Bundesgerichtshof Urteil, 28. Aug. 2003 - I ZR 9/01

bei uns veröffentlicht am28.08.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 9/01 Verkündet am:
28. August 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: a j
Kelly
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der
Verletzung des Rechts an einer Marke oder unter dem Gesichtspunkt der Verletzung
des Rechts an einem Unternehmenskennzeichen kann dem Verständnis
des Verkehrs, die angegriffene Bezeichnung sei ein Personenname, unterschiedliche
Bedeutung zukommen.
BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 9/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. November 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt in Deutschland Cerealien einschließlich Müsli-Riegel unter der Bezeichnung "Kellogg's". Unter den Anbietern von Cerealien in Deutschland ist sie Marktführerin.
Die Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten ihrer amerikanischen Muttergesellschaft eingetragenen deutschen Marken Lizenznehmerin und zur Durchsetzung von Verletzungsansprüchen im eigenen Namen ermächtigt. Die Muttergesellschaft der Klägerin ist u.a. Inhaberin der mit Zeitrang vom 28. November 1949 für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen und im weiteren als Klagemarke bezeichneten Marke Nr. 611 710:

Die Beklagte zu 1 war bis zur Übertragung an eine österreichische Gesellschaft im Jahr 2000 Inhaberin der Wortmarke Nr. 2 102 006 "Kelly". Diese war am 27. November 1996 mit Zeitrang vom 4. Mai 1991 für im Extrudierverfahren hergestellte Kartoffel-, Weizen-, Reis- und Maisprodukte für Nahrungszwecke; Kartoffelchips, Kartoffelsticks; Puffmais; Rosinen, Haselnuß-, Erdnuß-, Cashewkerne , Pistazienkerne und Mandeln, getrocknet, geröstet, gesalzen und/ oder gewürzt; getrocknete Früchte; Back- und Konditorwaren, Biskuits, Kuchen, Schokolade, Schokoladenwaren, Pralinen, Zuckerwaren, Bonbons und Marzipan eingetragen worden.
Die Beklagte zu 1 war darüber hinaus Inhaberin der am 28. August 1986 mit Priorität vom 8. April 1982 u.a. für Backwaren, wie Brot, Biskuits, Kuchen; feine Back- und Konditorwaren; Speiseeis und Zuckerwaren eingetragenen Marke Nr. 1 095 682.
Die Beklagte zu 2 vertreibt als Lizenznehmerin der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 unter der Marke "Kelly" geröstete und gesalzene Erdnüsse sowie Popcorn.
Die Klägerin nimmt die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit wegen Verletzung ihrer Marken "Kellogg's" und ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Kellogg" auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Des weiteren begehrt sie von der Beklagten zu 1 deren Einwilligung in die Löschung der Marken Nr. 1 095 682 und Nr. 2 102 006.

Die Klägerin hat im ersten Rechtszug beantragt,
die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit im Extrudierverfahren hergestellten Kartoffel-, Weizen-, Reis- und Maisprodukten für Nahrungszwecke ; Kartoffelchips, Kartoffelsticks; Puffmais; Rosinen, Haselnuß-, Erdnuß-, Cashewkernen, Pistazienkernen und Mandeln, getrocknet, geröstet, gesalzen und/oder gewürzt; getrockneten Früchten; Back- und Konditorwaren, Biskuits, Kuchen , Schokolade, Schokoladenwaren, Pralinen, Zuckerwaren, Bonbons und Marzipan das Zeichen "Kelly" zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder ein- oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche bzw. mit solchen Waren zu benutzen,
insbesondere wenn dies wie nachfolgend abgebildet (in weißer Schrift vor rotem Hintergrund) erfolgt:

hilfsweise: im geschäftlichen Verkehr mit den genannten Waren das vorstehend eingeblendete Zeichen zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, ein- oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche bzw. mit solchen Waren zu benutzen.
Darüber hinaus hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und zur Einwilligung in die Löschung der Marken Nr. 2 102 006 und 1 095 682 sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt, in die Löschung der Marke Nr. 1 095 682 einzuwilligen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ebenso ohne Erfolg geblieben wie die von der Beklagten zu 1 gegen ihre Verurteilung eingelegte unselbständige Anschlußberufung.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatzfeststellung und Auskunftserteilung sowie Einwilligung in die
Löschung der Marke Nr. 2 102 006 weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin mit der Berufung weiterverfolgten Ansprüche mit der Begründung für nicht gegeben erachtet, es fehle an einer Verwechslungsgefahr des angegriffenen Zeichens mit den Klagemarken und der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin. Hierzu hat es ausgeführt:
Ungeachtet der durch Benutzung erworbenen weit überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft des Klagezeichens "Kellogg's" für Cornflakes-Produkte und einer in erheblichem Umfang bestehenden Warenähnlichkeit dieser Produkte mit den für das angegriffene Zeichen in Anspruch genommenen Waren fehle es mangels hinreichender Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen an der Verwechslungsgefahr. Dies folge aus der den Gesamteindruck des Klagezeichens prägenden, im Deutschen seltenen Endsilbe "logg's", dem ungebräuchlichen apostrophierten Genitiv-"S" und der dadurch bedingten unverkennbaren Abweichung im Klang- und Schriftbild. Soweit die Klägerin Ansprüche aus ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Kellogg" geltend mache, sei trotz bestehender Branchennähe eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weil auch insoweit keine hinreichende Ähnlichkeit mit dem angegriffenen Zeichen "Kelly" bestehe. Außerdem komme dem geläufigen irischen Familienname "Kelly" ein bestimmter Sinngehalt zu. Der Verkehr nehme daher den deutlichen Unterschied zum Namen der Klägerin sofort zuverlässig wahr.
II. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr bei der Benutzung des angegriffenen Zeichens "Kelly" für die im Klageantrag genannten Waren mit dem Klagezeichen wegen fehlender Zeichenähnlichkeit verneint. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke , so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN). Diesen Ausgangspunkt hat auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt.

b) Bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daß "Kellogg's" von Haus aus eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen besitzt. Es ist des weiteren davon ausgegangen, daß der Klagemarke aufgrund
ihrer erheblichen Bekanntheit für Cornflakes-Produkte eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht beanstandet und läßt - jedenfalls im Ergebnis - auch keinen Rechtsfehler erkennen.
Das Berufungsgericht hat allerdings nicht ausdrücklich ausgeführt, für welchen Zeitpunkt es von einer durch Bekanntheit gesteigerten Kennzeichnungskraft der mit Zeitrang vom 28. November 1949 eingetragenen Klagemarke für Cornflakes-Produkte ausgeht. Für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch stellt grundsätzlich die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz den maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage dar, welche Kennzeichnungskraft der älteren Marke zukommt. Im vorliegenden Fall berufen sich die Beklagten aber auf die Eintragung ihrer Marke "Kelly". Dementsprechend ist hier auf den Zeitpunkt der Anmeldung dieses angegriffenen Zeichens abzustellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 f. = WRP 2002, 537 - BANK 24; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 433 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Nachdem die Beklagte zu 1 gegen die Zurückweisung ihrer Anschlußberufung kein Rechtsmittel eingelegt hat und daher mittlerweile rechtskräftig zur Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 1 095 682 verurteilt worden ist, ist hier insoweit der 4. Mai 1991 und damit der Tag maßgeblich, an dem die Marke Nr. 2 102 006 angemeldet worden ist. Anhaltspunkte dafür, daß das Berufungsgericht von einem anderen Zeitpunkt ausgegangen ist, liegen nicht vor. Insbesondere bezieht sich die von ihm als Beleg für die erhebliche Benutzung der Klagemarke angeführte Feststellung der Marktführerschaft der Klägerin im Bereich der Cerealien auf eine Untersuchung der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK), die eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft im Jahr 1991 nahelegt. Denn danach hatte die Klägerin in Deutschland bei den
unter der Marke "Kellogg’s" in den Verkehr gebrachten Cerealien im Jahr 1992 einen Marktanteil von 49,4 %, im Jahr 1993 einen Anteil von 47,7 % und im Jahr 1994 einen Anteil von 48,1 %, wobei ihr Umsatz jeweils über 400 Mio. DM betrug. Der Marktanteil des größten Konkurrenten lag jeweils bei 9 bis 10 %, der Marktanteil der übrigen Konkurrenten zwischen 1 bis 7 %. Es ist auch nicht vorgetragen worden, daß sich die Marktlage im Jahr 1991 von der in den Folgejahren maßgeblich unterschieden hätte. Dies rechtfertigt die Annahme einer durch Benutzung und erhebliche Bekanntheit gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke für Cornflakes-Produkte auch schon im Jahr 1991.

c) Das Berufungsgericht hat Warenähnlichkeit zwischen den von der Klägerin aus dem Warenverzeichnis der Klagemarke benutzten Waren "Cornflakes" und "Müsli-Riegel" sowie den von den Beklagten für das angegriffene Zeichen in Anspruch genommenen Waren bejaht. Es ist dabei davon ausgegangen , daß die von der Beklagten zu 2 unter diesem Zeichen vertriebenen Erdnüsse als salzige Knabberartikel von den im Unterlassungsantrag aufgeführten Waren die geringste, gleichwohl aber noch ausreichende Warenähnlichkeit zu den nach dem Warenverzeichnis der Klagemarke geschützten "Cornflakes-Produkten" und "Müsli-Riegeln" aufwiesen und daß daher eine Warenähnlichkeit zu den übrigen in Anspruch genommenen Waren in einer süßen Geschmacksrichtung erst recht zu bejahen sei. Das Berufungsgericht hat zwar keinen Grad der Ähnlichkeit der Waren zueinander benannt, ist aber ausdrücklich von Warennähe ausgegangen. Seine Feststellungen, wonach insbesondere Tankstellen und Bahnhofskioske verpackte Trockenprodukte wie Erdnüsse und Cornflakes im selben Verkaufsregal anbieten, sind von der Revisionserwiderung nicht angegriffen worden und lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie tragen daher die Annahme eines zumindest gewissen Grades der Warenähnlichkeit.


d) Die Verneinung einer die Verwechslungsgefahr begründenden Zeichenähnlichkeit zwischen "Kellogg's" und "Kelly" hat das Berufungsgericht maßgeblich damit begründet, daß sich deren Endsilben deutlich unterschieden. Das Klagezeichen werde von der in der deutschen Sprache seltenen und von dem angegriffenen Zeichen abweichenden Endsilbe "logg's" geprägt; das ungebräuchliche apostrophierte Genitiv-"S" im Klagezeichen führe zu einer unverkennbaren Abweichung im Klang- und Schriftbild. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis ebenfalls stand.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ähnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (BGHZ 139, 340, 347 - Lions, m.w.N.). Es hat auch berücksichtigt , daß bei der Prüfung der Markenähnlichkeit von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
bb) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung läßt auch nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt, daß - da der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht - die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530
- Cefallone). Allerdings bilden grundsätzlich nicht die gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab, sondern das Maß an Übereinstimmungen. In dieser Hinsicht ist im Streitfall festzustellen, daß bei der Klagemarke "Kellogg's" und dem angegriffenen Zeichen "Kelly" die Silbenzahl übereinstimmt und auch der Wortanfang identisch ist. Des weiteren beginnt bei beiden Zeichen die zweite Silbe mit dem Buchstaben "l". In der Fortführung dieser zweiten Silbe ("logg's" und "ly"), die zugleich jeweils das Wortende bilden, weichen die Zeichen jedoch sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht voneinander ab. Insgesamt gesehen überwiegen die Gemeinsamkeiten zwischen den beiden Zeichen nicht. Zwar mögen die hinsichtlich ihrer Endsilben bestehenden Abweichungen im undeutlichen Erinnerungseindruck eher in den Hintergrund treten, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr Wortanfänge stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGHZ 131, 122, 125 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN). Dessenungeachtet ist aber die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die beiden Zeichen nicht hinreichend ähnlich sind, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klagemarke werde maßgeblich durch die ungewöhnliche Endsilbe "logg's" geprägt, erweist sich ebenfalls als rechtsfehlerfrei. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auch auf einzelne Bestandteile der Bezeichnungen eingegangen wird. Diese dürfen dabei allerdings nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind in ihrer Bedeutung für den Gesamteindruck zu werten (BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 234 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Das als einheitlicher Begriff gewählte Kennzeichen "Kellogg's" darf daher nicht in einer zergliedernden Betrachtungsweise mit dem angegriffenen Zeichen verglichen werden. Das Berufungsgericht
hat es jedoch nicht versäumt, die danach gebotene Zusammenschau der jeweiligen Merkmale der sich gegenüberstehenden Zeichen vorzunehmen. Soweit es eine Prägung des Klagezeichens durch die Endsilbe "logg's" angenommen hat, liegt darin noch keine Vernachlässigung des bereits angeführten Erfahrungssatzes , daß gerade der Anfang eines Worts dessen Gesamteindruck wesentlich mitbestimmt, weil der Verkehr ihm nach der allgemeinen Lebenserfahrung regelmäßig größere Beachtung schenkt. Die Annahme, die Abweichungen in der Endsilbe träten gegenüber den Übereinstimmungen der ersten Silbe und dem Beginn der zweiten Silbe nicht zurück, läßt daher einen Rechtsfehler nicht erkennen.
dd) Das Berufungsgericht hat sich zur Begründung eines weiten Abstands der sich gegenüberstehenden Zeichen ergänzend auch auf den Bedeutungsgehalt des angegriffenen Zeichens als irischer Familienname bezogen. Hierzu hat es ausgeführt, die klangliche Ähnlichkeit werde durch diesen ohne weiteres zu erkennenden abweichenden Bedeutungsgehalt aufgehoben. Ob dieser Beurteilung beigetreten werden kann, erscheint allerdings für die markenrechtliche Beurteilung als zweifelhaft. Denn eine nach dem Bild und/oder Klang an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen scheidet nur dann ausnahmsweise aus, wenn dem einen oder auch beiden Zeichen ein ohne weiteres erkennbarer konkreter Begriffsinhalt zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). Die Frage, ob diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, bedarf indes keiner Klärung. Denn das Berufungsgericht hat gemäß den Ausführungen zu vorstehend aa) und bb) eine Verwechslungsgefahr der
beiderseitigen Zeichen bereits aus anderen Gründen ohne Rechtsfehler verneint.

e) Nach allem stehen bei den für die Frage der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke und ein gewisser Grad der Warenähnlichkeit einem nur geringen Grad der Zeichenähnlichkeit gegenüber. Unter Berücksichtigung der zwischen diesen Faktoren bestehenden Wechselwirkung stellt sich die Verneinung einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem beanstandeten Zeichen daher als zutreffend dar. Bei der im Rahmen der Prüfung einer Verwechslungsgefahr gebotenen Gesamtabwägung fällt auch ins Gewicht, daß der Klagemarke nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (allein) für Cornflakes-Produkte eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt und zwischen diesen Produkten und den Waren, für die die angegriffene Marke "Kelly" eingetragen ist, auch soweit sie den Süßwarenbereich betreffen, wie z.B. Kuchen, ein gewisser Abstand besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.1977 - I ZB 10/76, GRUR 1978, 170, 171 - FAN).
Aus den genannten Gründen können mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit und einer ausschließlich für Cornflakes-Produkte erworbenen gestärkten Kennzeichnungskraft auch die weiteren Wort- und Schriftzugsmarken ("Kellogg's") der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.
2. Für eine unlautere Anlehnung der Beklagten durch das angegriffene Zeichen "Kelly" an die Klagemarke ist nichts ersichtlich. Dementsprechend trägt die Revision zur Geltendmachung eines Anspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch nichts vor.
3. Die vom Berufungsgericht im Rahmen der Beurteilung des Schutzes des Unternehmenskennzeichens der Klägerin "Kellogg" getroffenen Feststellungen , die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen trotz des Fehlens des für die Klagemarke charakteristischen Genetiv-"S" keine hinreichende, die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit auf, lassen ebenfalls einen Rechtsfehler nicht erkennen. Zusätzlich könnte in diesem Zusammenhang dem vom Berufungsgericht bei seinen markenrechtlichen Erwägungen angeführten Gesichtspunkt Bedeutung zukommen, der Verkehr sehe in der angegriffenen Bezeichnung "Kelly" einen Namen. Bei Unternehmenskennzeichen ist der Verkehr an die Verwendung von Personennamen gewöhnt, ohne daß ein konkreter Bezug des Namens zu einem bestimmten Geschäftsbereich gegeben ist. In einem solchen Fall kann der Vorstellung des Verkehrs, bei der angegriffenen Bezeichnung handele es sich (ebenfalls) um einen Personennamen, eher als bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Rechts an einer Marke (vgl. Urteil des Senats vom selben Tag - I ZR 293/00, Umdruck S. 15), eine der Verwechslungsgefahr auch im weiteren Sinne entgegenstehende Bedeutung zukommen.
4. Der auf die Löschung der Eintragung der Wortmarke Nr. 2 102 006 "Kelly" gerichtete Klageantrag hat ebenfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Klägerin stehe der insoweit geltend gemachte Anspruch weder unter dem Gesichtspunkt der Nichtbenutzung noch unter dem Gesichtspunkt einer Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der prioritätsälteren Klagemarke zu. Soweit sich die Revision gegen die letztere Beurteilung wendet, hat sie aus den zu vorstehend II. 1. d) dargelegten Gründen keinen Erfolg.
III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 28. Aug. 2003 - I ZR 9/01

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 28. Aug. 2003 - I ZR 9/01

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z
Bundesgerichtshof Urteil, 28. Aug. 2003 - I ZR 9/01 zitiert 5 §§.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 34/98 Verkündet am:
16. November 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
EVIAN/REVIAN

a) Von einem Fehlen jeglicher Warenähnlichkeit kann nur ausgegangen werden,
wenn angesichts des Abstandes der Waren voneinander trotz Identität oder
großer Ä hnlichkeit der Marken und trotz besonders hoher Kennzeichnungskraft
der älteren Marke die Annahme einer Verwechslungsgefahr von vornherein
ausgeschlossen ist.

