Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2012 - I ZR 86/10

bei uns veröffentlicht am19.04.2012
vorgehend
Landgericht Bielefeld, 16 O 52/09, 09.09.2009
Oberlandesgericht Hamm, 4 U 175/09, 23.03.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 86/10 Verkündet am:
19. April 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Pelikan
Gemeinschaftsmarkenverordnung Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b; MarkenG § 14

a) Hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen Ansprüche aus verschiedenen
Kennzeichenrechten alternativ verfolgt, ist ein gerichtlicher Hinweis auf die
Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennzeichenrechte
nicht deshalb entbehrlich, weil das Gericht die Ansprüche für unbegründet
hält.

b) Der Geschäftsführer einer GmbH haftet regelmäßig für eine Markenverletzung
auch persönlich, die in der Verwendung der Firma der juristischen Person
liegt.
BGH, Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage im Umfang der im Revisionsverfahren verfolgten Klageanträge zu 1 bis 4 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, die Pelikan Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG, gehört zu den größten Papier-, Büro- und Schreibwarenherstellern Deutschlands. Sie ist Inhaberin der Wortmarken Nr. 677564 „Pelikan“ (Priorität 28. November 1942, eingetragen für Lehrmittel) und Nr. 85195 „PELIKAN“ (Priorität 12. April 1905, eingetragen für Lehrmittel ausgenommen Apparate). Sie ist weiterhin Inhaberin der nachfolgenden Marken: - der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 2033253, die mit Priorität vom 20. November 1992 für Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) eingetragen ist: - der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 179242, die über eine Priorität vom 1. April 1996 verfügt und für Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) eingetragen ist: - der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 179226 (Priorität 1. April 1996), die für Erziehung und Ausbildung registriert ist: - der deutschen Bildmarke Nr. 1014333, die seit dem 17. Februar 1981 für Lehrmittel (ausgenommen Apparate) eingetragen ist:
2
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, ist die Musikschule Pelikan GmbH (nachfolgend Beklagte). Sie ist im Februar 2003 errichtet worden und betreibt in Minden eine private Musikschule, in der Instrumental - und Gesangsunterricht angeboten wird. Die Beklagte schaltete unter dem Domainnamen „musikschule-pelikan.de“ den nachfolgenden Internetauftritt :
3
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Unternehmensbezeichnung der Beklagten und des Domainnamens eine Verletzung ihrer bekannten Kennzeichenrechte. Sie hat behauptet, sie biete seit langer Zeit Unterrichtshilfen für Lehrer im Grundschulbereich an.
4
Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung, das Zeichen „Pelikan“ in Alleinstellung und/oder als Bestandteil eines kombinierten Zeichens und als Domainnamen zu benutzen, sowie auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
5
Das Berufungsgericht hat die im ersten Rechtszug erfolgreiche Klage abgewiesen (OLG Hamm, Urteil vom 23. März 2010 - 4 U 175/09, juris).
6
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision beantragt die Klägerin, 1. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr den Ausdruck „Musikschule Pelikan“ als geschäftliche Bezeichnung einer Musikschule und/oder als Zeichen für Dienstleistungen einer Musikschule zu benutzen;
b) im geschäftlichen Verkehr den Domainnamen „musikschule-pelikan.de“ als geschäftliche Bezeichnung einer Musikschule und/oder als Zeichen für Dienstleistungen einer Musikschule zu benutzen; 2. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird, soweit diese Handlungen ab dem 11. Januar 2005 erfolgten; 3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird, soweit diese Handlungen vor dem 11. Januar 2005 erfolgten; 4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über die von der Beklagten zu 1 seit deren Bestehen erzielten Umsätze zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines chronologisch zu ordnenden Verzeichnisses, in dem die Umsätze monatlich, nach dem jeweils tätigen Musiklehrer geordnet, aufgeführt sind.
7
Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat das Verbotsbegehren der Klägerin als unbestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen, weil die Klägerin die Ansprüche aus den verschiedenen Kennzeichenrechten wahlweise zur Entscheidung gestellt habe.
9
In der Sache gehe das beantragte Verbot zu weit. Die Beklagten hätten die Bezeichnung „Pelikan“ nicht in Alleinstellung benutzt. Für ein Schlechthinverbot sei auch deshalb kein Raum, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Verwendung von „Pelikan“ auch in Kombination mit weiteren Zusätzen eine Verwechslungsgefahr begründe. Es bliebe deshalb für das beantragte Verbot allenfalls die konkrete Verletzungsform gestützt auf ein bestimmtes Kennzeichenrecht.
10
Aus den Gemeinschaftsmarken könne die Klägerin den Unterlassungsantrag nicht herleiten, weil diese keine Abwehrrechte gegen die Verwendung eines Zeichens als Firma gewährten. Bei den deutschen Marken sei in erster Linie von der Wortmarke Nr. 677564 „Pelikan“ auszugehen. Zwischen dieser Marke und den angegriffenen Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Beklagten hätten die angegriffenen Zeichen zwar markenmäßig benutzt. Zwischen den Waren „Lehrmittel“, für die die Klagemarke eingetragen sei, und der Dienstleistung „Musikunterricht“, für die die beanstandeten Zeichen verwendet worden seien, bestehe keine Ähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
11
Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten aufgrund des Bekanntheitsschutzes der Kennzeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG scheiterten ebenfalls. Die Klägerin habe nichts dazu vorgetragen, dass die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der bekannten Kennzeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutze oder beeinträchtige. Die übrigen Marken gewährten der Klägerin keinen weitergehenden Schutz.
12
Auch auf die Unternehmensbezeichnung könne die Klägerin ihr Verbotsbegehren nicht mit Erfolg stützen. Die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG scheitere an einer absoluten Branchenunähnlichkeit. Ein Anspruch aus § 15 Abs. 3 und 4 MarkenG komme wegen fehlender Rufausbeutung oder Rufschädigung nicht in Betracht.
13
Mangels Rechtsgutverletzung seien die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche ebenfalls nicht begründet. Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen sei der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 wegen der Firmierung der Beklagten zu 1 schon deshalb ausgeschlossen, weil dieser als Geschäftsführer die Firmierung der Gesellschaft nicht ändern könne.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Beurteilung, das Klagebegehren sei nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist nicht verfahrensfehlerfrei getroffen.
15
1. Die Revision ist auf die Anfechtung des Berufungsurteils beschränkt, soweit das Berufungsgericht die Klage im Umfang der „Insbesondere“-Teile der Verbotsanträge und der hierauf bezogenen Annexanträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung abgewiesen hat. Die Abwei- sung der in den Vorinstanzen verfolgten Klageanträge in dem darüber hinausgehenden Umfang - die Klageanträge richteten sich auch gegen eine Verwendung des Zeichens „Pelikan“ in Alleinstellung und/oder als Bestandteil eines kombinierten Zeichens und gegen die Anmeldung und Benutzung des Zeichens „Pelikan“ als Domainnamen - nimmt die Revision hin.
16
2. Die Klage ist in dem in der Revisionsinstanz weiterverfolgten Umfang nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Das folgt entgegen der Ansicht der Revision allerdings nicht schon daraus, dass die Klägerin die verschiedenen streitgegenständlichen Schutzrechte in den Vorinstanzen kumulativ geltend gemacht hat. Dem Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeichnen, ist die Klägerin jedoch in der Revisionsinstanz dadurch nachgekommen, dass sie hilfsweise angegeben hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Ansprüche auf die verschiedenen Kennzeichenrechte stützt.
17
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f. - Reinigungsarbeiten). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2005, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 - Kinder II; zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk).
18
Im Streitfall liegen danach insoweit unterschiedliche Streitgegenstände vor, als die Klägerin aus ihren verschiedenen Marken und ihrem Unternehmenskennzeichen vorgeht. Dagegen bilden die Ansprüche wegen Verletzung eines Markenrechts nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG einen einheitlichen Streitgegenstand; dasselbe gilt für den Schutz einer geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 32 = WRP 2012, 716 - OSCAR).
19
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände in erster Instanz und im Berufungsverfahren nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht hat. Das folgt aus der Auslegung des Klagevorbringens.
20
Dafür, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände im Wege kumulativer Klagehäufung verfolgt hat, ergeben sich vorliegend entgegen der Ansicht der Revision keine Anhaltspunkte. Vielmehr lag zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts Anfang 2010 eine alternative Klagehäufung vor, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff. - TÜV I). Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erstmals in seinem Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen hat (vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I; BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 30 = WRP 2011, 1454 - TÜV II). Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag der Klägerin, an denen es vorliegend fehlt, hatte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der zuvor geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen (BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 15 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II).
21
c) Die Klägerin kann in der Revisionsinstanz nicht mehr von der alternativen Klagehäufung zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 - TÜV II).
22
3. Die Klägerin ist jedoch in der Revisionsinstanz hilfsweise von der alternativen zur eventuellen Klagehäufung übergegangen. Sie hat bestimmt, dass sie ihre Ansprüche zunächst auf ihre Markenrechte - und zwar zuerst auf die Marke Nr. 677564 und sodann in nachstehender Reihenfolge auf die Marken Nr. 85195, Nr. 2033253, Nr. 179242, Nr. 179226 und Nr. 1014333 - und anschließend auf ihr Unternehmenskennzeichen „Pelikan Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG“ stützt.
23
Der Übergang von der alternativen zur eventuellen Klagehäufung noch in der Revisionsinstanz durch Angabe der Reihenfolge, in der die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden, ist zulässig (vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 13 - TÜV I; Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 18 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik). Eine entsprechende Klarstellung wäre zwar bereits in der Klage geboten gewesen. Sie kann aber noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachgeholt werden. Auf die Angabe einer Reihenfolge hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 3 ZPO hinwirken müssen. Zu Recht rügt die Revision, dass ein entsprechender Hinweis des Berufungsgerichts unterblieben ist.
24
a) Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich nicht mit hinreichender Klarheit, dass die Klägerin rechtzeitig auf die Notwendigkeit hingewiesen worden ist, die Reihenfolge anzugeben, in der die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden. Dort findet sich zwar die Angabe, dass die Verbotsfassung im Senatstermin erörtert worden ist. Das kann sich aber auch auf die aus Sicht des Berufungsgerichts zu weite Fassung des Unterlassungsantrags beziehen. Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt vielmehr auch dafür, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion - und sei es in der Form seines Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO - deutlich vor Augen führt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 23 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke). Deshalb sind gerichtliche Hinweise, die in der mündlichen Verhandlung erteilt werden, in der Regel in das Verhandlungsprotokoll aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 172 f.), was vorliegend nicht geschehen ist.
25
b) Ein Hinweis auf die Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennzeichenrechte war entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht deshalb entbehrlich, weil ein zulässig gefasster Verbotsantrag unbegründet wäre. Die Frage der Bestimmtheit des Klageantrags und des Klagegrunds im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO betrifft die Zulässigkeit der Klage. Ein Hinweis zur Zulässigkeit der Klage ist aber nicht deshalb überflüssig, weil die zulässige Klage unbegründet wäre. Dem steht schon die unterschiedliche Reichweite einer Klageabweisung als unzulässig oder als unbegründet entgegen. Während das Prozessurteil in Rechtskraft nur im Hinblick auf den behandelten verfahrensrechtlichen Punkt erwächst (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1985 - IVb ZR 76/83, NJW 1985, 2535) und den Kläger nicht hindert , nach Behebung des Zulässigkeitsmangels erneut zu klagen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1953 - IV ZR 48/53, BGHZ 11, 222, 223 f.), ist bei einem die Klage sachlich abweisenden Urteil eine erneute Entscheidung über den An- spruch ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50).
26
4. Das Berufungsurteil kann danach im angefochtenen Umfang nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die hinreichende Bestimmtheit des Klagegrunds im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verneint. Es hat danach - auch wenn es dies nicht ausdrücklich ausgeführt hat - die Klage als unzulässig abgewiesen. Dies ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, aus einer Auslegung der Urteilsgründe. Das Berufungsgericht hat seine die Klage abweisende Entscheidung in erster Linie auf eine mangelnde Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und damit auf eine Unzulässigkeit der Klage gestützt. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Klage auch in der Sache nicht begründet ist, gelten als nicht geschrieben (vgl. BGHZ 11, 222, 224; BGH, Urteil vom 3. Juli 2009 - V ZR 58/08 Rn. 11, juris).
27
III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
28
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die beanstandeten Verletzungshandlungen nicht auf einen rein firmenmäßigen Gebrauch der angegriffenen Zeichen beschränkt sind, sondern zugleich eine markenmäßige Benutzung darstellen.
29
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung - also ausschließlich firmenmäßig - verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 27 ff. - Robeco/Robelco; Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 - Anheuser-Busch I; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke). Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch seine Anbringung auf den Waren oder durch seine Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke).
30
b) Eine in diesem Sinn markenmäßige Benutzung der angegriffenen Unternehmensbezeichnung und des Domainnamens der Beklagten liegt in dem beanstandeten Internetauftritt der Beklagten (s. oben Rn. 2). Dort wird ein Zusammenhang zwischen den angegriffenen Kennzeichen und den Dienstleistungen der Beklagten hergestellt. Über die erste Seite des Internetauftritts der Beklagten gelangt der Nutzer zu drei weiteren Internetseiten, die das Dienstleistungsangebot , die dazugehörigen Preise und Hinweise zur Anmeldung enthalten. Im oberen Bereich dieser Internetseiten, die das Dienstleistungsangebot der Beklagten beschreiben, befindet sich jeweils die beanstandete Unternehmensbezeichnung der Beklagten.
31
c) Sollte es im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch auf die Ansprüche aus den Gemeinschaftsmarken Nr. 179242 und Nr. 179226 ankommen , kann dem Berufungsgericht allerdings nicht darin gefolgt werden, dass die Klägerin ihre Ansprüche nicht auf die Gemeinschaftsmarken stützen kann, weil diese keine Abwehrrechte gegen Firmierungen gewähren. Für Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV gilt kein anderer Benutzungsbegriff als für Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL und § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. BGH, GRUR 2008, 254 Rn. 22 und 23 - THE HOME STORE; BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 Rn. 17 = WRP 2012, 813 - Medusa).
32
d) Der Unterlassungsantrag geht jedoch auch in dem Umfang, in dem er noch in der Revisionsinstanz weiterverfolgt wird, über eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV hinaus, weil der jeweils erste Teil des Unterlassungsantrags zu 1 a und b nicht auf die konkrete Verletzungsform einer markenmäßigen Verwendung beschränkt ist, sondern sich gegen jede Verwendung der Angabe und des Domainnamens „Musikschule Pelikan“ als geschäftliche Bezeichnung einer Musikschule richtet.
33
2. Die Verwechslungsgefahr wird das Berufungsgericht - entgegen den Ausführungen, die es bislang zur Unbegründetheit des Klageanspruchs gemacht hat - nicht mit der Begründung verneinen können, zwischen den Waren „Lehrmittel“, für die die Klagemarke Nr. 677564 geschützt sei, und der Dienstleistung „Musikunterricht“, für die die angegriffenen Bezeichnungen verwendet werden, bestehe absolute Unähnlichkeit im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Lehrmittel seien klassische Hilfsmittel für den Unterricht ohne speziellen Bezug zum jeweiligen Unterrichtsinhalt, wie etwa Schreibutensilien. Dazu rechneten nicht Lehrpläne, anhand deren unterrichtet werde. Um eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen zu bejahen, müssten besondere Umstände vorliegen. Diese seien im Streitfall im Verhältnis zwischen verwen- dungsneutralen Lehrmitteln und Musikunterricht nicht gegeben. Dadurch wird der Begriff der Lehrmittel zu eng gezogen und deshalb eine Ähnlichkeit zwischen Lehrmitteln und Musikunterricht rechtsfehlerhaft verneint.
34
a) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen. Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 29. September 1998 - C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922 Rn. 15 - Canon; BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 Rn. 20 = WRP 2007, 321 - COHIBA; Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 25 = WRP 2009, 616 - METROBUS).
35
b) Zu den Lehrmitteln rechnen Medien, die an Schulen, Hochschulen und anderen pädagogischen oder wissenschaftlichen Einrichtungen zur Vermittlung des Lehrstoffs von Lehrenden eingesetzt werden. Dazu zählen etwa Wandkarten und -tafeln, Modelle, Sammlungen und audiovisuelle Unterrichtsmittel (vgl. Brockhaus, 2008, Stichwort „Lehrmittel“). Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind Lehrmittel danach nicht auf Hilfsmittel ohne inhaltlichen Be- zug zum Unterricht beschränkt. Rechnen zu den Lehrmitteln auch Erzeugnisse mit inhaltlichem Bezug zum Unterricht, kann der Annahme des Berufungsgerichts , das die (absolute) Unähnlichkeit zwischen Lehrmitteln und Musikunterricht damit begründet hat, dass Lehrmittel verwendungsneutral seien, nicht zugestimmt werden. Dabei dürfen an eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen keine unüberwindbar hohen Anforderungen gestellt werden. Zwar sind Dienstleistungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres als ähnlich anzusehen. Besondere Umstände können jedoch die Feststellung der Ähnlichkeit nahelegen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2000 - I ZB 32/97, GRUR 2000, 883, 884 = WRP 2000, 1152 - PAPPAGALLO). Maßgeblich ist insoweit die Verkehrsanschauung. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen liegt vor, wenn das Publikum annimmt, die Ware und die Dienstleistung stammten aus demselben oder jedenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ein Indiz für eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen kann vorliegen, wenn die Waren nicht allgemein angeboten und verwendet werden, sondern typischerweise bei der Erbringung der Dienstleistungen zur Anwendung kommen (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 243 = WRP 2004, 357 - GeDIOS), wie dies für das Verhältnis zwischen Lehrmitteln und Unterricht in Betracht kommt (vgl. BPatG, Beschluss vom 26. Januar 2005 - 32 W (pat) 78/02, juris Rn. 40; Beschluss vom 7. November 2007 - 32 W (pat) 19/07, juris Rn. 20).
36
3. Für eine mögliche Kennzeichenverletzung haftet neben der Beklagten zu 1 auch der Beklagte zu 2 als deren Geschäftsführer, wenn er Kenntnis von den Kennzeichenverletzungen hatte und sie nicht verhindert hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporthosen ; Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 47 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 70 - TÜV II). Dies gilt auch im Hinblick auf die Unterlassungspflicht nach dem Klageantrag zu 1 a bezogen auf die konkrete Verletzungsform. Auch wenn der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer die Firmierung nicht selbst ändern kann, trifft ihn - unterstellt es liegt eine Kennzeichenverletzung vor - die Pflicht, die rechtsverletzende Benutzung der beanstandeten Bezeichnung zu unterlassen. Soweit dies erforderlich ist, hat er auf eine Änderung der Firmierung durch Änderung des Gesellschaftsvertrags hinzuwirken (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, § 53 Abs. 1 GmbHG).
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Lastenausgleichsgesetz - LAG

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 53 Form der Satzungsänderung


(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen. (2) Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufst

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 3 Inhalt des Gesellschaftsvertrags


(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten: 1. die Firma und den Sitz der Gesellschaft,2. den Gegenstand des Unternehmens,3. den Betrag des Stammkapitals,4. die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2012 - I ZR 86/10 zitiert oder wird zitiert von 53 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2012 - I ZR 86/10 zitiert 18 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Aug. 2011 - I ZR 108/09

bei uns veröffentlicht am 17.08.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 108/09 Verkündet am: 17. August 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2003 - I ZR 103/01

bei uns veröffentlicht am 13.11.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 103/01 Verkündet am: 13. November 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - I ZR 200/06

bei uns veröffentlicht am 18.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 200/06 Verkündet am: 18. Dezember 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Mai 2007 - I ZR 42/04

bei uns veröffentlicht am 24.05.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 42/04 Verkündet am: 24. Mai 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2011 - I ZR 108/09

bei uns veröffentlicht am 24.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 108/09 Verkündet am: 24. März 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja TÜV Ma

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2009 - I ZR 216/06

bei uns veröffentlicht am 22.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 216/06 Verkündet am: 22. April 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachträglicher Leitsatz Nachschlagewerk: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 231/06

bei uns veröffentlicht am 14.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 231/06 Verkündet am: 14. Mai 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2011 - I ZR 20/10

bei uns veröffentlicht am 12.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 20/10 Verkündet am: 12. Mai 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Sept. 2007 - I ZR 33/05

bei uns veröffentlicht am 13.09.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 33/05 Verkündet am: 13. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Sept. 2007 - I ZR 6/05

bei uns veröffentlicht am 20.09.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 6/05 Verkündet am: 20. September 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juli 2009 - V ZR 58/08

bei uns veröffentlicht am 03.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 58/08 Verkündet am: 3. Juli 2009 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Nov. 2011 - I ZR 150/09

bei uns veröffentlicht am 09.11.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 150/09 Verkündet am: 9. November 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2009 - I ZR 167/06

bei uns veröffentlicht am 05.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/06 Verkündet am: 5. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Jan. 2000 - I ZB 32/97

bei uns veröffentlicht am 20.01.2000

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 32/97 Verkündet am: 20. Januar 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 2 040 238 Nachschlagewerk:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2012 - I ZR 75/10

bei uns veröffentlicht am 08.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 75/10 Verkündet am: 8. März 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2012 - I ZR 137/10

bei uns veröffentlicht am 15.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 137/10 Verkündet am: 15. März 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Sept. 2006 - I ZB 100/05

bei uns veröffentlicht am 28.09.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 100/05 Verkündet am: 28. September 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 300 53 481 Nachschlagewe

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2003 - I ZR 1/01

bei uns veröffentlicht am 03.04.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 1/01 Verkündet am: 3. April 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja
35 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2012 - I ZR 86/10.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2012 - I ZR 182/11

bei uns veröffentlicht am 13.12.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 182/11 Verkündet am: 13. Dezember 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Juli 2014 - I ZR 164/12

bei uns veröffentlicht am 10.07.2014

Berichtigt durch Beschluss vom 10. Juli 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 164/12 Verkündet am: 22. Januar 2014 Führinger Justiza

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Aug. 2014 - I ZR 242/12

bei uns veröffentlicht am 26.08.2014

Berichtigt durch Beschluss vom 26. August 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 2 4 2 / 1 2 Verkündet am: 18. Juni 2014 B

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2013 - I ZR 61/11

bei uns veröffentlicht am 24.01.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 61/11 Verkündet am: 24. Januar 2013 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat

Referenzen

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 1/01 Verkündet am:
3. April 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
Reinigungsarbeiten

a) Ein Gericht entscheidet unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas
anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsausspruch über einen Unterlassungsantrag
einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen,
mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat.

b) Wird mit einem Antrag die Untersagung einer bestimmten geschäftlichen Tätigkeit
begehrt, stellt das Verbot eines Teils dieser geschäftlichen Tätigkeit
prozessual kein Minus zu dem gestellten Unterlassungsantrag dar, wenn
seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht
zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind.
BGH, Urt. v. 3. April 2003 - I ZR 1/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. November 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 wurde von der Beklagten zu 2, einem Beteiligungsunternehmen der Stadt D. , und der Beklagten zu 3, die ein bundesweit tätiges Reinigungsunternehmen ist, als Mitgesellschaftern mit gleichen Geschäftsanteilen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 14. April 1994 gegründet. Als Gegenstand ihres Unternehmens wurde in § 2 des Gesellschaftsvertrages u.a. folgendes bestimmt:
"Gegenstand des Unternehmens sind hochwertige Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld. Das Unternehmen wird im Rahmen der Aufgaben der Stadt D. und ihrer eigenen Beteiligungsgesellschaften tätig. Darüber hinaus kann es in gleicher Art und Weise für andere Gebietskörperschaften und öffentliche Institutionen sowie deren Beteiligungsgesellschaften tätig werden, soweit die jeweilige Gebietskörperschaft oder öffentliche Institution oder eine ihrer Beteiligungsgesellschaften Gesellschafter dieses Unternehmens oder eines eigenen Beteiligungsunternehmens ist." Seit der Gründung der Beklagten zu 1 lassen die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen sämtliche bei ihnen anfallenden Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibung von der Beklagten zu 1 durchführen.
Die Klägerin, ein in D. ansässiges Reinigungsunternehmen, hat die Gründung der Beklagten zu 1 als kartellrechtswidrig beanstandet. Sie ist zudem der Ansicht, die gewerbliche Betätigung der Beklagten zu 1 sei mit den Schranken , die § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden setze, nicht vereinbar.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. festzustellen, daß die zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2, der D. Verkehrsgesellschaft AG, der Stadtwerke D. AG und der Stadt D. geschlossenen Verträge über Reinigungsleistungen in Ausführung des Gesellschaftsvertrages unwirksam sind; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, weiterhin aufgrund und im Rahmen ihres Gesellschaftsvertrages tätig zu sein. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klagebegehren teilweise weiterverfolgt hat.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht zuletzt beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 abzuändern und 1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. der Beklagten zu 1 zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Gebietskörperschaften und öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld dieser Tätigkeiten anzubieten oder solche Tätigkeiten auszuführen. Die Beklagten haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat in der Sache wie folgt entschieden:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 28. April 1999 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Der Beklagten zu 1 wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu zwei Jahren, untersagt, der Beklagten zu 2 und/oder ihren Tochterunternehmen, nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung anzubieten und/oder einen Auftrag der genannten Unternehmen zu solchen Diensten anzunehmen oder auszuführen, sofern 1. der Nettoauftragswert des jeweiligen Auftrags 200.000 rsteigt ; 2. die Voraussetzungen für eine Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 2 VOL/A (Abschn. 2), nämlich:
a) wenn in einem Offenen und einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden ; der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen;
b) wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmung nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt;
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z.B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a VOL/A nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein;
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder be-
stehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unterneh- mens dazu führen würde, daß der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müßte und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch , Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten;
f) für zusätzliche Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzlichen Dienstleistungen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50 v. H. des Wertes des Hauptauftrags nicht überschreiten;
g) bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muß bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für die nachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung des § 1a Nr. 4 VOL/A berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluß des ersten Auftrags angewandt werden;
h) wenn im Anschluß an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muß. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden; nicht vorliegen, und 3. der Beauftragung seitens der Beklagten zu 2 und/oder ihrer Tochterunternehmen , nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG sowie der Stadtwerke D. AG, eine Vergabe im Wettbewerb nicht vorausgegangen ist oder nicht vorausgehen soll. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte zu 1, das Berufungsurteil auf- zuheben, soweit sie durch dieses beschwert ist, und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, der Berufungsantrag zu 2 der Klägerin (Untersagung des Anbietens und der Ausführens bestimmter Dienstleistungen gegenüber Gebietskörperschaften, öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften ) sei zum Teil nach § 1 UWG begründet.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setzten, liege allerdings nicht vor.
Die Beklagte zu 1 handele jedoch wettbewerbswidrig, weil sie einen Rechtsbruch der Beklagten zu 2 und deren Tochterunternehmen, der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, ausnutze. Es bestehe die ernstliche Gefahr, daß die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen auch künftig Dienstleistungsaufträge unter Mißachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen an die Beklagte zu 1 vergeben würden. Eine entsprechende Gefahr sei dagegen bei der Stadt D. oder anderen Gebietskörperschaften und
öffentlichen Institutionen, die künftig Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 werden könnten, nicht anzunehmen.
Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Mißachtung der Vergabevorschriften erfülle den Tatbestand des § 1 UWG. Die Beklagte zu 1 handele unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wenn sie dies zum eigenen Vorteil ausnutze. Die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen hätten seit 1994 alle Reinigungsaufträge an die Beklagte zu 1 ohne Rücksicht darauf vergeben, ob im Einzelfall eine öffentliche Ausschreibung geboten gewesen sei. Die Beklagte zu 1 habe zumindest billigend in Kauf genommen, dabei auch Aufträge zu erhalten, die öffentlich auszuschreiben gewesen wären.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei allerdings zu weit gefaßt. Die Klägerin könne sich nach § 1 UWG nur gegen die Vergabe von Reinigungsarbeiten an die Beklagte zu 1 wenden, da nur bezüglich solcher Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis mit dieser gegeben sei. Eine Begehungsgefahr bestehe zudem nur bei Aufträgen der Beklagten zu 2 und ihrer Tochtergesellschaften an die Beklagte zu 1. Insoweit sei der Beklagten zu 1 allerdings auch zu untersagen, bereits erhaltene Reinigungsaufträge auszuführen.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht der Klägerin etwas zugesprochen hat, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO).
1. Der Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts betrifft einen anderen Streitgegenstand als der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte Unterlassungsantrag.


a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 117, 1, 5; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urt. v. 18.7.2002 - III ZR 287/01, BGH-Rep 2002, 939, 940; Urt. v. 30.10.2002 - XII ZR 345/00, NJW 2003, 585, 586; Beschl. v. 10.12.2002 - X ARZ 208/02, NJW 2003, 828, 829, für BGHZ vorgesehen ). Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb (unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO) über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 267). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.

b) Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsbegehren in beiden Tatsacheninstanzen jeweils einen einheitlichen prozessualen Anspruch geltend gemacht ; der im Berufungsverfahren gestellte Antrag war lediglich dem Umfang nach gegenüber dem Antrag vor dem Landgericht eingeschränkt. Ihren Klageantrag hat sie jeweils in zulässiger Weise (vgl. dazu BGHZ 143, 246, 250; BGH GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 260 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 260 Rdn. 2) auf zwei verschiedene tatsächliche und rechtliche Begründungen gestützt. Zum einen hat sie die Ansicht vertreten, die beanstandete Tätigkeit der Beklagten zu 1 sei kartellrechtswidrig, weil der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Reinigungsarbeiten vereinbart worden sei (§ 1 GWB). Zum anderen hat sie vor-
gebracht, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbsrechtlich unlauter, weil ihre Tätigkeit mit den kommunalrechtlichen Schranken für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht vereinbar sei.

c) Der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorwurf, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbswidrig, weil sie sich von der Beklagten zu 2 und ihren Tochterunternehmen Aufträge für Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibungsverfahren erteilen lasse, betrifft demgegenüber einen von der Antragsbegründung der Klägerin im Kern verschiedenen weiteren Lebenssachverhalt und damit einen anderen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 = WRP 1997, 83 - Kompetenter Fachhändler ; MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 14; vgl. auch Musielak/ Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3). Diesen hat die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt.

d) Ein Unterlassungsantrag kann allerdings nicht nur - wie die Klägerin dies hier getan hat - auf verschiedene Begründungen gestützt werden; es ist auch möglich, daß mit ein und demselben Unterlassungsantrag mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung; vgl. weiter Köhler in Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 267). Voraussetzung ist dafür allerdings, daß der Kläger zweifelsfrei deutlich macht, daß er mit seinem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muß, welche pro-
zessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können. Im vorliegenden Fall kann aber ein dem Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts entsprechendes Klagebegehren der Klägerin schon deshalb nicht angenommen werden, weil es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - an einem darauf gerichteten Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen fehlt.
Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift u.a. die Ansicht vertreten, die Gründung der Beklagten zu 1 und die ausschließliche Auftragsvergabe an diese verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften. Sie hat aber in den Vorinstanzen aus diesem Vorbringen, das ihren Feststellungsantrag lediglich zusätzlich stützen sollte, kein selbständiges Unterlassungsbegehren hergeleitet. So weitgehende Unterlassungsanträge, wie sie die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren und im Berufungsverfahren gestellt hat, hätten mit diesem Vorbringen auch offensichtlich nicht begründet werden können. Nach der Abweisung der Klage durch das Landgericht hat die Klägerin dementsprechend in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen zu einer behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften gemacht. Auch im weiteren Berufungsverfahren bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht mehr auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Gründung der Beklagten zu 1 und die freihändige Auftragsvergabe an diese verstoße gegen Vergaberecht, zurückgekommen.
2. Das vom Berufungsgericht gegenüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene Verbot ist unter dem Gesichtspunkt des Streitgegenstandes auch kein Minus gegenüber dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag. Mit ihrem erstinstanzlichen Klageantrag hat die Klägerin begehrt, der Beklagten zu 1 eine geschäftliche Tätigkeit im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks vollständig
zu verbieten. Ihr Antrag im Berufungsverfahren war darauf gerichtet, der Be- klagten zu 1 einen Teil dieser Tätigkeit zu untersagen, nämlich näher bezeichnete Dienstleistungen (insbesondere im Bereich der Gebäudereinigung), wenn diese für Auftraggeber einer bestimmten Art (Gebietskörperschaften, öffentliche Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften) erbracht werden sollen. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist demgegenüber abhängig vom Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen, und zwar derjenigen gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen ein Auftrag nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens erteilt werden kann. Ein solches Verbot bezieht sich zwar ebenfalls auf einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 1, kann aber prozessual nicht als Minus zu dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag behandelt werden, weil seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind (vgl. BAGE 76, 364, 377 = NJW 1995, 1044, 1047; BAG DB 1992, 434; BAG AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 93; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, WRP 2003, 534, 535 = MarkenR 2003, 105 - Mitsubishi

).


3. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Urt. v. 10.12.2001 - II ZR 139/00, ZIP 2002, 396, 397 = WM 2002, 342).
Ebensowenig kommt eine Zurückverweisung in Betracht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, nunmehr einen Antrag zu stellen, der dem vom Be-
rufungsgericht ausgesprochenen Verbot entspricht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.11.1993 - IX ZR 229/92, NJW 1994, 442). Das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen bot - wie dargelegt - keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin einen solchen prozessualen Anspruch geltend machen wollte.
4. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Unterlassungsantrag , der darauf gestützt war, daß die Betätigung der Beklagten zu 1 kartellrechtswidrig und mit den Schranken, die der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden gesetzt sind, nicht vereinbar sei, ist vom Berufungsgericht - von der Klägerin nicht mit der Revision angegriffen - abgewiesen worden.
III. Auf die Revision war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil war insgesamt zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert
56
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 166, 253, 259 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte).
17
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 166, 253, 259 - Markenparfümverkäufe, m.w.N.). Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte).

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

32
Auf die von der Klägerin vorsorglich erklärte Reihenfolge von Ansprüchen aus der Verletzung einer bekannten Marke und Ansprüchen wegen Verwechslungsgefahr kommt es nicht an. Im Verhältnis zum Verwechslungsschutz stellt die Geltendmachung einer identischen Verletzung der Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG denselben Streitgegenstand dar (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 27 - TÜV II). Werden aus einem Schutzrecht sowohl Ansprüche wegen Verwechslungsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch wegen Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geltend gemacht, handelt es sich ebenfalls um einen einheitlichen Streitgegenstand (noch offengelassen in BGHZ 189, 56 Rn. 3 - TÜV I; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 27 - TÜV II). Entsprechendes gilt im Hinblick auf den Schutz der geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 Abs. 2, Abs. 3 MarkenG.
6
2. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob der Kläger ein einheitliches Klagebegehren alternativ auf mehrere Streitgegenstände stützen und dem Gericht die Auswahl des Klagegrundes überlassen kann. Teilweise wird angenommen, die alternative Klagehäufung sei zulässig. Mehrere prozessuale Ansprüche sollen danach unter der auflösenden Bedingung geltend gemacht werden können, dass einem von ihnen stattgegeben wird (OLG Nürnberg, GRUR-RR 2008, 55; OLG Köln, GRUR-RR 2010, 202; Köhler in Köhler/Bornkamm , UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 23a; Saenger, ZPO, 4. Aufl., § 260 Rn. 15; Götz, GRUR 2008, 401, 407; Bergmann, GRUR 2009, 224, 225; v. UngernSternberg , GRUR 2009, 1009, 1012; Schwippert, Festschrift Loschelder, 2010, 345, 348 ff.). Nach dieser Ansicht muss das Gericht bei einer alternativen Klagehäufung über sämtliche Streitgegenstände entscheiden, wenn es die Klage ganz oder teilweise abweist. Dagegen kann es sich bei einer die Klage zusprechenden Entscheidung darauf beschränken, einen der Klagegründe, den es als durchgreifend erachtet, auszuwählen und die Entscheidung auf diesen Klage- grund zu stützen, der dementsprechend allein in Rechtskraft erwächst (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1279).
30
Dafür, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände im Wege kumulativer Klagehäufung verfolgt hat, ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es der Klägerin nur darum ging, ihr einheitliches Klagebegehren durchzusetzen, ohne dass es ihr darauf ankam, aus welchem Streitgegenstand das Berufungsgericht die Klageanträge für begründet erachtete. In einem solchen Fall liegt eine alternative Klagehäufung vor, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt (vgl. BGH, GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; GRUR 2011, 521 Rn. 6 ff. - TÜV I). Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erst jüngst in dem in diesem Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen hat (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 8 - TÜV I). Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag der Klägerin - an denen es vorliegend fehlt - hatte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der bislang geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen.
15
(2) Die Klägerin hat die verschiedenen Streitgegenstände in den Vorinstanzen nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht. Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt, entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung. Diese hat der Senat in der Vergangenheit nicht beanstandet und erst in dem im "TÜV"Verfahren ergangenen Hinweisbeschluss vom 24. März 2011 als unzulässig angesehen (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I). Ohne entgegenstehende konkrete Anhaltspunkte, an denen es vorliegend fehlt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin das Unterlassungsbegehren in den Vorinstanzen im Wege einer alternativen und nicht einer kumu- lativen Klagehäufung verfolgt hat. In der Revisionsinstanz kann die Klägerin nicht mehr von der alternativen zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 = WRP 2011, 1454 - TÜV II).
18
Ein Kläger, der - wie hier - ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet, verstößt zwar gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeichnen , wenn er dem Gericht im Wege der alternativen Klagehäufung die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt (BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 521 Rn. 6 bis 12 = WRP 2011, 878 - TÜV I, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Die Klägerin legt in dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevorbringen auch nicht dar, ob sie ihr Klagebegehren in erster Linie auf die Verletzung ihres Firmenrechts und nur nachrangig auf eine Kennzeichenrechtsverletzung stützt. Vielmehr werden die Firmen- und Kennzeichenrechtsverletzung gleichrangig nebeneinander geltend gemacht. Hat der Kläger jedoch mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, auch noch in der Berufungs- oder Revisionsinstanz nachholen (BGH, GRUR 2011, 521 Rn. 13 - TÜV I). Dem ist die Klägerin vorliegend mit der Bestimmung nachgekommen, dass sie ihr Zahlungsbegehren auf eine Verletzung zunächst ihres Firmenrechts, sodann des Unternehmenskennzeichens „Basler Haarkosmetik“ und schließlich der Wort-/Bildmarke stützt.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

23
Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien allerdings die Frage erörtert, ob die Klägerin aus ihren Rechten an den Marken ein Verbot einer ausschließlich firmenmäßigen Benutzung beanspruchen kann. Ob diese Verfahrensweise den formellen Anforderungen, die an einen Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO zu stellen sind, genügt, kann offenbleiben. Bedenken ergeben sich vorliegend daraus, dass ein Hinweis nicht aktenkundig, also insbesondere nicht protokolliert worden ist (§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 172 f.). Aus dem Schriftsatz der Klägerin, mit dem sie die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt hat, ergibt sich zwar, dass das Berufungsgericht die Frage der Reichweite des Unterlassungsanspruchs in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert hat. Die Erteilung des erforderlichen Hinweises kann indessen nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden (§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt darüber hinaus auch dafür, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion - und sei es nur in der Form eines Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO - deutlich vor Augen führt.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

11
2. Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung angenommen, der Feststellungsantrag sei unbegründet. Denn wenn das Gericht - wie hier - eine Klage als unzulässig ansieht, darf es sie nicht daneben oder stattdessen als unbegründet abweisen; die Ausführungen zur fehlenden Begründetheit gelten in einem solchen Fall als nicht geschrieben (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006, IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260, 261 m.w.N.). Dies gilt auch, wenn - wie hier - eine Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen wird.
22
b) Ein rein firmenmäßiger Gebrauch ist jedoch keine Benutzungshandlung i.S. von Art. 9 GMV. Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 5 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie ist nicht gegeben, wenn ein Firmenzeichen nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet wird (vgl. EuGH, Urt. v. 11. 9. 2007 - C-17/06, Tz. 21 - Céline; Urt. v. 21. 11. 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 Tz. 27 ff. = GRUR 2003, 143 = WRP 2003, 66 - Robelco; vgl. http://localhost:8081/jportal/portal/t/13/page/dvdwettbewerbundimgr.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=9&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE016902301&doc.part=S&doc.price=0.0# - 10 - auch BGH, Urt. v. 21. 7. 2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO, zur rechtserhaltenden Benutzung nach § 26 MarkenG). Für Art. 9 Abs. 1 GMV gilt kein anderer Benutzungsbegriff. Nach Art. 14 Abs. 1 GMV bestimmt sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschließlich nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung. Die durch Art. 5 Abs. 5 der Markenrechtsrichtlinie unter bestimmten Voraussetzungen eröffnete ergänzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu schützen - also auch gegen einen firmenmäßigen Gebrauch - ist damit für Gemeinschaftsmarken ausgeschlossen. Die Gemeinschaftsmarke ist nicht gegen rein firmenmäßigen Gebrauch geschützt.
48
Ob die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens auch eine markenmäßige Benutzung darstellt, ist eine Frage des Einzelfalls. Ein rein firmenmäßiger Gebrauch ist keine Benutzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 60 und 64 - Anheuser Busch; Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 21 - Céline). Dagegen ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Funktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internet-Auftritts - der Verkehr zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (EuGH GRUR 2007, 971 Tz. 16 und 23 - Céline; BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 22 f. = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 1850; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 Rdn. 120).
59
(2) Eine markenmäßige Benutzung ist im Streitfall nicht deshalb ausgeschlossen , weil die Domainnamen nur als Unternehmensbezeichnung verstanden werden könnten (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 21 - Céline; BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE). Von einem rein firmenmäßigen Gebrauch der angegriffenen Bezeichnung ist vorliegend nicht auszugehen. Durch die im Klageantrag wiedergegebenen Internetseiten wird ein für eine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen ausreichender Bezug zu dem Dienstleistungsangebot der Beklagten hergestellt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

20
aa) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 103/01, GRUR 2004, 241, 243 = WRP 2004, 357 - GeDIOS). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausge- schlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit , die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - C-39/97, Slg. 1998, I-5507 Tz 15 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz 13 = WRP 2006, 1235 - TOSCA BLU).
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Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art der Waren und Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen. Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren und Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine absolute Waren- und Dienstleistungsunähnlichkeit, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - C-39/97, Slg. 1998, I-5507 Tz. 15 = GRUR 1998, 922 - Canon; BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Tz. 13 = WRP 2006, 1235 - TOSCA BLU; Beschl. v. 28.9.2006 - I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 Tz. 20 = WRP 2007, 321 - COHIBA).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 32/97 Verkündet am:
20. Januar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 2 040 238
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
PAPPAGALLO
Zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks einer aus Wort- und Bildbestandteilen
bestehenden farbig eingetragenen Marke.
BGH, Beschl. v. 20. Januar 2000 - I ZB 32/97 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Mees, Starck, Dr. Bornkamm und
Dr. Büscher

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der am 24. Juni 1997 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 DM festgesetzt.

Gründe:


I. Gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragen ist für die Dienstleistungen "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" die farbige (grün-weiß-rot und schwarz), nachfolgend schwarz-weiß abgebildete, Marke Nr. 2 040 238

Hiergegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarken Nr. DD 653 166 "ERNEST & JULIO GALLO" und Nr. DD 653 167 "GALLO", jeweils eingetragen für die Ware "Weine", Widerspruch erhoben.
Die Prüfungs- bzw. Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Widersprüche wegen fehlender zeichenrechtlicher Übereinstimmung (bzw. wegen fehlender Verwechslungsgefahr) zurückgewiesen.
Auf die hiergegen erhobene Beschwerde hat das Bundespatentgericht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (BPatG GRUR 1997, 838).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Widersprechende beantragt, wendet sich die Markeninhaberin gegen die Löschung ihrer Marke.
II. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung des neuen Markenrechts - eine Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke "GALLO" und der jüngeren Marke angenommen und dazu ausgeführt:
Die einander gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien eng verwandt. Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes seien "Verpflegung von Gästen" einerseits und "Spirituosen" bzw. "Wein" und "Sekt" andererseits als gleichartig beurteilt worden, weil einige bekannte Hersteller der in Frage stehenden Waren auch Gastwirtschaften betrieben. Das Inkrafttreten des Markengesetzes habe insoweit zu keinen Ä nderungen geführt, so daß die Beurteilung für das neue Markenrecht übernommen und damit die Dienstleistung "Verpflegung von Gästen" und die Waren "Weine" als in einem engeren Sinne ähnlich angesehen werden könnten.
An den Markenabstand seien deshalb normale Anforderungen zu stellen , zumal eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, etwa resultierend aus einer erheblichen Bekanntheit im Inland, nicht nachgewiesen sei.
Die jüngere Marke und die Widerspruchsmarke seien vom Gesamteindruck her deutlich verschieden. Die Marken stimmten lediglich in dem Wort "GALLO" überein, aus dem die Widerspruchsmarke bestehe. Deshalb komme
es entscheidend darauf an, ob der Bestandteil "GALLO" der jüngeren Marke selbständig kollisionsbegründend wirke. Dies sei der Fall.
Einem Markenbestandteil könne eine eigenständige kollisionsbegründende Wirkung insbesondere zuzusprechen sein, wenn er durch seine kennzeichnende Funktion den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke derart bestimme, daß der Verkehr Anlaß habe, die Marke mit dem betreffenden Bestandteil verkürzt zu benennen. Das sei bezüglich des Bestandteils "GALLO" der jüngeren Marke der Fall.
Bei einer Kombination von Wort und Bild in einer Marke würden regelmäßig die Wortbestandteile, wenn sie nur unterscheidungskräftig seien, als kollisionsbegründend prägend angesehen. Die Bildbestandteile, hier der Papagei , träten dann zurück, weil sich die Wortbestandteile in erster Linie zur Benennung der Marke anböten.
Zur Markenbenennung kämen demnach allein die Wörter "PAPPA" und "GALLO" in Betracht, weil das Wort "BISTRORANT" erkennbar beschreibend sei. Zwar werde der Verkehr die angegriffene Marke weithin mit diesen beiden Wörtern benennen. Jedenfalls ein Teil des Verkehrs, der das italienische Wort "pappagallo" (= Papagei bzw. junger Italiener, der erotische Abenteuer mit Touristinnen suche) kenne, werde weiterhin geneigt sein, dieses Wort trotz seiner verfälschten Schreibweise in der Marke wiederzuerkennen und dieses dann auch insgesamt zu nennen. Auch sonst möge mancher Verkehrsteilnehmer die Wörter "PAPPA" und "GALLO" trotz ihrer zweizeiligen Schreibweise als Einheit betrachten, etwa einfach deshalb, weil sie in der angegriffenen Marke in gleicher Schrift wiedergegeben seien oder auch weil er sie gesamtbegrifflich im Sinne von "Vater Gallo" auffasse.

Jedenfalls werde aber ein rechtlich noch erheblicher Teil der beteiligten breiten Verkehrskreise die angegriffene Marke allein mit dem Wort "GALLO" benennen, in welchem Falle Verwechslungen jedenfalls mit der Widerspruchsmarke Nr. DD 653 167 unausweichlich seien.
Hinzu komme, daß die Wirkung des Bestandteils "GALLO" als kennzeichnender Markenschwerpunkt durch dessen farbliche Hervorhebung in leuchtendem (Signal-)Rot verstärkt werde, zumal die Markeninhaberin Farbenschutz genieße und deshalb die Farbgestaltung auch bei der Wertung der prägenden Wirkung der Markenbestandteile zu beachten sei. Dies entspreche auch der Betrachtungsweise des Verkehrs, der farblich hervorgehobenen Teilen besondere Beachtung zu schenken gewohnt sei.
III. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Bundespatentgericht hat die Voraussetzungen des Löschungsgrundes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG158 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) nicht rechtsfehlerfrei bejaht.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen hat, eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke angenommen , so daß ein geringer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.).
1. Das Bundespatentgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis zwischen den Waren /Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren/Dienstleistungen, ihr Verwendungs-/Anwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart (BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II, m.w.N.).
Die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz gehen davon aus, daß - obwohl eine dahingehende eigene Bestimmung, anders als früher in § 1 Abs. 2 WZG, im Markengesetz nicht enthalten ist - auch eine Ä hnlichkeit von Waren und Dienstleistungen gegeben sein kann (BGH GRUR 1999, 731, 733 - Canon II, m.w.N.). Zwar sind Dienstleistungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres für ähnlich zu erachten; besondere Umstände können jedoch die Feststellung der Ä hnlichkeit nahelegen. Danach stellt sich im Streitfall die Frage, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, trete (auch) mit den Dienstleistungen "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" im geschäftlichen Verkehr auf.
Das kann angesichts gewisser Überschneidungen im Vertrieb der Ware "Weine" und der Erbringung der in Rede stehenden Dienstleistungen nicht verneint werden (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 6/97, GRUR 1999, 586, 587 - White Lion). Das Bundespatentgericht hat sich insoweit rechtsfehlerfrei
auf frühere Entscheidungen bezogen, in denen - anders als die Rechtsbeschwerde geltend macht - nicht nur unsubstantiiert auf die Annahme einer Gleichartigkeit zwischen der Dienstleistung und den Waren "Spirituosen" verwiesen worden ist, sondern in denen in einer eigenen Erwägung die tatsächlichen Verhältnisse behandelt worden sind (vgl. BPatG GRUR 1983, 117, 119 - Schnick-Schnack; GRUR 1993, 392, 394 - Landenberg). Danach ist das Bundespatentgericht von einer Gleichartigkeit auch deshalb ausgegangen, weil Hersteller von Wein, Sekt und Spirituosen nicht selten selbständige eigene gastronomische Einrichtungen unterhielten. Diese im angefochtenen Beschluß in Bezug genommene Erwägung steht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang.
2. Hiervon und von normaler Kennzeichnungskraft ausgehend hat das Bundespatentgericht unter Bejahung auch einer hinreichenden Ä hnlichkeit der Marken eine Verwechslungsgefahr bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Zutreffend hat das Bundespatentgericht insoweit angenommen, daß die Widerspruchsmarke und die angegriffene Wort-/Bildmarke, die neben dem geteilt untereinander geschriebenen Wortbestandteil "PAPPAGALLO" das Bild eines Papageis und den beschreibenden Begriff "BISTRORANT" enthält, deutlich verschieden sind und lediglich im dem Wort "GALLO" übereinstimmen.
Das Bundespatentgericht ist des weiteren davon ausgegangen, daß einem Markenbestandteil selbständiger Schutz zugebilligt werden könne, wenn er den Gesamteindruck einer Marke prägt oder doch wesentlich mitbestimmt. Zwar würde, wie der Bundesgerichtshof bereits ausgesprochen hat, allein die Tatsache, daß der Bestandteil "GALLO" die angegriffene Marke wesentlich mitbestimmt, nicht ausreichen, die Prägung des Gesamteindrucks der ange-
griffenen Marke in dem Sinne zu begründen, daß die anderen Markenbestandteile für den Verkehr in einer Weise zurücktreten, daß sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA, m.w.N.). Hierauf hat das Bundespatentgericht allerdings auch nicht maßgeblich abgehoben, sondern, wie seine weiteren Ausführungen zeigen, dem Markenbestandteil "GALLO" eine eigenständige kollisionsbegründende Wirkung deshalb zugesprochen, weil er durch seine kennzeichnende Funktion den Gesamteindruck derart bestimme, daß der Verkehr Anlaß habe, die Marke mit dem betreffenden Bestandteil verkürzt zu benennen. Daraus wird deutlich, daß das Bundespatentgericht seiner Beurteilung die Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke durch den Bestandteil zugrunde gelegt hat.
Die Beurteilung der Prägung des Gesamteindrucks einer Marke liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt u.a. daraufhin überprüft werden, ob das Bundespatentgericht einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt und bestehende Erfahrungssätze angewandt hat. Das ist im Streitfall nicht geschehen.
Zutreffend hat allerdings das Bundespatentgericht angenommen, daß bei einer Kombination von Wort und Bild in einer Marke grundsätzlich die Wortbestandteile, wenn sie denn - was im Streitfall jedenfalls für den Bestandteil "PAPPAGALLO" außer Frage steht - kennzeichnungskräftig sind, in erster Linie als kollisionsbegründend anzusehen sind. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht beanstandet.
Das Bundespatentgericht ist des weiteren davon ausgegangen, daß das Wort "BISTRORANT" zur Benennung der Marke ausscheide, weil es erkennbar beschreibend sei. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil das
Wort eine erkennbare Zusammenziehung der Begriffe "Bistro" und "Restaurant" darstellt und deshalb als herkunftskennzeichnend gegenüber dem weiteren Wortbestandteil "PAPPAGALLO" zurücktritt.
Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, daß der danach verbleibende Wortbestandteil "PAPPAGALLO" vom Verkehr weithin als Benennungsmöglichkeit für die angegriffene Marke verstanden wird. Zu den Verkehrskreisen , die die angegriffene Marke in dieser Weise verstehen, hat das Bundespatentgericht nicht nur denjenigen Teil des Verkehrs gezählt, der das italienische Wort "pappagallo" in der Bedeutung von Papagei oder junger Italiener , der erotische Abenteuer mit Touristinnen sucht, kennt, sondern auch sonstige Verkehrsteilnehmer, die die Wörter "PAPPA" und "GALLO" trotz ihrer Schreibweise untereinander als Einheit betrachteten, etwa deshalb, weil sie in der angegriffenen Marke in gleicher Schrift wiedergegeben seien oder auch weil er sie gesamtbegrifflich im Sinne von "Vater Gallo" auffasse. Das wird von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen und ist auch sonst aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für diese Verkehrskreise kommt schon deshalb die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht in Betracht.
Das Bundespatentgericht ist ferner davon ausgegangen, daß ein rechtlich jedenfalls noch beachtlicher Teil der beteiligten allgemeinen Verkehrskreise die angegriffene Marke allein mit dem Wort "GALLO" benennen werde. Zwar werde die zweizeilige Schreibweise der Bestandteile "PAPPA" und "GALLO" allein noch keine Veranlassung geben, einen der Wortbestandteile für die Benennung herauszugreifen; sie beseitige jedoch die Hemmung gegen eine Verkürzung, die bei einzeiliger Schreibweise gegeben sei. Zumindest diejenigen Inländer, die das Wort "pappagallo" nicht kennten, würden keine Hemmungen gegen eine Verkürzung zu überwinden haben. Soweit sie die
Wörter im Sinne von "Vater Gallo" verstünden, stelle sich das Wort "GALLO" im Sinne eines Familiennamens als der kennzeichnende Schwerpunkt der Marke dar. Das werde durch die farbliche Hervorhebung des Wortes in einem leuchtenden (Signal-)Rot verstärkt. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Sie ist schon deshalb nicht widerspruchsfrei, weil das Bundespatentgericht davon ausgegangen ist, daß die angegriffene Marke vom Verkehr "weithin" mit ihren Bestandteilen "PAPPAGALLO" benannt werde. Zu diesen Verkehrskreisen zählt es nicht nur diejenigen Personen, die der italienischen Sprache mächtig sind, sondern auch diejenigen, die das italienische Wort "pappagallo" in seinem unmittelbaren und in seinem übertragenen Sinn kennen und deshalb keine Verkürzung dieses Wortes vornehmen. Dabei hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, daß auch weiteren Teilen des Verkehr durch den Bildbestandteil der jüngeren Marke, der Darstellung eines Papageis, die Wortbedeutung nahegebracht wird und sich schon deshalb der Anteil des Verkehrs, der keinen Anlaß hat, eine Verkürzung auf den Bestandteil "GALLO" vorzunehmen, vergrößert.
Aber auch bei denjenigen Angehörigen der allgemeinen Verkehrskreise, die mangels entsprechender sprachlicher Kenntnisse die Bestandteile "PAPPA" und "GALLO" nicht ohne weiteres als einen einheitlichen Sprachbegriff erkennen, hätte das Bundespatentgericht nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß ein gesamtbegriffliches Verständnis von "PAPPAGALLO" auch ohne einen fest umrissenen Sinn angesichts der Wortbildung erfahrungsgemäß nicht fernliegt und deshalb eine Verkürzung allein auf "GALLO" nicht nahegelegt wird.
Das Bundespatentgericht hat der Tatsache, daß der Bestandteil "GALLO" farblich (signalrot) hervorgehoben ist, für die Frage der Prägung des Gesamteindrucks Bedeutung beigemessen. Es hat insoweit zwar nur ausgeführt , es komme hinzu, daß die Wirkung des Bestandteils "GALLO" als kennzeichnender Markenschwerpunkt durch die farbliche Hervorhebung verstärkt werde. Andererseits muß aber dem vom Bundespatentgericht angeführten Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, der Einfluß der Farbe von Elementen farbiger Marken auf deren kollisionsbegründend prägende Wirkung sei bisher höchstrichterlich in keiner Weise geklärt, entnommen werden, daß im Ergebnis die Farbgebung des Bestandteils "GALLO" für die Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke maßgebende Bedeutung erhalten hat. Mit seiner Erwägung hat das Bundespatentgericht den gegebenen Sachverhalt aber nicht ausgeschöpft (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 286 ZPO).
Es hat bei seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, daß in der angegriffenen Marke nicht nur das Wort "GALLO" in der roten Signalfarbe gehalten ist, sondern auch der Körper des Papageis, so daß in der entsprechenden Einfärbung des Wortes "GALLO" nicht so sehr eine allgemeine Hervorhebung dieses Wortes gegenüber anderen Bestandteilen innerhalb der Marke liegt, als vielmehr in erster Linie eine besondere Zuordnung zum entsprechend eingefärbten Bildbestandteil. Demnach kann aus der Farbgebung für die Frage der Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke allein durch den Bestandteil "GALLO" nichts Maßgebendes entnommen werden.
Darüber hinaus durfte das Bundespatentgericht auch nicht unbeachtet lassen, daß durch das graphische Verweben der Bestandteile "PAPPA" und "GALLO" ineinander infolge der Verbindung sowohl der Anfangsbuchstaben
"P" und "G" als auch der Mittelbuchstaben "P" und "L" die Vereinigung der Bestandteile zu einem Gesamtwort wesentlich verstärkt wird.
Fehlt es im übrigen an sonstigen Anhaltspunkten dafür, daß der Bestandteil "PAPPA" gegenüber "GALLO" zurücktritt, kann von einer Prägung der angegriffenen Marke allein durch ihren Bestandteil "GALLO" nicht ausgegangen werden, ohne daß es einer besonderen Erörterung der - vom Bundespatentgericht nicht näher behandelten - Frage bedarf, wann die Auffassung eines (größeren oder geringeren) Teils der angesprochenen Verkehrskreise für die Frage der Prägung des Gesamteindrucks einer Marke noch rechtlich erheblich ist.
Kann demnach von einer Prägung der angegriffenen Marke (allein) durch das Wort "GALLO" nicht ausgegangen werden, fehlt es mangels Markenähnlichkeit an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann Starck RiBGH Prof. Dr. Mees ist infolge Ausscheidens an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Bornkamm Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 103/01 Verkündet am:
13. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GeDIOS

a) Aus der Tatsache, daß eine Dienstleistung elektronisch gestützt erbracht
wird, folgert der Verkehr nicht, daß mit dem Angebot der Dienstleistung
zugleich die Software beworben und mit der Bezeichnung der Dienstleistung
auch die genutzte Software benannt wird.

b) Ist dem Verkehr bekannt, daß die Vielfalt der Einsatzmöglichkeiten von
softwaregestützten Rechnern auf der einen Seite und die Komplexität der
Entwicklung von Betriebs- und Anwendersoftware auf der anderen Seite
eine Arbeitsteilung zwischen Softwareunternehmen und dem sonstigen
Dienstleistungs- und Handelsverkehr nach sich ziehen, liegt grundsätzlich
die Annahme fern, das Publikum könnte glauben, die betreffende Software
und die Dienstleistung stammten aus demselben oder aus wirtschaftlich
verbundenen Unternehmen.

c) Zur Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit von Computersoftware und Finanzdienstleistung.
BGH, Urt. v. 13. November 2003 - I ZR 103/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Februar 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Inhaber der am 5. Juni 1998 angemeldeten und am 26. August 1998 für "Software, Computersoftware, Software für Computer, Rechner und Computer oder Rechner gestützte Systeme" eingetragenen Marke Nr. 398 31 465 "GEDIOS". Nach seinen Angaben hat er unter dieser Bezeichnung eine Computersoftware zur Datenerhaltung und -bereitstellung u.a. für kaufmännische Anwendungen entwickelt und vertreibt sie an Unternehmen.
Die Beklagte ist Inhaberin der am 15. April 1999 angemeldeten und am 23. Juli 1999 eingetragenen Marke Nr. 399 22 179 "GeDIOS". Diese genießt Schutz in Klasse 35 (Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten) und Klasse 36 (Finanzwesen, Geldgeschäfte). Die Beklagte bietet Sparkassen in Nordrhein-Westfalen und Brandenburg unter dieser Bezeichnung , die als Abkürzung für "Geld- und Devisenhandels-Informations- und Orderrouting-System" steht, ein "Informations- und Handelssystem im Realtime -Modus" für Geld- und Devisenhandelsgeschäfte an.
Der Kläger sieht darin eine Verletzung seiner Marke sowie des Werktitels für sein Computerprogramm. Er macht geltend, das System der Beklagten bestehe aus Software sowie aus Computern und Rechnern, die von seiner Marke ebenfalls umfaßt würden.
Der Kläger hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung der Verwendung ihrer Marke für das elektronische "Geld- und Devisenhandels-Informations- und Orderrouting-System" oder für sonstige bankeigene Produkte oder Dienstlei-
stungen sowie auf die Beseitigung von Verknüpfungen im Internet, auf Löschung der Marke Nr. 399 22 179, auf Auskunftserteilung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Ähnlichkeit der von den Marken jeweils geschützten Waren bzw. Dienstleistungen sowie eine Verwechslungsgefahr in Abrede gestellt und geltend gemacht, während die Marke des Klägers nur Software umfasse, bezeichne die angegriffene Marke eine Finanzdienstleistung , die sie zudem nicht auf dem allgemeinen Markt, sondern nur ihr zugeordneten Sparkassen anbiete.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten - welche ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben und bestimmte Auskünfte erteilt hat - hat das Berufungsgericht - unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers - die Klage insgesamt abgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge, aus der Anschlußberufung allerdings nur hinsichtlich der Anträge zu 4 und 5, weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat sowohl eine Markenverletzung als auch eine Verletzung des Werktitels des Klägers verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe ihr System zu geschäftlichen Zwecken, nämlich zur Erzielung eigener Einkünfte und zur Förderung der Leistungsfähigkeit der angeschlossenen Sparkassen angeboten. Ihr Handeln sei nicht lediglich unternehmensintern geblieben, weil die in Rede stehenden Sparkassen weder rechtlich noch wirtschaftlich Teil ihres Unternehmens seien.
Die Marken seien sehr ähnlich.
Es bestehe jedoch keine Identität oder Teilidentität zwischen den von der Marke des Klägers geschützten Waren und dem "System" der Beklagten. Die Marke betreffe nur die Software als Ware, nicht dagegen die Softwareerstellung als Dienstleistung, die von Klasse 42 umfaßt werde, und erst recht nicht Dienstleistungen, die mit Hilfe von Software und/oder Systemen erbracht würden. Demgegenüber kennzeichne die Beklagte mit der angegriffenen Bezeichnung nicht "Software", sondern eine bestimmte Dienstleistung. Sie übermittle den angeschlossenen Sparkassen Informationen über den Geld- und Devisenmarkt und ermögliche ihnen die Durchführung von darauf bezüglichen Aufträgen. Die Verwendung des Begriffs "System" bewirke keine Identität oder Teilidentität der jeweils betroffenen Waren bzw. Dienstleistungen. Während "System" im Zusammenhang mit dem Warenverzeichnis der Klagemarke als "geordnetes Zusammenspiel verschiedener Software- und HardwareKomponenten" zu verstehen sei, bleibe die Bedeutung von "System" bei der von der Beklagten verwendeten Beschreibung diffus. Das "System" und seine Komponenten würden nicht näher beschrieben. Hierauf komme es den Spar-
kassen, den Empfängern der Dienstleistung der Beklagten, auch nicht an. Für die Kunden sei es unerheblich, auf welche Weise die Beklagte ihre Dienstleistung erbringe, solange dies nur schnell, präzise und nicht fehleranfällig erfolge und für den Kunden mit geringem Aufwand verbunden sei. Ob die jeweilige Information und die Auftragserteilung per Boten, brieflich, per Telefon /Telegramm oder durch ein computergestütztes Online-"System" erfolge, sei für die Sparkassen uninteressant. Der Einsatz des "Systems" sei zweckgebunden und diene ausschließlich der besseren und präziseren Erbringung der Finanzdienstleistung der Beklagten, auf die es den Sparkassen allein ankomme. Medium und dadurch ermöglichte Dienstleistung dürften nicht miteinander verwechselt werden. Genausowenig wie derjenige, der im Internet werbe, damit auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen tätig werde, werde derjenige, der mit Hilfe von Computern und Software Waren herstelle oder Dienstleistungen erbringe, in dem Bereich der Softwareerstellung tätig.
Es könne jedoch nicht von einer für eine Verwechslungsgefahr ausreichenden Ähnlichkeit zwischen den von der Marke des Klägers erfaßten Waren und der unter der angegriffenen Bezeichnung beworbenen Dienstleistung der Beklagten ausgegangen werden. Dies gelte auch dann, wenn das Warenverzeichnis der Klagemarke "Computersysteme" umfassen sollte.
Es sei anerkannt, daß eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen möglich sei. Dabei reiche allerdings die Tatsache, daß Waren zur Erbringung einer Dienstleistung verwendet oder von ihnen hervorgebracht würden , nicht aus, vielmehr seien dazu bestimmte Umstände notwendig. Maßgeblich sei, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliege, der Hersteller der Ware, für die die Marke des Klägers Schutz genieße, trete auch als Anbieter des "Sy-
stems" auf oder umgekehrt. Der Kläger stütze sich ersichtlich darauf, daß die Dienstleistung der Beklagten derart von "Software" bzw. "Computersystemen" geprägt sei, daß der Verkehr von einer einheitlichen Herkunft ausgehe. Das treffe jedoch im Streitfall nicht zu. Der Verkehr unterscheide zwischen "Software" /dem "Computersystem" und der dadurch hervorgebrachten Dienstleistung bzw. Ware. In bezug auf den Streitfall interessierten ihn nicht die Art und Weise der Übermittlung von Informationen oder Aufträgen, sondern nur diese selbst. Die Vielfalt der Einsatzmöglichkeiten von Computersystemen einerseits und die Komplexität ihrer Entwicklung andererseits erzwängen eine Arbeitsteilung. Computerunternehmen spezialisierten sich auf die Entwicklung von Software und deren Abstimmung mit der Hardware sowie auf die damit zusammenhängenden Tätigkeiten (Verkauf, Beratung, Schulung, Programmpflege). Andererseits entwickelten Unternehmen die für ihre Tätigkeit benötigten Systeme und Systembestandteile nicht selbst, sondern beauftragten hierfür Spezialunternehmen. Im allgemeinen bleibe es dabei, daß der Verkehr wegen der Komplexität der Entwicklung von Computersystemen und der Durchdringung der Wirtschaft mit Computersystemen auch bei gleichen oder sehr ähnlichen Bezeichnungen nicht von einem einzigen für beide Bereiche verantwortlichen Unternehmen ausgehe. Hinzu komme, daß es sich bei dem jeweils angesprochenen Verkehr nicht um das allgemeine Publikum handele, sondern um Personen mit wirtschaftlichen Kenntnissen (mittelständische Unternehmen bzw. Sparkassen); ihnen sei die erwähnte Spezialisierung bekannt.
Auch für Ansprüche aus einem Werktitel fehle es aus den genannten Gründen an einer Verwechslungsgefahr. Ebensowenig sei der - von der Revision nicht weiter verfolgte - Anspruch auf Löschung begründet.

II. Die hiergegen erhobenen Revisionsrügen haben keinen Erfolg.
1. In nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die angegriffenen Handlungen der Beklagten, wie in § 14 Abs. 2 MarkenG vorausgesetzt, im geschäftlichen Verkehr erfolgt sind. Zum geschäftlichen Verkehr rechnen grundsätzlich alle Handlungen, die einem beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszweck dienen. Nicht erfaßt werden lediglich rein private, wissenschaftliche, politische und amtliche Handlungen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 48; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 29).
2. Die Frage der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 - Kelly m.w.N.).
3. Das Berufungsgericht hat eine große bildliche Ähnlichkeit beider Marken angenommen. Mit der Revision kann schon hinsichtlich des Klangs Identität angenommen werden.

4. Das Berufungsgericht ist, ohne nähere Ausführungen machen zu müssen, ersichtlich von einer normalen (durchschnittlichen) Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen. Anhaltspunkte für eine verminderte oder gesteigerte Kennzeichnungskraft sind dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen.
5. Das Berufungsgericht hat eine für die Annahme einer "Verwechslungsgefahr ausreichende Ähnlichkeit" der Ware und Dienstleistung verneint. Das erweist sich als frei von Rechtsfehlern. Dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ist zu entnehmen, daß das Berufungsgericht eine (absolute ) Unähnlichkeit der von der Klagemarke erfaßten Computersoftware und der von der Beklagten mit "GeDIOS" bezeichneten Dienstleistung auf dem Sektor des Geld- und Devisenhandels angenommen hat.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Bundesgerichtshofs sind bei der Beurteilung der Waren /Dienstleistungsähnlichkeit alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, die das Verhältnis der Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art, der Verwendungszweck und die Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN, m.w.N.; vgl. auch zu § 1 Abs. 2 WZG: BGH, Beschl. v. 23.2.1989 - I ZB 11/87, BGHZ 107,
71, 73 - MICROTRONIC). Eine die Verwechslungsgefahr begründende ˜hn- lichkeit von Ware und Dienstleistung liegt dann vor, wenn das Publikum annimmt , die Ware und die Dienstleistung stammten aus demselben oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Eine solche ist folglich zu verneinen, wenn sich nicht ergibt, daß das Publikum glauben könnte, daß die betreffenden Waren und die Dienstleistung aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 1998, 922, 924 Tz. 29, 30 - Canon).
aa) Frei von Rechtsfehlern ist das Verständnis des Berufungsgerichts vom Warenverzeichnis der Klagemarke dahin, daß nur Software am Schutz teilnimmt. Das Berufungsgericht hat ohne Verstoß gegen die Denkgesetze das Verzeichnis nach grammatikalischen Regeln in nicht zu beanstandender Weise interpretiert. Die Revision zeigt insoweit keinen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler auf.
bb) Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte unter der Bezeichnung GeDIOS Sparkassen nicht eine "Software", sondern eine bestimmte Dienstleistung auf dem Gebiet des Geld- und Devisenhandels anbietet. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht aus der Verwendung des Begriffs "System" im Werbeprospekt nicht hat entnehmen können, die Beklagte erbringe unter der beanstandeten Bezeichnung auch eine Software, welche das geordnete Zusammenspiel verschiedener Software- und Hardware-Komponenten ermögliche. Dem Verkehr ist bewußt, daß weite Bereiche der Dienstleistungen der modernen Gesellschaft elektronisch gestützt erbracht werden, insbesondere auch Dienstleistungen im Bankengeschäft. Die hierfür installierte Software sieht der Verkehr als zweckge-
bundenes Medium an, das ihm die Nutzung der angebotenen Dienstleistung erleichtern soll. Solche zweckgebundene Software wird in der Regel neben der beworbenen Dienstleistung nicht als selbständig beworbene und bezeichnete Handelsware in Erscheinung treten. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts enthält auch der Werbeprospekt der Beklagten keine Angaben, aus welchen der angesprochene Verkehr entnehmen könnte, die Beklagte bewerbe neben ihrer Finanzdienstleistung unter der angegriffenen Bezeichnung auch eine Software. Der Hinweis im Werbeprospekt auf die mit den Erfordernissen des internationalen Handels abgestimmten "Module" und auf den "EDV-Spezialisten" für technische Fragen sagt dem angesprochenen Verkehr lediglich, daß die angebotene Dienstleistung dem Stand der Technik entsprechend EDV-gestützt durchgeführt werde. Aus der Tatsache , daß eine Dienstleistung mit elektronischer Hilfe erbracht wird, folgert der Verkehr nicht, daß mit dem Angebot der Dienstleistung zugleich die Software beworben wird und die Bezeichnung der Dienstleistung auch die genutzte Software benennt.
cc) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß grundsätzlich eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen in Betracht kommt (BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 733 = WRP 1999, 928 - Canon II; Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 16/97, GRUR 1999, 586 - White Lion; Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 32/97, GRUR 2000, 883 = WRP 2000, 1152 - PAPPAGALLO). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen Waren auf der einen Seite und Dienstleistungen auf der anderen Seite stellt sich insbesondere die Frage, ob der Verkehr bei der Begegnung mit den Marken der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren, für die die Klagemarke Schutz genießt, trete auch als Erbringer der Dienstleistungen auf, die unter Verwen-
dung der angegriffenen Marke erbracht und beworben werden. Nicht zu bean- standen ist demnach auch der weitere Prüfungsaspekt des Berufungsgerichts, es komme für die Beurteilung der in Rede stehenden Ähnlichkeit darauf an, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliege, daß der Hersteller und Anbieter von Software auch als Anbieter der fraglichen Dienstleistung, hier der Bankdienstleistung auf dem Geld- und Devisenmarkt, in Erscheinung tritt, oder daß dieses Dienstleistungsunternehmen sich auch mit der Erstellung von Software befaßt.

b) Das Berufungsgericht hat seine Feststellung, der Verkehr rechne die Erstellung und den Vertrieb der Software jedenfalls auf dem hier in Rede stehenden Bereich des Bankgeschäfts nicht dem Finanzdienstleister zu, rechtsfehlerfrei getroffen. Dem Verkehr ist bekannt, daß die Vielfalt der Einsatzmöglichkeiten von elektronischen Rechnern auf der einen Seite und die Komplexität der Entwicklung von Betriebs- und Anwendersoftware auf der anderen Seite eine Arbeitsteilung zwischen Softwareunternehmen und dem sonstigem Dienstleistungs- und Handelsverkehr nach sich ziehen. Es liegt deshalb im angesprochenen Bereich die Annahme fern, das Publikum könnte glauben, die betreffende Ware und die Dienstleistung stammten aus demselben oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Entgegen der Ansicht der Revision ist für diese Beurteilung unerheblich, ob aus der Sicht des Inhabers der Klagemarke wirtschaftlich vernünftige Gründe dafür sprechen könnten, sich auch mit der Dienstleistung der Beklagten zu befassen.
6. Da eine Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit fehlt, hat das Berufungsgericht zu Recht die Verwechslungsgefahr der beiden Kennzeichen auch für
den Fall verneint, daß die Marke des Klägers als Titel für eine Software Schutz genießen sollte (§ 5 Abs. 3, § 15 Abs. 2 MarkenG).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
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c) Auch die Beklagten zu 2 und 3 sind zur Unterlassung verpflichtet. Als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 ist ihnen deren wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen, weil sie dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind. Es ist nicht auszuschließen, dass sie das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufleute oder als Verantwortliche eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).

(1) Der Gesellschaftsvertrag muß enthalten:

1.
die Firma und den Sitz der Gesellschaft,
2.
den Gegenstand des Unternehmens,
3.
den Betrag des Stammkapitals,
4.
die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt.

(2) Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

(1) Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrags kann nur durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen.

(2) Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen.

(3) Der Beschluss muss notariell beurkundet werden. Erfolgt die Beschlussfassung einstimmig, so ist § 2 Absatz 3 Satz 1, 3 und 4 entsprechend anzuwenden.

(4) Eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter beschlossen werden.