit dem Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" identifizieren, aber nur im Rahmen der durch das Firmenschlagwort verbundenen Angebote.
Da § 14 MarkenG nur Schutz gegen eine markenmäûige Verwendung biete, erledigten sich alle weiteren Erwägungen zur Verwechslungsgefahr.
Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder einer unlauteren Rufausbeutung nach § 1 UWG begründet.
II. Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Klägerinnen aus der Klagemarke verneint, so daû es auf die Frage der Aktivlegitimation , die zunächst nur für die Markeninhaberin angenommen werden kann, nicht maûgeblich ankommt.

a) Die Revision wendet sich allerdings mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die angegriffene Bezeichnung nicht markenmäûig verwendet.
Die Frage, ob eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich - wie die Revision meint - bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäûigen Benutzung erfüllen, ist im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunächst ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwendung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens , also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 =
WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinn einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II vgl. Fezer aaO Rdn. 39a).
Ein derartiger Gebrauch der angegriffenen Ausstattung als Marke kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - im Streitfall angesichts der angegriffenen Benutzungsform in der Gestalt des von der Beklagten verwendeten Etiketts nicht ernsthaft in Frage gestellt werden; denn dem angesprochenen Verkehr tritt diese Ausstattung als Herkunftshinweis und Identifizierungsmittel für das in Frage stehende von der Beklagten vertriebene Getränk entgegen. Die ausdrückliche Verneinung einer markenmäûigen Verwendung durch das Berufungsgericht, bei der es aus den Augen verloren hat, daû nur die Ausstattung insgesamt angegriffen ist, kann deshalb keinen Bestand haben.

b) Die Verneinung der Verletzung der Klagemarke erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 ZPO). Es fehlt - wie der Senat aufgrund der vom Berufungsgericht teils auch in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen selbst beurteilen kann - an einer Verwechslungsgefahr.
Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daû ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.).
Im Streitfall handelt es sich um identische Waren. Zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke haben weder das Landgericht noch das Berufungsgericht Feststellungen getroffen. Sie kann nach den gegebenen Umständen von Hause aus als normal eingestuft werden. Zugunsten der Klägerinnen kann unterstellt werden, daû die Klagemarke aufgrund der von ihnen behaupteten Bekanntheit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt hat.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend zugrunde gelegt hat, von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daû auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.).
Hinsichtlich der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daû deren Gesamteindruck durch den Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKSDRINK" geprägt werde. Das erweist sich als frei von Rechtsfehlern. Soweit sich
die Revisionserwiderung gegen die Beurteilung wendet, kann ihr nicht beigetreten werden. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht zu diesem Punkt gestützt hat, ist von dem anerkannten Erfahrungssatz ausgegangen, daû bei Wort-/Bildzeichen wie der Klagemarke regelmäûig der Wortbestandteil den Gesamteindruck präge, weil sich der Verkehr an ihm als der einfachsten Kennzeichnungsart orientiere. Es hat des weiteren zutreffend zugrunde gelegt, daû eine Prägung der Klagemarke durch den Bestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" nur dann in Betracht komme, wenn er seiner Natur nach unterscheidungskräftig und deshalb geeignet sei, die mit ihm versehene Ware zu identifizieren und von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden. Diese Funktion hat das Landgericht dem Bestandteil angesichts seiner eigentümlichen Bildung, insbesondere wegen der ungewöhnlichen Verwendung des Wortes "DRINK", das fremdsprachig sei und in der Regel für alkoholische Getränke verwendet werde, zugesprochen. Ein Verstoû gegen Erfahrungssätze oder die Denkgesetze kann darin nicht gesehen werden; einen solchen zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf.
Den Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung hat das Berufungsgericht als von dem Wortbestandteil "DIETZ", nicht von der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" geprägt angesehen, weil es sich bei dieser Wortzusammenstellung um eine für die in Frage stehenden Waren beschreibende Angabe im Sinne eines Getränks für das Frühstück handele. Das beanstandet die Revision ohne Erfolg.
Die Revision rügt, daû das Berufungsgericht in "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine beschreibende Angabe gesehen hat, obwohl der Begriff in keinem Wörterbuch oder Sprachführer zu finden sei. Das greift nicht durch. Angesichts der in der deutschen Sprache gegebenen Möglichkeit, beliebig zusammengesetzte
Wörter zu bilden, deren begriffliche Bedeutung in der Regel für den Verkehr ohne weiteres erkennbar ist, kann es auf einen lexikalischen Nachweis einer Wortzusammenstellung nicht maûgeblich ankommen.
Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, eine beschreibende Angabe setze voraus, daû der Verkehr aus ihr die Art des so bezeichneten Produkts und seine wesentlichen Eigenschaften erkennen könne. Diese Anforderungen vernachlässigen, daû Gattungsbegriffe nicht nur die Art und die wesentlichen Eigenschaften eines Produkts bezeichnen können, sondern auch andere Merkmale, etwa die Bestimmung eines Produkts, worum es im Streitfall geht. Mit der Bestimmung eines Getränks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frühstück, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getränk dieser Bestimmung nach beschrieben.
Zu Unrecht beanstandet die Revision des weiteren, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der Möglichkeit befaût, daû die angegriffene Bezeichnung trotz ihres beschreibenden Inhalts vom Verkehr herkunftskennzeichnend verstanden werde. Diesen Aspekt hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in seine Beurteilung einbezogen, wenn es ausführt, es erscheine ausgeschlossen , daû die Marke "FRÜHSTÜCKS-DRINK" das Verständnis des Verkehrs bereits dahin geprägt habe, daû dieser auch dem beschreibenden Begriff "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" eine kennzeichnende Bedeutung beimesse. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang auch die Vorstellung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers heranziehen können (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND).
Das Berufungsgericht ist in seiner Beurteilung auch nicht deswegen widersprüchlich , weil es einerseits dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKS-DRINK" der Klagemarke Unterscheidungskraft zugebilligt, den Bestandteil "FRÜHSTÜCKS -TRUNK" der angegriffenen Bezeichnung andererseits als rein beschreibend , also nicht unterscheidungskräftig angesehen hat. Beide Bezeichnungen unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daû der Bestandteil der Klagemarke durch seinen aus der englischen Sprache stammenden Wortteil, der zudem regelmäûig im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken verwendet wird, einen Phantasiegehalt aufweist, während der Bestandteil der angegriffenen Bezeichnung sich im Rahmen üblicher deutscher Wortbildung hält. Zwar kennzeichnet das Wort "Trunk" in anderen Zusammenstellungen (z.B. Umtrunk, Trunksucht), worauf die Revision zu Recht hinweist, auch den Umgang mit alkoholischen Getränken. In Alleinstellung kommt diese Bedeutung dem Wort Trunk aber ebensowenig zu wie in der im Streitfall in Rede stehenden Zusammenstellung.
Angesichts der angegriffenen komplexen Ausstattung und des beschreibenden Inhalts kann schlieûlich auch der Annahme der Revision nicht beigetreten werden, in der Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" liege ein im geschäftlichen Verkehr verwendetes Bestellzeichen, das die Annahme einer Markenrechtsverletzung rechtfertigen könne.
Kann demnach nicht von einer Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Etiketten durch den allein eine Kollision mit der Klagemarke begründenden Bestandteil "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" ausgegangen werden, ist wegen fehlender Markenähnlichkeit eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG selbst bei unterstellter gesteigerter Kennzeichnungskraft zu verneinen, und zwar auch in der Form eines gedankli-
chen Inverbindungbringens im Sinne einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin zu 2 aus ihrem Unternehmenskennzeichen "Frühstücks-Drink GmbH" (§§ 5, 15 MarkenG) verneint. Insoweit ist zwar ohne weiteres von originärer Unterscheidungskraft des Kennzeichens auszugehen, weil dieses für ein Unternehmen keinen beschreibenden Inhalt hat. Auch im Zusammenhang mit dem Unternehmenskennzeichen fehlt es aber an einer Zeichenähnlichkeit, weil, wie vorangehend begründet ist, der Gesamteindruck der angegriffenen Ausstattung nicht durch den allein eine Kollision begründenden Bestandteil "FRÜHSTÜCKS -TRUNK" geprägt wird.
3. Das Berufungsgericht hat schlieûlich auch Ansprüche aus § 1 UWG unter den Gesichtspunkten einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder wegen unlauterer Rufausnutzung verneint. Diese Beurteilung erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerfrei.
Für die Prüfung in der Revisionsinstanz ist von einer wettbewerblichen Eigenart der Kennzeichnung der Produkte der Klägerinnen auszugehen.
Zutreffend hat das Berufungsgericht insoweit allein auf die übereinstimmenden Elemente in den einander gegenüberstehenden Aufmachungen abgestellt und die Produktidentität auûer Betracht gelassen. Soweit die Revision sich auf eine annähernd identische Produktnachahmung stützt und beanstandet , daû sich die Beklagte an die Produktinnovationen der Klägerinnen angehängt habe, hat das für die Frage einer Herkunftstäuschung infolge der Verwendung einer Ausstattung oder einer Rufausbeutung durch Anhängen an eine
Ausstattung, wie sie mit den Klageanträgen allein angegriffen ist, keine maûgebliche Bedeutung.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Aufmachungen ergäben durch die unterschiedlichen bildlichen Gestaltungen je einen abweichenden Eindruck für den Verkehr, beruht im wesentlichen auf tatrichterlicher Würdigung , die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann.
Das Berufungsgericht hat angesichts der unterschiedlichen Anmutungen der einander gegenüberstehenden Aufmachungen eine Ähnlichkeit oder eine Herkunftstäuschung für nicht gegeben erachtet. Es hat dabei Ähnlichkeiten in einzelnen Elementen, die allenfalls allgemeine Assoziationen erwecken können , für nicht ausreichend gehalten, um den durch die unterschiedlichen Wortbestandteile hervorgerufenen unterschiedlichen Eindruck zu überspielen. Das kann nicht als erfahrungswidrig angesehen werden.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Fruchtsäfte.
Die Klägerin, die am 21. Januar 1997 unter ihrer Firmenbezeichnung "Frühstücks-Drink GmbH" in das Handelsregister eingetragen wurde, ist Inhaberin der - mit Priorität vom 9. Februar 1996 - farbig eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 05 880, die nachstehend schwarz-weiß abgebildet ist

sowie der weiteren - am 29. April 1998 eingetragenen - Wort-/Bildmarke Nr. 398 23 659 "FRÜHSTÜCKS-DRINK".
Ein als "FRÜHSTÜCKS-DRINK" bezeichnetes vitaminhaltiges Mehrfruchtgetränk der Klägerin ist seit April 1995 auf dem Markt.
Die Beklagte stellte unter ihrer Herstellermarke "C. " u.a. ein vitaminisiertes, durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltiges Getränk her, das sie unter der Bezeichnung "Frühstücks-Trank" vertrieb.
Die Klägerin sieht darin eine Marken- und Firmenrechtsverletzung.
Sie hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen , vitaminisierten Getränks die Bezeichnung "Frühstücks -Trank" zu benutzen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Mit der (Sprung-)Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Landgericht hat die geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung der Klagemarken und des Unternehmenskennzeichens der Klägerin für begründet erachtet und dazu ausgeführt:
Obwohl es sich bei den Klagemarken um Wort-/Bildmarken handele, sei im Rahmen der Kollisionsprüfung auf deren jeweilige Wortbestandteile "FRÜHSTÜCKS-DRINK" abzustellen, weil bei einem Kombinationszeichen aus Wort- und Bildelementen in erster Linie dem Wortbestandteil prägende Bedeutung für das Gesamtzeichen zuzumessen sei. Diesem Wortbestandteil könne originäre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden.
So habe das Oberlandesgericht Nürnberg im der Klage vorangegangenen Verfahren der einstweiligen Verfügung zur Unterscheidungskraft des Bestandteils im Firmennamen der Klägerin ausgeführt, daß die Wortkombination hinreichend eigenartig sei, um als Name eines Unternehmens zu wirken. Es handele sich um eine Wortbildung, die es als geläufigen Begriff der deutschen Sprache bisher nicht gegeben habe. Sie gewinne ihre eigentümliche Prägung durch den Widerspruch, daß bei dem Wort "Drink" noch die Vorstellung von Alkohol mitschwinge, während es weitgehend unüblich sei, zum Frühstück alkoholische Getränke zu konsumieren. Das gelte in gleicher Weise für die Klagemarken. Ein die Kennzeichnungskraft einschränkendes Freihaltungsbedürfnis an der in Rede stehenden Bezeichnung sei nicht gegeben. Deren freie Verwendung sei nicht erforderlich, um damit ein zum Verzehr beim Frühstück bestimmtes Getränk zu bezeichnen. Auch der angesprochene Verkehr fasse die Bezeichnung - anders als das Wort Frühstücksgetränk - nicht als rein beschreibende Angabe auf.
Angesichts der gegebenen Branchenidentität und der starken Ähnlichkeit zwischen dem Wortbestandteil der Klagemarken und der angegriffenen Bezeichnung sei trotz nur schwacher Kennzeichnungskraft der Klagezeichen eine Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die Wechselwirkung der Beurteilungsfaktoren nicht zu verneinen. Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf, daß bei der konkreten Verwendungsweise der angegriffenen Bezeichnung ihre
Marke "C. " als beherrschend anzusehen sei. Die angegriffene Bezeichnung werde als Name eines bestimmten Produkts, zumindest als Zweitmarke verwendet. Darin liege ein kennzeichenmäûiger Gebrauch im Sinne von § 14 Abs. 2 und 3 MarkenG.
Darüber hinaus finde das Klagebegehren seine Stütze auch in der Verletzung der Unternehmensbezeichnung der Klägerin nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist weder wegen Markennoch wegen Firmenrechtsverletzung begründet.
1. Das Landgericht ist als Grundvoraussetzung für eine Markenrechtsverletzung vom Erfordernis eines markenmäûigen Gebrauchs der angegriffenen Bezeichnung ausgegangen und hat diesen jedenfalls im Sinne der Verwendung einer Zweitmarke bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Allerdings ist die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im geschäftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäûigen Benutzung erfüllen, im deutschen Schrifttum umstritten (vgl. die Hinweise bei Althammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in seiner Rechtsprechung zunächst ausdrücklich offengelassen (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 = WRP 1998, 763 - VENUS MULTI; BGHZ 138, 143, 157 f. - Les-Paul-Gitarren).
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwendung findet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens , also als Marke benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999, I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL angesehen (a.A. Althammer/Klaka aaO Rdn. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben. Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshandlung nach Art. 5 Abs. 1 MarkenRL und entsprechend nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt demnach voraus, daû sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 136/99 - Festspielhaus, Umdr. S. 7; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99 - FRÜHSTÜCKSDRINK I; vgl. Fezer aaO Rdn. 39a). Ein derartiger Gebrauch der in Alleinstellung angegriffenen Bezeichnung "Frühstücks-Trank" als Marke liegt - anders als in der Sache "FRÜHSTÜCKSDRINK I", in der die Bezeichnung "FRÜHSTÜCKS-TRUNK" nur in der konkreten Gestaltung des Gesamtetiketts angegriffen war - im Streitfall jedoch nicht vor. Bei seiner abweichenden Beurteilung hat das Landgericht vernachlässigt, daû es sich bei der Bezeichnung, worauf sich die Beklagte auch ausdrücklich bezogen hat, nicht um eine unterscheidungskräftige Wortzusammenstellung handelt, die vom angesprochenen Verkehr dementsprechend als Hinweis auf die Herkunft der mit ihr bezeichneten Waren verstanden wird, sondern um eine beschreibende Angabe im Sinne einer Bestimmungsangabe, die vom Verkehr, nämlich von dem angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher, auf dessen Verständnis es allein ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND), nur in diesem Sinne als ein Getränk , das zum Frühstück getrunken wird, und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es fern und das Landgericht hat dahin deutende Anhaltspunkte auch nicht festgestellt, daû der Durchschnittsverbraucher in einer beschreibenden Angabe, wie der angegriffenen Bezeichnung, einen Herkunftshinweis erblicken wird.
Es ist nicht widersprüchlich, dem Wortbestandteil "FRÜHSTÜCKSDRINK" der Klagemarken Unterscheidungskraft zuzubilligen, den Bestandteil "Frühstücks-Trank" der angegriffenen Bezeichnung dagegen als rein beschreibend , also nicht unterscheidungskräftig anzusehen. Beide Bezeichnungen unterscheiden sich in ihrer Bildung schon dadurch wesentlich, daû die Wortbestandteile der Klagemarken durch den der englischen Sprache entstammenden Wortteil, der zudem regelmäûig im Zusammenhang mit alkoholischen Getränken verwendet wird, einen gewissen Phantasiegehalt aufweist, während die angegriffene Bezeichnung sich ganz im Rahmen üblicher deutscher Wortbildung hält. Die Annahme einer beschreibenden Angabe setzt auch nicht voraus, daû der Verkehr aus ihr die genaue Art des so bezeichneten Produkts und seine wesentlichen Inhaltsstoffe entnehmen kann. Auch mit der Bestimmung eines Getränks (vorzugsweise) zum Verzehr beim Frühstück, wie es die angegriffene Bezeichnung angibt, wird das Getränk seiner Bestimmung nach beschrieben.
Auf die Frage einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es bei dieser Sachlage nicht an.
Daû die Klägerin aus ihrem markenrechtlichen Ausschlieûlichkeitsrecht (§ 14 Abs. 1 MarkenG) gegen eine derartige Bezeichnung nicht mit Erfolg vor-
gehen kann, ergibt sich auch aus § 23 Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift kann der Inhaber einer Marke nicht gegen die Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens vorgehen, das als Angabe über Eigenschaften von Waren benutzt wird, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstöût. So liegt es im Streitfall, in dem hinreichende Anhaltspunkte für einen Sittenverstoû im Sinne der genannten Vorschrift nicht gegeben sind.
2. Aus den gleichen Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus dem Firmennamen der Klägerin nach § 15 Abs. 2 MarkenG hergeleitet werden. Auch insoweit fehlt es an einer kennzeichenmäûigen Verwendung der angegriffenen Bezeichnung, und es greift die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG ein.
III. Danach war auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Beide Parteien stellen Schreibgeräte her und vertreiben diese. Die Klägerin bringt seit Anfang der 90er Jahre in Deutschland die Schreibgeräteserie "P. D. " auf den Markt, die aus Füllhalter, Roller-Pen, Kugelschreiber und Drehbleistift besteht. Diese lehnt sich in der Gestaltung an die bereits in den 20er Jahren mit großem Erfolg vertriebene "D. "-Serie an.
Die mit der Klägerin verbundene P. Pen Products (GB) ist Inhaberin der nachstehend abgebildeten dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 (an-
gemeldet am 23.1.1997) und Nr. 398 70 850 (angemeldet am 9.12.1998). Beide Marken sind für Schreib-, Zeichen- und Markierungsgeräte eingetragen, die ältere Marke Nr. 397 02 632 u.a. auch für Tinten, Schreibwaren und Büroartikel (ausgenommen Möbel).

Nur bei der jüngeren Marke Nr. 398 70 850 ist der Anmeldung eine Beschreibung beigefügt. Aus dieser ergibt sich u.a., daß die Marke Schutz für das obere Abschlußstück eines Gerätes zum Schreiben, Zeichnen oder Markieren beansprucht.
Die Beklagte bietet in Deutschland eine Schreibgeräteserie (Füllhalter, Roller-Pen und Kugelschreiber) unter der Bezeichnung "L. " an, wobei sie den als Anlage P 18 (in Farbkopie) vorgelegten Prospekt verwendet. Nachfolgend sind einzelne dieser Schreibgeräte als Beispiele wiedergegeben:

a) TY-200SB:


b) CH-211SB:


c) "Dance":


d) TY-108SS:


e) TY-106SS:

f) TY-101SS:

Die Klägerin nimmt die Beklagte - soweit im Revisionsverfahren nach nur teilweiser Annahme ihrer Revision noch von Bedeutung - wegen zahlreicher in ihrem Farbprospekt wiedergegebener Kugelschreiber, die jeweils ein säulenförmiges Abschlußstück besitzen, auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz in Anspruch. Sie stützt ihre Klage - mit Ermächtigung der P. Pen Products (GB) - auf Ansprüche aus den eingetragenen dreidimensionalen Marken. Das säulenförmige Abschlußstück der beanstandeten Schreibgeräte diene deren Kennzeichnung und sei mit den Klagemarken verwechselbar. Weiter macht die Klägerin Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz geltend. Die "D. "-Stifte wiesen eine hohe wettbewerbliche Eigenart auf. Die Beklagte versuche, mit der systematischen Nachahmung aller wesentlichen Gestaltungsmerkmale dieser Schreibgeräte eine Herkunftstäuschung herbeizuführen und ihren besonderen Ruf auszubeuten. Mit dem Modell "D. " seien in Deutschland von 1995 bis 1998 Umsatzerlöse von insgesamt 2.376.000,-- DM erzielt worden; die Werbeaufwendungen für Schreibgeräte der Marke "P. " hätten allein 1997 und 1998 insgesamt 1.543.000,-- DM betragen.
In den Vorinstanzen hat die Klägerin weitergehend mit Ermächtigung der mit ihr verbundenen P. Pen B.V. (NL) auch aus deren Rechten aus dem Geschmacksmuster Nr. DM/015 534 geklagt und ihre Anträge auf alle in dem Farbprospekt gemäß Anlage P 18 abgebildeten Schreibgeräte (d.h. auch solche ohne säulenförmiges Abschlußstück) bezogen.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter Androhung von näher bezeichneten Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , Schreibgeräte entsprechend der Abbildung in der Anlage zum Klageantrag (die dem Prospekt der Beklagten gemäß Anlage P 18 entspricht) in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen. Weiter hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung zu verurteilen und ihre Schadensersatzpflicht festzustellen.
Die Beklagte hat sich gegenüber den markenrechtlichen Ansprüchen auf ihre nachstehend abgebildete, u.a. für Schreibgeräte eingetragene, dreidimensionale Marke Nr. 398 06 929 (angemeldet am 10.2.1998) berufen, deren Gegenstand die Grundform der beanstandeten Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück ist:

Die Beklagte hat gegen die Klägerin Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 100.000,-- DM erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilurteil nur teilweise entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Es hat der Beklagten verboten, Schreibgeräte , insbesondere Kugelschreiber, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten , zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen, bei denen das obere Abschlußstück säulenartig geformt ist, wie es bei den im Urteilsausspruch im einzelnen bezeichneten, in der Anlage zum Klageantrag abgebildeten Modellen der Fall ist. Bezogen auf solche Handlungen hat das Landgericht die Beklagte auch zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Die Klägerin hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt, mit der sie allerdings Ansprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht mehr weiterverfolgt hat. Der Senat hat die Revision nur hinsichtlich der Klageanträge, die Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück betreffen, angenommen. Im Umfang der Annahme erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung der vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten. Die Beklagte beantragt, die Revision auch insoweit zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Klägerin keine Ansprüche aus den dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 und Nr. 398 70 850 geltend machen könne, weil die Beklagte diese Marken durch das Angebot und den Vertrieb ihrer Kugelschreiber mit säulenförmigen Abschlußstücken nicht verletzt habe. Dazu hat es ausgeführt:
Der weit überwiegende Teil der beanstandeten Schreibgeräte mache von der als Marke eingetragenen Form keinen kennzeichnenden Gebrauch, d.h. nicht in einer Weise, die von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft der Ware angesehen werde. Bei den Schreibgeräten der Be-
klagten bilde die Form eines säulenartig verzierten Zylinders lediglich einen funktionalen Bestandteil der Ware, nämlich das obere Abschlußstück. Ein kennzeichnender Gebrauch liege jedoch nur vor, wenn gerade der Teil einer beanstandeten Ware, der für sich der als Marke eingetragenen Form entspreche oder ähnele, nach der Gesamtwirkung der Ware noch als Kennzeichnungsmittel aufgefaßt werde, etwa weil er besonders hervorgehoben erscheine. Danach könne hier den säulenförmigen Abschlußstücken nur bei 14 der beanstandeten Schreibgeräte eine Kennzeichnungsfunktion zugebilligt werden. Dies seien diejenigen Kugelschreiber, die - abgesehen von dem Abschlußstück - hinsichtlich Form, Farbe und Verzierungen eher schlicht gehalten seien, so daß bei diesen das Abschlußstück nach dem Gesamteindruck deutlich hervortrete und dementsprechend als Kennzeichnungsmittel wahrgenommen werden könne. Dabei handele es sich um folgende im Prospekt abgebildete Schreibgeräte: Auf Seite 8 um die Modelle TY-107SS, TY-109SS, auf Seite 9 um die Modelle TY-102SS, TY-106SS (= im Tatbestand abgebildetes Prospektbeispiel e), TY-108SS (= Prospektbeispiel d), Modell Seite 9 des Prospekts/unterste Abbildung (Bezeichnung auf der Prospektkopie abgedeckt), auf Seite 12 um die Modelle TY107GTS , TY-109GTS, TY-110GTS, TY-111GTS sowie auf Seite 24 um die Modelle TY-101G, TY-102SS, TY-101SG und TY-101SS (= Prospektbeispiel f).
Bei allen anderen Kugelschreibern der Beklagten gehe das säulenförmige Abschlußstück wegen auffälliger weiterer Gestaltungsmerkmale (wie Ornamenten , Ringen und farblichen Absetzungen) im Gesamterscheinungsbild unter und habe demzufolge aus der Sicht des Betrachters keine herkunftskennzeichnende Funktion.
Hinsichtlich aller Kugelschreiber der Beklagten fehle es jedenfalls, auch wenn deren säulenförmige Abschlußstücke als kennzeichnend angesehen würden , trotz gegebener Warenidentität an einer Verwechslungsgefahr.
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei eher gering. Säulenförmige Abschlußstücke seien bei Schreibgeräten in der Zeit vor dem 2. Weltkrieg ein im Trend liegendes, verbreitetes Gestaltungsmittel des Art déco gewesen. Solche Abschlußstücke seien zwar in den letzten Jahrzehnten bis zum Wiederaufgreifen des "D. " durch die Klägerin nicht mehr verwendet worden, so daß der Verkehr der eingetragenen Form durchaus eine die Herkunft kennzeichnende Originalität beimesse, soweit sie als hervorgehobenes Abschlußstück eines Schreibgeräts verwendet werde. Da es sich aber bei säulenförmigen Abschlußstücken im allgemeinen um historische, an sich gemeinfreie Gestaltungsmittel handele, dürften diese - auch wenn sie in Vergessenheit geraten seien - nicht im Wege des Markenschutzes für eine einzige Person monopolisiert werden. Zwar bestehe kein die Eintragung hinderndes umfassendes Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, der Schutzbereich der Marke dürfe aber nicht so weit gezogen werden, daß es anderen Herstellern unmöglich gemacht werde, sich des historischen Gestaltungsmittels des säulenförmigen Abschlußstücks zu bedienen.
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke habe auch nicht infolge großer Verkehrsbekanntheit eine wesentliche Stärkung erfahren. Aus den von der Klägerin dargelegten hohen Umsätzen und Werbeaufwendungen folge das nicht, da zum einen nicht feststehe, zu welchem Anteil diese gerade auf die Schreibgeräte mit säulenförmigem Abschlußstück entfielen, und zum anderen auch aus einer - unterstellten - Bekanntheit derartiger Schreibgeräte nicht folge, daß diese gerade auf das Abschlußstück und nicht etwa auf den von der Klägerin in
ihrem aktuellen Katalog als gemeinsames Merkmal hervorgehobenen sog. Pfeil-Clip (mit Gravur und Spitze) zurückzuführen sei.
Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil der Grad der Markenähnlichkeit als zu gering anzusehen sei.
II. Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die von der Klägerin mit Ermächtigung der Markeninhaber geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche wegen Verletzung der dreidimensionalen Marken Nr. 397 02 632 und Nr. 398 70 850 (§ 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG) unbegründet sind. Hinsichtlich der jüngeren - am 9. Dezember 1998 angemeldeten - Marke gilt das schon deshalb, weil diese prioritätsjünger ist als die - bereits am 10. Februar 1998 angemeldete - Marke der Beklagten Nr. 398 06 929, deren Gegenstand die Grundform der beanstandeten Kugelschreiber mit säulenförmigem Abschlußstück ist (§ 6 Abs. 2 MarkenG). Aber auch die prioritätsälteste - am 23. Januar 1997 angemeldete - Marke der P. Pen Products (GB) Nr. 397 02 632 wird durch das Angebot und den Vertrieb der angegriffenen Kugelschreiber nicht verletzt.
1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , daß markenrechtliche Ansprüche bei dem weit überwiegenden Teil der beanstandeten Schreibgeräte schon deshalb ausscheiden, weil bei diesen die Gestaltung der Abschlußstücke nicht als Gebrauch einer dreidimensionalen Kennzeichnung anzusehen sei.

