Bundesgerichtshof Urteil, 13. Okt. 2008 - II ZR 112/07

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 1. September 1997 erwarben die Kläger von der Beklagten ein Grundstück "wie besichtigt, ohne Gewähr für Größe, Güte und Beschaffenheit ...", das mit einem 1973 im vorderen Teil errichteten Mehrfamilienhaus und einem älteren Hintergebäude bebaut ist. Die Baugenehmigung für das Vordergebäude war der Beklagten und ihrem Großvater mit der - rechtskräftigen - Auflage erteilt worden, das Hintergebäude spätestens acht Monate nach der Schlußabnahme zu beseitigen. Nach einer vom Landgericht
eingeholten amtlichen Auskunft ist das Hintergebäude formell und materiell illegal, die Wahrscheinlichkeit einer Vollstreckung der Abrißverfügung aber sehr gering.
Die Kläger haben auf den Kaufpreis von 750.000 DM lediglich 574.900 DM bezahlt. Den Restbetrag von 175.100 DM behalten sie mit der Behauptung ein, die Beklagte habe ihnen die Abrißverfügung arglistig verschwiegen. Nachdem die Beklagte wegen des Restkaufpreises die Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde eingeleitet hatte, haben die Kläger Klage erhoben und (neben einem Hilfsantrag) beantragt,
1. die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, 2. festzustellen, daß sie zur Kaufpreisminderung um 175.100 DM berechtigt seien, 3. die Beklagte zu verurteilen, den beurkundenden Notar zur Stellung des Eigentumsumschreibungsantrags anzuweisen und 4. festzustellen, daß die Beklagte zur Zahlung der Abrißkosten verpflichtet sei, wenn die Kläger aufgrund behördlicher Anweisung das Hintergebäude abreißen lassen müßten.
Das Landgericht hat mit seiner als "Grundurteil" bezeichneten Entscheidung dem Klageantrag zu 2 dem Grunde nach und zu 4 uneingeschränkt stattgegeben ; im übrigen hat es eine Beweisaufnahme über die Minderung des Kaufpreises durch die Beseitigungsauflage angeordnet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klageanträge zu 2 und 4 abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie in erster Linie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht begehren.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht sieht die landgerichtliche Entscheidung als TeilGrundurteil (Klageantrag zu 2) und Teil-Endurteil (Klageantrag zu 4) an. Es hält sie für zulässig, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht bestehe; denn die Klageanträge zu 1 und 3 stützten sich materiellrechtlich auf den mit dem Teil-Grundurteil zuerkannten Anspruch, das Landgericht sei nach § 318 ZPO an dieses Urteil und an die insoweit ergehende rechtskräftige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts gebunden.
In der Sache verneint das Berufungsgericht ein arglistiges Handeln der Beklagten.

II.

Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Die Beklagte war trotz ordnungsgemäßer Ladung im Verhandlungstermin nicht vertreten. Deshalb ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden, obwohl das Urteil inhaltlich nicht auf der Säumnisfolge beruht
(vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff; Senatsurt. v. 6. Juni 1986, V ZR 96/85, NJW 1996, 3086).
2. Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die vom Landgericht gewählte Verfahrensweise der teilweisen Entscheidung des Rechtsstreits für zulässig. Die Voraussetzungen für den Erlaß eines Teilurteils (§ 301 ZPO) lagen nämlich nicht vor.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (s. nur BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; BGH, Urt. v. 26. September 1996, X ZR 48/95, NJW 1997, 453, 455; Urt. v. 12. Januar 1999, VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; Urt. v. 24. Februar 1999, XII ZR 155/97, NJW 1999, 1718, 1719 - jeweils m.w.N. -). Das gilt nach § 301 Abs. 1, 1. Alt. ZPO auch für den - hier gegebenen - Fall, daß von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur ein Teil entscheidungsreif ist (BGH, Urt. v. 12. Januar 1999, aaO).
Hier liegt die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen wegen der abweichenden Beurteilung der Frage der Arglist durch das Rechtsmittelgericht geradezu auf der Hand. Denn alle Klageanträge stützen sich auf denselben Klagegrund, nämlich die von den Klägern behauptete arglistige Täuschung durch die Beklagte (§ 463 Satz 2 BGB). Auch die Begründetheit der noch nicht beschiedenen Klageanträge setzt voraus, daß die Kläger von der Beklagen arglistig getäuscht wurden; nur dann wäre der restliche Kaufpreisanspruch der
Beklagten durch Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch der Kläger erloschen.
3. Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen kann auch nicht mit dem vom Berufungsgericht herangezogenen Grundsatz der Eigenbindung der Gerichte nach § 318 ZPO beseitigt werden. Denn die Bindung erstreckt sich nur auf den Urteilsausspruch, nicht dagegen auf die in den Entscheidungsgründen dafür angegebene rechtliche Begründung und die vom Tatrichter festgestellten Tatsachen (BGH, Beschl. v. 21. Februar 1994, II ZB 13/93, NJW 1994, 1222 f; Musielak, ZPO, § 318 Rdn. 2). Deswegen könnte das Landgericht bei seiner Entscheidung über die Klageanträge zu 1 und 3 die Frage der Arglist durchaus anders beurteilen als bisher. Dies übersieht das Berufungsgericht und erkennt deswegen nicht, daß seine Auffassung auf das Ergebnis hinausläuft, daß jedes Teilurteil gerechtfertigt wäre.

III.

Die Unzulässigkeit des Teilurteils führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 564 Abs. 1 ZPO). Eine abschließende Entscheidung (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ist dem Senat nicht möglich. Er kann den noch nicht beschiedenen Teil des Rechtsstreits nicht an sich ziehen und anstelle des Berufungsgerichts gemäß § 540 ZPO darüber entscheiden (vgl. MünchKomm-ZPO/ Wenzel, 2. Aufl., § 565 Rdn. 28), weil die Nachprüfung des Berufungsurteils durch die Revisionsanträge begrenzt wird (§ 559 Abs. 1 ZPO). Da aber das Berufungsgericht so verfahren kann (vgl. BGH, Urt. v. 19. November 1959, VII ZR 93/59, NJW 1960, 339, 340; v. 12. Januar 1999, VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035, 1036 m.w.N.), ist die Sache nicht an das Landgericht, sondern an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dessen Entscheidung ist sachdienlich , weil der Sachverhalt geklärt ist, das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen getroffen hat, weitere Feststellungen durch das Landgericht nicht mehr zu erwarten sind und ein arglistiges Handeln der Beklagten danach nicht vorliegt.
1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, daß das den Klägern verkaufte Grundstück mit einem Fehler behaftet ist, weil das Hintergebäude baurechtlich formell und materiell illegal ist. Ob die zuständige Behörde den baurechtswidrigen Zustand weiter - wie bisher - duldet, ist unerheblich. Mangelfrei wäre das Grundstück nur dann gewesen, wenn bei Gefahrübergang eine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vorgelegen hätte, die den Klägern auf Dauer die gesicherte Befugnis gegeben hätte, das Hintergebäude stehen zu lassen (vgl. Senatsurt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511, 2512). Das war nicht der Fall, denn nach der vom Landgericht eingeholten amtlichen Auskunft ist lediglich die Wahrscheinlichkeit einer Vollstreckung der Beseitigungsauflage sehr gering.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Parteien hätten in dem Kaufvertrag einen umfassenden Gewährleistungsausschluß vereinbart.
Der Umfang der Haftungsfreizeichnung ist durch Auslegung zu ermitteln. Da das Berufungsgericht dies unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (BGHZ 65, 107, 112; 121, 284, 289). Dafür ist in erster Linie vom Wortlaut der Vereinbarung auszugehen. Soll die Haftung für jeden Mangel ausgeschlossen sein,
muß dies eindeutig und für den Käufer verständlich formuliert werden (Senatsurt. v. 27. Mai 1964, V ZR 146/62, WM 1964, 853, 854). Das ist hier geschehen. Zwar ist der Revision zuzugeben, daß die Anknüpfung an eine vorausgegangene Besichtigung des Grundstücks durch die Kläger auf eine Beschränkung des Haftungsausschlusses auf erkennbare Mängel hindeutet, zu denen der baurechtswidrige Zustand des Grundstücks nicht gehört. Aber die Formulierung "verkauft wie besichtigt" wird durch den Nachsatz "ohne Gewähr für Größe, Güte und Beschaffenheit ergänzt. Dies ist eindeutig in dem Sinn, daß die Haftung für alle Mängel, also auch für verborgene, ausgeschlossen sein soll (vgl. Senatsurt. v. 27. Mai 1964, aaO). Daß sich der baurechtswidrige Zustand auf die Beschaffenheit des Grundstücks auswirkt, ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht zweifelhaft.
3. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ein arglistiges Handeln der Beklagten.
Die Darlegungs- und Beweislast für die Arglist der Beklagten liegt bei den Klägern. Sie müssen beweisen, daß die Beklagte seinerzeit von der auch an sie gerichteten Baugenehmigung, in der die Beseitigungsauflage enthalten war, Kenntnis genommen hat. Das bloße Bestreiten des anderslautenden Vortrags der Beklagten reicht nicht aus. Die Beweislast läßt sich insoweit nicht auf die Beklagte verlagern. Eine Beweislastumkehr muß auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen nach anerkannten methodischen Grundlagen eine Abweichung von der Grundregel, daß der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale trägt, erforderlich erscheint. Das ist hier nicht der Fall. Auch eine Beweiserleichterung nach den Grundsätzen über den Anscheinsbeweis kommt nicht in Betracht. Es gibt nämlich grundsätzlich
keinen Beweis des ersten Anscheins für individuelle Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen (BGHZ 123, 311, 316 m. umfangr. Nachw.). Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
Auf die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Beseitigungsauflage vergessen, kommt es nach alledem nicht an.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 100 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 2 ZPO.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Mutter des Klägers begab sich am 21. Januar 1990 nach Mitternacht in der 41. Schwangerschaftswoche mit einem vorzeitigen Blasensprung in die Geburtshilfeabteilung des Belegkrankenhauses des Beklagten zu 2. Die Geburt des Klägers, die von dem Beklagten zu 1, einem Belegarzt, betreut wurde, erfolgte gegen 5 Uhr. Dabei erlitt der Kläger, der bei der Geburt 4.230 g wog, eine Schulterdystokie und nachfolgend eine Clavikulafraktur und eine Erb'sche Läh-
mung. Infolge der Armplexuslähmung ist der Kläger zu 80% behindert. Er wirft dem Erstbeklagten ärztliche Behandlungsfehler und dem Zweitbeklagten Organisationsmängel vor, die den Gesundheitsschaden verursacht hätten. Er nimmt deshalb beide Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung ihrer Ersatzpflicht in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten zu 2 durch Teilurteil verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 60.000,00 DM zu zahlen; ferner hat es die Ersatzpflicht des Zweitbeklagten für die materiellen und immateriellen Schäden festgestellt, die dem Kläger aufgrund der bei seiner Geburt eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen noch entstehen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und ihn auf die Berufung des Klägers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von insgesamt ! #" %$& (')" $* + , , - /.- ,- 0 " 51.129,19 Revision verfolgt der Beklagte zu 2 das Ziel einer Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht führt in dem angefochtenen Urteil (veröffentlicht in OLG-Report Frankfurt 2003, 55) aus: Das Landgericht habe zulässigerweise durch Teilurteil entschieden, weil sich die Entscheidung abschließend gegen einen der verklagten Streitgenossen richte.
Es habe auch im Ergebnis zutreffend ein zum Schadensersatz verpflichtendes Organisationsverschulden bejaht. Es habe schon 1990 zum allgemeinen Krankenhausstandard gehört, daß eine vor der Entbindung stehende Patientin einer fachärztlichen Eingangsuntersuchung zu unterziehen sei. Dies hätte auch in dem Belegkrankenhaus des Beklagten zu 2 durch organisatorische Anweisungen sichergestellt werden müssen. Eine ärztliche Eingangsuntersuchung sei vorliegend um so mehr angezeigt gewesen, als die Mutter des Klägers einen vorzeitigen Blasensprung gehabt habe. Auch schon die 1990 geltenden Mutterschafts -Richtlinien hätten in einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung gesehen. Dies habe der von dem Senat bestellte Sachverständige auf gerichtliches Befragen ausdrücklich erklärt. An der erforderlichen Organisationsanweisung habe es vorliegend gefehlt. Der Organisationsmangel sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und deshalb als grob zu bewerten. Auch in einem Belegkrankenhaus habe der Träger dafür Sorge zu tragen, daß jederzeit ein ausreichend qualifizierter Arzt für die indizierte Behandlung zur Verfügung stehe. Wäre die gebotene (fach-)ärztliche Aufnahmeuntersuchung durchgeführt worden, so wäre die Patientin auch sonographiert worden. Aufgrund der bei vorzeitigem Blasensprung von den Mutterschafts-Richtlinien verlangten Ultraschalluntersuchung , die im übrigen auch wegen der seit der letzten derartigen Untersuchung verstrichenen Zeit und der verstärkten Gewichtszunahme der Kindesmutter erforderlich gewesen sei, hätte sich der Arzt einen Eindruck über Lage und Stellung des Fötus verschaffen können. Zwar seien 1990 die technischen und diagnostischen Möglichkeiten, ein makrosomes Kind eindeutig zu erkennen, gegenüber heute eingeschränkt gewesen. Deshalb wäre die Makrosomie des Klägers möglicherweise selbst bei der gebotenen Ultraschalluntersuchung nicht erkannt worden. Insoweit kämen
dem Kläger wegen des groben Organisationsverschuldens des Beklagten zu 2 aber Beweiserleichterungen zugute. Es müsse von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden. Den Beweis, daß auch bei Durchführung aller gebotenen Untersuchungen das Übergewicht des Klägers nicht erkannt worden wäre, habe der Beklagte zu 2 nicht angetreten. Die Kausalität zwischen dem Unterlassen der Eingangsuntersuchung und dem geltend gemachten Schaden sei zu bejahen. Wären die gebotenen Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt worden, so wäre die Mutter des Klägers über das Schulterdystokierisiko aufzuklären gewesen. Der Senat sei aufgrund ihrer Anhörung davon überzeugt, daß sie sich dann - auch entgegen möglicher ärztlicher Empfehlung - für einen Kaiserschnitt entschieden hätte. Insofern müsse deutlich unterschieden werden zwischen der Risikoaufklärung einerseits und der Schnittentbindungsindikation andererseits.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb aufzuheben, weil es unzutreffend annimmt, das Landgericht habe über den gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Anspruch durch Teilurteil entscheiden dürfen. Die dafür gegebene Begründung, das Teilurteil sei zulässig, weil es nur einen der beiden verklagten Streitgenossen betreffe, entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
a) Danach darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch
durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 120, 376, 380; vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94 - VersR 1996, 779, 780 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734 f. jew. m.w.N.; BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00 - FamRZ 2002, 1097). Das gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; vgl. auch OLG München, NJW-RR 1994, 1278 f.; LG Köln, MDR 2001, 232 mit Anm. von E. Schneider; Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 301 Rn. 8; Zöller/ Vollkommer, 24. Aufl., § 301 Rn. 4, 7). Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, daß es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO, m.w.N.). Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlaß, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.
b) Dem vom Berufungsgericht für seine Entscheidung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1983 (III ZR 119/82, NJW 1984, 615, insoweit in BGHZ 88, 85 nicht abgedruckt) ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Dort geht es nicht um die Zulässigkeit eines Teilurteils, sondern darum, unter welchen Umständen eine Beschränkung der Revisionszulassung möglich ist. Soweit den dortigen Ausführungen entnommen werden kann, daß bei einer Klage gegen einfache Streitgenossen der Erlaß eines Teilurteils grundsätzlich denkbar ist, ist dies zweifellos richtig. Dies besagt aber nichts darüber, ob ein Teilurteil bei subjektiver Klagehäufung erlassen werden darf, obwohl dem Gebot der Widerspruchsfreiheit nicht genügt ist.
c) Im vorliegenden Fall ist die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht auszuschließen. Nach dem Vortrag des Klägers stehen die behauptete unzureichende Organisation des Krankenhauses der Zweitbeklagten und die
ebenfalls behauptete fehlerhafte Betreuung der Geburt durch den Erstbeklagten in einem unmittelbaren Zusammenhang. Es handelt sich um einen komplexen einheitlichen Lebenssachverhalt, der auch dadurch geprägt ist, daß die Tätigkeit der anwesenden Hebamme je nach Zeitabschnitt und rechtlicher Sicht dem Beklagten zu 1 oder dem Beklagten zu 2 zugeordnet werden kann. Da das Berufungsgericht ein - durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellendes - ärztliches Tätigwerden im Vorfeld des Geburtsvorgangs für erforderlich hält, kann es für die Haftung beider Beklagter darauf ankommen, welche ärztlichen Maßnahmen situationsbedingt erforderlich waren. Daß hier eine ausreichend deutliche zeitliche oder sachbedingte Zäsur vorliegt, die eine widerspruchsfreie, völlig getrennte Beurteilung beider Verantwortungsbereiche ermöglicht, läßt sich auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausreichend sicher sagen.
d) Das Berufungsgericht hätte die Unzulässigkeit des Teilurteils von Amts wegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO), aber auch deshalb berücksichtigen müssen, weil sie in der Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 gerügt war. Schon dieser Fehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (dazu unten

III).

2. Unabhängig davon sind wesentliche Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde legt, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise getroffen worden. Der für die Entscheidung des Berufungsgerichts wesentlichen Annahme, bei der Aufnahme der Mutter des Klägers wäre eine Ultraschalluntersuchung (Sonographie) durchzuführen gewesen , fehlt eine ausreichende tatsächliche Grundlage.

a) Das Berufungsgericht meint, daß im Rahmen der für erforderlich erachteten Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt und dabei möglicherweise die Übergewichtigkeit (Makrosomie) des Klägers entdeckt worden wäre und daß sodann die Mutter des Klägers über die bestehenden Risiken, insbesondere einer Schulterdystokie, und die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen, für die sie sich nach der Überzeugung des Berufungsgerichts entschieden hätte.
b) Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, bei der Eingangsuntersuchung wäre eine Sonographie durchzuführen gewesen, auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, "laut Mutterschaftsrichtlinien" stelle der vorzeitige Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung dar; diese sei auch wegen der verstärkten Gewichtszunahme der Mutter und deshalb zu fordern gewesen, weil die letzte derartige Untersuchung acht Wochen zurückgelegen habe. Die Revision zeigt jedoch einen Widerspruch zwischen den Äußerungen des Sachverständigen und den für den Zeitpunkt der Geburt des Klägers geltenden Mutterschafts -Richtlinien auf, dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen. Ersichtlich hat der Sachverständige seinem schriftlichen Gutachten die Mutterschafts-Richtlinien nach dem Stand von 1999 zugrunde gelegt. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige sodann auf Fragen des Gerichts erklärt, die Mutterschaftsrichtlinien hätten auch schon zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers bei einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung vorgesehen. Das hat der Zweitbeklagte mit nachgelassenem Schriftsatz in Abrede gestellt. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht in geeigneter Weise nachgehen müssen.
Die Mutterschafts-Richtlinien werden vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) i.V.m. § 196 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. § 23 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1972) beschlossen. Sie dienen der Sicherung einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst und unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen ärztlichen Betreuung der Versicherten während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 28 Abs. 1, 70 Abs. 1 und 73 Abs. 2 SGB V). Die jeweiligen Fassungen sind im Bundesanzeiger bzw. im Bundesarbeitsblatt veröffentlicht und lassen sich bis zu der für den Eingriff maßgeblichen Fassung zurückverfolgen. Im Hinblick darauf erscheint es als bedenklich, wenn das Gericht, sofern es auf die zu einem bestimmten Zeitpunkt geltende Fassung der Richtlinien ankommt , hierfür lediglich in der mündlichen Verhandlung den Sachverständigen befragt, der sich auf diese Frage erkennbar nicht hat vorbereiten können.
c) Die Revision zeigt auf, daß hier ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und den für den Behandlungszeitpunkt maßgeblichen Mutterschafts-Richtlinien vorliegt. Sie beruft sich mit Recht darauf, daß die Mutterschafts-Richtlinien in der 1990 geltenden Fassung sonographische Untersuchungen lediglich in der 16. bis 20. und in der 32. bis 36. Schwangerschaftswoche vorsahen (Abschnitt A Nr. 5) und daß darüber hinausgehende Ultraschalluntersuchungen nur nach Maßgabe des Indikationskataloges nach Anlage 1 der Richtlinien angezeigt waren (Abschnitt B Nr. 4a), dessen Voraussetzungen hier nicht vorlagen. Daraus folgert die Revision zutreffend, daß sich eine Verpflichtung des Zweitbeklagten, bei stationärer Aufnahme von Schwangeren in die gynäkologische Abteilung eine Ultraschall-
untersuchung sicherzustellen, aus den 1990 geltenden MutterschaftsRichtlinien nicht herleiten läßt.
d) Bei dieser Sachlage beruhen die tatsächlichen Feststellungen, aus denen das Berufungsgericht einen für den Schaden des Klägers möglicherweise ursächlichen Organisationsfehler herleiten will, auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil ist demnach auch wegen fehlerhafter Feststellungen aufzuheben. 3. Da das Berufungsurteil schon aus den oben (zu 1 und 2) erörterten Gründen keinen Bestand haben kann, bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Revisionsrügen, nach denen das Berufungsgericht zu Unrecht einen groben Organisationsfehler mit der Folge einer Beweislastumkehr bejaht hat. Für das weitere Verfahren weist der erkennende Senat lediglich auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Makrosomie des Klägers nur hätte entdeckt werden können, wenn im Rahmen der von ihm für erforderlich gehaltenen Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt worden wäre. Sollte die Ergänzung der Beweisaufnahme - wofür derzeit nichts spricht - ergeben, daß eine solche Untersuchung auch unter Berücksichtigung der bereits 1990 geltenden Mutterschafts-Richtlinien durchzuführen war, wird es darauf ankommen, ob die Durchführung einer Eingangsuntersuchung zu den Organisationspflichten des Beklagten zu 2 als Träger des Belegkrankenhauses gehörte. Dafür kann sprechen, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ein Belegkrankenhaus ungeachtet der Tatsache , daß es grundsätzlich keine ärztlichen Leistungen schuldet, für schuldhafte Versäumnisse innerhalb seines Verantwortungsbereichs, die zu einem Schaden des Patienten führen, einzustehen hat (Senatsurteile BGHZ 129, 6, 13 f. und
vom 16. April 1996 - VI ZR 190/95 - VersR 1996, 976, 977). Auf die in den ge- nannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze wird gegebenenfalls zurückzugreifen sein.
b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der von ihm bejahte Organisationsfehler sei als grob zu bewerten. Insoweit verweist die Revision mit Recht darauf, daß das Berufungsgericht ausreichende tatsächliche Feststellungen, die diese Wertung tragen, nicht getroffen hat. Inwieweit sich das Organisationsversäumnis auch unter Berücksichtigung dessen als besonders schwerwiegend darstellt, daß die Mutter des Klägers von der anwesenden Hebamme betreut wurde und ärztliche Hilfe, wie die Hinzuziehung des Beklagten zu 1 zu der Geburt zeigt, zur Verfügung stand, legt das Berufungsgericht nicht dar. Es ist auch nicht ersichtlich, daß diese Frage Gegenstand der Befragung des Sachverständigen war. Der Senat hat aber bereits mehrfach darauf hingewiesen, daß der Tatrichter einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen bejahen darf (zuletzt Senatsurteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, 117 und vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026, 1027 f., jeweils m.w.N.). Entsprechendes kann auch für einen Organisationsfehler des Krankenhausträgers gelten, soweit es um die Anforderungen an die Organisation aus medizinischer Sicht geht.
c) Erheblichen Bedenken begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts , die aus dem von ihm bejahten groben Organisationsverschulden hergeleitete Beweiserleichterung reiche so weit, daß zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden könne, die Makrosomie wäre entdeckt worden. Mit Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht ausreichend beachtet , daß ein Verstoß gegen die bei der Eingangsuntersuchung aus medizinischer Sicht gebotene Befunderhebung im Wege der Beweiserleichterung auf
ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis nur schließen läßt, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff. und vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282, 1283). Beweiserleichterungen sind jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang "äußerst unwahrscheinlich" ist (Senatsurteile BGHZ 85, 212, 216 f.; 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 363 f. m.w.N.). Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß eine Makrosomie des Klägers angesichts der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Jahr 1990 möglicherweise nicht entdeckt worden wäre. Aufgrund welcher Erwägungen die gegenteilige Feststellung im Streitfall gleichwohl als gerechtfertigt erscheint, ist den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht ausreichend deutlich zu entnehmen.
d) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch nicht hinreichend klar erkennen, ob es sich bei der Annahme, dem Kläger komme eine mehrstufige Beweiserleichterung zugute, der Voraussetzungen bewußt gewesen ist, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senat insoweit zu beachten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff.; 138, 1, 4 ff.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f.; vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330 ff.; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 – aaO). Dem muß indes im Hinblick auf die verschiedenen vorrangig zu prüfenden, bisher nicht zu beantwortenden Fragen nicht weiter nachgegangen werden.
e) Der erkennende Senat muß angesichts der zahlreichen ungeklärten Vorfragen auch nicht abschließend zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Zulassungsfrage Stellung nehmen, ob die Mutter des Klägers über die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen.
aa) Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß seine Ansicht, diese Frage sei zu bejahen, im Widerspruch zur Mehrheit der dazu publizierten Entscheidungen steht (vgl. OLG Frankfurt, AHRS 2500, 159; OLG Hamm, VersR 1990, 52; AHRS 2500, 169; OLG München, AHRS 2500/110; OLG Schleswig, VersR 2000, 1544; OLG Stuttgart, VersR 1989, 519; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103). Ob es sich mit Recht auf die von ihm als abweichend bezeichneten Urteile (OLG Hamm, VersR 1997, 1403; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 310; OLG Köln, OLGR 1997, 296) berufen kann oder ob diese Entscheidungen, wie die Revision meint, durch besondere Sachverhaltsgestaltungen veranlaßt waren, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist aber, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts schwerlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats stehen. Nach dieser muß über die Möglichkeit einer Schnittentbindung nur aufgeklärt werden, wenn sie aus medizinischer Sicht indiziert ist, weil für den Fall, daß die Geburt vaginal erfolgt, ernstzunehmende Gefahren für das Kind drohen und daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen, wobei diese auch unter Berücksichtigung der Konstitution und Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellen muß (Senatsurteile BGHZ 106, 153, 157; vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90 - VersR 1992, 237; vom 19. Januar 1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835; vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91 - VersR 1993, 703). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von diesen Grundsätzen abzuweichen. bb) Mit Recht weist die Revision auch darauf hin, daß sich das Berufungsgericht für seine Auffassung nicht auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen berufen kann. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, nach dem ärztlichen Standard von 1990 sei ein Hinweis auf die Schulterdystokie und auf die Alternative einer Sectio angesichts der Unsicherheiten bei der ultrasonographischen Gewichtsschätzung "höchstens als erwä-
genswert zu bewerten" gewesen, zumal zum damaligen Zeitpunkt der Umstand, daß ein "großes" Kind zu erwarten sei, keine Indikation zu einer Schnittentbindung dargestellt habe. In diesem Sinne hat sich der Sachverständige auch zunächst bei seiner mündlichen Anhörung durch das Berufungsgericht geäußert. Seine im späteren Verlauf der Anhörung vorgebrachte scheinbar abweichende Äußerung beruht auf einem zumindest mißverständlichen Vorhalt des Berufungsgerichts zur Rechtslage und ist deshalb nicht aussagekräftig.

III.

Auf die Revision ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Der erkennende Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar ist das Teilurteil des Landgerichts unzulässig, so daß eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht kann den beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreits jedoch an sich ziehen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO). Inwieweit diese Möglichkeit auf Grund der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften über das Berufungsverfahren möglicherweise eingeschränkt ist, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind für das Berufungsverfahren nach Zurückverweisung der Sache noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiterhin anzuwenden , weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 16. Juli 1998 geschlossen worden ist (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO). Eine abschließende Entscheidung der Sache durch das Berufungsgericht erscheint als sachdienlich (§ 540 ZPO a.F.). Zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1 ist in erster Instanz bereits verhandelt und Beweis erhoben worden. Der Gesamtablauf des Behandlungsgeschehens bedarf möglicherweise, zumindest in Teilaspekten, einer einheitlichen Betrachtung. Nicht zuletzt fällt auch ins Gewicht, daß der Rechtsstreit seit
mehr als neun Jahren anhängig ist, so daß das Interesse an einer alsbaldigen abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher Streitgegenstände das Interesse, den Verlust einer Instanz zu vermeiden, deutlich überwiegt.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Tatbestand:

1

Der Kläger war zusammen mit Rechtsanwalt N. Gründungsgesellschafter der Beklagten und ihr Geschäftsführer. Rechtsanwalt N. hielt den Geschäftsanteil, wie dem Kläger bekannt war, als Treuhänder für S. . In einer notariellen Urkunde vom 5. August 1996 "verkaufte" Rechtsanwalt N. , vertreten durch den vollmachtlosen S. , seine Geschäftsanteile an S. und trat sie ihm ab. Rechtsanwalt N. teilte am 8. August 1996 S. und dem Kläger mit, dass er den ihm vorgelegten Kaufvertrag jedenfalls derzeit nicht genehmigen könne und wolle. Am 13. August 1996 genehmigte er die Abtretung der Geschäftsanteile vom 5. August 1996.

2

Am 18. Dezember 1996 meldete S. die Anteilsübertragung unter Vorlage der notariellen Urkunde und der Genehmigung vom 13. August 1996 bei der Beklagten an. Am 30. Dezember 1996 setzte Rechtsanwalt P. als Bevollmächtigter von S. die Beklagte davon in Kenntnis, dass seit diesem Tag die früher von S. gehaltenen Geschäftsanteile von Rechtsanwalt Dr. No. gehalten würden, eine Ausfertigung der darüber erstellten notariellen Urkunde übersandt werde, sobald sie vorliege, und der Rechtserwerb angemeldet werde. Anlässlich einer am 19. Dezember 2003 auf Verlangen von S. einberufenen Gesellschafterversammlung der Beklagten entstand Streit, wer neben dem Kläger noch Gesellschafter der Beklagten sei. Am 3. Mai 2004 bestätigten S. und Rechtsanwalt N. vorsorglich die dingliche Übertragung der Geschäftsanteile vom 5. August 1996. S. zeigte dies der Beklagten vor der Gesellschafterversammlung vom 14. Mai 2004 an.

3

Der Kläger hat gegen verschiedene Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 14. Mai 2004 Anfechtungsklage erhoben. Die Beklagte hat widerklagend die Feststellung beantragt, dass S. am Stammkapital der Beklagten beteiligt und Inhaber von drei Geschäftsanteilen sei. Das Landgericht hat der Zwischenfeststellungswiderklage stattgegeben, das Oberlandesgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, S. sei seit dem 3. Mai 2004 an der Beklagten beteiligt, bis dahin habe Rechtsanwalt N. den Anteil treuhänderisch für ihn gehalten. 1996 sei er nicht Gesellschafter geworden. Rechtsanwalt N. habe - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe - am 8. August 1996 die Genehmigung der Erklärung vom 5. August 1996 verweigert und seine kurz darauf erfolgte Zustimmung entbehre der notwendigen Form für die Abtretung von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Der Übertragung der Anteile von Rechtsanwalt N. auf S. am 3. Mai 2004 stehe nicht entgegen, dass nach § 16 Abs. 1 GmbHG der Beklagten gegenüber zunächst Rechtsanwalt Dr. No. als Gesellschafter zu gelten hatte, weil er bei ihr angemeldet war. Eine rechtlich unzutreffende Anmeldung könne die materielle Rechtslage nicht ändern, zumindest sei jene Anmeldung gegenüber der Beklagten durch die Anmeldung der Übertragung von Rechtsanwalt N. auf S. vom 3. Mai 2004 widerrufen worden.

6

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Rechtsfehlerhaft ist schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, eine rechtlich unzutreffende Anmeldung von Rechtsanwalt Dr. No. als Gesellschafter könne die wirkliche materielle Rechtslage nicht ändern. Die mit der Widerklage begehrte Feststellung der Gesellschaft, dass S. ihr Gesellschafter sei, hängt nicht von einer Änderung der "wirklichen" materiellen Rechtslage ab. Nach § 16 Abs. 1 GmbHG gilt bei einer Anteilsveräußerung der Gesellschaft gegenüber derjenige als Erwerber und damit als Gesellschafter, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs bei der Gesellschaft angemeldet ist. Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion, die für die Stellung als Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft die Anmeldung durch einen dazu Befugten und einen überzeugenden Nachweis des Anteilsübergangs voraussetzt. Auf die Wirksamkeit der Übertragung oder die materielle Rechtslage kommt es nicht an (st.Rspr. Senat, BGHZ 84, 47, 49; BGHZ 112, 103, 113; Sen.Urt. v. 15. April 1991 - II ZR 209/90, ZIP 1991, 724; v. 9. Juli 1990 - II ZR 194/89, ZIP 1990, 1057; v. 24. Juni 1996 - II ZR 56/95, NJW-RR 1996, 1377).

8

2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Es ist nicht ausgeschlossen, dass Rechtsanwalt Dr. No. im Verhältnis zur Beklagten seit 30. Dezember 1996 als Gesellschafter gilt. Rechtsanwalt Dr. No. ist von einem Anmeldebefugten angemeldet worden. Dazu , ob sein Anteilserwerb bei der Anmeldung überzeugend nachgewiesen wurde , fehlen bisher ausreichende Feststellungen.

9

a) Der Erwerb der Gesellschaftsanteile durch Rechtsanwalt Dr. No. wurde am 30. Dezember 1996 von dem dazu befugten S. , vertreten durch Rechtsanwalt P. , bei der Beklagten angemeldet. Anmeldeberechtigt sind Veräußerer und Erwerber (Baumbach/Hueck/ Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 16 Rdn. 5). S. war als Veräußerer zur Anmeldung befugt, weil er zu diesem Zeitpunkt als Gesellschafter der Beklagten galt (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Die Anteilsübertragung von Rechtsanwalt N. auf ihn war am 18. Dezember 1996 unter gleichzeitigem Nachweis des Rechtsübergangs der Beklagten angemeldet worden. Der Übergang der Gesellschafterstellung ist auch nachgewiesen. Dazu genügt, dass die Gesellschaft vom Rechtsübergang überzeugend unterrichtet wird (Sen.Urt. v. 25. Januar 1960 - II ZR 207/57, WM 1960, 289; Urt. v. 15. April 1991 - II ZR 209/90, ZIP 1991, 724). Der Anmeldung vom 18. Dezember 1996 waren überzeugende Nachwei- se beigefügt, nämlich eine beglaubigte Abschrift der Urkunde über die Anteilsübertragung vom 5. August 1996, bei der Rechtsanwalt N. von S. vollmachtlos vertreten wurde, und die nach § 177 Abs. 1 BGB notwendige Genehmigungserklärung von Rechtsanwalt N. vom 13. August 1996. Die Zustimmung bedurfte entgegen der vom Berufungsgericht übernommenen Auffassung des Landgerichts anders als die Anteilsübertragung (§ 15 Abs. 3 GmbHG) nicht der notariellen Form (§ 182 Abs. 2 BGB).

10

Gegen die Überzeugungskraft der vorgelegten Nachweise spricht nicht, dass Rechtsanwalt N. in seinem Schreiben vom 8. August 1996 an den Kläger und S. - das der Beklagten mit der Anmeldung nicht vorgelegt wurde - vor Erteilung der Genehmigung den Kaufvertrag nicht genehmigt hat. Das Schreiben stand einer späteren Genehmigung der Anteilsübertragung nicht entgegen, weil sie darin nicht verweigert wurde. Wenn der Berechtigte die Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB in der Schwebe hält, verweigert er sie nicht endgültig (BGH, Urt. v. 15. Juni 1964 - VIII ZR 7/63, WM 1964, 878). Rechtsanwalt N. hat in seinem Schreiben vom 8. August 1996 zwischen dem schuldrechtlichen Geschäft und der Anteilsübertragung unterschieden. Zur Genehmigung der Anteilsübertragung hat er sich nicht geäußert, die Genehmigung des schuldrechtlichen Geschäfts ausdrücklich offen gelassen. Er hat erklärt, dass er den vorgelegten Kaufvertrag derzeit nicht genehmigen könne und wolle, weil er als Treuhänder den Anteil an den Treugeber nicht verkaufen könne. Bei der Bestätigung der dinglichen Übertragung der Geschäftsanteile vom 3. Mai 2004 hat Rechtsanwalt N. nochmals ausdrücklich klargestellt, dass er mit seinem Schreiben vom 8. August 1996 nur mitgeteilt habe, dass er den schuldrechtlichen Vertrag als Kaufvertrag nicht genehmigen könne, aber danach die dingliche Rechtsübertragung genehmigt habe und sie seiner Ansicht nach rückwirkend wirksam geworden sei.

11

b) Die Anmeldung von Rechtsanwalt Dr. No. ist nach den bisherigen Feststellungen auch nicht mangels eines überzeugenden Nachweises im Sinn von § 16 Abs. 1 GmbHG unwirksam.

12

3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, zumindest sei die Anmeldung von Rechtsanwalt Dr. No. durch die Anmeldung der Übertragung von Rechtsanwalt N. auf S. vom 3. Mai 2004 widerrufen worden. Die Anzeige der Übertragung von Rechtsanwalt N. auf S. vom 3. Mai 2004 ist kein Widerruf der Anmeldung vom 30. Dezember 1996. Der Widerruf einer Anmeldung ist in § 16 Abs. 1 GmbHG nicht vorgesehen und nach Zugang der Anmeldung bei der Gesellschaft nicht möglich, § 130 Abs. 1 BGB. Wie die Wirkungen von § 16 Abs. 1 GmbHG im Fall einer unwirksamen Übertragung beseitigt werden können, hat der Senat bislang offen gelassen (Senat BGHZ 84, 47, 51) und muss dies auch im vorliegenden Fall nicht entscheiden. Selbst wenn dazu statt einer Rückübertragung ein "Widerruf" genügte , kommt er nur als Wiederanmeldung des früheren Veräußerers in Betracht. Ein solcher "Widerruf" setzt neben der Anmeldung voraus, dass die Unwirksamkeit der früher angemeldeten Übertragung überzeugend nachgewiesen wird (Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 16 Rdn. 4; Loebbe in Großkomm.z.GmbHG § 16 Rdn. 53; Schulz/H. Winter/Seibt, GmbHG 10. Aufl. § 16 Rdn. 23 a). Ein solcher Nachweis wurde bei der Anmeldung im Mai 2004 nicht erbracht. Die als Nachweis beigefügte vorsorgliche Bestätigung der Veräußerung von Rechtsanwalt N. an S. im Jahr 1996 in der Urkunde vom 3. Mai 2004 belegt die Unwirksamkeit der Anteilsübertragung von S. an Rechtsanwalt Dr. No. nicht, sondern hätte im Gegenteil, wenn sie mangels Verfügungsbefugnis von S. 1996 unwirksam gewesen wäre, nach § 185 Abs. 2 BGB nachträglich zu ihrer Wirksamkeit geführt.

13

4. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO). Die Sache ist zurückzuverweisen , damit die Parteien Gelegenheit erhalten, ihren Vortrag zum bisher nicht weiter beachteten Gesichtspunkt eines Nachweises bei der Anmeldung des Anteilserwerbs von Rechtsanwalt Dr. No. zu ergänzen. In der Anmeldung vom 30. Dezember 1996 wird die Übersendung einer Urkunde über die Übertragung der Geschäftsanteile nur angekündigt. Nicht ausgeschlossen ist auch, dass Rechtsanwalt Dr. No. ohne einen Nachweis ordnungsgemäß angemeldet war. Die Gesellschaft kann nach pflichtgemäßem Ermessen des Geschäftsführers auf Nachweise verzichten. Eine ordnungsgemäße An- meldung liegt dann auch vor, wenn die Gesellschaft den Erwerber als neuen Gesellschafter anerkennt und behandelt (Sen.Urt. v. 15. April 1991 - II ZR 209/90, ZIP 1991, 724).

Goette Kurzwelly Caliebe
Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.10.2006 - 23 O 97/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.03.2007 - 9 U 118/06 -