b) Wein und Mineralwasser sind ähnliche Waren, auch wenn sie im allgemeinen
aus verschiedenen Betrieben – Weinbau- und Mineralbrunnenbetrieben –
stammen.
BGH, Urteil vom 16. November 2000 – I ZR 34/98 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 8. Januar 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hat ihren Sitz in dem am Genfer See gelegenen französischen Kurort Evian-les-Bains. Nur sie ist berechtigt, die Mineralwasserquellen in Evianles -Bains zu nutzen. Sie ist Inhaberin der für Mineralwasser geschützten deutschen Marke “EVIAN” (Priorität 11. November 1985). Die Klägerin vertreibt ihr in Evian-les-Bains gefördertes (stilles) Mineralwasser seit Anfang des 20. Jahrhunderts in vielen Ländern, in Deutschland seit Anfang der sechziger Jahre (Umsatz
1995: über 17 Mio. DM). Die Klägerin nimmt für ihre Marke “EVIAN” in Deutschland einen Bekanntheitsgrad von 40 % (Gesamtbevölkerung im Alter von 14 bis 64 Jahren) in Anspruch.
Die Beklagten gehören zu einer größeren Getränke-Gruppe. Sie sind mit dem Vertrieb eines 1996 unter der Bezeichnung “REVIAN” auf den Markt gebrachten Weißweins aus dem Herkunftsgebiet Rheinhessen befaßt. Es handelt sich dabei um einen Wein der Rebsorte Müller-Thurgau, wobei der Name “Revian” an Rivaner, eine andere Bezeichnung für Müller-Thurgau, erinnern soll. Die Beklagte zu 2 führt die Firma “Revian Weinhandelsgesellschaft mbH”. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin einer Reihe von Marken, die im Zusammenhang mit der Vermarktung des Weißweins Revian stehen, so der u.a. für Mineralwasser und alkoholische Getränke eingetragenen Wortmarke “REVIAN” (über den von der Klägerin gegen die Eintragung dieser Marke erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden), der für alkoholische Getränke außer Bier eingetragenen Wortmarken “REWIAN” und “REVAN” sowie der nachfolgend wiedergegebenen, im Original farbigen Wort-Bild-Marke (der gegen diese Eintragung eingelegte Widerspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg):
Die Klägerin sieht ihre Rechte an der Marke “EVIAN” durch die angeführten Marken der Beklagten zu 1 als verletzt an. Die Marken “REVIAN” und “EVIAN” seien hochgradig klanglich und schriftbildlich verwechselbar. Zwischen Wasser und Wein bestehe nicht zuletzt im Hinblick auf die Gewohnheit vieler Konsumenten , neben Wein Mineralwasser zu trinken oder anzubieten, Warenähnlichkeit. Die Verwechslungsgefahr liege um so näher, als es sich bei “EVIAN” um eine bekannte Marke handele. Die besondere Wertschätzung, deren sich diese Marke erfreue, werde durch die Verwendung von “REVIAN” beeinträchtigt und ausgebeutet.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , die Bezeichnung “REVIAN” zur Kennzeichnung eines Weins im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, so gekennzeichneten Wein anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter der Marke “REVIAN” ein- oder auszuführen, die Marke “REVIAN” in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen; 2. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, in die Löschung des Bestandteils “Revian” ihres Firmennamens durch Erklärung gegenüber dem Handelsregister einzuwilligen; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, in die Löschung der Marken “Rewian” und “Revan” durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen; 4. festzustellen, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der unter Ziffer 1 bezeichneten Zuwiderhandlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 5. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1 beschriebenen Zuwiderhandlungen in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung, insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Marke “REVIAN” verkauften Weins und der dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträger und Verbreitungsdatum.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen (OLG Hamburg NJWE-WettbR 1998, 203).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche Ansprüche der Klägerin wegen der Verwendung der Bezeichnung “REVIAN” verneint und zur Begründung ausgeführt:
Auch nach dem Markenrecht sei von dem zur Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz entwickelten Grundsatz auszugehen, daß Waren oder Dienstleistungen ähnlich seien, wenn die Produkte nach ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und Verwendungsweise, nach ihrer Beschaffenheit und Herstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- oder Verkaufsstätten so enge Berührungspunkte hätten, daß danach der Schluß naheliege, die Waren oder Dienstleistungen seien demselben Anbieter zuzurechnen. Da nach wie vor die Herkunftsfunktion der Marke im Vordergrund stehe, sei immer dann von einer solchen Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn durch die Verwendung eines Zeichens falsche Vorstellungen über die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen ausgelöst würden. Nach diesen Grundsätzen sei eine Verwechslungsgefahr im Streitfall zu verneinen.
Typischerweise stammten Weine und Mineralwässer von verschiedenen Anbietern und aus verschiedenen Produktionsstätten. Die generelle Tendenz zur Sortimentsausweitung dürfe nicht überbewertet werden. Jedenfalls sei nicht ersichtlich , daß sich die Verkehrsvorstellungen hinsichtlich der Sortimentsabgrenzung zwischen Betrieben der Weinwirtschaft und Mineralbrunnenbetrieben gewandelt hätten. Daß Wein und Mineralwasser bei einer Mahlzeit verzehrt würden, lege es für den Verkehr noch nicht nahe, daß sie von einem Anbieter stammten. Im Hinblick auf den außerordentlich großen Abstand der in Rede stehenden Waren reichten der relativ geringe Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen und die – zu unterstellende – Bekanntheit der Klagemarke nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Hinzu komme, daß ein Teil des Verkehrs mit der Klagemarke den Ort am Genfer See verbinde und deswegen auch erkenne , daß der unter der beanstandeten Bezeichnung auf den Markt gebrachte rheinhessische Weißwein nicht von der Klägerin stamme und ihr auch nicht im weiteren Sinne zugerechnet werden könne.
Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Schutz bekannter Marken stützen. Eine Ausbeutung besonderer Qualitätsvorstellungen liege nicht vor. Ein “Imagetransfer” von der Marke der Klägerin auf das Produkt der Beklagten sei ausgeschlossen, weil es für Wein von vornherein nicht günstig sei, mit dem Image eines Mineralwassers identifiziert zu werden. Es sei auch nicht ersichtlich, daß die Beklagten mit der Marke “REVIAN” die Attraktionskraft und den Werbewert von “EVIAN” ausnutzten und so zu einer Verwässerung der Klagemarke beitrügen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Klageantrag zu 1 (Unterlassungsantrag):

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke “EVIAN” und dem angegriffenen Zeichen “REVIAN” (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht – wovon grundsätzlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist – eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringer Grad der Ä hnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 – Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 f. – Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 – Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5507 = GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. – Canon; BGH, Urt. v. 14.10.1999 – I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 606 = WRP 2000, 525 – comtes /ComTel; Urt. v. 13.1.2000 – I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 – ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 6.7.2000 – I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 159 f. = WRP 2001, 41 – Drei-Streifen-Kennzeichnung).
bb) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die beiden sich gegenüberstehenden Zeichen “EVIAN” und “REVIAN” nur einen geringen Abstand aufweisen, so daß von einer sehr großen Ä hnlichkeit auszugehen ist. Die Marke der Beklagten unterscheidet sich von der Klagemarke allein durch das vorangestellte “R”. Auch wenn der Wortanfang erfahrungsgemäß stärker beachtet
wird als nachfolgende Wortteile (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – I ZB 32/96, GRUR 1999, 735 = WRP 1999, 855 – MONOFLAM/POLYFLAM, m.w.N.), kommen die beiden Zeichen sich damit sowohl in klanglicher Hinsicht als auch im äußeren Erscheinungsbild äußerst nahe. Was das Klangbild angeht, ist weiter zu berücksichtigen, daß sich Teile des Verkehrs, denen die Klagemarke und der französische Ort am Genfer See bekannt sind, wegen der teilweise bestehenden Übereinstimmung zu einer französischen Aussprache von “Revian” veranlaßt sehen werden, was zumindest für diesen Personenkreis die Nähe zur Klagemarke unterstreicht.
cc) Ferner ist für das Revisionsverfahren von einer starken Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt, wonach es sich bei “EVIAN” um eine im Inland bekannte Marke handelt.
dd) Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist das angefochtene Urteil nicht frei von Widersprüchen. Das Berufungsgericht hat zwar bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr die Ä hnlichkeit der in Rede stehenden Waren – Mineralwasser und Wein – unterstellt, hat aber gleichzeitig von einem außerordentlich weiten Abstand der Waren gesprochen und ist im Rahmen der Prüfung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG davon ausgegangen, daß es sich bei der beanstandeten Verwendung des Zeichens “REVIAN” für Wein “um eine Benutzung im warenunähnlichen Bereich” handele. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar liegt die Beurteilung der Warenähnlichkeit im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (BGH, Beschl. v. 16.3.2000 – I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 – Bayer/BeiChem, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat jedoch zu stark darauf abgestellt, daß Wein und Mineralwasser typischerweise von verschiedenen Anbietern und aus unterschiedlichen Produktionsstätten
stammen, und hat damit den zugrundeliegenden Rechtsbegriff nicht zutreffend erfaßt. Bei der gebotenen Berücksichtigung aller das Verhältnis der fraglichen Waren kennzeichnenden Faktoren kann im Streitfall nicht von einem Fehlen der Warenähnlichkeit und auch nicht davon ausgegangen werden, daß zwischen den fraglichen Waren ein besonders weiter Abstand besteht.
Zu den Faktoren, die das Verhältnis der Waren kennzeichnen, zählen insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 23 – Canon; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 – I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 246 = WRP 1999, 196 – LIBERO; Beschl. v. 26.11.1998 – I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 = WRP 1999, 528 – TIFFANY; GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem). Im Streitfall s ind insoweit zwei gegenläufige Faktoren zu verzeichnen : Einerseits stammen Wein und Mineralwasser – wie das Berufungsgericht als dem Verkehr bekannt festgestellt hat – im allgemeinen von verschiedenen Herstellern, so daß es unter diesem Gesichtspunkt eher unwahrscheinlich sein mag, daß der Verkehr die eine Ware dem Hersteller der anderen Ware zurechnet. Andererseits liegen die beiden Produkte nach ihrer Funktion nah beieinander (Lebensmittel, Getränke). Im Handel werden sie nebeneinander präsentiert, teilweise werden sie auch nebeneinander beworben. Auch beim Verbrauch treten Wein und Mineralwasser häufig nebeneinander in der Weise in Erscheinung, daß Mineralwasser als Alternative oder ergänzend zum Wein – teilweise sogar mit Wein vermischt – angeboten und konsumiert wird. Schließlich weist auch die übliche Darreichungsform in Flaschen und Gläsern Ä hnlichkeiten auf.
Unter diesen Umständen wäre es rechtsfehlerhaft, von einer absoluten, die Verwechslungsgefahr ausschließenden Unähnlichkeit der Waren auszugehen und damit die Möglichkeit von vornherein auszuschließen, daß ein verhältnismä-
ßig großer Abstand der Waren durch besondere Nähe oder Identität der Zeichen sowie durch eine besondere Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen wird. Denn jedenfalls bei einer besonders kennzeichnungskräftigen oder sogar bekannten Marke und bei Zeichenidentität würde der Verkehr, wenn ihm beide Produkte nebeneinander begegnen, unwillkürlich eine Verbindung herstellen und die – vom Berufungsgericht festgestellte – Vorstellung korrigieren, Wein und Mineralwasser stammten durchweg aus unterschiedlichen, miteinander nicht verbundenen Unternehmen. Im Hinblick auf die beschriebenen, für die Beurteilung der Ä hnlichkeit maßgeblichen Faktoren kann noch nicht einmal angenommen werden, der Abstand der hier in Rede stehenden Waren sei besonders groß.
ee) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr verneint hat, stützen sich auf einen außerordentlich weiten Abstand der in Rede stehenden Waren. Ihnen ist die Grundlage entzogen, wenn – wie geboten – davon ausgegangen wird, daß die Waren Wein und Mineralwasser ähnlich sind und sich im Rahmen der Ä hnlichkeit noch nicht einmal durch eine besondere Warenferne auszeichnen.
Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die Frage der Verwechslungsgefahr auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen abschließend zu beurteilen. Auch wenn – entgegen der Auffassung des Landgerichts – die Gefahr von Verwechslungen bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft verneint werden kann, muß im Revisionsverfahren die Bekanntheit der Klagemarke unterstellt werden. Mit der Bekanntheit einer Marke geht indessen ein erweiterter Schutzumfang einher (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 24 – Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 – Canon; BGH GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung). Im Streitfall könnte bei erweitertem Schutzumfang insbesondere die Gefahr an Bedeutung gewinnen, daß der Verkehr zwischen den Zeichen “EVIAN” und
“REVIAN” eine gedankliche Verbindung herstellt und wegen der Nähe zur bekannten Marke “EVIAN” einen irgendwie gearteten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Anbieter des “Revian”-Weines und dem bekannten Mineralwasserhersteller vermutet oder für möglich erachtet (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, auch bei Bekanntheit der Klagemarke komme ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht in Betracht, hält ebenfalls der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
aa) Im Hinblick auf die zu bejahende Warenähnlichkeit kommt allerdings eine Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Streitfall nur in Betracht, wenn der Schutz der bekannten Marke nach dieser Bestimmung nicht auf die Fälle fehlender Warenähnlichkeit beschränkt ist. Der Senat neigt dazu, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG so zu verstehen, daß ein Schutz selbst dann zu gewähren ist, wenn das identische oder ähnliche Zeichen nicht für ähnliche Waren oder Leistungen benutzt wird. Die Frage einer solchen Auslegung, durch die der Anwendungsbereich der den Schutz der bekannten Marke regelnden Bestimmungen des Markengesetzes über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt würde, hat der Senat zum Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 – I ZR 236/97, GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 – Davidoff ), über das der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften noch nicht entschieden hat.
Im derzeitigen Verfahrensstadium bedarf diese Frage keiner abschließenden Klärung. Denn im Streitfall ist es im Hinblick auf die Ausführungen zu § 14 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG – oben unter II.1.a)ee) – noch offen, ob überhaupt auf die Bestimmungen zum Schutz der bekannten Marke zurückgegriffen werden muß.
bb) Das Berufungsgericht hat – wie die Revision mit Erfolg rügt – nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Unterscheidungs- oder Kennzeichnungskraft einer bekannten Marke auch dadurch beeinträchtigt werden kann, daß ein Dritter ein identisches oder ähnliches Zeichen verwendet (Verwässerungsschutz), wobei eine solche Beeinträchtigung je eher zu erwarten ist, desto geringer der Branchenabstand zwischen den erfaßten Waren oder Leistungen ist (vgl. Ingerl /Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 511). Im Hinblick auf die zu verzeichnende Branchennähe käme im Streitfall ein solcher Verwässerungsschutz in Betracht, der auch dann eingreifen kann, wenn das Renommee, wenn die Wertschätzung der bekannten Marke durch das andere Zeichen nicht in Mitleidenschaft gezogen wird.
Das Berufungsgericht hat die weiteren Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG – aus seiner Sicht folgerichtig – ungeprüft gelassen. Sollte es auf diesen Punkt ankommen, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob die mögliche Beeinträchtigung der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise erfolgt ist.
2. Klageanträge zu 2 und 3 (Löschung des Firmenbestandteils “Revian” sowie der Marken “REWIAN” und “REVAN”):
Kann die Abweisung der Klage mit dem Unterlassungsantrag keinen Bestand haben, gilt Entsprechendes für den auf Löschung des Firmenbestandteils “Revian” gerichteten Klageantrag zu 2 sowie für den auf Löschung der Marken “REWIAN” und “REVAN” gerichteten Klageantrag zu 3. Bei der Beurteilung des
auf §§ 51, 55, 9 Abs. 1 Nr. 2 und 3 MarkenG gestützten Klageantrags zu 3 wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß sich die Zeichen “REWIAN” und “REVAN” zwar etwas stärker von der Klagemarke unterscheiden, daß aber die Verwendung dieser Marken nicht nur für Wein, sondern generell für alkoholische Getränke außer Bier in Rede steht.
3. Kommt eine Verletzung der Klagemarken in Betracht, kann auch die Abweisung der Klage mit den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung gerichteten Anträgen zu 4 und zu 5 keinen Bestand haben.
III. Das angefochtene Urteil ist danach auf die Revision der Klägerin in vollem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 156/99 Verkündet am:
24. Januar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
BANK 24
Zur Frage, wann eine Ähnlichkeit zwischen Dienstleistungen (hier: "Finanzwesen"
bzw. "Betrieb einer bei Kauf oder Miete von Immobilien nutzbaren Datenbank
im Internet") gegeben ist.
BGH, Urt. v. 24. Januar 2002 - I ZR 156/99 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die als "Bank 24 AG" firmiert, ist eine sogenannte Direktbank , die ihre per Telefon, Telefax oder PC/Btx erreichbare Geschäftstätigkeit im September 1995 aufgenommen hat. Sie ist Inhaberin der für "Finanzwesen" am 31. März 1995 angemeldeten und am 4. August 1995 eingetragenen Wort-/ Bildmarke Nr. 395 13 986 gemäß der nachfolgenden Darstellung

und der entsprechenden am 31. März 1995 angemeldeten und am 18. Juli 1995 für "Finanzwesen" farbig eingetragenen Bildmarke Nr. 395 13 987.
Darüber hinaus verfügt die Klägerin über eine Reihe anderer mit der Zahl "24" zusammengesetzter oder diese Zahl in Alleinstellung darstellender eingetragener Zeichen, die teils früher, teils später angemeldet worden sind.
Die Beklagten betrieben unter der Bezeichnung "immobilien 24" seit Oktober 1995 im Internet eine bei Kauf oder Miete von Anbietern und Nachfragern von Immobilien nutzbare Immobiliendatenbank. Der Beklagte zu 1 war zugleich Inhaber der am 29. März 1996 angemeldeten und am 3. Dezember 1996 eingetragenen Wortmarke "IMMOBILIEN 24". Die Eintragung ist für eine größere Anzahl von Waren der Klasse 16 sowie von Dienstleistungen der
Klassen 35 und 38 erfolgt, darunter "Herausgabe von Werbetexten als Druckereierzeugnisse und/oder durch elektronische Datenübermittlung ('elektronische Zeitung'), insbesondere Übertragung und Verbreitung von Werbeinseraten Dritter auf dem Gebiet des Immobilienwesens in elektronischen Kommunikationsnetzen ; Sammeln und Liefern von Nachrichten, insbesondere auf dem Gebiet des Immobilienwesens". Ihre Beteiligung an dem Datenbankunternehmen nebst dem Recht an der Marke haben die Beklagten nach Zustellung der Klage an ein drittes Unternehmen veräuûert.
Die Klägerin sieht in dem Betrieb der Datenbank eine Verletzung ihrer Marken und ihres Unternehmenskennzeichens. Sie hat vorgetragen, sie habe das Zeichen "BANK 24" durch einen auûerordentlich hohen Werbeaufwand bereits im Jahre 1995, erst recht aber in den folgenden Jahren, zu einem hohen Bekanntheitsgrad geführt. Die Beklagten hätten einen hierdurch begründeten Ruf und die Wertschätzung ihres, der Klägerin, Unternehmens für ihre gewerbliche Betätigung ausgenutzt. Es bestehe eine Verwechslungsgefahr, zumal die angesprochenen Verkehrskreise die auf Immobilien bezogene Tätigkeit der Beklagten mit ihrer, der Klägerin, Geschäftstätigkeit in Verbindung brächten, denn als Bankunternehmen finanziere sie auch Immobiliengeschäfte. Im Verhalten der Beklagten liege auch ein Verstoû gegen § 1 UWG.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten unter Androhung von Ordnungsgeld zu verurteilen , es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die von ihnen im Internet betriebene Immobiliendatenbank mit der Kennzeichnung "IMMOBILIEN 24" zu bewerben, insbesondere wenn dies geschehe wie in den als Anlage K 4 vorgelegten InternetComputerausdrucken ;
2. den Beklagten zu 1 darüber hinaus zu verurteilen, in die Löschung der Marke "IMMOBILIEN 24", Register-Nr. 396 15 734, einzuwilligen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben eine Verwechslungsgefahr , vor allem eine Zeichen- und Dienstleistungsähnlichkeit sowie auch die behauptete Kennzeichnungskraft und Verkehrsbekanntheit der Kennzeichen der Klägerin in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche mangels einer Ähnlichkeit der Dienstleistungen und der Zeichen für unbegründet erachtet. Es hat dazu ausgeführt:
Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch i.S. von § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei mangels einer Verwechslungsgefahr zu verneinen. Es fehle bereits an einer Ähnlichkeit der durch die einander gegenüberstehenden Zeichen erfaûten Dienstleistungen. Die Beklagten betrieben unter der eingetragenen Marke "IMMOBILIEN 24" eine in das Internet eingestellte Datenbank, in der private und gewerbliche Nutzer Immobilien zum Kauf oder zur Miete anbieten und an solchen Angeboten Interessierte sich unterrichten könnten. Damit bewegten sich die Beklagten auf einem Tätigkeitsfeld, das von der durch die Klägerin ausgeübten gewerblichen Betätigung auf dem Gebiet des Finanzwesens grundverschieden sei. Selbst wenn es so anzusehen wäre, als ob die Beklagten auch Immobiliengeschäfte vermittelten, entstünde keine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen einer derartigen Betätigung und den durch die Klagemarke erfaûten Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzwesens. Eine Berührung der Dienstleistungsbereiche im markenrechtlichen Sinne lasse sich vor allem nicht unter dem von der Klägerin hierfür ausschlieûlich herangezogenen Gesichtspunkt begründen, sie finanziere unter anderem Immobiliengeschäfte von Kunden.
Auch eine Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens mit der Klagemarke sei zu verneinen. Da nur die Gesamtbezeichnung "BANK 24" für den im Verkehr entstehenden Eindruck prägend sei, nicht jedoch einzelne Bestandteile, weiche das Gesamtzeichen "IMMOBILIEN 24" hiervon ersichtlich ab.
Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens sei ebenfalls zu verneinen. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, daû sich im Zeitpunkt , in dem die Beklagten die Benutzung des Zeichens im Oktober 1995 aufgenommen hatten, durch Gewöhnung im Verkehr bereits die Vorstellung einer von ihr, der Klägerin, verwendeten Zeichenserie mit dem Stammbestandteil "24" herausgebildet habe. Sie habe erst Mitte des Monats September 1995 damit begonnen, unter ihrem Zeichen "BANK 24" im Fernsehen zu werben; in überregionalen und regionalen Zeitungen habe sie erst seit November 1995 Leistungen unter den Zeichen "Kombi 24", "Anlage 24" und "Cash Spar 24" beworben. In so kurzer Zeit könne sich bei den durch das sogenannte Direktbanking angesprochenen Verkehrskreisen noch nicht die Vorstellung von einer serienmäûigen Verwendung des Zeichenbestandteils "24" verfestigt haben.
Wegen der fehlenden Dienstleistungsähnlichkeit komme auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Betracht.
Einen Schutz der Klagemarke unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Ausnutzung des Rufs oder der Wertschätzung einer bekannten Marke gemäû § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG könne die Klägerin nicht beanspruchen. Insoweit fehle es schon an der erforderlichen Ähnlichkeit zwischen der Klagemarke und dem beanstandeten Zeichen. Des weiteren könne nicht festgestellt werden, daû sich die Klagemarke bei Beginn der Kollisionslage im Oktober 1995 bereits zu einer im Inland bekannten Marke entwickelt gehabt habe.
Auch aus ihrer Unternehmenskennzeichnung stehe der Klägerin der Unterlassungsanspruch nicht zu. Es fehle insoweit ebenfalls sowohl an einer Zeichenähnlichkeit als auch an der erforderlichen Branchennähe. Für das Un-
ternehmenskennzeichen sei des weiteren keine Bekanntheit feststellbar, die den Anforderungen des § 15 Abs. 3 MarkenG, bezogen auf den Beginn der Kollisionslage, entspreche. Schlieûlich sei der Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 1 UWG gerechtfertigt.
Mangels Dienstleistungsähnlichkeit und mangels Zeichenähnlichkeit bestehe auch kein Löschungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat den aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG geltend gemachten Unterlassungsanspruch versagt. Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Danach kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und umgekehrt sowie durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, WRP 2001, 1447, 1448 f. - Ichthyol, m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht hat eine Ähnlichkeit zwischen den von der Klagemarke erfaûten Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzwesens und den von den Beklagten erbrachten Dienstleistungen mittels ihrer in das Internet eingestellten Datenbank, in der private und gewerbliche Nutzer Immobilien zum Kauf oder zur Miete anbieten und an solchen Angeboten Interessierte sich unterrichten können, verneint. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Bei der Auslegung des Begriffs der Dienstleistungsähnlichkeit i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - es handelt sich bei dieser Bestimmung um die unmittelbare Übernahme der Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL - ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch der Inhalt des 10. Erwägungsgrundes zur Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen (EuGH Slg. 1998, I-5507 Tz. 15 = GRUR 1998, 922 - Canon). Dort heiût es, daû es der Zweck des durch die eingetragene Marke gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu gewährleisten, wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den Dienstleistungen absolut ist, sich aber ebenfalls auf Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Dienstleistungen erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit auch bezüglich der Dienstleistungen im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 15 - Canon; BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94, GRUR 1999, 731, 733 = WRP 1999, 928 - Canon II). Bei der Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen , die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere Art und Zweck der Dienstleistung, das heiût der Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung, und die Vorstellung des Verkehrs , daû die Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht
werden (BGH, Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165 = WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat angenommen, daû sich die Beklagten auf einem Tätigkeitsfeld bewegten, das von den durch die Klägerin ausgeübten gewerblichen Betätigungen auf dem Gebiet des Finanzwesens grundverschieden sei. Die Beklagten stellten dem interessierten Verkehr ein elektronisch abrufbares Informationsmedium auf dem Immobiliensektor zur Verfügung, betätigten sich jedoch selbst nicht einmal als Immobilien- oder Wohnungsvermittler, ebensowenig wie sie aus dem Nachweis und/oder der Vermittlung von Kaufoder Mietverträgen bei Immobilien gewerbliche Einkünfte erzielten. Selbst wenn die Beklagten Immobiliengeschäfte vermittelten, würde das keine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen einer derartigen Betätigung und den durch die Klagemarke erfaûten Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzwesens herbeiführen. Eine Berührung der Dienstleistungsbereiche lasse sich vor allem nicht unter dem von der Klägerin hierfür ausschlieûlich herangezogenen Gesichtspunkt begründen, sie finanziere unter anderem Immobiliengeschäfte von Kunden. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand; sie verstöût gegen die allgemeine Lebenserfahrung.
Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend die Kennzeichnungskraft der Klagemarke, insbesondere ihre Bekanntheit, bei der Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit unberücksichtigt gelassen. Das entspricht - entgegen der Auffassung der Revision - der verbindlichen Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR 1998, 922, 924 Tz. 24 - Canon).
Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen , daû gerade Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzwesens und solche auf dem Gebiet des Immobilienwesens eine enge Beziehung zueinander haben. Das schlägt sich unter anderem darin nieder, daû Banken nicht nur traditionsgemäû bei der Finanzierung von Immobiliengeschäften maûgeblich beteiligt sind, sondern sich insbesondere auch selbst auf dem Gebiet des Immobilienwesens geschäftlich betätigen. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des weiteren vernachlässigt, daû zwar im heutigen Geschäftsleben in vielen gewerblichen Branchen eine bankenmäûige Finanzierung stattfindet, daû jedoch angesichts der regelmäûig erheblichen Preise allein auf dem G ebiet der Immobiliengeschäfte eine bankenmäûige Finanzierung vor allem auch im Bereich des privaten Immobilienerwerbs den Regelfall darstellt. Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung der erwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, nach der die Frage der Dienstleistungsähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen ist, hätte das Berufungsgericht eine - möglicherweise nur geringe - Dienstleistungsähnlichkeit nicht verneinen dürfen.
Deshalb kann die Verneinung einer Verwechslungsgefahr allein wegen fehlender Dienstleistungsähnlichkeit (vgl. BGH, Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 165 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB) keinen Bestand haben.

b) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr auch verneint, weil es an einer Markenähnlichkeit fehle. Das kann zwar im Ausgangspunkt nicht beanstandet werden, weil auch das Tatbestandsmerkmal einer Markenähnlichkeit i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unabdingbare Vorausset-
zung der Annahme einer Verwechslungsgefahr ist (vgl. BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 247 = WRP 1999, 196 - LIBERO). Die Annahme einer absoluten Markenunähnlichkeit zwischen der Klagemarke "BANK 24" und der angegriffenen Bezeichnung "IMMOBILIEN 24" verstöût aber - auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht unbeanstandet getroffenen Feststellung, die Klagemarke werde in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Bestandteil "24" geprägt - gegen die allgemeine Lebenserfahrung. Das Berufungsgericht hätte bei seiner Beurteilung die Übereinstimmung der Bezeichnungen in ihrem jeweiligen Bestandteil "24" nicht unberücksichtigt lassen und eine hierdurch bewirkte - wenn auch geringe - Markenähnlichkeit nicht verneinen dürfen.

c) Mit der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat sich das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Ausgangspunkt folgerichtig - nicht beschäftigt und unmittelbar hierzu Feststellungen nicht getroffen. Es hat sich allerdings im Zusammenhang mit der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens und des erweiterten Schutzes der bekannten Marke mit der Bekanntheit der Klagemarke befaût und diese verneint. Es hat dabei als maûgeblichen Zeitpunkt für die Kollisionsprüfung Oktober 1995 zugrunde gelegt, weil die Beklagten damals erstmals im Internet mit der angegriffenen Bezeichnung aufgetreten seien. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Da sich dem Unterlassungsantrag nicht ohne weiteres entnehmen läût, daû die Klägerin nur eine bestimmte Verwendungsweise der angegriffenen Bezeichnung durch die Beklagten verboten wissen will, ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daû die Klägerin jede Verwendungsweise, nämlich nicht nur die Verwendung als Marke, sondern auch die Verwendung als geschäftli-
che Bezeichnung, sei es als Unternehmenskennzeichen, sei es als Werktitel, angreift. Deshalb ist, um die Kennzeichnungskraft der Klagemarke für den maûgeblichen Kollisionszeitpunkt zutreffend bestimmen zu können, für jede der vorerwähnten Verwendungsweisen auch dieser Zeitpunkt zu bestimmen.
(1) Für die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als Marke kommt es, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, nicht auf den Zeitpunkt des ersten Aufeinandertreffens der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen auf dem Markt, also auf Oktober 1995, an. Da es im Markenrecht kein Vorbenutzungsrecht gibt, ist in einem Verletzungsfall regelmäûig zu prüfen , ob im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die Voraussetzungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr gegeben sind. Im Streitfall ist allerdings , weil der Beklagte zu 1 selbst Inhaber der Marke "IMMOBILIEN 24" ist, von dem Zeitpunkt der Anmeldung dieser jüngeren Marke auszugehen. Schon mit dem Zeitpunkt der Anmeldung dieser Marke und der dadurch bewirkten Zuerkennung eines Anmeldetages i.S. des § 33 Abs. 1 MarkenG war der angemeldeten Marke ein Zeitrang i.S. von § 6 Abs. 2 MarkenG zugeordnet worden, der für die Frage der Kollision maûgeblich ist.
Bezogen auf den danach maûgebenden Kollisionszeitpunkt 29. März 1996 ist auf der Grundlage des - bestrittenen - Klagevorbringens von einer nicht unerheblichen Bekanntheit der Klagebezeichnung auszugehen. Nach der von der Klägerin vorgelegten Infratest-Umfrage hätte ihre Bezeichnung bereits im November/Dezember 1995 einen Bekanntheitsgrad von insgesamt 49 % erreicht. Eine indizielle Bedeutung könnte auch dem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin zukommen, daû sie allein im letzten Quartal des Jah-
res 1995 ca. 15,63 Mio. DM für TV-Werbung und 6,2 Mio. DM für Anzeigenwerbung ausgegeben habe.
(2) Bezüglich der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung als geschäftliche Bezeichnung i.S. von § 5 Abs. 1 MarkenG wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob in dem erstmaligen Auftritt der Beklagten im Internet eine Benutzung der angegriffenen Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 MarkenG gelegen hat. Nur wenn dies festzustellen ist und in der Internet-Präsentation nicht nur die angebotene Dienstleistung individualisiert worden ist, wofür der als Unternehmensangabe zu verstehende Hinweis auf die Beklagten auf deren Homepage sprechen könnte, müûte insoweit Oktober 1995 als der maûgebliche Kollisionszeitpunkt zugrunde gelegt werden.
Hiervon wäre ebenfalls auszugehen, sofern - was das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt hat - in dem Internet-Auftritt der Beklagten die Inbenutzungnahme der angegriffenen Bezeichnung als Werktitel i.S. von § 5 Abs. 3 MarkenG gelegen haben sollte.

d) Das Berufungsgericht hat - auf der in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Tatsachengrundlage - zutreffend eine Verwechslungsgefahr im engeren Sinne verneint. Angesichts des beschreibenden Inhalts des Wortbestandteils "BANK" und der beschreibenden Anklänge und Deutungen im Sinne einer Verfügbarkeit der Dienstleistungen während 24 Stunden, die von der Klägerin selbst für den Bestandteil "24" angegeben worden sind, hat es eine Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarke allein durch diese Zahl verneint und hieraus abgeleitet, daû die zwischen den Bezeichnungen "BANK 24" und "IMMOBILIEN 24" bestehenden geringen Übereinstimmungen eine Verwechs-
lungsgefahr im engeren Sinne nicht zu begründen vermögen. Hiergegen wendet sich die Revision im einzelnen nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es bestehe die Gefahr einer mittelbaren gedanklichen Verwechslung der sich gegenüberstehenden Zeichen , weil die beschreibenden Zeichenbestandteile "BANK" einerseits und "IMMOBILIEN" andererseits begrifflich ähnlich seien. Mit ihrer Auffassung verläût die Revision den Bereich einer tatsächlich gegebenen Verwechslungsgefahr und macht im Ergebnis eine bloûe allgemeine Assoziation zum Anhaltspunkt für eine von ihr gesehene Verwechslungsgefahr. Das steht im Gegensatz zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Bundesgerichtshofes, nach der insbesondere der Grad der Ähnlichkeit der Dienstleistungen und der Grad der Ähnlichkeit der Marken unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zur Beantwortung der Frage einer Verwechslungsgefahr heranzuziehen ist. Diese muû auch tatsächlich festgestellt werden; sie darf weder nur vermutet werden (EuGH Slg. 2000, I4861 Tz. 34 = GRUR Int. 2000, 899 - Marca Mode/Adidas) noch reicht eine allgemeine Assoziation (BGH, Beschl. v. 25.6.1998 - I ZB 10/96, GRUR 1999, 240, 241 - STEPHANSKRONE I), wie sie von der Revision geltend gemacht wird.
Das Berufungsgericht hat auch eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens verneint. Es ist dabei davon ausgegangen, daû sich bei Aufnahme der Benutzung des angegriffenen Zeichens im Oktober 1995 noch keine Serie mit dem Stammbestandteil "24" herausgebildet habe. Das greift die Revision mit Erfolg an.

Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der jüngeren mit der älteren Marke Eingang in die Markenrechtsrichtlinie und das Markengesetz gefunden (vgl. EuGH Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387 - Sàbel/Puma; BGHZ 131, 122 - Innovadiclophlont; BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587 = WRP 1999, 530 - Cefallone; Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99 - BIG, Umdr. S. 10). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen - wie im Streitfall - nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind (BGHZ 131, 122, 127 - Innovadiclophlont), greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen , die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99 - BIG, Umdr. S. 11 m.w.N.). Die Rechtsprechung zum Serienzeichen beruht auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren oder Dienstleistungen zu bedienen und dieses - dabei als solches erkennbar bleibende - Stammzeichen für einzelne Waren- oder Dienstleistungsarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln. Anlaû zu einer solchen Schluûfolgerung kann für den Verkehr insbesondere dann bestehen, wenn ein Unternehmen - wie hier die Klägerin nach ihrer vom Berufungsgericht bisher ungeprüften Behauptung mit dem Bestandteil "24" - mit demselben Zeichenbestandteil innerhalb mehrerer Zeichen bereits im Verkehr aufgetreten ist. Ob die Klägerin im Tatsächlichen diese Voraussetzungen zu dem hier maûgebenden Kollisionszeitpunkt erfüllt hat - das haben die Beklagten in Abrede gestellt -,
wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben.
Dabei kommt es in diesem Zusammenhang - wie oben zu II. 1. c) (1) ausgeführt - nicht auf den Zeitpunkt der Aufnahme der Benutzung der angegriffenen Kennzeichnung durch die Beklagten an, sondern auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke des Beklagten zu 1, den 29. März 1996.
Das macht die Revision zutreffend zum Ausgangspunkt ihrer Rüge. Zur tatsächlichen Lage und zur Bekanntheit eines Stammbestandteils "24" in diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht Feststellungen bisher nicht getroffen. Insoweit ist für die Revisionsinstanz der Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15. September 1997 als richtig zu unterstellen, daû die Klägerin Inhaberin von neun Marken mit dem Zeitrang vom 15. Mai 1995 ist, die in der Weise gebildet sind, daû einem beschreibenden Wortbestandteil die Zahl "24" zugefügt ist (z.B. Depot 24, Dispo 24, Konto 24) und diese im Geschäftsverkehr benutzt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone).
2. Bei dem gegebenen Sach- und Streitstand lieûe sich auch noch nicht abschlieûend entscheiden, ob der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung des Rufs und der Wertschätzung der - nach ihrem Vortrag - bekannten Marke "BANK 24" nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zusteht. Sofern es darauf ankommen sollte, würde das Berufungsgericht auch insoweit weitere Feststellungen, insbesondere zur Bekanntheit, zu treffen haben.
3. Soweit die Klägerin den Unterlassungsanspruch auch auf ihr Unternehmenskennzeichen "BANK 24" stützt (§ 15 Abs. 2 und 4 MarkenG), kann auf die Ausführungen bezüglich der Klagemarke verwiesen werden. Für diese Klagegrundlage ergibt sich nichts maûgeblich anderes als für den Anspruch aus der Klagemarke. Insoweit ist die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, also einer in Anbetracht der übereinstimmenden Bestandteile der einander gegenüberstehenden Kennzeichen bestehenden Verkehrsvorstellung von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den Parteien , nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, sofern - was bisher allerdings noch nicht festgestellt worden ist - von einer Verkehrsbekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin auszugehen ist.
4. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Löschungsanspruch verneint, weil es sowohl an einer Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) als auch an einer unzulässigen Rufausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Marke der Klägerin (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) fehle. Auch diese Beurteilung kann keinen Bestand haben , weil im derzeitigen Verfahrensstadium eine Verwechslungsgefahr und damit ein Löschungsanspruch nach §§ 55, 51 i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ebensowenig ausgeschlossen werden kann wie ein solcher nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG.
Insoweit wird das Berufungsgericht, soweit es darauf ankommen sollte, bei seiner erneuten Entscheidung zu beachten haben, daû - anders als bei der mit dem Unterlassungsanspruch angegriffenen konkreten Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Internet - die Frage der Waren-/Dienstleistungs-
ähnlichkeit nach den Eintragungen im Markenregister zu prüfen ist. Das Berufungsgericht wird demgemäû insbesondere zu beurteilen haben, ob die Ware "Druckereierzeugnisse" sowie die Dienstleistungen "Werbung", "Herausgabe von Werbetexten als Druckereierzeugnisse und/oder durch elektronische Datenübermittlung (©elektronische Zeitung©)" sowie "Sammeln und Liefern von Nachrichten, insbesondere auf dem Gebiet des Immobilienwesens", für die die angegriffene Marke Schutz genieût, mit den Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzwesens, für die die Klagemarke eingetragen ist, als ähnlich zu erachten ist.
III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 235/00 Verkündet am:
10. Oktober 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
BIG BERTHA
§ 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1, §§ 115, 153 Abs. 1

a) Die Verwendung eines Zeichens ausschließlich als Unternehmenskennzeichen
ist keine Benutzung einer Marke i.S. von § 26 MarkenG.

b) Zur Frage der Warenähnlichkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

c) Bei der Beurteilung der Bekanntheit einer Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG ist auf den durch die Waren, für die die Marke Schutz genießt (hier:
Golfschläger und Golftaschen), angesprochenen Personenkreis abzustellen.
Maßgeblicher Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der
Marke vorliegen müssen, ist auch im Falle der Kollision mit einem Unternehmenskennzeichen
der Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes
des kollidierenden jüngeren Zeichens im Inland.
BGH, Urt. v. 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. August 2000 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als die Klageanträge zu 1 bis 3 insgesamt und der Klageantrag zu 4 teilweise abgewiesen worden sind und als die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlassung verurteilt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I - 7. Kammer für Handelssachen - vom 26. Januar 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte auf den Klageantrag zu 4 verurteilt wird, in die Schutzentziehung der IRMarke Nr. 612260 "BIG BERTHA" für die Waren "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" einzuwilligen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung (Klageanträge zu 1 bis 3 und Widerklageantrag zu 1) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Gesellschaft, die Golfschläger und -zubehör herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der Wortmarken "BIG BERTHA" und zwar der am 23. Januar 1992 angemeldeten und am 18. Juni 1993 für "Golfschläger und Golftaschen" eingetragenen Marke Nr. 2 038 649 und der mit Priorität vom 11. Mai 1993 für "SportBekleidungsstücke , Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pullover , Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte, Windjacken" am 27. Mai 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 065 932.
Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italienischem Recht, ist die am 15. März 1992 gegründete "Big Bertha S.r.l.". Sie befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken. Die Beklagte meldete am 10. Juni 1992 in Italien die Marke "BIG BERTHA" an.
Im Jahre 1993 beabsichtigte die Beklagte, ihre Geschäfte auf Deutschland auszudehnen. Nach organisatorischen Vorbereitungen ab Mitte April 1993 trat die Beklagte als Ausstellerin während eines vom 5. bis 8. August 1993 dauernden Golfturniers in E. bei München auf und verkaufte ihre Produkte. Am 29. Dezember 1993 meldete die Beklagte ihre italienische Marke zur internatio-
nalen Registrierung an. Die IR-Marke Nr. 612 260 genießt mit Priorität vom sel- ben Tag Schutz in Deutschland unter anderem für die nachfolgend angeführten Waren der Klasse 25 "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles , chapellerie" (Bekleidungsstücke einschließlich Stiefel, Schuhe und Hausschuhe, Hüte).
Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken "BIG BERTHA" durch die Benutzung der Firma der Beklagten bei dem Vertrieb von Bekleidungsstücken in Deutschland. Sie hat vorgetragen, sie habe ihre Marken im Inland rechtserhaltend benutzt. Ihr für Golfschläger und Golftaschen eingetragenes Zeichen Nr. 2 038 649 sei eine im Inland bekannte Marke. Die Beklagte sei bei der Wahl ihrer Firma und der Markenanmeldung bösgläubig gewesen. Hierzu verweist die Klägerin auf einen Artikel in einer italienischen Zeitschrift von Juli 1993, in welchem der Prokurist der Beklagten mit der Äußerung zitiert wird, ihm sei die Bezeichnung "BIG BERTHA" vom Golf her bekannt gewesen und er habe sie deshalb als Glücksbringer für seine Firma und als Marke verwandt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Beklagte zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 27. Mai 1994 Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der in Deutschland betriebenen Werbung einschließlich des Versendens von Angeboten und Broschüren an Einzelinteressenten;

3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu erstatten, der dieser seit dem 27. Mai 1994 in Deutschland durch die Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
4. der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" für die Waren der Klasse 25 den Schutz für Deutschland zu entziehen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verletzung der Rechte an der Marke Nr. 2 038 649 in Abrede gestellt und geltend gemacht, ihre Firmenbezeichnung sei gegenüber der Marke Nr. 2 065 932 der Klägerin prioritätsälter. Diese Marke sei zudem löschungsreif, weil sie länger als fünf Jahre nicht ernsthaft benutzt worden sei.
Die Beklagte hat unter Berufung auf ihre Firmenbezeichnung und ihre international registrierte Marke widerklagend beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland die Bezeichnung "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Klägerin weiter zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Nr. 1 seit dem 13. April 1993 Auskunft zu erteilen , und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes mit dem Groß- und/oder Einzelhandel;
3. festzustellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 13. April 1993 in
Deutschland durch Handlungen gemäß Nr. 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird und
4. die Klägerin zu verurteilen, in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" nur für die Waren "les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" für die Bundesrepublik Deutschland bestätigt und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Widerklageanträge zu 2 und 3 die Klägerin im wesentlichen nach dem Widerklageantrag zu 1 (ausgenommen von der Untersagung, die Bezeichnung "BIG BERTHA" zu benutzen, sind nur Schuhe) und nach dem Widerklageantrag zu 4 verurteilt (OLG München OLG-Rep 2001, 200 = GRUR-RR 2002, 9).
Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen, auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung verneint. Dazu hat es ausgeführt:

Den Unterlagen sei nur zu entnehmen, daß die Beklagte Strickwaren aus Kaschmir vertrieben habe. Dagegen fehlten Anhaltspunkte für den Vertrieb von Sport- und Golfbekleidung, Schuhe und Kopfbedeckungen im Inland durch die Beklagte. Insoweit sei keine für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr gegeben.
Aus der Registrierung der IR-Marke könne wegen der nach der Eintragung verstrichenen Zeit, die zum Verfall der Marke geführt habe, nicht auf eine Absicht der Beklagten geschlossen werden, das Zeichen für Sport- und Golfbekleidung , für Schuhe und für Kopfbedeckungen zu nutzen.
Ihre Ansprüche könne die Klägerin im übrigen nicht auf die Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" stützen. Von einer Bekanntheit dieser Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zum Zeitpunkt der Kollision der Zeichen der Parteien im Jahre 1993 sei nicht auszugehen. Die Klageansprüche seien auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt. Eine Verwechslungsgefahr scheide trotz Zeichenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus, weil die Waren, für die die Klagemarke Schutz beanspruche (Golfschläger und Golftaschen), den von der Beklagten vertriebenen Kleidungsstücken unähnlich seien. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn aufgrund unrichtiger Vorstellungen über wirtschaftliche Verbindungen der Parteien bestehe nicht. Besondere Umstände, die einen solchen Schluß begründeten , fehlten.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche auch nicht aus der weiteren Marke Nr. 2 065 932 herleiten. Zwar sei diese Marke prioritätsälter als die Firmenbezeichnung der Beklagten. Durch deren Verwendung in der Zeit von April bis August 1993 bei dem Auftritt der Beklagten auf dem Golfturnier in der Nähe von München sei kein Kennzeichenschutz für die Firmierung im Inland entstanden.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche gleichwohl nicht auf diese Marke stützen, weil sie wegen fehlender Benutzung löschungsreif sei. Die Klägerin habe eine Benutzung der Marke nur für Polohemden geltend gemacht. Ob bei einer Verwendung der Marke für diese Waren von einer Zeichenbenutzung im Sinne von §§ 25, 26 MarkenG für die Waren "Sport-Bekleidungsstücke" auszugehen sei oder eine Beschränkung dieses Warenbegriffs auf Polohemden vorgenommen werden müsse, könne dahinstehen. Die Verwendung der Marke für Polohemden sei jedenfalls nur in einem so geringen Umfang und nur wenige Wochen vor dem Eintritt der Löschungsreife erfolgt, daß sie nicht ernsthaft gewesen sei. Für die übrigen im Verzeichnis eingetragenen Waren habe die Klägerin eine Benutzung der Marke "BIG BERTHA" schon nicht dargelegt.
Der auf Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten gerichteten Klage hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Es hat angenommen, die Beklagte habe die am 23. Februar 1994 in das internationale Register eingetragene Marke nur für Bekleidungsstücke, nicht aber für Stiefel, Schuhe, Hausschuhe und Hüte benutzt.
Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß die Widerklage zum Teil begründet ist. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Beklagte könne aufgrund ihrer für "Vêtements" geschützten IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" von der Klägerin verlangen, es zu unterlassen, diese Bezeichnung für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für Kopfbedeckungen, zu verwenden, weil von einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen für diese Waren - anders als bei Schuhen - auszugehen sei.
Der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin stehe der Beklagten zu, weil die Klägerin das Zeichen nicht rechtserhaltend benutzt habe. Dagegen seien der von der Beklagten
verfolgte Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch unbegründet. Verlet- zungshandlungen der Klägerin habe die Beklagte, die eine Markenbenutzung durch die Klägerin gerade bestritten habe, nicht dargelegt. Zur Verwendung der Marke zur Kennzeichnung der Polohemden, die im Mai 1999 verkauft worden seien, sei die Klägerin berechtigt gewesen. Die Marke sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen gewesen.
Die Klägerin könne sich nicht auf einen bösgläubigen Erwerb der Kennzeichenrechte der Beklagten berufen. Über in Italien verwirklichte Tatbestände hätten die italienischen Gerichte zu entscheiden. In der Ausweitung ihrer Tätigkeit nach Deutschland liege kein Sittenverstoß der Beklagten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Neufassung der Urteilsformel - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit das Berufungsgericht der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten "BIG BERTHA" nicht auch den Schutz für die Waren "Vêtements" entzogen hat und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "BIG BERTHA" verurteilt hat. Die weitergehende gegen die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 gerichtete Revision ist dagegen zurückzuweisen.
Revision gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 4 (Schutzentziehung für die IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten) und die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 (Einwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932)
1. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Schutzentziehung für "Vêtements" bei der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" der Beklagten verneint hat.


a) Allerdings ist die Löschungsklage wegen Schutzentziehung nach §§ 115, 55 MarkenG auf eine Verurteilung zur Einwilligung in die Schutzentziehung gerichtet (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 115 Rdn. 4; v. Schultz/ Hertz-Eichenrode, Markenrecht, § 115 Rdn. 5). Entsprechend ist der Klageantrag zu 4 auszulegen und die Urteilsformel neu zu fassen.

b) Einer international registrierten Marke ist nach § 115 i.V. mit § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Schutz zu entziehen, wenn die Marke nicht innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach § 26 MarkenG benutzt worden ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die am 23. Februar 1994 in das Register eingetragene Marke sei unstreitig von der Beklagten für Bekleidungsstücke benutzt worden. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Nach der Vorschrift des § 115 Abs. 2 MarkenG begann die fünfjährige Benutzungsschonfrist nicht mit der Registrierung am 23. Februar 1994, sondern gemäß § 5 Abs. 2 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken erst mit Ablauf eines Jahres nach der internationalen Registrierung (vgl. hierzu Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 115 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 115 Rdn. 7; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 115 Rdn. 4). Die fünfjährige Benutzungsschonfrist begann daher am 23. Februar 1995 und lief am 23. Februar 2000 ab. Innerhalb dieser Frist hat die Beklagte die IR-Marke für Bekleidung nicht rechtserhaltend benutzt.
Von einer rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG kann nicht ausgegangen werden, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen Verwendung findet (vgl. Fezer aaO § 26 Rdn. 21; Ingerl/ Rohnke aaO § 26 Rdn. 20; v. Schultz/Stuckel aaO § 26 Rdn. 14; zu § 5 Abs. 7 WZG: BGH, Beschl. v. 2.3.1979 - I ZB 3/77, GRUR 1979, 551 f. = WRP 1979,
451 - lamod). Von einer Verwendung ausschließlich als Unternehmenskennzei- chen ist im Streitfall entgegen der nicht näher begründeten Annahme des Berufungsgerichts auszugehen. Denn die Beklagte hat in der Klageentgegnung in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin geltend gemacht, sie versehe ihre Bekleidungsstücke nicht unmittelbar mit der Bezeichnung "BIG BERTHA", sondern vielmehr mit dem Zeichen "FERNANDO CIAI" und "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI". Zum Beleg hat sie sich auf den Katalog des Jahres 1997/1998 berufen, in dem die Bezeichnung "BIG BERTHA" nur als Unternehmenskennzeichen verwendet und im Zusammenhang mit den Kleidungsstücken die Bezeichnung "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" benutzt wird. Gleiches gilt für den Internetauftritt der Beklagten für die Herbst/Winter-Kollektion des Jahres 1996/1997 und den Herbst/Winter-Katalog 1999/2000, bei denen die Bekleidungsstücke ebenfalls mit "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" bezeichnet worden sind und "BIG BERTHA" jeweils nur als Firmenbezeichnung Verwendung findet. Eine Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" (zugleich) als Marke hat die Beklagte dagegen nicht dargelegt.
2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" nach § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG tritt Löschungsreife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. In diesem Zusammenhang reicht es aus, daß der Zeitraum der fünfjährigen Nichtbenutzung - wie vorliegend - nach Klageerhebung und vor der letzten mündlichen Verhandlung endet (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 61 = WRP 2001, 1211 - ISCO). Dies ist bei der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin der Fall.
Die Benutzungsschonfrist von fünf Jahren endete für die am 27. Mai 1994 eingetragene Marke nach Klageerhebung (26. Februar 1999) mit Ablauf des 27. Mai 1999. Die Klägerin hat die Marke Nr. 2 065 932 nicht innerhalb der danach maßgeblichen letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2, § 26 MarkenG benutzt. Der Schluß der mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. Juli 2000 (vgl. Fezer aaO § 25 Rdn. 9; Ingerl/Rohnke aaO § 25 Rdn. 16; Althammer/ Klaka aaO § 25 Rdn. 13).
Den Nachweis einer Benutzung der Klagemarke nach § 26 Abs. 1 MarkenG hat die Klägerin für den maßgeblichen Zeitraum nicht geführt. Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer einer Benutzung i.S. des § 26 Abs. 1 MarkenG richten sich nach dem jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten. Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Benutzung in Anspruch genommenen Handlungen auch ohne Berücksichtigung des Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 996 = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nur kurz vor Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (27. Mai 1999) in der Zeit vom 10. bis 12. Mai 1999 an sieben Kunden insgesamt 207 mit der Klagemarke gekennzeichnete Polohemden zu einem Preis von 6.210,-- DM veräußert. Die Warenanzahl und der Umsatz seien gering und die Vertriebsdauer nur kurz gewesen. Der eingeräumte Rabatt sei mit 50 % gegenüber dem von der Klägerin üblicherweise gewährten Nachlaß von 3 % außerordentlich hoch gewesen; der Verkauf sei durch keine Werbemaßnahmen unterstützt worden. Das Internetangebot von Polohemden der Lizenznehmerin der Klägerin sei ausschließlich auf den amerikanischen Markt zugeschnitten. Die Preise seien in Dollar ange-
geben, eine deutsche Version des Internetangebots sei nicht aufrufbar gewe- sen. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin vom 10. August 2000 habe keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben. Die mit diesem Schriftsatz eingereichten Belege über Benutzungshandlungen in der Zeit zwischen dem 17. April und 20. Juni 2000 ließen keine Benutzung der Klagemarke erkennen.
Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, aus den vorgelegten Katalogen ergebe sich, daß die in Rede stehende Marke für das darin enthaltene Produktsortiment im Inland benutzt worden sei. In den in englischer Sprache gehaltenen Katalogen sind jedoch lediglich zwei Kappen abgebildet, die die Aufschrift "BIG BERTHA" tragen. Daß diese Sport-Kopfbedeckungen im Inland im maßgeblichen Zeitraum vertrieben worden sind, hat die Beklagte ebenso wie die Benutzung des Zeichens im Inland für die übrigen Waren, für die die Marke Schutz genießt, bestritten. Ihren gegenteiligen Vortrag hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt.
Unzutreffend ist auch der von der Revision vertretene Standpunkt, die Benutzung der Klagemarke für Polohemden sei im Inland ernsthaft erfolgt. Der nur drei Tage andauernde Vertrieb von Polohemden in geringer Stückzahl verbunden mit hohen Rabatten ohne Werbemaßnahmen ist nicht verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht. Er stellt keine ernsthafte Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" im Inland für Sport-Bekleidungsstücke dar. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgelegten Belege außer acht gelassen. Ihnen ist nichts für die Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" bei dem Vertrieb von Polohemden zu entnehmen.
Revision gegen die Abweisung der Klageanträge zu 1 bis 3 und den Widerklageantrag zu 1

Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und der Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 untersagt, die Bezeichnung "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für Kopfbedeckungen zu benutzen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz.
3. Die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 1, die das Berufungsgericht auf die IR-Marke der Beklagten gestützt hat, kann keinen Bestand haben. Der Anspruch der Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist gemäß § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 MarkenG ausgeschlossen. Die Beklagte hat die IR-Marke nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (13. Juli 2000) rechtserhaltend i.S. von § 26 MarkenG benutzt (vgl. Abschn. II 1b).
Danach wird das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die Beklagte aufgrund ihrer Firmenbezeichnung "Big Bertha" von der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, § 16 UWG die beantragte Untersagung beanspruchen kann. Dies setzt die Entstehung eines inländischen Kennzeichenschutzes an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" der Beklagten voraus. Diesen Kennzeichenschutz hat das Berufungsgericht für den Zeitraum von April bis August 1993 allein aufgrund des einmaligen Auftritts der Beklagten mit einem Ausstellungsstand auf dem Golfturnier in E. bei München mit Recht verneint. Die Beklagte hatte sich aber auch auf eine kontinuierliche Geschäftstätigkeit nach 1993 im Inland berufen. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte aufgrund der von ihr behaupteten weiteren Geschäftstätigkeit ab 1993 im Inland Kennzeichenschutz nach § 5
Abs. 2 MarkenG, § 16 UWG erlangt hat und ob der Klägerin aufgrund ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" ein prioritätsälteres Zeichenrecht gegenüber einem etwaigen Recht der Beklagten aufgrund ihrer Firmierung zusteht. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien hierzu - noch nachzuholen haben.
Diese Feststellungen sind auch nicht im Hinblick auf einen von der Klägerin geltend gemachten bösgläubigen Erwerb eines inländischen Kennzeichenschutzes durch die Beklagte entbehrlich. Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht ein gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten der Beklagten verneint hat. Denn weder eine Begründung eines inländischen Kennzeichenrechts an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" durch die Beklagte noch deren Durchsetzung gegen die Klägerin wären rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zwar anerkannt, daß bei Vorliegen besonderer Umstände die Begründung oder Ausübung eines Kennzeichenrechts sittenwidrig sein kann. Derartige Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, einen Kennzeichenschutz begründet. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß eine durch einen Kennzeichenschutz entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 - Classe E). Vom Vorliegen dieser Umstände ist im Streitfall allerdings nicht auszugehen. Entgegen der Ansicht der Revision reicht hierzu nicht aus, daß die Marke Nr. 2 038 649 der Klägerin als Vorbild für die Wahl der
Firmenbezeichnung der Beklagten diente. Vielmehr kann die Klägerin, soweit die Beklagte einen inländischen Schutz ihrer Unternehmensbezeichnung erlangt haben sollte, dagegen nur aus ihrer Marke Nr. 2 038 649 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG unter den nachstehend dargelegten Voraussetzungen vorgehen (vgl. dazu Abschn. II 4).
4. Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daß das Berufungsgericht der Beklagten nicht verboten hat, das Zeichen "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen (Klageantrag zu 1). Die bisherigen Feststellungen hierzu vermögen die Abweisung dieses Klageantrags nicht zu rechtfertigen.

a) Zutreffend ist allerdings, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegen die Beklagte zusteht. Dieser ist nach § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 26 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin hat die für "SportBekleidungsstücke , Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pullover , Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte und Windjacken" eingetragene Marke nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rechtserhaltend benutzt (vgl. Abschn. II 2).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe auch aufgrund der für Golfschläger und Golftaschen eingetragenen Marke Nr. 2 038 649 kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu, hält dagegen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die für den Unterlassungsanspruch der Klägerin erforderliche Begehungsgefahr auch für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen nicht zweifelhaft sein, weil die Beklagte ihre IR-Marke für entsprechende Waren hat registrieren lassen und - wie der Widerklageantrag zu 1 zeigt - für sich in Anspruch nimmt, der Klä-
gerin die Benutzung der Bezeichnung "BIG BERTHA" für diese Waren zu untersagen (vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler).
aa) Eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" und der angegriffenen Bezeichnung der Beklagten hat das Berufungsgericht verneint (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marke und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN; Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 543 = WRP 2002, 534 - BIG).
Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine zur Warenähnlichkeit getroffenen Feststellungen sind jedoch nicht widerspruchsfrei. Ihnen ist nicht zu entnehmen, ob das Berufungsgericht eine Warenunähnlichkeit annehmen oder eine wenn auch sehr geringe Warenähnlichkeit bejahen wollte.
Das Berufungsgericht hat einerseits festgestellt, die von der Klagemarke Nr. 2 038 649 erfaßten Waren (Golfschläger und Golftaschen) und die von der Beklagten vertriebenen Waren (Bekleidungsstücke, insbesondere Wirkwaren aus Kaschmir) seien "in hohem Maße unähnlich". Dies legt die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe jede Warenähnlichkeit verneinen wollen.

Dagegen ist das Berufungsgericht bei seiner weiteren Beurteilung von einer von Hause aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und einer Identität der Kollisionszeichen ausgegangen und hat auf der Grundlage dieser Feststellungen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne geprüft. Zur einer derartigen Prüfung hätte ersichtlich keine Veranlassung bestanden, wenn das Berufungsgericht von einer Warenunähnlichkeit ausgegangen wäre. Denn fehlt eines der beiden Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und zwar die Marken- oder die Warenähnlichkeit, vollständig, ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5509 = GRUR 1998, 922 Tz. 22 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340 f. = WRP 2002, 330 - Fabergé, m.w.N.).
Ist danach für das Revisionsverfahren von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Zeichenidentität auszugehen und ist aufgrund der Ausführungen des Berufungsgerichts eine, wenn auch geringe, Warenähnlichkeit nicht ausgeschlossen, kann die Verneinung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen Bestand haben.
Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, etwa weil sie in
denselben Verkaufsstätten angeboten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 f. = WRP 1999, 528 - TIFFANY; Beschl. v. 16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/ BeiChem; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).
Entgegen der Ansicht der Revision ist bei der Klagemarke nicht in die Beurteilung einzubeziehen, daß die Klägerin ein auf den Golfbereich zugeschnittenes Warensortiment verschiedener Industriezweige anbietet; vielmehr ist nur auf die Waren abzustellen, für die die Marke Schutz genießt und nach Ablauf der Benutzungsschonfrist auch benutzt wird (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 333; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 243). Dies sind Golfschläger und Golftaschen.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Herstellung von Golfschlägern zu einem Spezialbereich der holz- und metallverarbeitenden Industrie gehört und Golftaschen als Hilfswaren zu Golfschlägern vom Verkehr demselben Produktionsbetrieb zugeordnet werden, während die Herstellung von Bekleidungsstücken der Textilindustrie und die in erster Linie von der Beklagten vertriebenen Wirkwaren aus Kaschmir einem Spezialbereich dieses Industriezweiges zuzuordnen sind.
In die Beurteilung wird aber auch mit einzubeziehen sein, ob eine Warenähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt zu bejahen ist, daß die Waren sich ergänzen und die Vertriebswege zum Teil übereinstimmen, weil die von der Beklagten produzierten und vertriebenen Bekleidungsstücke auch bei der Ausübung des Golfsports getragen werden können und die Beklagte ihre Produktion erstmals auf einem Stand anläßlich eines Golfturniers in Deutschland angeboten hat. Bei den von der Beklagten vertriebenen Waren handelte es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar in erster Linie um Wirkwaren aus Kaschmir und damit nicht um eine typische Sportbekleidung. Die Be-
klagte vertreibt allerdings auch Polohemden und wirbt für diese in ihrem Katalog 1999/2000 mit der Abbildung von Golfschlägern.
Sollte das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke Nr. 2 038 649 und dem Zeichen der Beklagten bejahen, wird es weiter zu prüfen haben, ob die Kollisionslage bereits vor dem 1. Januar 1995 bestanden hat. Gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG wäre der Unterlassungsanspruch der Klägerin in einem solchen Fall nur begründet, wenn er sich auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergibt.
Für die Annahme von Benutzungshandlungen der Beklagten im Inland vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes, wie sie für eine Anwendung des § 153 Abs. 1 MarkenG erforderlich ist, reicht allerdings nicht allein die Verwendung der Firmenbezeichnung durch die Beklagte anläßlich der Vorbereitung und Durchführung ihres Auftritts bei dem Golfturnier im Zeitraum von Mitte April bis Anfang August 1993 aus. Hat die Beklagte ihre Firma in der Zeit von Mitte August 1993 bis zum 31. Dezember 1994 im Inland nicht erneut verwendet, liegt keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG vor. Vielmehr wäre nach der auf eine einzelne Teilnahme als Aussteller bei einem Golfturnier beschränkten Verwendung des Zeichens von einer anschließenden Einstellung der Benutzung im Inland auszugehen (vgl. hierzu: Ingerl/Rohnke aaO § 153 Rdn. 5; v. Schultz/v. Zumbusch aaO § 153 Rdn. 10).
bb) Die Revision wendet sich weiter mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" verneint hat. Zur Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften wird es auch hier gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Kollisionslage ankommen (BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog).
Aus der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Art. 5 Abs. 2 MarkenRL umsetzt, ergibt sich, daß eine Markenverletzung vorliegt, wenn ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Die Klägerin hat sich, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, auf die Bekanntheit ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" für Golfschläger und Golftaschen berufen. Nicht zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe zur Bekanntheit ihrer Marke nicht hinreichend vorgetragen.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert bei der Klagemarke einen Bekanntheitsgrad dergestalt, daß die mit der angegriffenen Bezeichnung konfrontierten Verkehrskreise auch bei nicht ähnlichen Waren oder Dienstleistungen eine Verbindung zwischen den Kollisionszeichen herstellen und hierdurch die ältere Marke beeinträchtigt werden kann. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist erreicht, wenn die Klagemarke einem bedeutenden Teil des Verkehrs oder einem spezielleren Teil des Publikums bekannt ist, ohne daß bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 14.9.1999 - Rs. C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73, 74 f. Tz. 23 ff. = WRP 1999, 1130 - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé).
Zum Bekanntheitsgrad hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr mit "BIG BERTHA" gekennzeichneten Produkte nähmen national und international eine Spitzenstellung ein. Sie seien bei Golfspielern aufgrund der Präsenz bei internationalen Golfturnieren und der Presseberichterstattung allgemein bekannt. Sie habe im Jahre 1993 mit Golfprodukten, die mit ihrer Marke "BIG BERTHA" gekennzeichnet gewesen seien, einen Umsatz von weltweit 205 Mio. Dollar, davon 1,8 Mio. Dollar im Inland, erzielt. Die Umsätze seien auf 800 Mio. Dollar im Jahr 1997 gestiegen, davon 33,5 Mio. Dollar im Inland, von denen 95 % auf mit "BIG BERTHA" gekennzeichnete Produkte entfielen.
Das Berufungsgericht wird aufgrund dieses Vortrags der Klägerin die erforderlichen Feststellungen zum Bekanntheitsgrad der Marke "BIG BERTHA" nachzuholen haben. Bei der Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke wird das Berufungsgericht auf den durch die in Frage stehenden Waren (Golfschläger und Golftaschen) angesprochenen Personenkreis abzustellen haben (vgl. BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé; Fezer aaO § 14 Rdn. 420; Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rdn. 473; v. Schultz/Schweyer aaO § 14 Rdn. 164). Für die Feststellung des maßgeblichen Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der Klagemarke vorliegen müssen, kommt es darauf an, ob die Beklagte - wie sie geltend macht (vgl. hierzu Abschn. II 3) - im Inland kennzeichenrechtlichen Schutz an ihrer Firma erlangt hat. Ist dies der Fall, so ist der Zeitpunkt der Erlangung eines Kennzeichenschutzes der Beklagten mit "Big Bertha" maßgeblich. Dies folgt aus dem Prioritätsgrundsatz, aus dem sich im Fall einer Schutzerweiterung eines älteren Zeichens ergibt, daß deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des kollidierenden jüngeren Zeichens vorliegen müssen (vgl. BGHZ 19, 23, 28 ff. - Magirus; BGH, Urt. v. 8.10.1969 - I ZR 7/68, GRUR 1970, 27, 29 - EinTannen -Zeichen). Für eingetragene Marken mit jüngerem Zeitrang ist dieser Grundsatz unter Geltung des Markengesetzes gesetzlich geregelt (§ 22 Abs. 1 Nr. 1, § 51 Abs. 3 MarkenG). Er gilt jedoch in gleicher Weise für Unternehmenskennzeichen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 96 f. =
BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 90 f.; Fezer aaO § 22 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 482 und § 22 Rdn. 8; v. Schultz/Stuckel aaO § 22 Rdn. 2). Sollte die Beklagte mit ihrer Firma keinen Kennzeichenschutz im Inland erlangt haben, ist für die Bekanntheit der Marke der Klägerin dagegen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen.
5. Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil nicht feststeht, ob der Klägerin kennzeichenrechtliche Ansprüche zustehen.
Für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 beurteilt sich die Rechtslage, soweit es um den Schadensersatzanspruch und den zu seiner Durchsetzung dienenden Auskunftsanspruch geht, ausschließlich nach altem Recht und soweit es um den Schutz einer bekannten Marke geht, nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 138, 143, 153 f. - Les-Paul-Gitarren; 138, 349, 352 - MAC Dog).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 212/98 Verkündet am:
26. April 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Bit/Bud
Der Gesamteindruck einer komplexen, aus graphischen Elementen und Wortbestandteilen
bestehenden Marke für Bier, die eine in Deutschland als solche
unbekannte, aber als Familiennamen erkennbare Unternehmensbezeichnung
enthält, wird angesichts der Bezeichnungsgewohnheiten für Bier, bei denen die
Angabe der jeweiligen Brauerei für den verständigen Durchschnittsverbraucher
im Vordergrund steht, regelmäßig durch die Unternehmensangabe mitgeprägt.
BGH, Urt. v. 26. April 2001 - I ZR 212/98 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 18. Juni 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als bezüglich des Klageantrags zu a zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien betreiben Bierbrauereien und stehen miteinander im Wettbewerb.
Die Klägerin, die größte Bierbrauerei der Welt mit Sitz in den Vereinigten Staaten, vertreibt u.a. unter ihren Marken "Budweiser" und "Bud" amerikanische Biere in vielen europäischen Ländern mit Ausnahme von Deutschland. Zwischen ihr und der tschechischen Brauerei B. mit Sitz in Ceske Budejovice (bis 1918: Budweis) sind in zahlreichen Ländern Rechtsstreitigkeiten wegen der Marke "Budweiser" anhängig.
Die Klägerin beabsichtigt, ihr amerikanisches "Budweiser"-Bier unter der Bezeichnung "Anheuser Busch Bud" oder "American Bud" in Deutschland zu vertreiben. Sie ist Inhaberin der farbigen, nachfolgend in den Klageanträgen wiedergegebenen Wort-/Bildmarken Nr. 395 44 603 "Anheuser Busch Bud" und Nr. 395 44 601 "American Bud", eingetragen jeweils am 11. Dezember 1995 für die Ware "Bier".
Die Beklagte, eine bekannte deutsche Brauerei, ist Inhaberin der älteren Marken Nr. 505 912 "Bit", Nr. 502 851 "Bitburger" und Nr. 704 211 "Bitte ein
Bit", eingetragen für die Ware "Bier". Sie vertreibt ein Bier Pilsener Brauart unter der Bezeichnung "Bitburger" mit verschiedenen Flaschenetiketten, wie sie aus der Anlage B 8 ersichtlich und nachfolgend teilweise abgebildet sind:

Die Beklagte, die gegen die Marken der Klägerin Widerspruch erhoben hat, sieht in der beabsichtigten Verwendung dieser Marken eine Verletzung ihrer Markenrechte.
Deswegen begehrt die Klägerin mit der Klage die (negative) Feststellung , daß ihre Wort-/Bildmarken nicht in die Rechte der Beklagten an deren "Bit"-Marke eingreifen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Marke Nr. 505 912 der Beklagten sei mangels Benutzung löschungsreif. Im übrigen bestehe zwischen ihren Wort-/Bildmarken und den Marken der Beklagten keine Verwechslungsgefahr. Ihr gehe es nicht um die Einführung der Bezeichnung "Bud" in Deutschland, sie beabsichtige nur die Verwendung ihrer Wort-/Bildmarken. Die Geltendmachung
etwaiger Unterlassungsansprüche durch die Beklagte wäre rechtsmißbräuchlich. Diese habe "Bit" als IR-Marke geschützt, sei aber in vielen europäischen Ländern hieraus nicht gegen die Verwendung der Bezeichnung "Bud" vorgegangen ; auch in den Vereinigten Staaten bestünden "Bud" und "Bit" bzw. "Bitte ein Bit" als Marken nebeneinander. Der Beklagten gehe es nur darum, sie, die Klägerin, vom deutschen Markt fernzuhalten.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, daß

a) die nachfolgend abgebildete deutsche Wort-/Bildmarke "Anheuser Busch Bud", eingetragen beim Deutschen Patentamt unter der Nr. 395 44 603,

und

b) die nachfolgend abgebildete deutsche Wort-/Bildmarke "American Bud", eingetragen beim Deutschen Patentamt unter der Nr. 395 44 601,

nicht in die Rechte der Marke "Bit" der Beklagten eingreifen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Klägerin bereite systematisch die Einführung ihres Bieres unter der Bezeichnung "Bud" in Deutschland vor. Die streitgegenständlichen Marken stimmten - abgesehen vom Wortbestandteil - mit einer Wort-/Bildmarke "Anheuser Busch B" der Klägerin und mit den von der Klägerin im europäischen Ausland verwendeten "Bud"-Etiketten überein. Ihre Marke "Bit" habe als reines Phantasiewortzeichen eine gesteigerte Kennzeichnungskraft. In der Bierbranche würden Abkürzungen sonst nicht und einsilbige Marken nur ausnahmsweise verwendet. Diese Kennzeichnungskraft werde infolge der durch ein Meinungsforschungsgutachten belegten auûergewöhnlichen Bekanntheit von "Bit" noch gesteigert. Auf den von ihr verwendeten Flaschenetiketten würden ihre Marken durch die Verwendung von "Bit" rechtserhaltend benutzt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die (negative) Feststellung für nicht begründet erachtet, weil der Beklagten Ansprüche aus ihrer Marke "Bit" gegen die Klägerin zustünden. Es hat dazu ausgeführt:
Die Beklagte habe ihre Marke "Bit" durch die Verwendung ihrer Flaschenetiketten rechtserhaltend benutzt. Auf diesen befinde sich die Angabe "Bitburger", wobei die ersten drei Buchstaben ("Bit") etwa doppelt so groû gedruckt seien wie der weitere Bestandteil. Damit sei "Bit" als Kurzbezeichnung von "Bitburger" herausgestellt und zeichenmäûig verwendet. Auch durch den zusätzlich auf den Etiketten aufgedruckten Slogan "Bitte ein Bit" werde die Kurzform "Bit" benutzt.
Zwischen der Marke "Bit" und den Marken der Klägerin bestehe auch Verwechslungsgefahr i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Die Marke "Bit" habe als Phantasiewort und infolge seiner prägnanten Kürze von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Diese sei durch die Bekanntheit der Marke im Verkehr (bei 69,5 % der Gesamtbevölkerung und 83,3 % der Biertrinker bei ungestützter Frage) auf ein überdurchschnittliches Maû gesteigert.
Der Gesamteindruck der Marken der Klägerin werde durch deren jeweilige Wortbestandteile "Bud" geprägt, weil sich der Verkehr bei Wort /Bildzeichen in der Regel an den Wortbestandteilen orientiere, die die einfachste Form der Bezeichnung der Ware darstellten. Das gelte angesichts mündlicher Bestellungen vor allem auch bei Bieren. Innerhalb der Wortbestandteile "Anheuser Busch Bud" und "American Bud" sei nicht auf die jeweilige Wortkombination , sondern entscheidend auf "Bud" abzustellen. Dieser Bestandteil erscheine durch seine Alleinstellung in einer Zeile und die ornamentale Verzierung graphisch hervorgehoben und wirke damit und auch im jeweiligen Sprachfluû als eigentlicher Orientierungspunkt innerhalb der Marken. Das werde durch die Griffigkeit des Bestandteils auch für Bestellungen im Zuruf noch unterstützt. Darüber hinaus sei der Bestandteil "Anheuser Busch" das Unternehmenskennzeichen der Klägerin, das - wenn auch in Deutschland als solches nicht bekannt - wie ein Name wirke und deshalb vom Verkehr nicht als eigentlich produktkennzeichnend verstanden werde. Bei der Marke "American Bud" erweise sich der Bestandteil "American" als beschreibend und deshalb nicht kennzeichnungskräftig, weil er nur auf die geographische Herkunft des Bieres hinweise.
Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, bei der die gegebene Warenidentität , die überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Kennzeichnung "Bit" und die nicht geringe Ähnlichkeit von "Bit" und "Bud" zugrunde zu legen
seien, ergebe sich eine Verwechslungsgefahr in klanglicher wie in schriftbildlicher Hinsicht. Diese werde nicht dadurch ausgeräumt, daû die Kurzbezeichnungen "Bit" und "Bud" für die jeweiligen Langversionen "Bitburger" bzw. "Budweiser" stünden, die sich deutlicher unterschieden. Wer sich bezüglich der Kurzversion geirrt habe, habe damit automatisch auch die Langversion über den Bedeutungsgehalt der Abkürzung verwechselt.
Stehe demnach der Beklagten ein Unterlassungsanspruch bezüglich der Marken der Klägerin zu, sei die negative Feststellungsklage unbegründet.
II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht in allen Punkten stand.
1. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , Gegenstand der negativen Feststellungsklage sei entgegen dem Wortlaut der beiden Klageanträge nicht die isolierte Rechtsfrage, ob die beiden Marken der Klägerin in die Rechte der Marke "Bit" der Beklagten eingriffen, sondern die Feststellung, daû die Beklagte die Verwendung der Marken der Klägerin nicht verbieten könne, und zwar aufgrund der "Bit"-Marken der Beklagten , worunter alle Markenrechte der Beklagten zu verstehen seien. Gegen ein solches Antragsverständnis spricht, daû die Beklagte sich im Vorfeld des Rechtsstreits lediglich geweigert hatte, der Klägerin zu bestätigen, daû deren Wort-/Bildmarken die Marke "Bit" der Beklagten nicht verletzen. Ein Anhalt dafür , daû die Klägerin gleichwohl ihre Anträge in dem weiten vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Umfang stellen wollte, ist nicht ersichtlich und vom Berufungsgericht auch nicht angeführt worden. Deshalb kommt, soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, eine Prüfung der Verletzung weiterer Marken der Beklagten nicht in Betracht.

2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Marke "Bit" der Beklagten sei wegen mangelnder Benutzung löschungsreif. Das Berufungsgericht hat eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 MarkenG angenommen, weil die Beklagte unstreitig die Flaschenetiketten gemäû Anlage B 8 verwendet. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
Nach § 26 Abs. 3 MarkenG gilt als Benutzung einer eingetragenen Marke auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht , soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern, wobei diese Regelung auch auf Fälle anzuwenden ist, in denen die benutzte Form selbst als Marke eingetragen ist. Danach liegt eine rechtserhaltende Benutzung dann vor, wenn der Verkehr die eingetragene und die benutzte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht und - wie im Streitfall - den hinzugefügten Bestandteilen keine eigene maûgebende kennzeichnende Wirkung beimiût (BGH, Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 7/96, GRUR 1999, 167 = WRP 1998, 1083 - Karolus Magnus; Beschl. v. 9.7.1998 - I ZB 37/96, GRUR 1999, 54, 55 = WRP 1998, 1081 - Holtkamp; Beschl. v. 30.3.2000 - I ZB 41/97, GRUR 2000, 1038, 1039 = WRP 2000, 1161 - Kornkammer). Diese Beurteilung ist im wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten und in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt u.a. auf zutreffende Rechtsanwendung und die Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung überprüfbar. Entgegen der Auffassung der Revision kann insoweit nicht mehr von den strengen Grundsätzen ausgegangen werden, die früher in der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz angewendet worden sind (BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 228/94, GRUR 1997, 744, 746 = WRP 1997, 1085 - ECCO I).
In seiner tatrichterlichen Würdigung ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû angesichts der besonders auffälligen drucktechnischen Hervorhebung von "Bit" aus der Gesamtbezeichnung diesem Bestandteil als erkennbarer Abkürzung von "Bitburger" die besondere Bedeutung zukomme und es sich bei dem weiteren Bestandteil um etwas Unwesentliches, das bei Abkürzung weggelassen werde, handele. Das kann nicht als erfahrungswidrig erachtet werden. Das Berufungsgericht hätte für seine Auffassung auch noch die besondere Kennzeichnungskraft des Bestandteils "Bit" heranziehen können.
Auch der Hinweis der Revision auf die noch zum Warenzeichengesetz ergangene "Wurstmühle"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 60/82, GRUR 1984, 872, 873) führt nicht weiter. Im damaligen Fall war - anders als im Streitfall - ein reines Bildzeichen durch die Einbindung in eine wappenartige Umrahmung und durch die Zufügung der Wortbestandteile "RÜGENWALDER Teewurst" und "ECHT MIT DER MÜHLE" ergänzt worden. Daû dort die abweichende Benutzungsform als ihrerseits eigenständige - in der typischen Form eines Wort-/Bildzeichens auftretende - Herkunftskennzeichnung angesehen worden ist, beruhte auf den besonderen Gegebenheiten des damaligen Falls und kann, weil entsprechende Anhaltspunkte der Entscheidung nicht entnommen werden können, nicht als Ausspruch eines Erfahrungssatzes angesehen werden (BGH GRUR 2000, 1038, 1039 - Kornkammer ). Mit ihrem Vorbringen, die Marke "Bit" sei in "Bitburger" zu einer einheitlichen Kennzeichnung verschmolzen, setzt die Revision lediglich ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Sie vernachlässigt bei ihrer Beurteilung insbesondere die graphische Hervorhebung des Bestandteils "Bit" und dessen besondere Kennzeichnungskraft.

Das Berufungsgericht hat des weiteren in der Verwendung des Slogans "Bitte ein Bit" durch die Beklagte eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke gesehen. Auch hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Allein die Tatsache, daû es sich bei "Bitte ein Bit" um einen Slogan handelt, schlieût die Annahme nicht aus, daû darin der kennzeichnende Bestandteil "Bit" eine selbständige Stellung als Produktkennzeichnung behalten hat (vgl. BGH GRUR 1999, 54, 55 - Holtkamp).
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten stünden wegen bestehender markenrechtlicher Verwechslungsgefahr mit der Marke "Bit" Ansprüche gegen die Verwendung beider Marken der Klägerin zu, ist bezüglich der Marke "American Bud" revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dagegen bezüglich der Marke "Anheuser Busch Bud" nicht frei von Rechtsfehlern.
Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 39 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd; Urt. v. 22.6.2000 - Rs. C-425/98, MarkenR 2000, 255 Tz. 44 - Adidas/Marca Mode). Das gilt uneingeschränkt auch für die Beurteilung nach der Regelung des die genannten Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie umsetzenden § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Dabei besteht - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat - eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der in Frage stehenden Waren, der Identität oder
Ähnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Urt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 159 f. = WRP 2001, 41 - DreiStreifen -Kennzeichnung, jeweils m.w.N.).

a) Bei den im Streitfall in Betracht zu ziehenden Waren handelt es sich auf beiden Seiten um Bier, mithin um identische Waren i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Marke der Beklagten ist das Berufungsgericht von einer von Hause aus durchschnittlichen, durch die Bekanntheit der Marke im Markt, wie sie aus dem Meinungsforschungsgutachten des Instituts G. entnommen werden könne, überdurchschnittlich gesteigerten Kennzeichnungskraft ausgegangen. Das greift die Revision nicht mit eigenen Rügen an; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht erkennbar.

c) Das Berufungsgericht hat des weiteren zutreffend zugrunde gelegt, daû bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (st. Rspr.; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 158, 160 - DreiStreifen -Kennzeichnung, jeweils m.w.N.). Dabei liegt die Beurteilung des Gesamteindrucks im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt u.a. darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und bestehende Erfahrungssätze angewandt hat.

aa) Es ist nicht zu beanstanden, daû das Berufungsgericht bei der Bestimmung des Gesamteindrucks der Marken der Klägerin die Bildbestandteile vernachlässigt hat und davon ausgegangen ist, daû den hervorgehobenen Wortbestandteilen für die Frage einer Verwechslungsgefahr die maûgebliche Bedeutung zukommt. Das entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, weil bei derartigen kombinierten Marken in der Regel die Wortbestandteile für den Verkehr die einfachste Möglichkeit der Benennung der Marke bieten (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze; BGHZ 139, 340, 349 - Lions; BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 32/97, GRUR 2000, 883, 884 = WRP 2000, 1152 - Pappagallo). Eine solche ist bei der im Streitfall in Frage stehenden Ware "Bier" insbesondere bei mündlichen Bestellungen in Gastwirtschaften erforderlich. Das Berufungsgericht hätte zur Begründung auch noch die Tatsache heranziehen können, daû die Bildbestandteile der Marken der Klägerin vor allem dekorativen Charakter haben.
Die Revision macht dagegen ohne Erfolg geltend, Bier werde vor allem in Getränkemärkten "auf Sicht" gekauft, so daû es für den Käufer maûgeblich auf den optischen Eindruck der Marken ankomme. Darüber hinaus unterschieden sich die Etiketten (Marken) der Klägerin vor allem durch die dominierende Farbgebung in knallrot, weiû und mittelblau von anderen Bierflaschenetiketten so maûgeblich, daû damit besonders hohe Erinnerungswerte bei den Verbrauchern erzielt würden. Die Tatsache, daû Bier - wie manche andere Ware auch (vgl. BGHZ 139, 340, 349 - Lions) - bezüglich der Gesamtumsätze in beachtlichen Mengen auf Sicht, nämlich kistenweise in Lebensmittel- und Getränkemärkten erworben wird, schlieût die Annahme nicht aus, daû es erfahrungsge-
mäû in maûgeblichem Umfang auch auf mündliche Bestellungen in Gastwirtschaften ankommt. Der Erfahrungssatz, daû graphische Gestaltungen mehr dekorativer Art in kombinierten Wort-/Bildzeichen gegenüber Wortbestandteilen zurücktreten, wird auch nicht schon angesichts der konkreten farbigen Gestaltung der Marken (Etiketten) der Klägerin fraglich, zumal auch Bierflaschenetiketten anderer Hersteller durchaus farbig angelegt sind und die Revision nicht aufgezeigt hat, daû die von der Klägerin verwendeten Farben für sie eine herkunftshinweisende Wirkung haben.
bb) Das Berufungsgericht ist des weiteren davon ausgegangen, daû der Gesamteindruck beider Marken der Klägerin durch den jeweiligen Bestandteil "Bud" geprägt werde. Dem kann bezüglich der vom Klageantrag zu a erfaûten Marke "Anheuser Busch Bud" nicht beigetreten werden.
(1) Das Berufungsgericht hat bezüglich dieser Marke ausgeführt, daû der Wortbestandteil "Bud" schon nach der graphischen Gestaltung nicht gleichberechtigt mit den anderen Wörtern, sondern durch seine Anordnung mittig in einer eigenen Zeile mit dekorativen pfeilartigen Elementen hervorgehoben sei. Dem Verkehr biete sich der Bestandteil auch als griffige Kurzbezeichnung an. Zwar seien die weiteren Wörter "Anheuser Busch" in Deutschland nicht als Unternehmenskennzeichen der Klägerin bekannt. Sie wirkten aber wie zwei deutschstämmige Familiennamen, wie der Verkehr unschwer erkennen werde, so daû er die eigentliche Produktkennzeichnung in "Bud" sehen werde. Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist zwar anerkannt, daû Wortzeichen , die aus mehreren Bestandteilen bestehen, in ihrem Gesamteindruck durch einzelne Bestandteile geprägt werden können. Voraussetzung hierfür ist
allerdings, daû hinreichende Anhaltspunkte aus der allgemeinen Lebenserfahrung vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, der Verkehr werde andere Wortbestandteile bei der Wahrnehmung einer Marke vernachlässigen. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, daû insbesondere bei der Kombination mehrerer Wortbestandteile, zu denen die dem Verkehr bekannte oder als solche erkennbare Unternehmenskennzeichnung des Markeninhabers gehört, der Verkehr sein Augenmerk vor allem auf die eigentliche Produktkennzeichnung und nicht auf die Unternehmenskennzeichnung richten wird (BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 406 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 10.7.1997 - I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - Ionofil; Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO). Es wäre aber, wie der Bundesgerichtshof auch ausgesprochen hat, verfehlt, etwa von einem Regelsatz auszugehen , wonach einer Herstellerangabe als Bezeichnungsbestandteil stets eine (mit-)prägende Bedeutung für den Gesamteindruck einer Marke abzusprechen sei. Es ist vielmehr der Beurteilung des Einzelfalls vorbehalten, ob aus der Sicht des Verkehrs die Herstellerangabe in den Hintergrund tritt oder nicht (BGH GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; Beschl. v. 18.4.1996 - I ZB 3/94, GRUR 1996, 774, 775 - falke-run/LE RUN). Insoweit kommt es maûgeblich darauf an, welche besonderen Gegebenheiten und Bezeichnungsgewohnheiten auf dem in Frage stehenden Warengebiet üblich sind.
Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Das nötigt jedoch insoweit nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil das Revisionsgericht anhand der vorgelegten Benutzungsbeispiele selbst beurteilen kann, daû der Durchschnittsverbrau-
cher, auf dessen Vorstellung es maûgeblich ankommt (BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND), auf dem hier maûgeblichem Warengebiet in weitem Umfang mit der Verwendung des Brauereinamens als Produktkennzeichnung konfrontiert wird, so daû er - ähnlich wie im Bereich der Modebranche bezüglich der Namen von Modeschöpfern und Designern (vgl. BGH, GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; GRUR 1996, 774, 775 - falke-run/LE RUN) - nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf die Zuordnung des konkreten Produkts zu der herstellenden Brauerei und damit auf die Herstellerangabe besonderes Gewicht legt. Deshalb ist erfahrungsgemäû davon auszugehen, daû derartige Bestandteile den Gesamteindruck der Bezeichnung jedenfalls mitprägen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Firmenbezeichnung der Klägerin in Deutschland dem Verkehr zwar nicht bekannt sei, dieser aber die Bestandteile "Anheuser Busch" als Namen erkennen werde, läût demnach nicht den Schluû zu, daû diese Bestandteile für den angesprochenen Verkehr in den Hintergrund treten werden.
Von der Prägung des Gesamteindrucks (allein) durch den Bestandteil "Bud" kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb ausgegangen werden, weil dieser Bestandteil in bestimmter Weise graphisch angeordnet und verziert ist. Insoweit macht die Revision allerdings ohne Erfolg geltend, daû die dahingehende Argumentation des Berufungsgerichts widersprüchlich sei; da die graphischen Elemente für den Verkehr in der Bedeutung für den Gesamteindruck zurückträten, könnten sie zur Frage der Prägung des Gesamteindrucks von einzelnen Wortbestandteilen nicht mehr beitragen. Dem kann zwar in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden, weil es sich bei der vom Berufungsgericht herangezogenen graphischen Gestaltung nicht um die allgemeinen dekorativen Elemente der Marke handelt. Bei der Beurteilung der
Bedeutung der Anordnung des Bestandteils "Bud" in einer eigenen Zeile mittig mit zwei pfeilartigen Verzierungen unterhalb der anderen Wortbestandteile "Anheuser Busch" für die Prägung des Gesamteindrucks durch eben diesen Bestandteil hat das Berufungsgericht aber wesentliche Gesichtspunkte auûer Betracht gelassen. Angesichts der schon erwähnten Bezeichnungsgewohnheiten und der Bedeutung, die der Verkehr der jeweiligen Brauerei beimiût, spricht erfahrungsgemäû wenig dafür, daû für ihn durch die vom Berufungsgericht angeführten äuûerlichen Gestaltungselemente die weiteren Wortbestandteile in den Hintergrund treten. Das gilt um so mehr, als es sich bei "Bud" nicht um ein Wort der deutschen Sprache handelt und deshalb auch die Aussprache des Wortes nicht ohne weiteres zweifelsfrei erscheint.
Da auch sonstige Gründe nicht ersichtlich sind, die die Annahme der Prägung des Gesamteindrucks der Wortbestandteile "Anheuser Busch Bud" allein durch den Bestandteil "Bud" rechtfertigen könnten, ist für die Beurteilung der Markenähnlichkeit davon auszugehen, daû sich die Marke "Bit" der Beklagten und die die Marke der Klägerin insgesamt prägende Bezeichnung "Anheuser Busch Bud" gegenüberstehen.
(2) Bezüglich der Marke "American Bud" ist das Berufungsgericht dagegen rechtsfehlerfrei von einer Prägung des Gesamteindrucks durch den Bestandteil "Bud" ausgegangen.
Das kann zwar nicht allein mit der Erwägung, daû die graphische Hervorhebung von "Bud" gegenüber "American" den Verkehr zu einer solchen Vorstellung führen könne, begründet werden. Zutreffend hat das Berufungsgericht aber auch ausgeführt, daû der Bestandteil "American" als geographischer Begriff auf eine Eigenschaft des Bieres, nämlich aus Amerika (den USA) zu
stammen oder in der Art eines amerikanischen Bieres gebraut zu sein, beschreibend hinweise und daher nicht kennzeichnungskräftig und deshalb nicht zumindest mitprägend sei. Dem setzt die Revision ohne Erfolg entgegen, daû die Schutzwürdigkeit und die Schutzbedürftigkeit geographischer Herkunftsangaben die Annahme fehlender Kennzeichnungskraft widerlegten. Geographische Angaben, wie das Wort "American", erscheinen zwar - wie die Vorschriften der §§ 126 ff. MarkenG zeigen - tatsächlich schutzfähig und schutzbedürftig. Das beruht aber gerade auf ihrem beschreibenden Charakter, nämlich dem mit ihnen gegebenen geographischen Herkunftshinweis. Mit der Herkunftsfunktion einer Marke hat das - unbeschadet der besonderen Gegebenheiten bei Kollektivmarken (vgl. § 99 MarkenG) - nichts zu tun. Vielmehr unterliegen derartige Angaben einem Freihaltungsbedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Da sie nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter haben, werden sie vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 44 - REHAB; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 455 - L-Thyroxin; Urt. v. 8.3.1990 - I ZR 65/88, GRUR 1990, 681, 683 - Schwarzer Krauser; Urt. v. 28.11.1991 - I ZR 297/89, GRUR 1992, 203, 205 - Roter mit Genever). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann im Einzelfall allenfalls dann anzunehmen sein, wenn eine beschreibende Angabe zumindest von rechtlich beachtlichen Teilen der in Betracht kommenden Verkehrskreise als Warenkennzeichnung, nicht jedoch als bloûe warenbeschreibende Angabe aufgefaût wird (BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger, m.w.N.). Anhaltspunkte für ein derartiges Verkehrsverständnis des Wortes "American" sind nicht ersichtlich und von der Klägerin in den Instanzen auch nicht vorgebracht worden.

d) Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe eine Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen der Marke "Bit" der Beklagten und den Marken der Klägerin, kann danach nur bezüglich der Marke "American Bud" Bestand haben.
aa) Für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr der Marke "Anheuser Busch Bud" mit der Marke "Bit" ist zwar von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft dieser Marke und Warenidentität auszugehen; es fehlt aber, weil sich insoweit die Kennzeichen "Bit" und "Anheuser Busch Bud" gegen - überstehen, angesichts des weiten Abstands der Bezeichnungen an der erforderlichen Markenähnlichkeit, so daû eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden kann.
bb) Bezüglich der Marke "American Bud" der Klägerin hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr sowohl im Schrift- wie im Klangbild angenommen. Es hat dazu ausgeführt, die einander gegenüberstehenden Wörter "Bit" und "Bud" bestünden aus nur einer Silbe, begännen mit "B" und endeten klanglich übereinstimmend mit "t".
(1) Die Annahme einer schriftbildlichen Verwechslungsgefahr ist von Rechtsfehlern beeinfluût. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû der bildliche Gesamteindruck der Marke "American Bud" allein von den Wortbestandteilen "American Bud" geprägt werde. Hiervon kann auch keine Rede sein, da es sich - bildlich - um eine komplexe, eine Vielzahl von dekorativen und anderen bildlichen Elementen und verschiedene Wortbestandteile aufweisende Marke handelt, die - bildlich - dem Verkehr als solche und nicht in der (bildlichen) Kurzbezeichnung "Bud" entgegentritt.

(2) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, es liege eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht vor. Die Anfangslaute der einander gegenüberstehenden Wörter "Bit" und "Bud" sind identisch, die Endlaute stimmen in üblicher deutscher Aussprache überein, wie das Berufungsgericht - insoweit unangegriffen - festgestellt hat. Der Mittellaut in den einsilbigen Wörtern ist bei "Bud", unabhängig ob als "bat" oder "but" ausgesprochen, zwar abweichend von "Bit". Dieser Unterschied, dem bei einsilbigen Wörtern, wie sie im Streitfall zu beurteilen sind, regelmäûig keine geringe Bedeutung zukommt, wird aber bei der erforderlichen Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls durch die überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke der Beklagten, die einen erweiterten Schutzumfang rechtfertigt (vgl. BGH GRUR 2001, 158, 160 - Drei-Streifen-Kennzeichnung), und die Tatsache ausgeglichen, daû es um identische Waren geht. Das hat der Senat im Jahre 1977 im Ergebnis ebenso gesehen, wie der Nichtannahme der Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juli 1976 entnommen werden kann, mit der die Verurteilung u.a. der tschechischen Brauerei in Ceske Budejovice (und mehrerer deutscher Biergroûhandlungen) zur Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Bud" für Bier bestätigt worden ist.
4. Das Berufungsgericht hat bisher - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob der Beklagten gegen die Marke "Anheuser Busch Bud" aus anderen Gründen als denen einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr mit ihrer Marke "Bit" Rechte zustehen.
Ob diese sich aufgrund der Marke "Bit" aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ergeben könnten, hängt, weil es sich im Streitfall um identische Waren handelt,
von der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die ihm vom Bundesgerichtshof in seiner "Davidoff"-Entscheidung (Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142) zur Vorabentscheidung vorgelegte dahingehende Frage und davon ab, inwieweit der Begriff der Markenähnlichkeit in den Bestimmungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG übereinstimmend auszulegen ist (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 430; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 487; Starck, MarkenR 2000, 73, 76). Das Berufungsgericht wird darüber hinaus gegebenenfalls den Vortrag der Beklagten darauf zu prüfen haben, ob sich aus ihm Hinweise auf ein wettbewerbswidriges Verhalten der Klägerin i.S. des § 1 UWG ergeben, das als solches nicht Gegenstand der markengesetzlichen Regelungen ist (vgl. hierzu BGHZ 138, 349, 351 f. - MAC Dog). Die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften brauchte nur dann nicht abgewartet zu werden, wenn ein erweiterter Schutz der bekannten Marke "Bit" sowohl auf der Grundlage des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG als auch der des § 1 UWG ausscheiden würde.
III. Danach war das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der Revision im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als über den Klageantrag zu a zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, und die Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 4/00 Verkündet am:
8. Mai 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Marke Nr. 396 27 103
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
DKV/OKV
Zur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Buchstabenfolgen "DKV"
und "OKV" im Bereich des Versicherungswesens.
BGH, Beschl. v. 8. Mai 2002 - I ZB 4/00 - Bundespatentgericht
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Schaffert

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 14. Januar 2000 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluß des 33. Senats (MarkenBeschwerdesenats ) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Widersprechenden zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 ? festgesetzt.

Gründe:


I. Gegen die am 20. Juni 1996 angemeldete und am 24. September 1996 für die Dienstleistungen "Versicherungswesen" eingetragene Wortmarke Nr. 396 27 103
"OKV-Ostdeutsche Kommunalversicherung a.G."

hat die Widersprechende Widerspruch erhoben aus der am 30. Juni 1995 für die Dienstleistungen
"Versicherungswesen, einschließlich Vermittlung von Versicherungen ; Finanzwesen, einschließlich Vermittlung von sowie Beratung zu Bausparverträgen, Finanzierungen, Fondsanteilen, anderen Kapitalanlagen und Leasinggeschäften; Ausgabe von Karten für die vorstehenden Dienstleistungen, einschließlich Ausgabe von KreditKarten (auch von codierten)"
eingetragenen Wortmarke Nr. 2 908 844 "DKV".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat den Widerspruch zurückgewiesen, weil es an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken fehle.
Im Verfahren der hiergegen gerichteten Beschwerde hat die Markeninhaberin das Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke auf "Versicherungswesen , ausgenommen Krankenversicherung" beschränkt.
Die Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG BlPMZ 2000, 349 Ls.).
Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Widersprechende ihren Widerspruch weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Das Bundespatentgericht hat den Widerspruch für im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG unbegründet erachtet, weil eine Verwechslungsgefahr der Marken gemäû § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben sei. Dazu hat es ausgeführt:
Trotz der Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen Marke lägen die in Anspruch genommenen Dienstleistungen noch im Identitätsbereich der Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, weil für diese der Oberbegriff "Versicherungswesen" allgemein eingetragen sei.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als von Hause aus durchschnittlich einzustufen. Im Bereich der Versicherungsdienstleistungen komme der Buchstabenkombination "DKV" erkennbar der Charakter einer Firmenabkürzung zu, weil es im Versicherungsbereich einer bekannten und verbreiteten Übung der Unternehmen entspreche, derartige Buchstabenfolgen als Bestandteil des Firmennamens oder auch allein als Firmenschlagwort zu verwenden und damit auch zugleich die Dienstleistungen zu kennzeichnen. Die Kennzeichnungskraft sei nicht schon deshalb als gering zu erachten, weil im Versicherungsbereich ganz allgemein Buchstabenkombinationen als Firmenabkürzungen häufig vorkämen. Eine derartige Annahme erscheine vielmehr nur bei einer gröûeren Zahl tatsächlich ähnlicher Firmenabkürzungen geboten. Diese Voraussetzung liege bei der Widerspruchsmarke nicht ohne weiteres vor, denn Firmenabkürzungen aus einer der Bezeichnung "DKV" klanglich oder schriftbildlich ähnlichen Buchstabenfolgen kämen im Versicherungsbereich eher nur vereinzelt vor. Angesichts der unbestritten geltend gemachten Verkehrsbekanntheit von 42 % für Krankenversicherungen sei deshalb von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "DKV" auszugehen. Eine erst
nach der Anmeldung der angegriffenen Marke festgestellte starke oder sogar überragende Bekanntheit könne nicht zugunsten der Widersprechenden berücksichtigt werden.
Eine Verwechslungsgefahr sei aber nicht gegeben, weil es an einer hinreichenden Markenähnlichkeit fehle. Die angegriffene Mehrwort-Marke unterscheide sich in ihrem Gesamteindruck deutlich von der Widerspruchsmarke "DKV". Der Annahme der Widersprechenden, die angegriffene Marke werde von der Buchstabenfolge "OKV" in der Weise geprägt, daû sich der Verkehr allein hieran kennzeichnend orientiere, könne in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Zwar käme Angaben erkennbar beschreibenden Inhalts, die in einer Kombinationsmarke neben phantasievollen Wort- oder Bildelementen enthalten seien, im allgemeinen keine für den Gesamteindruck beachtliche Bedeutung zu. Anders liege es jedoch, wenn - wie im Fall der angegriffenen Marke - die beschreibenden Angaben mit einer ohne weiteres erkennbar aus deren Anfangsbuchstaben gebildeten Buchstabenfolge kombiniert seien. Der Verkehr präge sich eine solche Marke jedenfalls dann, wenn sie ersichtlich die Geschäftsbezeichnung eines Unternehmens bilde, im allgemeinen vollständig ein, weil ihm erst die Zusätze Auskunft über Art und Gegenstand der Geschäftstätigkeit gäben. Dabei hätten die erläuternden Sachangaben gerade im Versicherungsbereich wegen der dort häufig vorkommenden Firmenabkürzungen in Form von Buchstabenfolgen für den Verkehr eine maûgebliche unterscheidende Funktion.
Zwar könne bei der Wiedergabe der angegriffenen Marke im mündlichen Geschäftsleben kaum mit einer vollständigen Benennung gerechnet werden, denn der Verkehr neige hier erfahrungsgemäû zu einer vereinfachenden Ver-
kürzung auf das Firmenschlagwort "OKV". Die Buchstabenfolge "OKV" biete jedoch für sich allein keinen Anlaû zu klanglichen Verwechslungen mit der W iderspruchsmarke "DKV", weil in der relativ kurzen Buchstabenfolge der am betonten Anfang liegende Unterschied der Laute "D" und "O" akustisch deutlich hervortrete.
Der bildliche Eindruck, der sich dem Verkehr bei der visuellen Wahrnehmung der angegriffenen Marke im schriftlichen Geschäftsverkehr einpräge, umfasse neben den Buchstaben "OKV" auch die sich unmittelbar daran anschlieûenden erläuternden Bestandteile. Inwieweit dies auch im Falle einer gegenüber den weiteren Bestandteilen durch Gröûe, Schriftart oder räumliche Anordnung optisch dominierend herausgestellten Wiedergabe der Buchstaben "OKV" anzunehmen wäre, möge zweifelhaft sein. Zu weitgehend sei jedenfalls die Auffassung der Widersprechenden, der Verkehr werde sich allein deshalb, weil andere Versicherungsunternehmen ihre Firmenabkürzungen teilweise in hervorgehobener Form verwendeten, auch bei der angegriffenen Marke nur an dem Bestandteil "OKV" kennzeichnend orientieren. Da die angegriffene Marke einzeilig und in einheitlicher Schrift gestaltet sei, bestehe für den Verkehr kein erkennbarer Anlaû, beim Lesen seine Aufmerksamkeit nur auf die Buchstaben "OKV" zu richten. Präge er sich die angegriffene Marke aber vollständig ein, verbinde er mit der Buchstabenfolge "OKV" zwangsläufig die begriffliche Vorstellung von "Ostdeutsche Kommunalversicherung". Deshalb könne wie die Gefahr unmittelbarer schriftbildlicher Verwechslungen der Marken auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung in dem Sinne, daû der Verkehr irrtümlich annehme, bei der angegriffenen Marke handele es sich um die Widerspruchsmarke "DKV", lediglich mit beschreibendem Zusatz, ausgeschlossen werden. Denn einer Gleichstellung von "OKV" und "DKV" aufgrund einer ge-
wissen Ähnlichkeit im Schriftbild stehe der mit der Bezeichnung "OKV" verknüpfte Sinngehalt entgegen.
Schlieûlich seien selbst dann, wenn die angegriffene Marke im schriftlichen Geschäftsverkehr vereinzelt auf "OKV" verkürzt werden sollte, etwa in der Korrespondenz von Versicherungsunternehmen untereinander oder in schriftlichen Auskünften oder Mitteilungen von Versicherungsmaklern oder -vermittlern gegenüber Kunden, Verwechslungen in nennenswertem Umfang nicht zu erwarten. Dabei sei zu berücksichtigen, daû jedenfalls die Fachkreise mit dem Kennzeichen und ihrer Bedeutung vertraut seien und im übrigen der schriftbildliche Unterschied zwischen "OKV" und "DKV" keineswegs so unbeachtlich sei, daû er vom unkundigen Endverbraucher regelmäûig nicht bemerkt würde.
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.
Rechtsfehlerfrei hat das Bundespatentgericht das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verneint, so daû der Widerspruch erfolglos bleiben muû (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, daû ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren /Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 545 = WRP 2002, 537 - BANK 24, m.w.N.). Von diesen Grundsätzen ist das Bundespatentgericht zutreffend und von der Rechtsbeschwerde insoweit auch unangegriffen ausgegangen.
1. Das Bundespatentgericht hat in nicht zu beanstandender Weise eine Identität der Dienstleistungen, für die die einander gegenüberstehenden Marken Schutz genieûen, angenommen. Es handelt sich jeweils um den Oberbegriff "Versicherungswesen". Hiergegen erinnert auch die Rechtsbeschwerdeerwiderung nichts.
2. Das Bundespatentgericht ist des weiteren von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen. Diese hat es daraus hergeleitet, daû der Buchstabenkombination der Widerspruchsmarke ursprünglich normale Kennzeichnungskraft zugekommen sei, die durch intensive Benutzung auf dem Gebiet der Krankenversicherungen zu einem Bekanntheitsgrad von 42 % geführt habe.
Gegen diese Annahmen wenden sich Rechtsbeschwerde und Rechtsbeschwerdeerwiderung vergeblich.
Die Rechtsbeschwerdeerwiderung macht geltend, aus der Übung der Unternehmen auf dem Gebiet der Versicherungen, Buchstabenfolgen als Abkürzungen ihrer Unternehmensbezeichnungen zu verwenden, ergebe sich eine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche (geringe Unterscheidungskraft) von in dieser Weise gebildeten Marken. Dem kann - wie das Bundespatentgericht
zutreffend ausgeführt hat - in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Nicht als Wort aussprechbare Buchstabenzusammenstellungen leiden nicht schon deshalb an einer ursprünglichen Kennzeichnungsschwäche, weil sie weit verbreitet verwendet werden und der Verkehr an sie gewöhnt ist. Zwar hat das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt, daû Firmenabkürzungen nach bisherigen Grundsätzen von Haus aus allenfalls als schwach kennzeichnend angesehen worden sind. Ihm ist aber darin beizutreten, daû daran nicht mehr festgehalten werden kann, weil nach der Rechtslage unter der Geltung des Markengesetzes von der früher zugrunde gelegten unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung eines Freihaltungsbedürfnisses (vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG) nicht mehr ausgegangen werden kann (vgl. Krings, WRP 1999, 50, 53; Goldmann /Rau, GRUR 1999, 216; s. auch Albrecht, GRUR 1996, 246). Etwas anderes kann auch nicht der "DB Immobilienfonds"-Entscheidung entnommen werden (BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 166/98, GRUR 2001, 344, 345 = WRP 2001, 273). Dort hat der Bundesgerichtshof das Maû der der Buchstabenfolge "DB" zukommenden Kennzeichnungskraft nicht geprüft, sondern ist bei seiner Beurteilung aus revisionsrechtlichen Gründen von der vom damaligen Berufungsgericht unterstellten geringen Kennzeichnungskraft der Buchstabenkombination ausgegangen. Auch auf die sonstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Buchstabenmarken (vgl. BGH, Beschl. v. 15.6.2000 - I ZB 4/98, GRUR 2001, 161 = WRP 2001, 33 - Buchstabe "K"; Beschl. v. 5.7.2001 - I ZB 8/99, GRUR 2002, 261 = WRP 2002, 91 - AC; Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, WRP 2002, 705, 707 f. - IMS) kann die Rechtsbeschwerdeerwiderung ihre Meinung nicht mit Erfolg stützen.
Anhaltspunkte für die Annahme, gerade der Buchstabenfolge der Widerspruchsmarke "DKV" komme von Hause aus nur eine schwache Kennzeich-
nungskraft zu, hat das Bundespatentgericht nicht festgestellt. Weder die Buchstabenfolge als Ganzes noch Teile von ihr sind auf dem in Frage stehenden Dienstleistungsgebiet durch häufige anderweitige Verwendung farblos oder nichtssagend geworden.
Aber auch die Rechtsbeschwerde wendet sich mit ihrer Rüge erfolglos gegen die Auffassung des Bundespatentgerichts, ein noch höherer Bekanntheitsgrad als 42 % und damit eine sich hieraus ergebende starke Kennzeichnungskraft könne der Widerspruchsmarke nicht zugeordnet werden, weil die nach der Auffassung der Widersprechenden einen Bekanntheitsgrad von wenigstens 60 % ergebenden Unterlagen sich auf einen Zeitpunkt nach dem Anmeldetag der angegriffenen Marke bezögen, mithin für den Kollisionszeitpunkt nicht aussagekräftig seien.
Die in ihrer Rüge zum Ausdruck kommende Auffassung der Rechtsbeschwerde , einem mittels Umfragen ermittelten bestimmten prozentualen Bekanntheitsgrad einer Marke im Verkehr sei eine bestimmte höhere oder geringere Kennzeichnungskraft zuzuordnen, vernachlässigt schon, daû der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei der Auslegung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL, der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG umgesetzt worden ist, die Bestimmung des Grades der Kennzeichnungskraft einer Marke nicht allein durch die Ermittlung eines bestimmten prozentualen Bekanntheitsgrades als erfüllt ansieht, sondern eine Beurteilung unter Heranziehung aller relevanten Umstände für erforderlich hält, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, der geographischen Ausdehnung und der Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwands (EuGH Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 =
WRP 1999, 806 Tz. 23 - Lloyd/Loints; vgl. auch zur Beurteilung der Bekanntheit einer Marke i.S. von Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 = WRP 1999, 1130 Tz. 23 ff. - Chevy; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, WRP 2002, 330, 332 = MarkenR 2002, 23 - Fabergé).
Die Widersprechende hat zu diesen Umständen nicht vorgetragen, so daû eine entsprechende weitergehende Feststellung nicht möglich ist. Im übrigen hat das Bundespatentgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Anmeldetag der angegriffenen Marke als den maûgeblichen Kollisionszeitpunkt abgestellt. Der Vortrag der Widersprechenden zu einem höheren Bekanntheitsgrad bezieht sich dagegen auf nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Erhebungen.
3. Die Frage der Markenähnlichkeit hat das Bundespatentgericht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Heranziehung des jeweiligen Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Marken beurteilt (BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud, m.w.N.). Es hat dabei rechtsfehlerfrei die angegriffene Marke in der eingetragenen Form zugrunde gelegt und die aus dem Briefkopf der Markeninhaberin ersichtliche hervorgehobene Verwendung des Bestandteils "OKV" unberücksichtigt gelassen. Das Bundespatentgericht ist weiter davon ausgegangen, daû der Gesamteindruck der angegriffenen Marke im mündlichen Geschäftsverkehr, also im Zusammenhang mit der klanglichen Erscheinung der angegriffenen Marke, aufgrund der Neigung des Verkehrs zu vereinfachenden Abkürzungen auf den Bestandteil "OKV" verkürzt werde. Auch das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden und wird auch von der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht in Frage gestellt.

Dagegen hat das Bundespatentgericht im Zusammenhang mit der schriftbildlichen Erscheinung der angegriffenen Marke eine Verkürzung auf den Bestandteil "OKV" verneint, weil der Verkehr bei der visuellen Wahrnehmung auch die erläuternden weiteren Bestandteile inhaltlich erfassen und in Erinnerung behalten werde. Dies wird von der Rechtsbeschwerde ohne Erfolg angegriffen.
In nicht zu beanstandender Weise ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daû sich der Verkehr bei der visuellen Wahrnehmung der angegriffenen Marke an allen ihren Bestandteilen gleichermaûen orientieren werde. Es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem sich der Verkehr bei der rein visuellen Wahrnehmung einer aus mehreren graphisch gleichgewichtigen Bestandteilen bestehenden Wortmarke an nur einem Bestandteil orientieren wird (vgl. für Wort-/Bildmarken: BGH, Beschl. v. 1.10.1998 - I ZB 28/96, GRUR 1999, 241, 244 = WRP 1999, 192 - Lions; GRUR 2002, 167, 169 - Bit/Bud).
Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde kann insoweit auch indiziell nichts aus der Übung der Markeninhaberin entnommen werden, auf ihren Geschäftsbögen den Bestandteil "OKV" herausgehoben und von den weiteren Bestandteilen abgesetzt zu verwenden. Ob in einer derartigen Verwendungsweise eine Verletzung der Widerspruchsmarke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegen kann, ist, was die Rechtsbeschwerde vernachlässigt, eine dem Widerspruchsverfahren entzogene im Verletzungsprozeû zu beantwortende Frage.
Es gibt aber auch sonst keinen Anhalt dafür, daû der angesprochene Verkehr die angegriffene Marke visuell allein mit ihrem Bestandteil "OKV" zur Kenntnis nimmt und verwendet. Hiergegen spricht bereits, daû es sich um eine Wortmarke handelt, bei der die einzelnen Bestandteile gleichartig angeordnet und kein Bestandteil in irgendeiner Weise bildlich hervorgehoben ist. Mit Recht ist das Bundespatentgericht auch davon ausgegangen, daû der Verkehr, wenn er erkennt, daû es sich um eine Firmenbezeichnung handelt, sich diese schriftbildlich insgesamt, nämlich die Buchstabenfolge und die mit ihr eine Einheit bildende Gesamtbezeichnung, einprägt, weil nur so das Verständnis und die begriffliche Erfassung der Buchstabenfolge ermöglicht wird. Dem steht nicht entgegen, daû die weiteren Bestandteile rein beschreibend sind.
4. Das Bundespatentgericht hat unter Heranziehung der vorstehenden Beurteilungsfaktoren eine Verwechslungsgefahr verneint. Die dagegen gerichteten Rügen der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.

a) Es hat eine klangliche Verwechslungsgefahr verneint, weil im Rahmen der relativ kurzen Buchstabenfolgen die am betonten Anfang liegenden Unterschiede in den Lauten "D" und "O" akustisch deutlich hervorträten. Es hat darüber hinaus herangezogen, daû in dem in den einander gegenüberstehenden Marken identisch übereinstimmenden Laut "V" nicht das kennzeichnende Schwergewicht der Widerspruchsmarke liege, weil dieser Laut im Versicherungswesen in zahlreichen Firmennamen und in Firmenabkürzungen oder Firmenschlagworten verwendet werde. Diese im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr in zutreffender Weise zugrunde gelegt worden ist und die Beurteilung nicht
gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstöût. Derartige Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde wird eine Buchstabenfolge in der deutschen Sprache grundsätzlich nicht auf dem letzten Laut betont. Das Bundespatentgericht ist in seiner Beurteilung vielmehr zutreffend von dem Erfahrungssatz ausgegangen, daû der Verkehr in der Regel dem Wortanfang, in dem sich im Streitfall die einander gegenüberstehenden Marken nach der unangegriffenen Feststellung akustisch deutlich hervortretend unterscheiden, eine gesteigerte Aufmerksamkeit entgegenbringt. Auch die Feststellung, daû der Buchstabe "V" für Versicherung steht und deshalb im Bereich der Versicherungen aus Sachfirmen gebildeten Firmenabkürzungen und -schlagworten häufig verwendet wird, kann nicht deshalb als erfahrungswidrig angesehen werden, weil das bei 11 Beispielen, die die Widersprechende genannt hat, nicht der Fall ist.

b) Das Bundespatentgericht hat auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr verneint, weil angesichts der Unterschiede der einander gegenüberstehenden Marken "DKV" und "OKV Ostdeutsche Kommunalversicherung a.G." deren Ähnlichkeit im jeweiligen Gesamteindruck so gering sei, daû auch bei Dienstleistungsidentität und gesteigerter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke der Abstand hinreichend groû sei.
Aber auch soweit das Bundespatentgericht unterstellt hat, daû die angegriffene Marke im geschäftlichen Verkehr vereinzelt auf "OKV" verkürzt werden könnte, hat es eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr zu Recht verneint. Das Bundespatentgericht hat festgestellt, daû der Unterschied zwischen
den Buchstaben "D" und "O" nicht so unbeachtlich sei, daû Fachkreise, die mit den Kennzeichen und ihrer Bedeutung vertraut seien, aber auch die Endverbraucher den Unterschied nicht bemerkten. Soweit die Rechtsbeschwerde insoweit zu einer anderen Auffassung gelangt, setzt sie - im Rechtsbeschwerdeverfahren unbeachtlich - lediglich ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters. Im übrigen würde eine nur vereinzelte Verkürzung auf "OKV" noch keine Verwechslungsgefahr begründen. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch mit dem Hinweis auf einen Stempelabdruck der Firma der Markeninhaberin gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts. Zwar zeigt der kleine Stempelabdruck in seinem "O" in der Buchstabenfolge "OKV" tatsächlich keine gestochen scharfe und deshalb einem "D" nicht unerheblich nahekommende Ausführung. Ein derartiger Einzelfall ist aber nicht geeignet , die mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang stehende Beurteilung des Bundespatentgerichts in Frage zu stellen. Das Bundespatentgericht hätte noch heranziehen können, daû es auch in diesem Zusammenhang auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND).
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Widersprechenden (§ 90 Abs. 2 MarkenG) zurückzuweisen.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg ist Starck infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann Pokrant Schaffert

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 293/00 Verkündet am:
28. August 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kellogg's/Kelly's

a) Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie
nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht,
die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anforderungen
an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab
des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen.

b) Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht,
wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichungen
den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist
dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade
bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der
eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe
Marke sieht.
BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 293/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. November 2000 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten gegen Ziffer I. 2. und II. des Urteils des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 17. Juni 1998 in Bezug auf vor dem 4. Oktober 1995 im Beitrittsgebiet (Art. 3 des Einigungsvertrags) vorgenommene Handlungen zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das genannte Urteil des Landgerichts Hamburg dahingehend abgeändert, daß die Klage auch insoweit abgewiesen wird.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt in Deutschland Cerealien einschließlich Müsli-Riegel unter der Bezeichnung "Kellogg's". Unter den Anbietern von Cerealien in Deutschland ist sie Marktführerin.
Die Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten ihrer amerikanischen Muttergesellschaft eingetragenen deutschen Marken Lizenznehmerin und zur Durchsetzung von Verletzungsansprüchen im eigenen Namen ermächtigt. Die Muttergesellschaft der Klägerin ist u.a. Inhaberin der mit Zeitrang vom 28. November 1949 für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen Marke Nr. 611 710:

Die Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Marke "Kelly's" vorwiegend salzige Knabberartikel wie Kartoffelchips, Kartoffelsticks, MaisErdnuß -Snacks und gesalzene Erdnüsse. Sie ist Inhaberin folgender IR-Marken: - mit Zeitrang vom 9. März 1972 unter der Nummer IR (DD) R 386 011 für "Arachides préparées, pommes chips, amandes saupoudrées, pop corn, arachides (confiserie), produits amylacés pour l’alimentation, aussi enrobés de beurre d’arachides" eingetragene Marke (weiße Schrift vor rotem Hintergrund):

- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 023 u.a. für "produits faits avec des pommes de terre; …, noix et pépins préparés ; ...céréales et préparations faites de céréales pour la consommation ; ..., préparations alimentaires à base de flocons de céréales mélangées avec des fruits secs et d’autres produits alimentaires, dites ," eingetragene Marke:

- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 022 u.a. für dieselben Waren wie die Marke 539 023 eingetragene Wortmarke "KELLY©S".
Den genannten Marken liegen internationale Registrierungen mit einer Schutzerstreckung auf das Gebiet der früheren DDR zugrunde. Sie sind nach der deutschen Wiedervereinigung aufgrund des Erstreckungsgesetzes (v. 23.4.1992, BGBl. I S. 938 = GRUR 1992, 749 - ErstrG) zum 1. Mai 1992 auch in der übrigen Bundesrepublik wirksam geworden.
Die Klägerin nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit wegen Verletzung ihrer Marken "Kellogg's" und ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Kellogg" auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Kelly's" für Kartoffelchips , Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn und auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Des weiteren begehrt sie von der Beklagten deren Einwilligung in die Schutzentziehung der genannten drei IR-Marken.
Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen
I. die Beklagte
1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr mit Kartoffelchips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn das Zeichen "Kelly's" zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche bzw. mit solchen Waren zu benutzen;
2. verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von gemäß Ziffer 1. widerrechtlich gekennzeich-
neten Gegenständen zu erteilen, und zwar unter Angabe von Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, des gewerblichen Abnehmers oder des Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten , erhaltenen oder bestellten Gegenstände;
3. verurteilt, in die Entziehung des Schutzes der internationalen Marken Nr. R 386 011, 539 022 und 539 023 für die Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen;
II. festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus den unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg LRE 40, 45).
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem vom Landgericht angenommenen Umfang ebenfalls für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Bei der Verwendung des angegriffenen Zeichens "Kelly’s" für Kartoffel- chips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und gesalzene Erdnüsse sowie Popcorn bestehe Verwechslungsgefahr mit der für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen Klagemarke. Dem Zeichen "Kellogg's" komme eine durch Benutzung erworbene, weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft für Cornflakes-Produkte als Frühstückscerealien zu. Die Zeichen "Kellogg's" und "Kelly's" wiesen in Struktur und Klang eine Vielzahl von Gemeinsamkeiten auf. Die unterschiedlichen Endsilben würden nicht betont, so daß bei nicht aufmerksamem Hinhören Verwechslungen nicht auszuschließen seien. Auch bestehe Warenähnlichkeit zwischen den von der Beklagten mit der Bezeichnung "Kelly's" versehenen Waren und den mit der Klagemarke geschützten und von der Klägerin vertriebenen Frühstückscerealien. Im Hinblick auf den Prioritätsvorrang der Klagemarke sei die Beklagte verpflichtet , in die teilweise Entziehung des Schutzes ihrer drei IR-Marken für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.
II. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hat zum weit überwiegenden Teil keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Antrag der Klägerin auf Einwilligung in die Entziehung des nationalen Schutzes der IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 für die Bundesrepublik Deutschland stattgegeben. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, daß der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und - bis auf eine örtliche und zeitliche Einschränkung - auf Auskunft sowie auf Schadensersatz zustehen.
1. Die Bejahung des Schutzrechtsentziehungsanspruchs durch das Berufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Der Löschungsgrund der Verwechslungsgefahr nach §§ 55, 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG setzt eine eingetragene Marke mit älterem Zeitrang voraus. Im Streitfall ist dieser Vorrang des Rechts nach dem Zeitrang gemäß § 6 Abs. 2 MarkenG allerdings, wie das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, durch § 30 ErstrG begrenzt (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 6 Rdn. 27).
Die IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 unterfallen dem Erstreckungsgesetz. Es handelt sich jeweils um internationale Marken mit einer ursprünglichen Schutzerstreckung auf das Gebiet der DDR. Diese Marken sind, nachdem sie vor dem 3. Oktober 1990 auf Grund internationaler Abkommen in den in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Ländern (Brandenburg , Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen) als geschützte Rechte bestanden haben, nach § 4 Abs. 1 und 2 ErstrG unter Beibehaltung ihres Zeitrangs mit Wirkung zum 1. Mai 1992 auf das übrige Bundesgebiet erstreckt worden. Zugleich sind nach § 1 Abs. 1 ErstrG die Klagemarken unter Beibehaltung ihres jeweiligen Zeitrangs auf das Gebiet dieser Länder erstreckt worden. Trifft eine nach § 1 ErstrG erstreckte Marke mit einer nach § 4 ErstrG erstreckten übereinstimmenden Marke zusammen, so darf nach § 30 Abs. 1 ErstrG jedes der Zeichen in dem Gebiet, auf das es erstreckt worden ist, grundsätzlich nur mit Zustimmung des Inhabers des anderen Zeichens benutzt werden. Der Tatbestand der Übereinstimmung der beiden Zeichen erfaßt dabei auch den Fall der Verwechslungsgefahr (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 12/1399 S. 249, 257, 277 = GRUR 1992, 749, 786). Das Recht der Benutzung im früheren Erteilungsgebiet bleibt danach erhalten , und zwar auch bei der prioritätsjüngeren der beiden Marken. Dementsprechend kann der Inhaber der älteren Marke in bezug auf die jüngere Marke auch keine Löschungs- oder Schutzentziehungsansprüche geltend machen.


b) Der Klägerin steht der in Rede stehende Schutzentziehungsanspruch unabhängig davon jedoch aus § 115 Abs. 2 i.V. mit §§ 55, 49 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 26 MarkenG wegen Verfalls der drei angegriffenen IR-Marken zu. Auch wenn es sich bei diesen um ursprünglich in der DDR erteilte und erst später auf das Gebiet der alten Ländern erstreckte Marken handelt, sind auf sie nach § 5 Satz 2 ErstrG insoweit die mit dem Einigungsvertrag übergeleiteten Vorschriften des Bundesrechts anzuwenden. Denn der nachträgliche Verfall wegen fehlender Benutzung stellt keine auch weiterhin nach den Vorschriften der DDR zu beurteilende Frage der Schutzfähigkeit i.S. des § 5 Satz 1 ErstrG dar, sondern betrifft allein die absoluten Voraussetzungen der Schutzfähigkeit sowie die aus älteren Rechten folgenden Schutzhindernisse (Begründung des Regierungsentwurfs , BT-Drucks. 12/1399, S. 34).
Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Im vorliegenden Fall unterlagen die Marken nach dem in der DDR geltenden Recht keinem Benutzungszwang. Die Benutzungsschonfrist des § 49 Abs. 1 MarkenG begann für sie daher gemäß Anlage I Kap. III Sachgebiet E Abschn. II Nr. 1 § 10 Satz 1 Einigungsvertrag erst am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts, also am 3. Oktober 1990 (vgl. BGHZ 139, 147, 149 - DRIBECK's LIGHT) und endete damit am 3. Oktober 1995. In diesem Zeitraum hat die Beklagte das mit ihren drei IR-Marken geschützte Zeichen "Kelly's" nicht ernsthaft benutzt.
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Marken vor der deutschen Wiedervereinigung (3. Oktober 1990) nicht in Benutzung genommen.
bb) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Warenverkehrsbescheinigungen vorgetragen hat, sie habe die Marken zwischen 1990 und 1992 in den neu- en Bundesländern durch umfangreiche Lieferungen benutzt, war dies, da die Klägerin die fehlende Benutzung konkret behauptet hat und die Beklagte nach ihrem Vortrag auch über die Marke "Kelly" verfügt, unsubstantiiert, weshalb es auch nicht der Erhebung des von der Beklagten insoweit angebotenen Zeugenbeweises bedurfte. Bereits im Urteil des Landgerichts ist ausgeführt worden, daß die Beklagte in dieser Hinsicht keine Umsätze genannt habe.
cc) Soweit die Beklagte ab November 1995 mit "Kelly's" gekennzeichnete Artikel wie Erdnuß-Snips, Chips, Mini-Frittes, Knusper-Gitter, Erdnüsse und Popcorn an Abnehmer im Münchner Olympiastadion verkauft hat, stellte dies eine Benutzung nach Ablauf der Benutzungsschonfrist dar. Sie wäre zwar, da sie nicht erst innerhalb der letzten drei Monate vor der Anbringung der vom 2. Dezember 1996 datierenden Schutzentziehungsanträge erfolgt ist, nach § 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie stellte jedoch keine ernsthafte Benutzung dar. Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern (BGH, Urt. v. 13.5.1977 - I ZR 177/75, GRUR 1978, 46, 47 - Doppelkamp I; Beschl. v. 25.5.1979 - I ZB 13/76, GRUR 1979, 707, 708 - Haller; Beschl. v. 19.12.1979 - I ZB 4/78, GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen
(BGHZ 70, 143, 149 f. - Orbicin; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 107/83, GRUR 1985, 926, 927 - topfitz/topfit; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 - BIG BER- THA). Die Belieferung allein des Münchner Olympiastadions mit Knabberartikeln genügt diesen Anforderungen nicht. Auch die in der Anlage B 8 genannten Umsätze von wöchentlich durchschnittlich rund 1.100 ssen , daß es sich bei der Beklagten um ein mit ihrer Marke "Kelly's" in Österreich bekanntes Unternehmen handelt, eine solche Benutzungsform nicht als wirtschaftlich vernünftig und nachvollziehbar erscheinen. Zwar können auch geringe Umsätze als wirtschaftlich sinnvoll angesehen werden, etwa wenn Kunden bei einem nur vorübergehenden Aufenthalt im Schutzland bei einer bestimmten Marke gehalten werden sollen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 151/83, GRUR 1986, 168, 169 - Darcy). Solche Gründe sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich. Die dortige Benutzung stellt daher mangels Ernsthaftigkeit keine zu berücksichtigende Benutzung der Marke dar.
dd) Der Vertrieb von Popcorn unter der Bezeichnung "Kelly" durch die Beklagte oder einen Lizenznehmer stellte ebenfalls keine rechtserhaltende Benutzung der IR-Marken "Kelly's" dar. Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 220/97, GRUR 2001, 54, 56 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Der Verkehr erkennt bei einem Vergleich der beiden Zeichen deren Unterschied und hat keinen Anlaß, das ab-
gewandelte Zeichen als dieselbe Marke anzusehen. Die Beklagte hat daher ihre drei angegriffenen IR-Marken auch nach Ablauf der Benutzungsschonfrist zumindest nicht ernsthaft benutzt.
2. Das Berufungsgericht hat - abgesehen von einer in örtlicher und zeitli- cher Hinsicht vorzunehmenden Einschränkung - wie schon das Landgericht zutreffend entschieden, daß die Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche begründet sind, die die Klägerin wegen der Verletzung der Klagemarke mit Ermächtigung ihrer Inhaberin geltend gemacht hat. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Kelly's" bestehe Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, weil sowohl die kollidierenden Marken als auch die unter diesen Zeichen geschützten Waren in erheblichem Umfang verwechselbar seien.

a) Bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daß "Kellogg's" von Haus aus eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen besitzt. Es ist des weiteren davon ausgegangen, daß der Klagemarke aufgrund ihrer erheblichen Bekanntheit für Cornflakes-Produkte eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht beanstandet und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Streitfall bedarf es keiner weiteren Ausführungen, zu welchem Zeitpunkt die kraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke vorgelegen hat. Schon bei der Annahme normaler Kennzeichnungskraft erweist sich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei.

b) Das Berufungsgericht hat Warenähnlichkeit zwischen den von der Klägerin aus dem Warenverzeichnis der Klagemarke benutzten Waren "Cornflakes" und "Müsli-Riegel" und den von der Beklagten für das angegriffene Zeichen "Kelly's" in Anspruch genommenen Waren "salzige Knabberartikel" angenommen. Es hat zwar keinen Grad der Ähnlichkeit der Waren zueinander benannt , ist aber ausdrücklich von Warennähe ausgegangen. Seine Feststellungen , wonach insbesondere Tankstellen und Bahnhofskioske verpackte Trokkenprodukte wie Erdnüsse und Cornflakes im selben Verkaufsregal anbieten und süße Backwaren und salzige Knabberartikel teilweise vom selben Hersteller gefertigt werden, sind von der Revision nicht angegriffen worden und lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

c) Ohne Erfolg tritt die Revision der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Marken "Kellogg's" und "Kelly's" wiesen eine die Verwechslungsgefahr begründende Zeichenähnlichkeit auf. Sie stützt sich dabei maßgeblich darauf, daß der Verkehr dem in beiden Zeichen übereinstimmenden Genitiv-"S" keine Bedeutung beimesse, daher lediglich die Wortstämme "Kellogg" und "Kelly" vergleiche und bei einem Vergleich der Zeichen deren deutliche Unterschiede in der Aussprache, insbesondere der Vokalfolge wahrnehme. Darüber hinaus erkenne der Verkehr in dem Zeichen "Kelly" den bekannten irischen Familiennamen, so daß es schon aus diesem Grund nicht zu Verwechslungen komme.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ähnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (BGHZ 139, 340, 347 - Lions, m.w.N.). Es hat auch be-
rücksichtigt, daß bei der Prüfung der Markenähnlichkeit von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht , weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallone ). Es hat ferner nicht übersehen, daß dementsprechend grundsätzlich nicht die gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab bilden, sondern das Maß an Übereinstimmungen. In dieser Hinsicht ist im Streitfall festzustellen, daß bei der Klagemarke "Kellogg's" und dem angegriffenen Zeichen "Kelly's" die Silbenzahl übereinstimmt und sowohl der Wortanfang als auch das Abschluß -"S" identisch sind. Des weiteren beginnt bei beiden Zeichen die zweite Silbe mit dem Buchstaben "l". In der Fortführung dieser zweiten Silbe ("logg's" und "ly's"), die zugleich jeweils das Wortende bildet, weichen die Zeichen zwar nicht unerheblich voneinander ab. Insgesamt gesehen überwiegen aber die Gemeinsamkeiten zwischen den beiden Zeichen. Die in den Endsilben bestehenden klanglichen Abweichungen treten im undeutlichen Erinnerungseindruck eher in den Hintergrund, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr Wortanfänge in der Regel stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGHZ 131, 122, 125 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694
- EVIAN/REVIAN). Das Berufungsgericht stellt bei seinen Erwägungen zur Ver- wechslungsgefahr auf den auffallend übereinstimmenden zischenden "S"-Laut der beiden Bezeichnungen und deren Identität im Wortanfang ab. Soweit das Berufungsgericht hieraus das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ableitet, läßt dies keinen Rechtsfehler erkennen. Aus diesem Grund kann der Angriff der Revision, das Berufungsgericht hätte dem Wortbestandteil "logg's" bei der zeichenrechtlichen Beurteilung mehr Bedeutung beimessen müssen, keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Argument der Beklagten im übrigen mit der zutreffenden Erwägung auseinandergesetzt, daß damit eine unzulässige zergliedernde Betrachtung des Wortzeichens erfolgte.
cc) Ohne Erfolg bezieht sich die Revision zur Begründung eines weiten Abstands der sich gegenüberstehenden Zeichen auf den Bedeutungsgehalt des angegriffenen Zeichens als irischer Familienname, indem sie geltend macht, eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, weil die klangliche Ähnlichkeit durch diesen Bedeutungsgehalt aufgehoben werde.
Eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen kann allerdings ausnahmsweise deshalb ausscheiden, weil dem einen oder auch beiden Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). An einem solchen eindeutigen Begriffsinhalt aber fehlt es im Streitfall. Denn der Verbraucher hat keine Hilfe, die ihn zu einem Auseinanderhalten von klanglich ähnlichen Zeichen hinreichend zuverläs-
sig veranlassen würde, wenn der Begriffsinhalt in einem Personennamen besteht , der keinen sachlichen Bezug zu dem mit ihm bezeichneten Produkt besitzt (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.1966 - Ib ZB 11/64, GRUR 1966, 493, 494 - Lili).

d) Der Auskunftsanspruch sowie der Schadensersatzanspruch unterliegen allerdings einer vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten örtlichen und zeitlichen Begrenzung. Denn die Klägerin kann aus ihrer auf das Beitrittsgebiet erstreckten Marke nach § 30 ErstrG bis zur Löschungsreife der drei IR-Marken mit Ablauf des 3. Oktober 1995 im Beitrittsgebiet keine Rechte geltend machen (vgl. vorstehend zu Ziffer II. 1. a)).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben und die Klage in diesem Umfang unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen, als sich die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung auch auf Handlungen im Beitrittsgebiet vor Ablauf des 3. Oktober 1995 beziehen. Im übrigen war die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)