a) Eine Verletzung des Rechts aus einer dreidimensionalen Marke durch eine Warengestaltung kann nur angenommen werden, wenn diese auch der
Unterscheidung der Waren des Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist in Art. 5 Abs. 1 MarkenRL - der durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG umgesetzt worden ist - ein ausschließliches Recht des Markeninhabers vorgesehen worden, um den Schutz seiner spezifischen Interessen zu ermöglichen , d.h. um sicherzustellen, daß die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Die Ausübung des Markenrechts muß daher auf Fälle beschränkt bleiben, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. Der Markeninhaber kann danach auch die Benutzung eines mit der Marke identischen Zeichens für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nicht verbieten, wenn diese Benutzung im Hinblick auf die Funktionen der Marke seine Interessen als Markeninhaber nicht beeinträchtigen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, WRP 2002, 1415, 1419 Tz. 51 ff. = MarkenR 2002, 394 - Arsenal Football Club plc; vgl. weiter BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I, m.w.N.).

b) Es ist im wesentlichen Aufgabe des Tatrichters zu beurteilen, ob eine angegriffene Warengestaltung als Ganze oder in einzelnen Teilen herkunftshinweisend ist und somit eine Verletzung der Rechte des Markeninhabers in Betracht kommt. Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision seine Annahme rechtsfehlerfrei begründet, daß dies bei denjenigen Schreibgeräten der Beklagten nicht der Fall ist, die nicht wie die 14 anderen, näher bezeichneten Geräte eher schlicht gehalten sind.

Bei der Beurteilung, ob die Abschlußstücke der beanstandeten Schreibgeräte , obwohl sie nur Teil der Warengestaltung sind, für sich genommen als Herkunftshinweis anzusehen sind, kommt es allein auf das Verständnis des angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers an (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS -DRINK II). Dabei entspricht es der Lebenserfahrung, daß der Verkehr eine Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern als Ganze so aufnimmt, wie sie sich ihm darstellt. Der Durchschnittsverbraucher abstrahiert in aller Regel nicht die Form einer Ware von ihrer sonstigen Gestaltung. Die Raumform der Ware als Ganzer oder in einzelnen Bestandteilen kann deshalb nur dann als herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit den anderen Elementen der Aufmachung ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - MarlboroDach ; vgl. weiter Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 94; Ströbele, MarkenR 2001, 106, 117; ders., Festschrift Erdmann, 2002, S. 491, 500 f.; Krüger ebd. S. 357, 369 f.; Hager, GRUR 2002, 566, 569). Auch eine ausgeprägtere Raumform eines Bestandteils der Ware kann in ihrer Wirkung im Rahmen der Gesamtaufmachung durch andere Gestaltungselemente überlagert werden.
Das Berufungsgericht hat demgemäß entgegen der Ansicht der Revision zu Recht darauf abgestellt, wie das Abschlußstück in der Gesamtgestaltung der Schreibgeräte der Beklagten aufgenommen wird, und berücksichtigt, daß bei den Schreibgeräten der Beklagten - abgesehen von den 14 eher schlicht ge-
haltenen Schreibgeräten - die Form des Abschlußstücks aufgrund auffälliger weiterer Gestaltungsmerkmale im Gesamterscheinungsbild zurücktritt.
Für die Beurteilung des Berufungsgerichts spricht zudem, daß der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffaßt, weil es dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. dazu auch EuG, Urt. v. 7.2.2002 - Rs. T-88/00, GRUR Int. 2002, 531, 534 Tz. 37 f. - Mag Lite - Taschenlampen; Urt. v. 9.10.2002 - Rs. T-36/01, Tz. 22 ff. [zu einem Glasmuster]; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Ströbele, GRUR 2001, 658, 665 f.; Plaß, WRP 2002, 181, 186; vgl. weiter Osterloh, Festschrift Erdmann, 2002, S. 445, 451).
Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2002, 171, 174 - Marlboro-Dach). Dafür ist hier aber nichts dargetan. Ebensowenig kann davon ausgegangen werden, daß die säulenförmige Gestaltung des Abschlußstücks bei den Schreibgeräten im Verkehr in einem Umfang als Herkunftshinweis auf die Klägerin bekannt geworden ist, daß dies das Verständnis der Aufmachung der beanstandeten Schreibgeräte beeinflussen könnte (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung).
2. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die säulenförmigen Abschlußstücke bei den 14 eher schlicht gehaltenen Schreibgeräten der Beklagten kennzeichenmäßig verwendet worden sind. Diese tatrichterliche Beurteilung ist rechtsfehlerfrei, auch wenn im Tatsächlichen manches für die Ansicht der Revisionserwiderung spricht, daß der Verkehr unter den gegebenen Umständen eine solche Warenform nicht ohne weiteres als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen auffaßt.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß bei den 14 näher bezeichneten Kugelschreibern, bei denen es von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch des Abschlußstücks ausgegangen ist, eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.
Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 343 = WRP 2002, 326 - ASTRA/ESTRAPUREN ; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV). Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen Klagemarke (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE).

a) Die Klagemarke Nr. 397 02 632 hat eine dreidimensionale säulenarti- ge Raumform zum Gegenstand. Aus dem Markenregister ergibt sich nicht, daß die Marke bestimmungsgemäß bei den im Warenverzeichnis aufgeführten Waren in einer konkret bezeichneten Weise, insbesondere zur Gestaltung des Abschlußstücks von Schreibgeräten in dieser Form, verwendet werden soll, zumal im Warenverzeichnis außer Schreib-, Zeichen- und Markierungsgeräten auch zahlreiche andersartige Waren aufgeführt sind. Für den Schutzumfang ist nur von der Marke auszugehen, wie sie eingetragen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO ; Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1). Es ist dafür ohne Bedeutung, wie die Klägerin selbst die Marke für ihre Waren benutzt (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu).

b) Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke Nr. 397 02 632 ist auch in Bezug auf Schreibgeräte als normal anzusehen. Da die Klagemarke nicht lediglich einen Bestandteil von Schreibgeräten, wie sie im Warenverzeichnis aufgeführt sind, wiedergibt, kann ihre Kennzeichnungskraft - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit der Begründung als eher gering eingestuft werden, daß die geschützte Raumform in früherer Zeit ein verbreitetes Mittel zur Gestaltung des Abschlußstücks von Schreibgeräten gewesen sei. Die Marke ist als geschützte Raumform zudem keine einfache Gestaltung, sondern - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat - durch einen besonderen, durchdachten Aufbau gekennzeichnet.
Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung ist nicht festgestellt ; sie wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Eine erhöhte Kennzeichnungskraft kann etwa angenommen werden, wenn ein Zeichen im
Verkehr durch umfangreiche Benutzung als Marke, d.h. als Mittel, die betroffene Ware von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden, an Bekanntheit gewonnen hat (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - Rs. C-299/99, GRUR 2002, 804, 808 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips). Auch wenn mit dem Beru- fungsgericht unterstellt wird, daß die von der Klägerin vertriebenen Stifte als Waren bekannt sind, bedeutet dies deshalb noch nicht, daß damit in gleicher Weise die Bekanntheit der als Marke geschützten Raumform in ihrer Funktion als Herkunftshinweis gesteigert worden ist. Dagegen spricht die vom Berufungsgericht dargelegte Möglichkeit, daß die Schreibgeräte der Klägerin an anderen Zeichen (vor allem dem gemeinsamen Merkmal des sog. Pfeil-Clips) erkannt werden, sowie der Umstand, daß die als Marke geschützte Raumform bei ihrer Verwendung zur Gestaltung der Abschlußstücke von Schreibgeräten nicht ohne weiteres als Herkunftshinweis verstanden wird.

c) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daß die Markenähnlichkeit im Rechtssinn bei den sich gegenüberstehenden Zeichen gering ist.
(1) Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. BGH GRUR 2002, 342, 343 - ASTRA/ESTRA-PUREN, m.w.N.). Die Ähnlichkeit einer Marke mit einem angegriffenen Zeichen kann nur in bezug auf die konkrete Form, in der dieses verwendet wird, festgestellt werden (vgl. BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO). Maßgebend sind dabei im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 806 Tz. 30 - Philips; BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE), nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkma-
len, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE).
(2) Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die sich gegenüberstehenden Zeichen seien nur in geringem Maß ähnlich, mit einem Vergleich des Aufbaus der Formen und ihres Gesamteindrucks begründet. Dazu hat es ausgeführt : Die Grundform der Klagemarke bestehe aus einem (geraden) Zylinder, der sich im oberen Teil verbreitere; zugleich seien am oberen und unteren Ende jeweils zwei Ringe, jedoch in unterschiedlichem Abstand voneinander und vom jeweiligen Ende der Säule, angebracht. Die Form erhalte dadurch einen durchdachten Aufbau. Das angegriffene Abschlußstück vermittle dagegen im Gesamteindruck ein von der Klagemarke durchaus zu unterscheidendes Bild. Es habe eine sich in der Mitte gleichmäßig verjüngende Grundform, an deren oberen und unteren Ende jeweils die gleiche Anordnung von drei Ringen angebracht sei, wodurch eine Symmetrie zur gedachten Mittelquerachse entstehe.
Diese tatrichterliche - im Revisionsverfahren ohnehin nur eingeschränkt überprüfbare (vgl. BGH GRUR 1999, 583, 584 f. - LORA DI RECOARO) - Beurteilung ist rechtsfehlerfrei. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übergangen, daß beide Zeichen übereinstimmend eine säulenförmige Grundform aufweisen, berücksichtigt nicht, daß mit einer solchen Verallgemeinerung von Merkmalen der markenrechtlich relevante Ähnlichkeitsbereich verlassen wird und der Markenschutz auf allgemeine ästhetische Grundformen erstreckt werden soll, die nicht schutzfähig sind (vgl. dazu auch EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78 - Philips; BGH GRUR 2000, 888, 889 - MAG-LITE).

d) In der Abwägung der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren ist die danach nur in Betracht kommende Marken-
ähnlichkeit zu gering, um eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinn zu begründen , auch wenn die Klagemarke Nr. 397 02 632 normale Kennzeichnungskraft besitzt und die Warenidentität ins Gewicht fällt (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Bei dieser Beurteilung ist mit zu berücksichtigen, daß sich der Schutz des Markenrechts auch bei einer dreidimensionalen Marke vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke richtet, nicht gegen die Übernahme ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (vgl. dazu auch - zur Übernahme technischer Lösungen oder Gebrauchseigenschaften - EuGH GRUR 2002, 804, 809 Tz. 78 - Philips).
B. I. Das Berufungsgericht hat auch die Ansprüche der Klägerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz, die sich gegen das Angebot und den Vertrieb der Schreibgeräte der Beklagten mit säulenförmigem Abschlußstück richten, als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Den "D. "-Kugelschreibern und -Drehbleistiften könne in ihrer Gesamtheit eine wettbewerbliche Eigenart nicht abgesprochen werden. Die Stifte verfügten jedenfalls bei den Verkehrskreisen, die an teuren Schreibgeräten interessiert seien, über den Ruf besonderer Qualität und Exklusivität. Die Eignung der Stifte, auf die betriebliche Herkunft und die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen, werde jedoch in erster Linie durch den charakteristischen "Pfeil-Clip" (mit Gravur und dreieckiger Spitze) in Verbindung mit dem säulenförmigen Abschlußstück begründet. Dagegen gehörten die übrigen Merkmale der Stifte - insbesondere deren Grundform und die Anordnung der verschiedenen Ringe - zu den bei Schreibgeräten üblichen Gestaltungsmitteln; sie trügen daher zur wettbewerblichen Eigenart der Stifte jedenfalls nicht nennenswert bei. Gerade den sog. Pfeil-Clip habe die Beklagte nicht übernommen; bei der Ge-
staltung des Abschlußstücks habe sie einen gewissen Abstand vom Vorbild der Klägerin eingehalten.
Der Beklagten sei weiter nicht vorzuwerfen, daß sie eine Vielzahl von Kugelschreibern mit dem beanstandeten Abschlußstück versehen habe. Dabei gehe es nicht um eine gleichzeitige systematische Annäherung an mehrere wettbewerblich eigenartige Vorbilder, sondern lediglich um unterschiedliche Varianten der Annäherung an dasselbe Vorbild. Die wettbewerblichen Interessen der Klägerin würden dadurch nicht weitergehend als durch die Annäherung als solche beeinträchtigt. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung sei nicht nur wegen der unterschiedlichen Gestaltung der Stifte, sondern auch deshalb zu verneinen , weil die Schreibgeräte der Beklagten schon wegen des großen Preisunterschieds nicht mit der Klägerin in Verbindung gebracht würden. Auch eine Beeinträchtigung des besonderen Rufes der Klägerin sei nicht zu befürchten. Jeder, der den "D. "-Kugelschreiber der Klägerin kenne und mit ihm einen besonderen Ruf verbinde, werde an dem deutlich anderen Clip und dem ebenfalls abweichend gestalteten oberen Abschlußstück der beanstandeten Kugelschreiber sofort erkennen, daß diese nicht von der Klägerin stammen könnten. Dies gelte auch, wenn er die Kugelschreiber nur in der Hand eines Dritten sehe.
Die von der Beklagten vorgenommene Annäherung an die Schreibgeräte der Klägerin sei damit noch als ein - wettbewerbsrechtlich zulässiger - Versuch zu werten, an einem von der Klägerin eingeleiteten Trend teilzunehmen, nämlich der "Wiederentdeckung" von Art déco-Formen in diesem Produktbereich.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Klä-
gerin aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (§ 1 UWG) verneint.
1. Durch die sondergesetzliche Regelung des § 14 MarkenG werden Ansprüche aus § 1 UWG nicht von vornherein ausgeschlossen. Neben Ansprüchen aus Markenrecht können Ansprüche aus § 1 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud). So liegt der Fall hier, weil sich die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche aus Markenrecht und ihre behaupteten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz auf verschiedene Schutzgegenstände beziehen.
Die Klägerin hat ihre markenrechtlichen Ansprüche darauf gestützt, daß zwischen den für sie eingetragenen Marken, die (abstrakte) Raumformen darstellen , und der Gestaltung der Abschlußstücke bei den beanstandeten Schreibgeräten eine Verwechslungsgefahr bestehe. Mit ihren Ansprüchen aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz macht sie dagegen geltend, daß die Beklagte durch den Vertrieb der beanstandeten Schreibgeräte unlauter handele, weil diese Nachahmungen von Schreibgeräten der erfolgreichen "D. "-Serie seien. Gegenstand dieses Klagevorbringens ist demgemäß nicht der Vorwurf der unlauteren Annäherung an fremde Kennzeichnungen, sondern der Vorwurf der Ausnutzung eines für die "D. "-Kugelschreiber und -Drehbleistifte als konkrete Erzeugnisse erworbenen Rufs besonderer Qualität und Exklusivität.
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Übernahme einer Gestaltungsform, die nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz
steht, nach § 1 UWG wettbewerbswidrig sein kann, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 444 = WRP 2001, 534 - Viennetta, jeweils m.w.N.). Eine solche wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, daß die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel , m.w.N.).
3. Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz stehen der Klägerin danach schon deshalb nicht zu, weil die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Merkmale , aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart der "D. "-Stifte ergibt, bei den beanstandeten Schreibgeräten nicht übernommen hat.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, daß den "D. "-Kugelschreibern und -Drehbleistiften als solchen zwar wettbewerbliche Eigenart zukomme, diese aber in erster Linie durch den charakteristischen "Pfeil-Clip" (mit Gravur und dreieckiger Spitze) in Verbindung mit dem säulenförmigen Abschlußstück begründet werde, ist als tatrichterliche Beurteilung - entgegen der Auffassung der Revision - nicht widersprüchlich, sondern nachvollziehbar und rechtsfehlerfrei. Die Klägerin hat ihre Behauptung, daß die "D. "-Schreibgeräte auch durch ihre sonstige Form ein "eigenes Gesicht" hätten, nicht durch konkrete Ausführungen belegt. Die pauschale Verweisung auf einen Aktenordner mit den Abbildungen einer Vielzahl abweichender Gestaltungen genügte dafür nicht.
Die Klägerin hat auch nicht begründet, warum die Abmessungen der "D. "Schreibgeräte , die bei den beanstandeten Schreibgeräten übernommen sein sollen, für die wettbewerbliche Eigenart bedeutsam seien.

b) Die danach für die wettbewerbliche Eigenart der "D. "-Schreibgeräte maßgeblichen Merkmale fehlen bei den beanstandeten Schreibgeräten. Diese weisen den charakteristischen "Pfeil-Clip" nicht auf. Das säulenförmige Abschlußstück der "D. "-Schreibgeräte hat die Beklagte bei ihren Schreibgeräten nicht in seiner besonderen Ausgestaltung übernommen. Wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit den markenrechtlichen Ansprüchen ausgeführt hat, unterscheidet sich die Form der Abschlußstücke bei den beanstandeten Schreibgeräten erheblich und für den Gesamteindruck wesentlich von der Form der Abschlußstücke der "D. "-Schreibgeräte. Wettbewerbsrechtlichen Schutz für den Gedanken, ein Schreibgerät mit einem säulenförmigen Abschlußstück zu versehen, kann die Klägerin nicht beanspruchen, auch wenn sich die Beklagte durch die Übernahme dieses Gedankens einen Trend zunutze machen sollte, den die Klägerin mit der Gestaltung der "D. "-Schreibgeräte eingeleitet hat.
C. Die Revision war danach auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher