Bundesgerichtshof Urteil, 13. Nov. 2003 - I ZR 103/01

Tatbestand:

Die Klägerin produziert und vertreibt in Deutschland Cerealien einschließlich Müsli-Riegel unter der Bezeichnung "Kellogg's". Unter den Anbietern von Cerealien in Deutschland ist sie Marktführerin.
Die Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten ihrer amerikanischen Muttergesellschaft eingetragenen deutschen Marken Lizenznehmerin und zur Durchsetzung von Verletzungsansprüchen im eigenen Namen ermächtigt. Die Muttergesellschaft der Klägerin ist u.a. Inhaberin der mit Zeitrang vom 28. November 1949 für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen und im weiteren als Klagemarke bezeichneten Marke Nr. 611 710:

Die Beklagte zu 1 war bis zur Übertragung an eine österreichische Gesellschaft im Jahr 2000 Inhaberin der Wortmarke Nr. 2 102 006 "Kelly". Diese war am 27. November 1996 mit Zeitrang vom 4. Mai 1991 für im Extrudierverfahren hergestellte Kartoffel-, Weizen-, Reis- und Maisprodukte für Nahrungszwecke; Kartoffelchips, Kartoffelsticks; Puffmais; Rosinen, Haselnuß-, Erdnuß-, Cashewkerne , Pistazienkerne und Mandeln, getrocknet, geröstet, gesalzen und/ oder gewürzt; getrocknete Früchte; Back- und Konditorwaren, Biskuits, Kuchen, Schokolade, Schokoladenwaren, Pralinen, Zuckerwaren, Bonbons und Marzipan eingetragen worden.
Die Beklagte zu 1 war darüber hinaus Inhaberin der am 28. August 1986 mit Priorität vom 8. April 1982 u.a. für Backwaren, wie Brot, Biskuits, Kuchen; feine Back- und Konditorwaren; Speiseeis und Zuckerwaren eingetragenen Marke Nr. 1 095 682.
Die Beklagte zu 2 vertreibt als Lizenznehmerin der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 unter der Marke "Kelly" geröstete und gesalzene Erdnüsse sowie Popcorn.
Die Klägerin nimmt die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit wegen Verletzung ihrer Marken "Kellogg's" und ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Kellogg" auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Des weiteren begehrt sie von der Beklagten zu 1 deren Einwilligung in die Löschung der Marken Nr. 1 095 682 und Nr. 2 102 006.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,
die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit im Extrudierverfahren hergestellten Kartoffel-, Weizen-, Reis- und Maisprodukten für Nahrungszwecke ; Kartoffelchips, Kartoffelsticks; Puffmais; Rosinen, Haselnuß-, Erdnuß-, Cashewkernen, Pistazienkernen und Mandeln, getrocknet, geröstet, gesalzen und/oder gewürzt; getrockneten Früchten; Back- und Konditorwaren, Biskuits, Kuchen , Schokolade, Schokoladenwaren, Pralinen, Zuckerwaren, Bonbons und Marzipan das Zeichen "Kelly" zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder ein- oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche bzw. mit solchen Waren zu benutzen,
insbesondere wenn dies wie nachfolgend abgebildet (in weißer Schrift vor rotem Hintergrund) erfolgt:

hilfsweise: im geschäftlichen Verkehr mit den genannten Waren das vorstehend eingeblendete Zeichen zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, ein- oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche bzw. mit solchen Waren zu benutzen.
Darüber hinaus hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und zur Einwilligung in die Löschung der Marken Nr. 2 102 006 und 1 095 682 sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt, in die Löschung der Marke Nr. 1 095 682 einzuwilligen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ebenso ohne Erfolg geblieben wie die von der Beklagten zu 1 gegen ihre Verurteilung eingelegte unselbständige Anschlußberufung.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung sowie Einwilligung in die
Löschung der Marke Nr. 2 102 006 weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin mit der Berufung weiterverfolgten Ansprüche mit der Begründung für nicht gegeben erachtet, es fehle an einer Verwechslungsgefahr des angegriffenen Zeichens mit den Klagemarken und der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin. Hierzu hat es ausgeführt:
Ungeachtet der durch Benutzung erworbenen weit überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft des Klagezeichens "Kellogg's" für Cornflakes-Produkte und einer in erheblichem Umfang bestehenden Warenähnlichkeit dieser Produkte mit den für das angegriffene Zeichen in Anspruch genommenen Waren fehle es mangels hinreichender Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen an der Verwechslungsgefahr. Dies folge aus der den Gesamteindruck des Klagezeichens prägenden, im Deutschen seltenen Endsilbe "logg's", dem ungebräuchlichen apostrophierten Genitiv-"S" und der dadurch bedingten unverkennbaren Abweichung im Klang- und Schriftbild. Soweit die Klägerin Ansprüche aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Kellogg" geltend mache, sei trotz bestehender Branchennähe eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil auch insoweit keine hinreichende Ähnlichkeit mit dem angegriffenen Zeichen "Kelly" bestehe. Außerdem komme dem geläufigen irischen Familienname "Kelly" ein bestimmter Sinngehalt zu. Der Verkehr nehme daher den deutlichen Unterschied zum Namen der Klägerin sofort zuverlässig wahr.
II. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr bei der Benutzung des angegriffenen Zeichens "Kelly" für die im Klageantrag genannten Waren mit dem Klagezeichen wegen fehlender Zeichenähnlichkeit verneint. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke , so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN). Diesen Ausgangspunkt hat auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt.

b) Bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daß "Kellogg's" von Haus aus eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen besitzt. Es ist des weiteren davon ausgegangen, daß der Klagemarke aufgrund
ihrer erheblichen Bekanntheit für Cornflakes-Produkte eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht beanstandet und läßt - jedenfalls im Ergebnis - auch keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Berufungsgericht hat allerdings nicht ausdrücklich ausgeführt, für welchen Zeitpunkt es von einer durch Bekanntheit gesteigerten Kennzeichnungskraft der mit Zeitrang vom 28. November 1949 eingetragenen Klagemarke für Cornflakes-Produkte ausgeht. Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch stellt grundsätzlich die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage dar, welche Kennzeichnungskraft der älteren Marke zukommt. Im vorliegenden Fall berufen sich die Beklagten aber auf die Eintragung ihrer Marke "Kelly". Dementsprechend ist hier auf den Zeitpunkt der Anmeldung dieses angegriffenen Zeichens abzustellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 f. = WRP 2002, 537 - BANK 24; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Nachdem die Beklagte zu 1 gegen die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung kein Rechtsmittel eingelegt hat und daher mittlerweile rechtskräftig zur Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 1 095 682 verurteilt worden ist, ist hier insoweit der 4. Mai 1991 und damit der Tag maßgeblich, an dem die Marke Nr. 2 102 006 angemeldet worden ist. Anhaltspunkte dafür, daß das Berufungsgericht von einem anderen Zeitpunkt ausgegangen ist, liegen nicht vor. Insbesondere bezieht sich die von ihm als Beleg für die erhebliche Benutzung der Klagemarke angeführte Feststellung der Marktführerschaft der Klägerin im Bereich der Cerealien auf eine Untersuchung der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK), die eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft im Jahr 1991 nahelegt. Denn danach hatte die Klägerin in Deutschland bei den
unter der Marke "Kellogg’s" in den Verkehr gebrachten Cerealien im Jahr 1992 einen Marktanteil von 49,4 %, im Jahr 1993 einen Anteil von 47,7 % und im Jahr 1994 einen Anteil von 48,1 %, wobei ihr Umsatz jeweils über 400 Mio. DM betrug. Der Marktanteil des größten Konkurrenten lag jeweils bei 9 bis 10 %, der Marktanteil der übrigen Konkurrenten zwischen 1 bis 7 %. Es ist auch nicht vorgetragen worden, daß sich die Marktlage im Jahr 1991 von der in den Folgejahren maßgeblich unterschieden hätte. Dies rechtfertigt die Annahme einer durch Benutzung und erhebliche Bekanntheit gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke für Cornflakes-Produkte auch schon im Jahr 1991.

c) Das Berufungsgericht hat Warenähnlichkeit zwischen den von der Klägerin aus dem Warenverzeichnis der Klagemarke benutzten Waren "Cornflakes" und "Müsli-Riegel" sowie den von den Beklagten für das angegriffene Zeichen in Anspruch genommenen Waren bejaht. Es ist dabei davon ausgegangen , daß die von der Beklagten zu 2 unter diesem Zeichen vertriebenen Erdnüsse als salzige Knabberartikel von den im Unterlassungsantrag aufgeführten Waren die geringste, gleichwohl aber noch ausreichende Warenähnlichkeit zu den nach dem Warenverzeichnis der Klagemarke geschützten "Cornflakes-Produkten" und "Müsli-Riegeln" aufwiesen und daß daher eine Warenähnlichkeit zu den übrigen in Anspruch genommenen Waren in einer süßen Geschmacksrichtung erst recht zu bejahen sei. Das Berufungsgericht hat zwar keinen Grad der Ähnlichkeit der Waren zueinander benannt, ist aber ausdrücklich von Warennähe ausgegangen. Seine Feststellungen, wonach insbesondere Tankstellen und Bahnhofskioske verpackte Trockenprodukte wie Erdnüsse und Cornflakes im selben Verkaufsregal anbieten, sind von der Revisionserwiderung nicht angegriffen worden und lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie tragen daher die Annahme eines zumindest gewissen Grades der Warenähnlichkeit.


d) Die Verneinung einer die Verwechslungsgefahr begründenden Zeichenähnlichkeit zwischen "Kellogg's" und "Kelly" hat das Berufungsgericht maßgeblich damit begründet, daß sich deren Endsilben deutlich unterschieden. Das Klagezeichen werde von der in der deutschen Sprache seltenen und von dem angegriffenen Zeichen abweichenden Endsilbe "logg's" geprägt; das ungebräuchliche apostrophierte Genitiv-"S" im Klagezeichen führe zu einer unverkennbaren Abweichung im Klang- und Schriftbild. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis ebenfalls stand.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ähnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (BGHZ 139, 340, 347 - Lions, m.w.N.). Es hat auch berücksichtigt , daß bei der Prüfung der Markenähnlichkeit von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
bb) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung läßt auch nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt, daß - da der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht - die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530
- Cefallone). Allerdings bilden grundsätzlich nicht die gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab, sondern das Maß an Übereinstimmungen. In dieser Hinsicht ist im Streitfall festzustellen, daß bei der Klagemarke "Kellogg's" und dem angegriffenen Zeichen "Kelly" die Silbenzahl übereinstimmt und auch der Wortanfang identisch ist. Des weiteren beginnt bei beiden Zeichen die zweite Silbe mit dem Buchstaben "l". In der Fortführung dieser zweiten Silbe ("logg's" und "ly"), die zugleich jeweils das Wortende bilden, weichen die Zeichen jedoch sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht voneinander ab. Insgesamt gesehen überwiegen die Gemeinsamkeiten zwischen den beiden Zeichen nicht. Zwar mögen die hinsichtlich ihrer Endsilben bestehenden Abweichungen im undeutlichen Erinnerungseindruck eher in den Hintergrund treten, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr Wortanfänge stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGHZ 131, 122, 125 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN). Dessenungeachtet ist aber die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die beiden Zeichen nicht hinreichend ähnlich sind, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klagemarke werde maßgeblich durch die ungewöhnliche Endsilbe "logg's" geprägt, erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerfrei. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auch auf einzelne Bestandteile der Bezeichnungen eingegangen wird. Diese dürfen dabei allerdings nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind in ihrer Bedeutung für den Gesamteindruck zu werten (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 234 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Das als einheitlicher Begriff gewählte Kennzeichen "Kellogg's" darf daher nicht in einer zergliedernden Betrachtungsweise mit dem angegriffenen Zeichen verglichen werden. Das Berufungsgericht
hat es jedoch nicht versäumt, die danach gebotene Zusammenschau der jeweiligen Merkmale der sich gegenüberstehenden Zeichen vorzunehmen. Soweit es eine Prägung des Klagezeichens durch die Endsilbe "logg's" angenommen hat, liegt darin noch keine Vernachlässigung des bereits angeführten Erfahrungssatzes , daß gerade der Anfang eines Worts dessen Gesamteindruck wesentlich mitbestimmt, weil der Verkehr ihm nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßig größere Beachtung schenkt. Die Annahme, die Abweichungen in der Endsilbe träten gegenüber den Übereinstimmungen der ersten Silbe und dem Beginn der zweiten Silbe nicht zurück, läßt daher einen Rechtsfehler nicht erkennen.
dd) Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung eines weiten Abstands der sich gegenüberstehenden Zeichen ergänzend auch auf den Bedeutungsgehalt des angegriffenen Zeichens als irischer Familienname bezogen. Hierzu hat es ausgeführt, die klangliche Ähnlichkeit werde durch diesen ohne weiteres zu erkennenden abweichenden Bedeutungsgehalt aufgehoben. Ob dieser Beurteilung beigetreten werden kann, erscheint allerdings für die markenrechtliche Beurteilung als zweifelhaft. Denn eine nach dem Bild und/oder Klang an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen scheidet nur dann ausnahmsweise aus, wenn dem einen oder auch beiden Zeichen ein ohne weiteres erkennbarer konkreter Begriffsinhalt zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). Die Frage, ob diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, bedarf indes keiner Klärung. Denn das Berufungsgericht hat gemäß den Ausführungen zu vorstehend aa) und bb) eine Verwechslungsgefahr der
beiderseitigen Zeichen bereits aus anderen Gründen ohne Rechtsfehler verneint.

e) Nach allem stehen bei den für die Frage der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke und ein gewisser Grad der Warenähnlichkeit einem nur geringen Grad der Zeichenähnlichkeit gegenüber. Unter Berücksichtigung der zwischen diesen Faktoren bestehenden Wechselwirkung stellt sich die Verneinung einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem beanstandeten Zeichen daher als zutreffend dar. Bei der im Rahmen der Prüfung einer Verwechslungsgefahr gebotenen Gesamtabwägung fällt auch ins Gewicht, daß der Klagemarke nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (allein) für Cornflakes-Produkte eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt und zwischen diesen Produkten und den Waren, für die die angegriffene Marke "Kelly" eingetragen ist, auch soweit sie den Süßwarenbereich betreffen, wie z.B. Kuchen, ein gewisser Abstand besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.1977 - I ZB 10/76, GRUR 1978, 170, 171 - FAN).
Aus den genannten Gründen können mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit und einer ausschließlich für Cornflakes-Produkte erworbenen gestärkten Kennzeichnungskraft auch die weiteren Wort- und Schriftzugsmarken ("Kellogg's") der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.
2. Für eine unlautere Anlehnung der Beklagten durch das angegriffene Zeichen "Kelly" an die Klagemarke ist nichts ersichtlich. Dementsprechend trägt die Revision zur Geltendmachung eines Anspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch nichts vor.
3. Die vom Berufungsgericht im Rahmen der Beurteilung des Schutzes des Unternehmenskennzeichens der Klägerin "Kellogg" getroffenen Feststellungen , die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen trotz des Fehlens des für die Klagemarke charakteristischen Genetiv-"S" keine hinreichende, die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit auf, lassen ebenfalls einen Rechtsfehler nicht erkennen. Zusätzlich könnte in diesem Zusammenhang dem vom Berufungsgericht bei seinen markenrechtlichen Erwägungen angeführten Gesichtspunkt Bedeutung zukommen, der Verkehr sehe in der angegriffenen Bezeichnung "Kelly" einen Namen. Bei Unternehmenskennzeichen ist der Verkehr an die Verwendung von Personennamen gewöhnt, ohne daß ein konkreter Bezug des Namens zu einem bestimmten Geschäftsbereich gegeben ist. In einem solchen Fall kann der Vorstellung des Verkehrs, bei der angegriffenen Bezeichnung handele es sich (ebenfalls) um einen Personennamen, eher als bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an einer Marke (vgl. Urteil des Senats vom selben Tag - I ZR 293/00, Umdruck S. 15), eine der Verwechslungsgefahr auch im weiteren Sinne entgegenstehende Bedeutung zukommen.
4. Der auf die Löschung der Eintragung der Wortmarke Nr. 2 102 006 "Kelly" gerichtete Klageantrag hat ebenfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Klägerin stehe der insoweit geltend gemachte Anspruch weder unter dem Gesichtspunkt der Nichtbenutzung noch unter dem Gesichtspunkt einer Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der prioritätsälteren Klagemarke zu. Soweit sich die Revision gegen die letztere Beurteilung wendet, hat sie aus den zu vorstehend II. 1. d) dargelegten Gründen keinen Erfolg.
III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin hat ihren Sitz in dem am Genfer See gelegenen französischen Kurort Evian-les-Bains. Nur sie ist berechtigt, die Mineralwasserquellen in Evianles -Bains zu nutzen. Sie ist Inhaberin der für Mineralwasser geschützten deutschen Marke “EVIAN” (Priorität 11. November 1985). Die Klägerin vertreibt ihr in Evian-les-Bains gefördertes (stilles) Mineralwasser seit Anfang des 20. Jahrhunderts in vielen Ländern, in Deutschland seit Anfang der sechziger Jahre (Umsatz
1995: über 17 Mio. DM). Die Klägerin nimmt für ihre Marke “EVIAN” in Deutschland einen Bekanntheitsgrad von 40 % (Gesamtbevölkerung im Alter von 14 bis 64 Jahren) in Anspruch.
Die Beklagten gehören zu einer größeren Getränke-Gruppe. Sie sind mit dem Vertrieb eines 1996 unter der Bezeichnung “REVIAN” auf den Markt gebrachten Weißweins aus dem Herkunftsgebiet Rheinhessen befaßt. Es handelt sich dabei um einen Wein der Rebsorte Müller-Thurgau, wobei der Name “Revian” an Rivaner, eine andere Bezeichnung für Müller-Thurgau, erinnern soll. Die Beklagte zu 2 führt die Firma “Revian Weinhandelsgesellschaft mbH”. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin einer Reihe von Marken, die im Zusammenhang mit der Vermarktung des Weißweins Revian stehen, so der u.a. für Mineralwasser und alkoholische Getränke eingetragenen Wortmarke “REVIAN” (über den von der Klägerin gegen die Eintragung dieser Marke erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden), der für alkoholische Getränke außer Bier eingetragenen Wortmarken “REWIAN” und “REVAN” sowie der nachfolgend wiedergegebenen, im Original farbigen Wort-Bild-Marke (der gegen diese Eintragung eingelegte Widerspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg):
Die Klägerin sieht ihre Rechte an der Marke “EVIAN” durch die angeführten Marken der Beklagten zu 1 als verletzt an. Die Marken “REVIAN” und “EVIAN” seien hochgradig klanglich und schriftbildlich verwechselbar. Zwischen Wasser und Wein bestehe nicht zuletzt im Hinblick auf die Gewohnheit vieler Konsumenten , neben Wein Mineralwasser zu trinken oder anzubieten, Warenähnlichkeit. Die Verwechslungsgefahr liege um so näher, als es sich bei “EVIAN” um eine bekannte Marke handele. Die besondere Wertschätzung, deren sich diese Marke erfreue, werde durch die Verwendung von “REVIAN” beeinträchtigt und ausgebeutet.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , die Bezeichnung “REVIAN” zur Kennzeichnung eines Weins im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, so gekennzeichneten Wein anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter der Marke “REVIAN” ein- oder auszuführen, die Marke “REVIAN” in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, in die Löschung des Bestandteils “Revian” ihres Firmennamens durch Erklärung gegenüber dem Handelsregister einzuwilligen; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung der Marken “Rewian” und “Revan” durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen; 4. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der unter Ziffer 1 bezeichneten Zuwiderhandlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 5. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 beschriebenen Zuwiderhandlungen in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung, insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Marke “REVIAN” verkauften Weins und der dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträger und Verbreitungsdatum.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Hamburg NJWE-WettbR 1998, 203).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche Ansprüche der Klägerin wegen der Verwendung der Bezeichnung “REVIAN” verneint und zur Begründung ausgeführt:
Auch nach dem Markenrecht sei von dem zur Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz entwickelten Grundsatz auszugehen, daß Waren oder Dienstleistungen ähnlich seien, wenn die Produkte nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Herstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- oder Verkaufsstätten so enge Berührungspunkte hätten, daß danach der Schluß naheliege, die Waren oder Dienstleistungen seien demselben Anbieter zuzurechnen. Da nach wie vor die Herkunftsfunktion der Marke im Vordergrund stehe, sei immer dann von einer solchen Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn durch die Verwendung eines Zeichens falsche Vorstellungen über die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen ausgelöst würden. Nach diesen Grundsätzen sei eine Verwechslungsgefahr im Streitfall zu verneinen.
Typischerweise stammten Weine und Mineralwässer von verschiedenen Anbietern und aus verschiedenen Produktionsstätten. Die generelle Tendenz zur Sortimentsausweitung dürfe nicht überbewertet werden. Jedenfalls sei nicht ersichtlich , daß sich die Verkehrsvorstellungen hinsichtlich der Sortimentsabgrenzung zwischen Betrieben der Weinwirtschaft und Mineralbrunnenbetrieben gewandelt hätten. Daß Wein und Mineralwasser bei einer Mahlzeit verzehrt würden, lege es für den Verkehr noch nicht nahe, daß sie von einem Anbieter stammten. Im Hinblick auf den außerordentlich großen Abstand der in Rede stehenden Waren reichten der relativ geringe Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen und die – zu unterstellende – Bekanntheit der Klagemarke nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Hinzu komme, daß ein Teil des Verkehrs mit der Klagemarke den Ort am Genfer See verbinde und deswegen auch erkenne , daß der unter der beanstandeten Bezeichnung auf den Markt gebrachte rheinhessische Weißwein nicht von der Klägerin stamme und ihr auch nicht im weiteren Sinne zugerechnet werden könne.
Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Schutz bekannter Marken stützen. Eine Ausbeutung besonderer Qualitätsvorstellungen liege nicht vor. Ein “Imagetransfer” von der Marke der Klägerin auf das Produkt der Beklagten sei ausgeschlossen, weil es für Wein von vornherein nicht günstig sei, mit dem Image eines Mineralwassers identifiziert zu werden. Es sei auch nicht ersichtlich, daß die Beklagten mit der Marke “REVIAN” die Attraktionskraft und den Werbewert von “EVIAN” ausnutzten und so zu einer Verwässerung der Klagemarke beitrügen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Klageantrag zu 1 (Unterlassungsantrag):

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke “EVIAN” und dem angegriffenen Zeichen “REVIAN” (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht – wovon grundsätzlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist – eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 – Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. – Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 – Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. – Canon; BGH, Urt. v. 14.10.1999 – I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 606 = WRP 2000, 525 – comtes /ComTel; Urt. v. 13.1.2000 – I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 – ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 6.7.2000 – I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 159 f. = WRP 2001, 41 – Drei-Streifen-Kennzeichnung).
bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die beiden sich gegenüberstehenden Zeichen “EVIAN” und “REVIAN” nur einen geringen Abstand aufweisen, so daß von einer sehr großen Ä hnlichkeit auszugehen ist. Die Marke der Beklagten unterscheidet sich von der Klagemarke allein durch das vorangestellte “R”. Auch wenn der Wortanfang erfahrungsgemäß stärker beachtet
wird als nachfolgende Wortteile (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 32/96, GRUR 1999, 735 = WRP 1999, 855 – MONOFLAM/POLYFLAM, m.w.N.), kommen die beiden Zeichen sich damit sowohl in klanglicher Hinsicht als auch im äußeren Erscheinungsbild äußerst nahe. Was das Klangbild angeht, ist weiter zu berücksichtigen, daß sich Teile des Verkehrs, denen die Klagemarke und der französische Ort am Genfer See bekannt sind, wegen der teilweise bestehenden Übereinstimmung zu einer französischen Aussprache von “Revian” veranlaßt sehen werden, was zumindest für diesen Personenkreis die Nähe zur Klagemarke unterstreicht.
cc) Ferner ist für das Revisionsverfahren von einer starken Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt, wonach es sich bei “EVIAN” um eine im Inland bekannte Marke handelt.
dd) Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist das angefochtene Urteil nicht frei von Widersprüchen. Das Berufungsgericht hat zwar bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr die Ä hnlichkeit der in Rede stehenden Waren – Mineralwasser und Wein – unterstellt, hat aber gleichzeitig von einem außerordentlich weiten Abstand der Waren gesprochen und ist im Rahmen der Prüfung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG davon ausgegangen, daß es sich bei der beanstandeten Verwendung des Zeichens “REVIAN” für Wein “um eine Benutzung im warenunähnlichen Bereich” handele. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar liegt die Beurteilung der Warenähnlichkeit im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (BGH, Beschl. v. 16.3.2000 – I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 – Bayer/BeiChem, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch zu stark darauf abgestellt, daß Wein und Mineralwasser typischerweise von verschiedenen Anbietern und aus unterschiedlichen Produktionsstätten
stammen, und hat damit den zugrundeliegenden Rechtsbegriff nicht zutreffend erfaßt. Bei der gebotenen Berücksichtigung aller das Verhältnis der fraglichen Waren kennzeichnenden Faktoren kann im Streitfall nicht von einem Fehlen der Warenähnlichkeit und auch nicht davon ausgegangen werden, daß zwischen den fraglichen Waren ein besonders weiter Abstand besteht.
Zu den Faktoren, die das Verhältnis der Waren kennzeichnen, zählen insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 – Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 – I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 – LIBERO; Beschl. v. 26.11.1998 – I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 = WRP 1999, 528 – TIFFANY; GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem). Im Streitfall s ind insoweit zwei gegenläufige Faktoren zu verzeichnen : Einerseits stammen Wein und Mineralwasser – wie das Berufungsgericht als dem Verkehr bekannt festgestellt hat – im allgemeinen von verschiedenen Herstellern, so daß es unter diesem Gesichtspunkt eher unwahrscheinlich sein mag, daß der Verkehr die eine Ware dem Hersteller der anderen Ware zurechnet. Andererseits liegen die beiden Produkte nach ihrer Funktion nah beieinander (Lebensmittel, Getränke). Im Handel werden sie nebeneinander präsentiert, teilweise werden sie auch nebeneinander beworben. Auch beim Verbrauch treten Wein und Mineralwasser häufig nebeneinander in der Weise in Erscheinung, daß Mineralwasser als Alternative oder ergänzend zum Wein – teilweise sogar mit Wein vermischt – angeboten und konsumiert wird. Schließlich weist auch die übliche Darreichungsform in Flaschen und Gläsern Ä hnlichkeiten auf.
Unter diesen Umständen wäre es rechtsfehlerhaft, von einer absoluten, die Verwechslungsgefahr ausschließenden Unähnlichkeit der Waren auszugehen und damit die Möglichkeit von vornherein auszuschließen, daß ein verhältnismä-
ßig großer Abstand der Waren durch besondere Nähe oder Identität der Zeichen sowie durch eine besondere Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen wird. Denn jedenfalls bei einer besonders kennzeichnungskräftigen oder sogar bekannten Marke und bei Zeichenidentität würde der Verkehr, wenn ihm beide Produkte nebeneinander begegnen, unwillkürlich eine Verbindung herstellen und die – vom Berufungsgericht festgestellte – Vorstellung korrigieren, Wein und Mineralwasser stammten durchweg aus unterschiedlichen, miteinander nicht verbundenen Unternehmen. Im Hinblick auf die beschriebenen, für die Beurteilung der Ä hnlichkeit maßgeblichen Faktoren kann noch nicht einmal angenommen werden, der Abstand der hier in Rede stehenden Waren sei besonders groß.
ee) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr verneint hat, stützen sich auf einen außerordentlich weiten Abstand der in Rede stehenden Waren. Ihnen ist die Grundlage entzogen, wenn – wie geboten – davon ausgegangen wird, daß die Waren Wein und Mineralwasser ähnlich sind und sich im Rahmen der Ä hnlichkeit noch nicht einmal durch eine besondere Warenferne auszeichnen.
Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die Frage der Verwechslungsgefahr auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen abschließend zu beurteilen. Auch wenn – entgegen der Auffassung des Landgerichts – die Gefahr von Verwechslungen bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft verneint werden kann, muß im Revisionsverfahren die Bekanntheit der Klagemarke unterstellt werden. Mit der Bekanntheit einer Marke geht indessen ein erweiterter Schutzumfang einher (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 24 – Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 – Canon; BGH GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung). Im Streitfall könnte bei erweitertem Schutzumfang insbesondere die Gefahr an Bedeutung gewinnen, daß der Verkehr zwischen den Zeichen “EVIAN” und
“REVIAN” eine gedankliche Verbindung herstellt und wegen der Nähe zur bekannten Marke “EVIAN” einen irgendwie gearteten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Anbieter des “Revian”-Weines und dem bekannten Mineralwasserhersteller vermutet oder für möglich erachtet (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, auch bei Bekanntheit der Klagemarke komme ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht, hält ebenfalls der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
aa) Im Hinblick auf die zu bejahende Warenähnlichkeit kommt allerdings eine Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Streitfall nur in Betracht, wenn der Schutz der bekannten Marke nach dieser Bestimmung nicht auf die Fälle fehlender Warenähnlichkeit beschränkt ist. Der Senat neigt dazu, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG so zu verstehen, daß ein Schutz selbst dann zu gewähren ist, wenn das identische oder ähnliche Zeichen nicht für ähnliche Waren oder Leistungen benutzt wird. Die Frage einer solchen Auslegung, durch die der Anwendungsbereich der den Schutz der bekannten Marke regelnden Bestimmungen des Markengesetzes über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt würde, hat der Senat zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 – I ZR 236/97, GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 – Davidoff ), über das der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften noch nicht entschieden hat.
Im derzeitigen Verfahrensstadium bedarf diese Frage keiner abschließenden Klärung. Denn im Streitfall ist es im Hinblick auf die Ausführungen zu § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG – oben unter II.1.a)ee) – noch offen, ob überhaupt auf die Bestimmungen zum Schutz der bekannten Marke zurückgegriffen werden muß.
bb) Das Berufungsgericht hat – wie die Revision mit Erfolg rügt – nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Unterscheidungs- oder Kennzeichnungskraft einer bekannten Marke auch dadurch beeinträchtigt werden kann, daß ein Dritter ein identisches oder ähnliches Zeichen verwendet (Verwässerungsschutz), wobei eine solche Beeinträchtigung je eher zu erwarten ist, desto geringer der Branchenabstand zwischen den erfaßten Waren oder Leistungen ist (vgl. Ingerl /Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 511). Im Hinblick auf die zu verzeichnende Branchennähe käme im Streitfall ein solcher Verwässerungsschutz in Betracht, der auch dann eingreifen kann, wenn das Renommee, wenn die Wertschätzung der bekannten Marke durch das andere Zeichen nicht in Mitleidenschaft gezogen wird.
Das Berufungsgericht hat die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – aus seiner Sicht folgerichtig – ungeprüft gelassen. Sollte es auf diesen Punkt ankommen, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die mögliche Beeinträchtigung der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise erfolgt ist.
2. Klageanträge zu 2 und 3 (Löschung des Firmenbestandteils “Revian” sowie der Marken “REWIAN” und “REVAN”):
Kann die Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag keinen Bestand haben, gilt Entsprechendes für den auf Löschung des Firmenbestandteils “Revian” gerichteten Klageantrag zu 2 sowie für den auf Löschung der Marken “REWIAN” und “REVAN” gerichteten Klageantrag zu 3. Bei der Beurteilung des
auf §§ 51, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MarkenG gestützten Klageantrags zu 3 wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß sich die Zeichen “REWIAN” und “REVAN” zwar etwas stärker von der Klagemarke unterscheiden, daß aber die Verwendung dieser Marken nicht nur für Wein, sondern generell für alkoholische Getränke außer Bier in Rede steht.
3. Kommt eine Verletzung der Klagemarken in Betracht, kann auch die Abweisung der Klage mit den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung gerichteten Anträgen zu 4 und zu 5 keinen Bestand haben.
III. Das angefochtene Urteil ist danach auf die Revision der Klägerin in vollem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Gründe:

I. Gemäß § 6a WZG beschleunigt eingetragen ist für die Dienstleistungen "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" die farbige (grün-weiß-rot und schwarz), nachfolgend schwarz-weiß abgebildete, Marke Nr. 2 040 238

Hiergegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarken Nr. DD 653 166 "ERNEST & JULIO GALLO" und Nr. DD 653 167 "GALLO", jeweils eingetragen für die Ware "Weine", Widerspruch erhoben.
Die Prüfungs- bzw. Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Widersprüche wegen fehlender zeichenrechtlicher Übereinstimmung (bzw. wegen fehlender Verwechslungsgefahr) zurückgewiesen.
Auf die hiergegen erhobene Beschwerde hat das Bundespatentgericht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (BPatG GRUR 1997, 838).

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Widersprechende beantragt, wendet sich die Markeninhaberin gegen die Löschung ihrer Marke.
II. Das Bundespatentgericht hat - unter Anwendung des neuen Markenrechts - eine Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke "GALLO" und der jüngeren Marke angenommen und dazu ausgeführt:
Die einander gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien eng verwandt. Unter der Geltung des Warenzeichengesetzes seien "Verpflegung von Gästen" einerseits und "Spirituosen" bzw. "Wein" und "Sekt" andererseits als gleichartig beurteilt worden, weil einige bekannte Hersteller der in Frage stehenden Waren auch Gastwirtschaften betrieben. Das Inkrafttreten des Markengesetzes habe insoweit zu keinen Ä nderungen geführt, so daß die Beurteilung für das neue Markenrecht übernommen und damit die Dienstleistung "Verpflegung von Gästen" und die Waren "Weine" als in einem engeren Sinne ähnlich angesehen werden könnten.
An den Markenabstand seien deshalb normale Anforderungen zu stellen , zumal eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, etwa resultierend aus einer erheblichen Bekanntheit im Inland, nicht nachgewiesen sei.
Die jüngere Marke und die Widerspruchsmarke seien vom Gesamteindruck her deutlich verschieden. Die Marken stimmten lediglich in dem Wort "GALLO" überein, aus dem die Widerspruchsmarke bestehe. Deshalb komme
es entscheidend darauf an, ob der Bestandteil "GALLO" der jüngeren Marke selbständig kollisionsbegründend wirke. Dies sei der Fall.
Einem Markenbestandteil könne eine eigenständige kollisionsbegründende Wirkung insbesondere zuzusprechen sein, wenn er durch seine kennzeichnende Funktion den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke derart bestimme, daß der Verkehr Anlaß habe, die Marke mit dem betreffenden Bestandteil verkürzt zu benennen. Das sei bezüglich des Bestandteils "GALLO" der jüngeren Marke der Fall.
Bei einer Kombination von Wort und Bild in einer Marke würden regelmäßig die Wortbestandteile, wenn sie nur unterscheidungskräftig seien, als kollisionsbegründend prägend angesehen. Die Bildbestandteile, hier der Papagei , träten dann zurück, weil sich die Wortbestandteile in erster Linie zur Benennung der Marke anböten.
Zur Markenbenennung kämen demnach allein die Wörter "PAPPA" und "GALLO" in Betracht, weil das Wort "BISTRORANT" erkennbar beschreibend sei. Zwar werde der Verkehr die angegriffene Marke weithin mit diesen beiden Wörtern benennen. Jedenfalls ein Teil des Verkehrs, der das italienische Wort "pappagallo" (= Papagei bzw. junger Italiener, der erotische Abenteuer mit Touristinnen suche) kenne, werde weiterhin geneigt sein, dieses Wort trotz seiner verfälschten Schreibweise in der Marke wiederzuerkennen und dieses dann auch insgesamt zu nennen. Auch sonst möge mancher Verkehrsteilnehmer die Wörter "PAPPA" und "GALLO" trotz ihrer zweizeiligen Schreibweise als Einheit betrachten, etwa einfach deshalb, weil sie in der angegriffenen Marke in gleicher Schrift wiedergegeben seien oder auch weil er sie gesamtbegrifflich im Sinne von "Vater Gallo" auffasse.

Jedenfalls werde aber ein rechtlich noch erheblicher Teil der beteiligten breiten Verkehrskreise die angegriffene Marke allein mit dem Wort "GALLO" benennen, in welchem Falle Verwechslungen jedenfalls mit der Widerspruchsmarke Nr. DD 653 167 unausweichlich seien.
Hinzu komme, daß die Wirkung des Bestandteils "GALLO" als kennzeichnender Markenschwerpunkt durch dessen farbliche Hervorhebung in leuchtendem (Signal-)Rot verstärkt werde, zumal die Markeninhaberin Farbenschutz genieße und deshalb die Farbgestaltung auch bei der Wertung der prägenden Wirkung der Markenbestandteile zu beachten sei. Dies entspreche auch der Betrachtungsweise des Verkehrs, der farblich hervorgehobenen Teilen besondere Beachtung zu schenken gewohnt sei.
III. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Bundespatentgericht hat die Voraussetzungen des Löschungsgrundes gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG (§ 158 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) nicht rechtsfehlerfrei bejaht.
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen hat, eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke angenommen , so daß ein geringer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, m.w.N.).
1. Das Bundespatentgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis zwischen den Waren /Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren/Dienstleistungen, ihr Verwendungs-/Anwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart (BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 732 = WRP 1999, 928 - Canon II, m.w.N.).
Die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz gehen davon aus, daß - obwohl eine dahingehende eigene Bestimmung, anders als früher in § 1 Abs. 2 WZG, im Markengesetz nicht enthalten ist - auch eine Ä hnlichkeit von Waren und Dienstleistungen gegeben sein kann (BGH GRUR 1999, 731, 733 - Canon II, m.w.N.). Zwar sind Dienstleistungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres für ähnlich zu erachten; besondere Umstände können jedoch die Feststellung der Ä hnlichkeit nahelegen. Danach stellt sich im Streitfall die Frage, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, trete (auch) mit den Dienstleistungen "Beherbergung und Verpflegung von Gästen" im geschäftlichen Verkehr auf.
Das kann angesichts gewisser Überschneidungen im Vertrieb der Ware "Weine" und der Erbringung der in Rede stehenden Dienstleistungen nicht verneint werden (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 6/97, GRUR 1999, 586, 587 - White Lion). Das Bundespatentgericht hat sich insoweit rechtsfehlerfrei
auf frühere Entscheidungen bezogen, in denen - anders als die Rechtsbeschwerde geltend macht - nicht nur unsubstantiiert auf die Annahme einer Gleichartigkeit zwischen der Dienstleistung und den Waren "Spirituosen" verwiesen worden ist, sondern in denen in einer eigenen Erwägung die tatsächlichen Verhältnisse behandelt worden sind (vgl. BPatG GRUR 1983, 117, 119 - Schnick-Schnack; GRUR 1993, 392, 394 - Landenberg). Danach ist das Bundespatentgericht von einer Gleichartigkeit auch deshalb ausgegangen, weil Hersteller von Wein, Sekt und Spirituosen nicht selten selbständige eigene gastronomische Einrichtungen unterhielten. Diese im angefochtenen Beschluß in Bezug genommene Erwägung steht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang.
2. Hiervon und von normaler Kennzeichnungskraft ausgehend hat das Bundespatentgericht unter Bejahung auch einer hinreichenden Ä hnlichkeit der Marken eine Verwechslungsgefahr bejaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Zutreffend hat das Bundespatentgericht insoweit angenommen, daß die Widerspruchsmarke und die angegriffene Wort-/Bildmarke, die neben dem geteilt untereinander geschriebenen Wortbestandteil "PAPPAGALLO" das Bild eines Papageis und den beschreibenden Begriff "BISTRORANT" enthält, deutlich verschieden sind und lediglich im dem Wort "GALLO" übereinstimmen.
Das Bundespatentgericht ist des weiteren davon ausgegangen, daß einem Markenbestandteil selbständiger Schutz zugebilligt werden könne, wenn er den Gesamteindruck einer Marke prägt oder doch wesentlich mitbestimmt. Zwar würde, wie der Bundesgerichtshof bereits ausgesprochen hat, allein die Tatsache, daß der Bestandteil "GALLO" die angegriffene Marke wesentlich mitbestimmt, nicht ausreichen, die Prägung des Gesamteindrucks der ange-
griffenen Marke in dem Sinne zu begründen, daß die anderen Markenbestandteile für den Verkehr in einer Weise zurücktreten, daß sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA, m.w.N.). Hierauf hat das Bundespatentgericht allerdings auch nicht maßgeblich abgehoben, sondern, wie seine weiteren Ausführungen zeigen, dem Markenbestandteil "GALLO" eine eigenständige kollisionsbegründende Wirkung deshalb zugesprochen, weil er durch seine kennzeichnende Funktion den Gesamteindruck derart bestimme, daß der Verkehr Anlaß habe, die Marke mit dem betreffenden Bestandteil verkürzt zu benennen. Daraus wird deutlich, daß das Bundespatentgericht seiner Beurteilung die Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke durch den Bestandteil zugrunde gelegt hat.
Die Beurteilung der Prägung des Gesamteindrucks einer Marke liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt u.a. daraufhin überprüft werden, ob das Bundespatentgericht einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt und bestehende Erfahrungssätze angewandt hat. Das ist im Streitfall nicht geschehen.
Zutreffend hat allerdings das Bundespatentgericht angenommen, daß bei einer Kombination von Wort und Bild in einer Marke grundsätzlich die Wortbestandteile, wenn sie denn - was im Streitfall jedenfalls für den Bestandteil "PAPPAGALLO" außer Frage steht - kennzeichnungskräftig sind, in erster Linie als kollisionsbegründend anzusehen sind. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht beanstandet.
Das Bundespatentgericht ist des weiteren davon ausgegangen, daß das Wort "BISTRORANT" zur Benennung der Marke ausscheide, weil es erkennbar beschreibend sei. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil das
Wort eine erkennbare Zusammenziehung der Begriffe "Bistro" und "Restaurant" darstellt und deshalb als herkunftskennzeichnend gegenüber dem weiteren Wortbestandteil "PAPPAGALLO" zurücktritt.
Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, daß der danach verbleibende Wortbestandteil "PAPPAGALLO" vom Verkehr weithin als Benennungsmöglichkeit für die angegriffene Marke verstanden wird. Zu den Verkehrskreisen , die die angegriffene Marke in dieser Weise verstehen, hat das Bundespatentgericht nicht nur denjenigen Teil des Verkehrs gezählt, der das italienische Wort "pappagallo" in der Bedeutung von Papagei oder junger Italiener , der erotische Abenteuer mit Touristinnen sucht, kennt, sondern auch sonstige Verkehrsteilnehmer, die die Wörter "PAPPA" und "GALLO" trotz ihrer Schreibweise untereinander als Einheit betrachteten, etwa deshalb, weil sie in der angegriffenen Marke in gleicher Schrift wiedergegeben seien oder auch weil er sie gesamtbegrifflich im Sinne von "Vater Gallo" auffasse. Das wird von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen und ist auch sonst aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Für diese Verkehrskreise kommt schon deshalb die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht in Betracht.
Das Bundespatentgericht ist ferner davon ausgegangen, daß ein rechtlich jedenfalls noch beachtlicher Teil der beteiligten allgemeinen Verkehrskreise die angegriffene Marke allein mit dem Wort "GALLO" benennen werde. Zwar werde die zweizeilige Schreibweise der Bestandteile "PAPPA" und "GALLO" allein noch keine Veranlassung geben, einen der Wortbestandteile für die Benennung herauszugreifen; sie beseitige jedoch die Hemmung gegen eine Verkürzung, die bei einzeiliger Schreibweise gegeben sei. Zumindest diejenigen Inländer, die das Wort "pappagallo" nicht kennten, würden keine Hemmungen gegen eine Verkürzung zu überwinden haben. Soweit sie die
Wörter im Sinne von "Vater Gallo" verstünden, stelle sich das Wort "GALLO" im Sinne eines Familiennamens als der kennzeichnende Schwerpunkt der Marke dar. Das werde durch die farbliche Hervorhebung des Wortes in einem leuchtenden (Signal-)Rot verstärkt. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Sie ist schon deshalb nicht widerspruchsfrei, weil das Bundespatentgericht davon ausgegangen ist, daß die angegriffene Marke vom Verkehr "weithin" mit ihren Bestandteilen "PAPPAGALLO" benannt werde. Zu diesen Verkehrskreisen zählt es nicht nur diejenigen Personen, die der italienischen Sprache mächtig sind, sondern auch diejenigen, die das italienische Wort "pappagallo" in seinem unmittelbaren und in seinem übertragenen Sinn kennen und deshalb keine Verkürzung dieses Wortes vornehmen. Dabei hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, daß auch weiteren Teilen des Verkehr durch den Bildbestandteil der jüngeren Marke, der Darstellung eines Papageis, die Wortbedeutung nahegebracht wird und sich schon deshalb der Anteil des Verkehrs, der keinen Anlaß hat, eine Verkürzung auf den Bestandteil "GALLO" vorzunehmen, vergrößert.
Aber auch bei denjenigen Angehörigen der allgemeinen Verkehrskreise, die mangels entsprechender sprachlicher Kenntnisse die Bestandteile "PAPPA" und "GALLO" nicht ohne weiteres als einen einheitlichen Sprachbegriff erkennen, hätte das Bundespatentgericht nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß ein gesamtbegriffliches Verständnis von "PAPPAGALLO" auch ohne einen fest umrissenen Sinn angesichts der Wortbildung erfahrungsgemäß nicht fernliegt und deshalb eine Verkürzung allein auf "GALLO" nicht nahegelegt wird.
Das Bundespatentgericht hat der Tatsache, daß der Bestandteil "GALLO" farblich (signalrot) hervorgehoben ist, für die Frage der Prägung des Gesamteindrucks Bedeutung beigemessen. Es hat insoweit zwar nur ausgeführt , es komme hinzu, daß die Wirkung des Bestandteils "GALLO" als kennzeichnender Markenschwerpunkt durch die farbliche Hervorhebung verstärkt werde. Andererseits muß aber dem vom Bundespatentgericht angeführten Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, der Einfluß der Farbe von Elementen farbiger Marken auf deren kollisionsbegründend prägende Wirkung sei bisher höchstrichterlich in keiner Weise geklärt, entnommen werden, daß im Ergebnis die Farbgebung des Bestandteils "GALLO" für die Beurteilung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke maßgebende Bedeutung erhalten hat. Mit seiner Erwägung hat das Bundespatentgericht den gegebenen Sachverhalt aber nicht ausgeschöpft (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 286 ZPO).
Es hat bei seiner Beurteilung rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, daß in der angegriffenen Marke nicht nur das Wort "GALLO" in der roten Signalfarbe gehalten ist, sondern auch der Körper des Papageis, so daß in der entsprechenden Einfärbung des Wortes "GALLO" nicht so sehr eine allgemeine Hervorhebung dieses Wortes gegenüber anderen Bestandteilen innerhalb der Marke liegt, als vielmehr in erster Linie eine besondere Zuordnung zum entsprechend eingefärbten Bildbestandteil. Demnach kann aus der Farbgebung für die Frage der Prägung des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke allein durch den Bestandteil "GALLO" nichts Maßgebendes entnommen werden.
Darüber hinaus durfte das Bundespatentgericht auch nicht unbeachtet lassen, daß durch das graphische Verweben der Bestandteile "PAPPA" und "GALLO" ineinander infolge der Verbindung sowohl der Anfangsbuchstaben
"P" und "G" als auch der Mittelbuchstaben "P" und "L" die Vereinigung der Bestandteile zu einem Gesamtwort wesentlich verstärkt wird.
Fehlt es im übrigen an sonstigen Anhaltspunkten dafür, daß der Bestandteil "PAPPA" gegenüber "GALLO" zurücktritt, kann von einer Prägung der angegriffenen Marke allein durch ihren Bestandteil "GALLO" nicht ausgegangen werden, ohne daß es einer besonderen Erörterung der - vom Bundespatentgericht nicht näher behandelten - Frage bedarf, wann die Auffassung eines (größeren oder geringeren) Teils der angesprochenen Verkehrskreise für die Frage der Prägung des Gesamteindrucks einer Marke noch rechtlich erheblich ist.
Kann demnach von einer Prägung der angegriffenen Marke (allein) durch das Wort "GALLO" nicht ausgegangen werden, fehlt es mangels Markenähnlichkeit an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke.
IV. Danach war der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).
Erdmann Starck RiBGH Prof. Dr. Mees ist infolge Ausscheidens an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Bornkamm Büscher