Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - VII ZR 176/02

Tatbestand:

Die seit dem 9. Mai 1984 miteinander verheirateten Parteien lebten bis zum Beitritt im gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft der DDR. Eine Erklärung zur Fortgeltung dieses Güterstandes nach dem Beitritt gemäß Art. 234 § 4 Abs. 2 EGBGB hat keine der Parteien abgegeben. Ihre Ehe wurde durch seit dem 11. Februar 1997 rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Leipzig geschieden; das Verfahren über den Zugewinnausgleich wurde abgetrennt. In diesem Verfahren forderte der Antragsteller zuletzt mit Schriftsatz vom 9. August 1999 einen Zugewinnausgleich in Höhe von 115.528 DM. Zugleich machte er erstmals mit diesem Schriftsatz einen in das Ermessen des Gerichts
gestellten Ausgleichsanspruch nach § 40 FGB hinsichtlich eines Gebäudes geltend, das die Antragsgegnerin am 1. Juli 1980 gemeinsam mit ihrem damaligen Ehemann Dr. P. erworben hatte und das im November 1981 im Wege der Vermögensteilung nebst dem darauf lastenden Kredit von 11.900 Mark/DDR in ihr Alleineigentum überging. In der Folgezeit wurde der Kredit in monatlichen Raten zurückgeführt und im Februar 1990 durch eine Restzahlung, die der Antragsteller aus eigenen Mitteln erbracht haben will, vollständig getilgt. Mit notariellem Kaufvertrag vom 10. Juni 1990 erwarb die Antragsgegnerin auch das zugehörige Grundstück, wurde am 22. August 1991 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen und veräußerte das Hausgrundstück mit notariellem Kaufvertrag vom 22. Juni 1993 an einen Dritten. Durch Teilurteil verurteilte das Amtsgericht die Antragsgegnerin, an den Antragsteller einen Ausgleichsbetrag nach § 40 FGB in Höhe von 63.000 DM zu zahlen. Auf die Berufung der Antragsgegnerin änderte das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2001, 761 ff. veröffentlicht ist, das Teilurteil des Amtsgerichts ab, verurteilte die Antragsgegnerin zur Zahlung eines Ausgleichsbetrages in Höhe von 15.872,75 DM und wies die Klage im übrigen, soweit ein Ausgleichsanspruch nach § 40 FGB geltend gemacht wird, ab. Dagegen richten sich die Revisionen der Parteien, mit denen der Antragsteller Wiederherstellung des erstinstanzlichen Teilurteils und die Antragsgegnerin Abweisung des Ausgleichsanspruchs insgesamt begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. 1. Die Revisionen beider Parteien sind zulässig. Das Berufungsgericht, das die Revision im Tenor der angefochtenen Entscheidung uneingeschränkt zugelassen hat, führt in den Gründen zwar aus, die Zulassung erfolge wegen der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Fragen der für einen Ausgleichsanspruch nach § 40 FGB maßgeblichen Verjährungsfrist und der Zulässigkeit eines Teilurteils über diesen Anspruch bei gleichzeitiger Geltendmachung eines Anspruchs auf Ausgleich des Zugewinns. Eine zulässige und für das Revisionsgericht bindende Beschränkung der Zulassung liegt aber ungeachtet dieser Ausführungen schon deshalb nicht vor, weil eine Beschränkung auf einzelne Rechtsfragen grundsätzlich unwirksam ist (vgl. BGHZ 101, 276, 278) und jedenfalls die Frage der Verjährung keinen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes darstellt, über den durch Zwischen- oder Teilurteil entschieden werden könnte (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 23. Aufl. § 303 Rdn. 6). 2. Wie die Revision der Antragsgegnerin zutreffend rügt, durfte das Amtsgericht nicht durch Teilurteil entscheiden und das Berufungsgericht deshalb das angefochtene Teilurteil auch nicht teilweise bestätigen.
a) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß mit der vorliegenden Klage auf Ausgleich nach § 40 FGB und auf Ausgleich des Zugewinns gemäß § 1378 BGB zwei selbständige Ansprüche geltend gemacht werden (§ 301 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative ZPO): Einem Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand der DDR gelebt und nach dem Beitritt keine Fortgeltungserklärung abgegeben hat, kann bei der
späteren Scheidung der Ehe wegen seines Beitrags zur Erhaltung oder Wertsteigerung des dem anderen Ehegatten allein gehörenden Vermögens ein - auch gesondert einklagbarer - Ausgleichsanspruch gemäû § 40 FGB zustehen. Dieser Anspruch folgt aus der Abwicklung des mit dem Beitritt beendeten Güterstandes der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft zum Stichtag 3. Oktober 1990 (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1999 - XII ZR 184/97 - FamRZ 1999, 1197, 1198). Soweit der Antragsteller darüber hinaus Ausgleich des Zugewinns nach § 1378 BGB verlangt, richtet sich dieser Anspruch auf die Abwicklung des durch die Scheidung beendeten neuen gesetzlichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft , der mangels Rückwirkung der Änderung des Güterstandes auf den Ehebeginn erst am 3. Oktober 1990 eintrat und allein den von diesem Stichtag an erzielten Zugewinn der Parteien betrifft; demgegenüber ist der Ausgleichsanspruch aus § 40 FGB wertmäûig auf diesen Stichtag zu begrenzen, um eine Überschneidung mit der Teilhabe an Wertsteigerungen des Vermögens des anderen Ehegatten im Zugewinnausgleich zu vermeiden (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1999 aaO S. 1199).
b) Auch bei objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Oktober 1999 - VIII ZR 184/98 - NJW 2000, 958, 960) darf ein Teilurteil jedoch nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. Senat BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 356/99 - NJW 2001, 78, 79 m.w.N.). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu Vorfragen besteht im Fall objektiver Klagehäufung (§ 260 ZPO) auch dann, wenn durch Teilurteil über eine Frage entschieden wird, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (vgl. BGH, Urteile
vom 13. April 2000 - I ZR 220/97 - NJW 2000, 3716, 3717 und vom 27. Mai 1992 - IV ZR 42/91 - NJW-RR 1992, 1053). Das ist hier - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - der Fall. aa) Dies ergibt sich zum einen aus dem vom Berufungsgericht selbst angeführten Umstand, daû der Ausgleichsanspruch nach § 40 FGB auch die Entscheidung über den Zugewinnausgleich beeinfluût, weil er mit der Überleitung in den Güterstand des Bürgerlichen Gesetzbuches zum Anfangsvermögen des Antragstellers zählt und das Anfangsvermögen der Antragsgegnerin mindert (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1999 aaO S. 1198). Als Trugschluû erweist sich jedenfalls die auf den ersten Blick naheliegende Überlegung, für die spätere Entscheidung über den Zugewinnausgleich sei die Höhe des Ausgleichsanspruchs nach § 40 FGB im Ergebnis ohne Bedeutung , weil dieser in Fällen der vorliegenden Art notwendigerweise auch (zum nach § 1384 BGB maûgeblichen Stichtag) dem Endvermögen des nach § 40 FGB Ausgleichsberechtigten zuzurechnen sei und das Endvermögen des Ausgleichspflichtigen mindere, so daû die jeweiligen Beträge sich letztlich kompensieren würden. Denn bei der Berechnung des Zugewinns ist dem jeweiligen Endvermögen das um die Steigerung des Lebenshaltungskostenindexes erhöhte jeweilige Anfangsvermögen gegenüberzustellen (vgl. Johannsen/Henrich/ Jaeger, Eherecht 3. Aufl. § 1376 BGB Rdn. 21 und 23a), so daû sich für den nach § 40 FGB Ausgleichsberechtigten ein von der Höhe dieses Anspruchs abhängiger scheinbarer Zugewinn ergeben kann. Zudem versagt die rechnerische Kompensation in Fällen, in denen der nach § 40 FGB Ausgleichsberechtigte ein im übrigen negatives Anfangsvermögen oder der Ausgleichspflichtige kein Endvermögen hatte.
Somit besteht die Gefahr, daû das erstinstanzliche Gericht im Anschluû an das Teilurteil ein Schluûurteil über den Zugewinnausgleich erläût, dem es bei der Berechnung des Anfangsvermögens den vorab durch Teilurteil zugesprochenen Betrag nach § 40 FGB zugrunde legt, während das Berufungsgericht - wie im vorliegenden Fall geschehen - die Höhe dieses Ausgleichsanspruchs auf Rechtsmittel gegen das Teilurteil anders bemiût. Dem steht die Erwägung , daû das erstinstanzliche Gericht in solchen Fällen regelmäûig erst den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens abwarten wird, ehe es durch Schluûurteil entscheidet, nicht entgegen, weil es für die Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils auf den Zeitpunkt seines Erlasses ankommt. bb) Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen zu Vorfragen ergibt sich hier - entsprechend den zutreffenden Ausführungen der Revision der Antragsgegnerin - auch daraus, daû der dem Teilurteil zugrunde gelegte Gebäudewert zum 3. Oktober 1990, der den Ausgangspunkt für die Bemessung des Ausgleichsanspruchs nach § 40 FGB bildet und zugleich nach § 40 Abs. 2 Satz 1 FGB dessen Höchstgrenze bestimmt, bei der Entscheidung über den Zugewinnausgleich erneut - nämlich beim Anfangsvermögen der Antragsgegnerin - zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1999 aaO S. 1198), ohne daû insoweit eine Bindung an die Feststellung dieses Wertes im Teilurteil gegeben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 aaO). 3. Da der Erlaû eines unzulässigen Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO a.F. darstellt und das Berufungsgericht die an sich gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz unterlassen hat, ist diese Entscheidung in der Revisionsinstanz nachzuholen. Der Senat sieht davon ab, den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Zwar können Gründe der Prozeûwirtschaftlichkeit im Einzelfall dafür sprechen, daû der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird und dieses
ausnahmsweise den noch im ersten Rechtszug anhängigen Teil des Verfahrens an sich zieht; solche Gründe sind hier indes nicht gegeben. 4. Für die weitere Behandlung der Sache sieht der Senat sich zu folgenden Hinweisen veranlaût:
a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der geltend gemachte Ausgleichsanspruch nach § 40 FGB sei nicht verjährt, begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. Die Übergangsregelung des Art. 231 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, derzufolge die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung auf am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts bestehende und noch nicht verjährte Ansprüche Anwendung finden, ist zumindest entsprechend auch auf solche nach dem Recht der DDR zu beurteilende Ansprüche anzuwenden, die erst nach dem Beitritt entstanden sind (vgl. BGHZ 129, 282, 287). Das ist hier der Fall, da der Anspruch aus § 40 FGB kraft Gesetzes erst mit der Scheidung der Ehe (hier: im Jahre 1997) entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1993 - XII ZR 38/92 - FamRZ 1993, 1048, 1049 für den Fall einer Scheidung vor dem Beitritt). Insoweit kann dahinstehen, ob diese Übergangsvorschrift ausnahmsweise dann nicht eingreift, wenn der nach DDR-Recht zu beurteilende Anspruch dem bundesdeutschen Recht so wesensfremd ist, daû sich im Bürgerlichen Gesetzbuch keine Verjährungsregelung findet, deren Anwendungsbereich dem nach DDR-Recht zu beurteilenden Anspruch nahekommt. Ein solcher Fall ist nämlich - entgegen der Auffassung der Revision der Antragsgegnerin - nicht gegeben. Zwar folgen die Bestimmungen über die Abwicklung der ehelichen Eigentums- und Vermögensgemeinschaft der DDR anderen Regeln als der Zugewinnausgleich ; ihnen gemeinsam ist aber, daû es sich um einen güterrechtli-
chen Ausgleich nach Beendigung des Güterstandes handelt, der darauf gerichtet ist, einen Ehegatten an der ehezeitlichen Entwicklung des Vermögens des anderen teilhaben zu lassen. Dies rechtfertigt die Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1378 Abs. 4 BGB, die für Ansprüche aus §§ 39, 40 FGB am ehesten in Betracht kommt. Der mit Rechtskraft der Scheidung am 11. Februar 1997 entstandene Anspruch aus § 40 FGB war somit im Zeitpunkt seiner gerichtlichen Geltendmachung mit Schriftsatz vom 9. August 1999 noch nicht verjährt, ohne daû es darauf ankommt, ob der Auffassung des Berufungsgerichts zu folgen ist, daû sich der Beginn der Verjährung nach § 40 Abs. 2 FGB bestimmt. Denn auch nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches konnte die Verjährung nach dem allgemeinen Grundsatz des § 198 Satz 1 BGB a.F. nicht vor der Entstehung des Anspruchs am 11. Februar 1997 beginnen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daû § 1378 Abs. 4 BGB die Verjährung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich abweichend von § 198 Abs. 1 BGB a.F. (erst) mit Kenntnis des Berechtigten von der Beendigung des Güterstandes beginnen läût. Denn darin liegt keine Durchbrechung des Grundsatzes, daû die Verjährung eines Anspruchs nicht vor seiner Entstehung beginnen kann, weil der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns mit Beendigung des Güterstandes entsteht. Bei entsprechender Anwendung des § 1378 Abs. 4 Satz 1 BGB auf einen Anspruch aus § 40 FGB ist daher ebenfalls auf die Kenntnis von den Voraussetzungen seiner Entstehung abzustellen, mithin nicht etwa auf die Kenntnis von der Beendigung des DDR-Güterstandes, sondern auf die Kenntnis von der Scheidung der Ehe. Aber selbst wenn man dem nicht folgen wollte, wäre die Verjährung des Anspruchs aus § 40 FGB jedenfalls nach § 204 Satz 1 BGB a.F. gehemmt gewesen, solange die Ehe der Parteien bestand.

b) Die Bemessung des Ausgleichsanspruchs nach § 40 FGB obliegt weitgehend (von der Höchstgrenze des § 40 Abs. 2 Satz 1 FGB abgesehen) tatrichterlichem Ermessen, das vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1993 aaO). Die Revision des Antragstellers rügt indes zu Recht, das Berufungsgericht habe nicht alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt. So stellt das Berufungsgericht allein darauf ab, die monatliche Tilgung des auf dem Gebäude lastenden Kredits von ursprünglich 11.900 Mark/DDR sei ausschlieûlich mit Mitteln der Antragsgegnerin bewirkt worden, ohne auf den unter Beweis gestellten Vortrag des Antragstellers einzugehen, den am 20. Februar 1990 noch offenstehenden Kreditrest von 9.025,04 Mark/DDR aus seinem persönlichen Sparguthaben beglichen zu haben. Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, daû das Gebäude ohne die seit 1984 maûgeblich vom Antragsteller vorgenommene Sanierung einen weit geringeren, gegen Null tendierenden Wert gehabt hätte, bezweifelt die Revision des Antragstellers zudem zu Recht, ob die Bemessung des Ausgleichsanspruchs mit einem Achtel des zugrunde gelegten Gebäudewerts auf der Grundlage dieser Erwägung noch im Rahmen tatrichterlichen Ermessens liegt. Auch dies wird bei der erneuten Entscheidung zu berücksichtigen sein.
c) In der erneuten Verhandlung wird der Antragsteller Gelegenheit haben , die Ausführungen in seiner Revisionsbegründung zu einem weiteren Anspruch aus § 39 FGB vorzutragen und seine Sachanträge gegebenenfalls klarzustellen; insoweit wird das Gericht voraussichtlich auch aufzuklären haben, ob
der Antragsgegnerin am Stichtag 3. Oktober 1990 bereits eine gesicherte Anwartschaft an dem später auf sie umgeschriebenen Grundstück zustand.
Hahne Sprick Wagenitz Ahlt Vézina

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kläger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klägern zu 1 und 2 beerbte, W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an dem Grundstück E. straûe in S. , Flurstücke 886/1 und 889/1 der Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch für die Käufer auf; diese genehmigten die Erklärungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:
"Käufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstücksanteile zusammen auf dem Grundstück eine Wohnanlage zu bilden. In der noch abzuschlieûenden Teilungserklärung ist der von den Käufern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstück mit sämtlichen Räumen des Hauses Nr. 13 zu verbinden.
Lage des Hauses und der Sondernutzungsflächen ergeben sich aus dem anliegenden Lageplan ... . Danach haben als Sondernutzungsfläche zu erhalten: Der jeweilige Eigentümer des Hauses Nr. 13 die Grundstücksfläche - begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -. Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklärung abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom Bezirksamt geprüften Aufteilungspläne und Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen. Im übrigen soll die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung sich in dem allgemein üblichen Rahmen halten und vom Verkäufer nach billigem Ermessen ausgestaltet werden, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht." Die Beklagte war noch nicht Eigentümerin des Grundstücks. Sie hatte jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am 3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Für die Kläger wurde am 10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
Die Kläger zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. an Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebühren u.ä.), nicht jedoch den Grundstückskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit der Begründung angefochten, nicht über die Bestellung der Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûerdem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit für unwirksam, weil sie nicht darüber aufgeklärt worden seien, ob sie ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung erwerben.
Das Landgericht hat der auf Rückzahlung von 84.606,85 DM nebst Zinsen , Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde für unzulässig und Herausgabe sämtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam. Insbesondere sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wortlaut folge nämlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche ergäben sich aus § 19 des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklärung der Kläger führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein Anfechtungsgrund. Schlieûlich stünde den Klägern auch kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm die das Gemeinschaftsverhältnis der späteren Wohnungseigentümer betreffenden Rechte und Pflichten der Kläger weitestgehend unbestimmt geblieben sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserklärung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein solcher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbarkeit genügen; deswegen kann beim Kauf noch zu begründenden Wohnungseigentums dem Verkäufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden, in der Teilungserklärung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW 1986, 845 m.w.N.).
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daû die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.

a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Senat, BGHZ 145, 158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklärung nach § 8 WEG (vgl. Senat , BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentümer das Recht eingeräumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû der übrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seiner Begründung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungsgeschäft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-
neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Käufer) muû erkennen können, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen dürfe und hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der übrigen (späteren) Wohnungseigentümer von der Nutzung ausgeschlossen sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es genügt allerdings, daû - wie bei der Begründung des Sondernutzungsrechts (vgl. Bärmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Fläche, auf die es sich beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan Bezug genommen werden.

b) Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in § 19 des Kaufvertrags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Wohnungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstücksfläche verkauft wurde, ist es gerechtfertigt, für die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Fläche auf die Grundsätze zurückzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermessener Grundstücksteilflächen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die verkaufte Teilfläche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder anhand der dem Vertrag beigefügten Skizze genau ermittelt werden kann (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran, führt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Bestimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur dann Genüge getan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angaben im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veräuûerten Grundstücksteilfläche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von
Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf sich Verkäufer und Käufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919, 1920).
aa) Zur Begründung der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich. Dafür genügt es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist. Ist das nicht möglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu unterscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuchrechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragenen Grundstücksbezeichnung erkennen kann, um welches Grundstück es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vorschriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO für die Abschreibung von Grundstücksteilen eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilfläche in der Natur gewährleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstimmung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht vermessener Grundstücksteil kann danach nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernutzungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserklärung ) eingetragen werden, muû diese die Fläche genau bezeichnen (Demharter , GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien
sich über die Gröûe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. Insoweit geht es nämlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschlieûlich der Käufer Rechte herleiten kann. Der allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berührt.
bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Geländes früher aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116, 120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969, 131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte jedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfordernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflichtungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungserfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des Vereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Ausdruck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202). Beide Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirksamen Rechtsgeschäft ausgehen zu können. Im Fall einer ungenügenden Bezeichnung der verkauften Teilfläche oder Sondernutzungsfläche würde deshalb die - nicht beurkundete - übereinstimmende Vorstellung der Parteien über den beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ändern
(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Senatsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wäre aber auch dann unwirksam, wenn die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wären; allerdings fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Bestimmtheit.
cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veräuûerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung gekennzeichnet wird, hat es der Senat bisher für erforderlich gehalten, daû der Plan oder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJWRR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf den Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermessende Teilfläche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsfläche im Vertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizze maûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen, ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustandegekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem die genaue Festlegung zustehen sollte.
dd) Die den Klägern zuzuweisende Sondernutzungsfläche ist in dem eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48 und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstück, das später in Miteigentumsanteile für die Wohnungseigentümer aufgeteilt werden sollte, die Sondernutzungsflächen der übrigen Wohnungseigentümer und die Lage der zu errichtenden Wohnhäuser eingezeichnet sind, können die ungefähre Gröûe und Lage der streitigen Fläche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsgerecht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt nämlich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlänge der Sondernutzungsfläche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darüber einig, daû für die Käufer an dieser Fläche ein Sondernutzungsrecht begründet werden sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, daû die Fläche anhand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten aufzustellenden Teilungserklärung festgelegt werden sollte. Somit haben die Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zugestanden (§ 315 BGB). Das führt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrags. Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.
3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäuûerten Rechtsauffassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes und der Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam. Weder hat das Berufungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafür hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat ihre Erklärungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstücksverkäuferin und nicht als Bauträgerin abgegeben. Die Werkverträge zur Errichtung eines Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abgeschlossen.
4. Die von den Klägern erklärte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht wirksam.

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeichnung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in § 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reines Grundstückseigentum veräuûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt läût sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begründen.

b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû die Käufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserklärungen von dem Urkundsnotar über die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfechtungsrecht der Kläger wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) aus.
aa) Die Würdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht vernommenen Notars läût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.
bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Antrag der Kläger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der Frage der Unterrichtung über die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen. Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteivernehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafür lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern um das Gespräch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehenden Dritten. In einem solchen Fall läût sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig anzutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdigung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr für einen noch so ge-
ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Kläger, die Käufer seien über die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein könnte. Die von der Revision für ihre gegenteilige Auffassung angeführten Beweisanzeichen (keine Erwähnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufvertrag , erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz) sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen für die Parteivernehmung nach § 448 ZPO, geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, ins Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nämlich nur dann Gebrauch machen, wenn die Möglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. März 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung des § 141 ZPO, weil das Berufungsgericht den Kläger zu 3 nicht wenigstens angehört hat. Die Anhörung dient nämlich nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts, sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und beantragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Anhörung des Klägers zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit erforderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs geht.
dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die Beklagte den Käufern keine Aufklärung über die rechtlichen Folgen der Grund-
schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die Kläger haben nämlich nicht vorgetragen, daû die Käufer die Beklagte danach gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenüber obliegende Beratungspflichten verletzt hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung.
5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Anschaffungsnebenkosten von 57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht gegeben ; die Beklagte hat nämlich keine Aufklärungspflichten verletzt.
6. Unbegründet ist schlieûlich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Berufungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Käufer über die Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war nach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeûführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet, dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nämlich auf die Rechtsansicht gestützt, die Grundschuldbestellung habe keinen die Aufklärungspflicht begründenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat das Landgericht zunächst geteilt; erst in der mündlichen Verhandlung am 13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Käufer möglicherweise doch über die Grundschuldbestellung hätte informieren müssen. Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Käufer jedenfalls vor der Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-
tragserklärungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachgekommen. Denn ob ein durch Täuschung hervorgerufener Irrtum durch Aufklärung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getäuschte und nicht der Täuschende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB § 123 Nr. 47). Demgegenüber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beklagte für darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der Käufer gehalten. Erst von da an bestand für sie Anlaû, zur Aufklärung durch den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegründung im einzelnen geschehen.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke