Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2008 - II ZR 124/06

bei uns veröffentlicht am03.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 124/06 Verkündet am:
3. März 2008
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die §§ 311, 317 AktG finden grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine
Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger (hier: die
Bundesrepublik Deutschland) herrschendes Unternehmen i.S. von § 17 Abs. 1
AktG ist.

b) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei
Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der abhängigen Gesellschaft
dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer
- im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst gleichen
Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsächlich
bei Abhängigkeit geschehen (vgl. BGHZ 141, 79, 88); ein etwaiger Nachteil
der abhängigen Gesellschaft wäre insofern keine Folge der Abhängigkeit.
BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06 - OLG Köln
LG Bonn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. April 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger nimmt als Aktionär der Deutschen Telekom AG (im Folgenden : Telekom) wegen ihres Erwerbs von UMTS-Lizenzen bei der in Deutschland im Jahr 2000 durchgeführten Versteigerung die beklagte Bundesrepublik Deutschland als damals herrschendes Unternehmen gemäß §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 AktG mit einer Teilklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.000,00 € zuzüglich Zinsen an die Telekom in Anspruch.
2
Die Telekom rechnete sich - wie die meisten führenden europäischen Telekommunikationsunternehmen - um die Jahrtausendwende von der UMTSTechnologie große Chancen zur Erschließung neuer Umsatz- und Gewinnquellen sowie zur Vergrößerung der Marktabdeckung aus und entschloss sich deshalb dazu, auf allen für sie wichtigen europäischen Märkten UMTS-Lizenzen zu erwerben. Dementsprechend ersteigerte sie u.a. bei der UMTS-Versteigerung in Großbritannien eine solche Lizenz für ca. 6,7 Mrd. €.
3
In Deutschland führte die Beklagte, die seinerzeit aufgrund einer - teils mittelbaren - Mehrheitsbeteiligung von insgesamt 59 % die Telekom beherrschte , im August 2000 eine Versteigerung von UMTS-Lizenzen durch; in deren Verlauf erwarb ein - damals als DeTeMobil Deutsche Telekom Mobilnet GmbH (nachfolgend: DeTeMobil) firmierendes - Tochterunternehmen der Telekom zwei Lizenzpakete gegen Zahlung von insgesamt rund 8,5 Mrd. €. Neben der DeTeMobil ersteigerten fünf weitere, damals in Deutschland marktführende Telekommunikationsunternehmen (Vodafone, E-Plus, O2, Mobilcom und Quam) Lizenzen zu entsprechenden Preisen. Von dem Versuch des Erwerbs eines dritten Lizenzpakets nahm die DeTeMobil im weiteren Verlauf des Bieterwettstreits Abstand.
4
Der Kläger stützt seine Schadensersatzklage im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte als herrschendes Unternehmen die von ihr abhängige Telekom zur Teilnahme an einem für sie nachteiligen Bieterwettstreit i.S. der §§ 311 Abs. 1, 317 AktG "veranlasst" habe, an dessen Ende die Telekom über ihre Tochtergesellschaft für den Erwerb der UMTS-Lizenzen unangemessen hohe Versteigerungsentgelte zu entrichten gehabt habe. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte aufgrund dreier ganz unterschiedlicher Funktionen - als Privatisierer und Aktienverkäufer, als Mehrheitsaktionär und als Versteigerer von UMTS-Lizenzen - in schwerwiegenden Interessenkonflikten befangen gewesen sei.
5
Das Landgericht (NZG 2006, 856) hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht (ZIP 2006, 997) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.
7
I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 Satz 1 AktG bestehe bereits deswegen nicht, weil aus der maßgeblichen "ex ante"-Sicht der Lizenzerwerb wegen der enormen wirtschaftlichen Chancen, die nach damaliger allgemeiner Einschätzung mit der neuen Technik verbunden gewesen seien, für die Telekom nicht nachteilig gewesen sei. Ein Nachteil könne entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht damit begründet werden, dass das von der Beklagten angeordnete Versteigerungsverfahren rechtswidrig oder gar nichtig sei. Denn hoheitliches Handeln der Beklagten - und damit insbesondere die Anordnung des Versteigerungsverfahrens nach § 11 TKG a.F. - könne nicht zur Begründung eines Anspruchs aus §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 AktG herangezogen werden. Auch die vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbotenen Kapitalrückgewähr seien nicht tragfähig, weil es der Natur der Versteigerung entspreche, dass der erfolgreiche Bieter den Gegenstand gegen Zahlung des höchsten Gebots erwerbe und dieses daher die angemessene Gegenleistung für die erworbene Lizenz darstelle.
8
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
9
Zu Recht ist die als Aktionärsklage nach §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 Satz 1 und 2 AktG zulässige Klage in den Vorinstanzen als unbegründet abge- wiesen worden. Denn eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der von ihr beherrschten Telekom (§§ 317 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 1 AktG) tritt jedenfalls schon deshalb nicht ein, weil nach den zutreffenden Feststellungen der vorinstanzlichen Gerichte auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG) und insofern ein etwaiger Nachteil der Telekom in Gestalt eines überhöhten Erwerbspreises für die UMTS-Lizenzen keine Folge der Abhängigkeit wäre.
10
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, 317 AktG grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - herrschendes Unternehmen ist (BGHZ 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: vgl. nur Kropff in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; Emmerich, ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anordnung und Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen als herrschendes Unternehmen die Telekom zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion i.S. des § 317 Abs. 1 AktG "veranlasst" hat, konnte das Berufungsgericht jedoch mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsausschlusses nach § 317 Abs. 2 AktG erfüllt.
11
2. a) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der abhängigen Gesellschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen (BGHZ 141, 79, 88 m.w.Nachw.). Bei der - auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme des Rechtsgeschäfts im Jahr 2000 bezogenen (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44; ders. in ZIP 2006, 1327, 1330; Kropff aaO § 311 Rdn. 141) - Beurteilung der Frage der Einhaltung der Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ist dem Leitungsorgan im Rahmen der Führung der Geschäfte grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist (Senat, BGHZ 135, 244, 253 f). Dieser Handlungsspielraum ist erst dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist (Senat aaO; vgl. die inhaltsgleich nunmehr als Haftungsausschluss kodifizierte "business judgment rule" in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG i.d.F. des UMAG v. 22. September 2005 - BGBl. I, 2802).
12
b) Die Einhaltung des nach diesem Maßstab pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens durch den Vorstand einer als unabhängig gedachten Telekom bei der Ersteigerung der beiden UMTS- Lizenzen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.
13
Danach entsprach im maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung der Versteigerung allein die erfolgreiche Teilnahme an der Versteigerung der wirtschaftlichen Vernunft. Zwar waren die seitens der Telekom aufgewandten Kosten "exorbitant“, jedoch versprach man sich damals allgemein von dem Lizenzerwerb "enorme wirtschaftliche Chancen". UMTS wurde seinerzeit als der "Kulminationspunkt für die Wachstumschancen der gesamten Branche" angesehen, was zu einer sehr hohen - von den finanzierenden Banken gestützten - Preisbereitschaft bei allen Interessenten führte. Insbesondere war die Kapitalmarktbewertung von Telekom und T-Mobile 1999/2000 nach allgemeiner Auffassung maßgeblich vom Erwerb der UMTS-Lizenzen abhängig. Deshalb sah das Unternehmenskonzept der Telekom bereits vor der Versteigerung in Deutschland den möglichst europaweiten Einstieg in den UMTS-Markt vor; es war mit dem Erwerb entsprechender Lizenzen u.a. schon in Großbritannien zu ähnlich hohen Preisen umgesetzt worden. Die Telekom und die anderen Marktführer gingen zudem davon aus, dass zu viele Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt vorhanden waren. Sie wollten daher den Markteintritt von neuen Telekommunikationsunternehmen ohne eigenes Mobilfunknetz verhindern, die nur mit Hilfe der UMTS-Technologie ein eigenes Netz hätten aufbauen können. Deshalb rechtfertigte aus damaliger Sicht auch die Verdrängung eines Mitbewerbers ein erhöhtes Angebot von vielen Milliarden DM.
14
Dass der von der Telekom letztlich gezahlte Preis dem damaligen Marktpreis entsprach - und nicht etwa ein von der Beklagten veranlasstes "nachteiliges Sonderopfer" darstellte -, wird - worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat - maßgeblich dadurch bestätigt, dass die Geschäftsleiter der anderen führenden Telekommunikationsunternehmen wie Vodafone, O 2, E-Plus, Mobil-Com und Quam, die gesellschaftsrechtlich nicht von der Beklagten abhängig waren, ebenfalls an der Versteigerung teilnahmen und entsprechende UMTS-Lizenzen zu vergleichbaren Preisen erwarben.
15
3. a) Entgegen der Auffassung der Revision wird damit die Würdigung des Berufungsgerichts von verfahrensfehlerfrei getroffenen, hinreichenden Feststellungen dafür getragen, dass der Vorstand der Telekom bei der ihm auferlegten Chancen-Risiken-Abwägung die Grenzen der unternehmerischen Er- messensfreiheit gewahrt hat und dass sein Vorgehen insbesondere einem Vergleich mit dem Handeln des Vorstands einer als unabhängig gedachten Gesellschaft standhält.
16
Die zugrunde liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen. Dies gilt insbesondere auch für die weitere Feststellung des Oberlandesgerichts, dass der Kläger den Sachvortrag der Beklagten zur wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit des Versuchs der Verdrängung der übrigen Bieter in der dritten Versteigerungsphase , bei der die übrigen Bieter bis zur Höhe der Schlussgebote mit geboten haben, nicht bestritten hat.
17
Nicht zuletzt hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen selbst eingeräumt , dass die Telekom unter dem "unausweichlichen geschäftlichen" Zwang gestanden habe, sich um eine UMTS-Lizenz zu bemühen; hieran muss er sich - will er sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen prozessualen Verhaltens aussetzen - festhalten lassen.
18
b) Angesichts dessen ist die Argumentation des Klägers unbehelflich, einem ordentlichen Geschäftsleiter sei ein früherer Ausstieg aus der Versteigerung möglich gewesen. Der Kläger übersieht bereits im Ansatz, dass für den Vorstand nach sorgfältiger Ermittlung des Sachverhalts und gewissenhafter Abwägung der Chancen und Risiken im Rahmen der unternehmerischen Ermessensfreiheit grundsätzlich nicht nur eine geschäftliche Entscheidung zulässig ist, sondern dass er innerhalb einer gewissen Bandbreite einen Ermessensspielraum hat, der ihm verschiedene Verhaltensweisen gestattet. Ein derartiger Spielraum bestand im Rahmen des konkreten Versteigerungsverfahrens für die Geschäftsleiter der Telekom genauso wie für die Leiter der anderen, von der Beklagten nicht abhängigen Mitbieter. Die Entscheidung für einen Verbleib im Verfahren war daher schon deshalb nicht sorgfaltswidrig.
19
Aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive gab es aber ohnehin für die Marktführer keine Alternative zur Teilnahme an der Auktion, wollten sie nicht Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer Märkte versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein (so auch Habersack, ZIP aaO S. 1331), und sich damit dem Vorwurf der Aktionäre auszusetzen , zukunftsweisende Weichenstellungen verpasst zu haben.
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c) Unbegründet ist die Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe die Behauptung des Klägers, der "Schadensverlauf" sei zum Zeitpunkt der Versteigerung voraussehbar gewesen, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Denn das Oberlandesgericht ist in revisionsrechtlich einwandfreier Weise davon ausgegangen, dass eine etwaige Pflichtwidrigkeit der Beteiligung an der Auktion wegen der Maßgeblichkeit der ex-ante-Beurteilung im Rahmen des § 317 Abs. 2 AktG nicht aus kritischen Äußerungen aus der Zeit nach der Versteigerung abgeleitet werden kann.
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d) Den auf einen Presseartikel vom 9. August 2000 gestützten weiteren Vortrag des Klägers, das Deutsche Institut für Wirtschaftsforschung habe schon lange vor dem Ende des Versteigerungsverfahrens "gefürchtet", dass sich die Bieter übernehmen würden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als zu vage und zudem als nicht ausreichend erachtet, um eine Pflichtwidrigkeit zu begründen. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe damit Substantiierungserfordernisse aufgestellt, die der Kläger als Aktionär ohne Zugang zu den Wirtschaftlichkeitsrechnungen der Telekom nicht erfüllen könne, entbehrt jeglicher näheren Konkretisierung.

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e) Ob die Regulierungsbehörde - d.h. eine spezielle Organisationseinheit der Beklagten selbst - etwa, wie der Kläger behauptet, von vornherein damit gerechnet hat, dass im Falle der Anordnung eines Versteigerungsverfahrens die zu erwartenden hohen Lizenzkosten von den Unternehmen nicht an ihre Kunden weitergegeben werden könnten, ist rechtlich unerheblich; denn eine solche - im Gegensatz zur damaligen generellen Überzeugung der betroffenen Unternehmenskreise stehende - subjektive Einschätzung einer einzelnen Behörde der Beklagten steht der Annahme der Einhaltung der Sorgfalt im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens bei einer unabhängigen Gesellschaft (§ 317 Abs. 2 AktG) nicht entgegen.
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f) Ohnehin kann - was der Kläger im Ansatz verkennt - die Frage eines angeblichen Fehlverhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der öffentlich -rechtlichen Anordnung und Ausgestaltung der UMTS-Versteigerung allenfalls zum Gegenstand staatshaftungsrechtlicher Ansprüche gemacht werden, die nicht den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.
24
Deshalb vermag auch der vom Kläger behauptete Missbrauch der "Monopol - und Verwaltungshoheit" der Beklagten ebenso wenig die Einhaltung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens i.S. der §§ 317 Abs. 2, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG in Frage zu stellen wie ein von der Revision behaupteter Interessenkonflikt aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte an dem Versteigerungsverfahren sowohl als maßgeblicher Aktionär der Telekom auf Bieterseite als auch als Veräußerer der Lizenzen beteiligt war. Dies gilt auch für die weitere Behauptung des Klägers, die "kostenträchtige Versteigerung" habe dem gesetzlichen Auftrag einer Privatisierung des Sondervermögens Deutsche Bun- despost und der angeworbenen mindestens 3 Mio. Minderheitsaktionäre widersprochen.
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4. a) Etwaige verfassungs- bzw. europarechtliche Bedenken der Revision gegenüber dem Versteigerungsverfahren vermögen als solche eine Pflichtwidrigkeit der Geschäftsleitung im Hinblick auf den Erwerb der Lizenzen schon deshalb nicht zu begründen, weil auch der Kläger keinen realistischen Weg aufzuzeigen vermag, wie die Telekom die aus unternehmerischer Sicht benötigten Lizenzen seinerzeit auf anderem Wege hätte erwerben können; zudem hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass etwa die Entscheidungen der Regulierungsbehörde nicht bestandskräftig - und damit auch für die Zivilgerichte bindend (BGHZ 112, 363, 365) - geworden wären.
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b) Das Berufungsgericht ist auch in revisionsrechtlich einwandfreier Weise nicht der Auffassung des Klägers gefolgt, dass etwa der Verwaltungsakt, mit dem der Telekom und anderen Bietern der Zuschlag für die UMTS-Lizenzen erteilt wurde, gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG wegen Sittenwidrigkeit der Gegenleistung nichtig sei. Die von der Revision aufgeworfene Frage nach einem sittenwidrigen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung stellt sich hier im Rahmen des Versteigerungsverfahrens nicht. Denn dieses Verfahren war durchaus geeignet, den Marktwert eines extrem knappen Gutes - wie es die UMTS-Lizenzen darstellten - zu ermitteln. Dies hat der Gesetzgeber darin zum Ausdruck gebracht, dass nach § 11 Abs. 2 TKG a.F. das Versteigerungsverfahren - und nicht das Ausschreibungsverfahren - die Regel bei der Lizenzvergabe nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen sein sollte. Das Ziel des Versteigerungsverfahrens liegt nämlich darin, den wirtschaftlichen Knappheitspreis von Frequenzen zu ermitteln; die ökonomische Logik des Verfahrens besteht "in der Erwartung, dass das effizienteste Unternehmen auch die größte Zahlungsbe- reitschaft für die betreffende Lizenz aufweist" (vgl. Gebhard in Büchner u.a., Beckscher TKG-Kommentar 2. Aufl. § 11 a.F. TKG Rdn. 16).
27
5. Schließlich beruft sich die Revision ohne Erfolg darauf, dass hier ein Fall der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbotenen Kapitalrückzahlung an den Mehrheitsaktionär vorliege, weil die aus der Anordnung des Versteigerungsverfahrens zu Lasten der Telekom erwachsenen "exorbitanten Kosten" zugleich dem Mehrheitsaktionär, d.h. der Beklagten, als "Vorteil" zugeflossen seien.
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Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die §§ 57, 60, 62 AktG bei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses nicht schon durch § 311 AktG verdrängt werden (vgl. dazu Hüffer, AktG 7. Aufl. § 311 Rdn. 49 sowie § 317 Rdn. 17; Habersack in Emmerich/Habersack aaO § 311 Rdn. 82 sowie § 317 Rdn. 33 f.), kann der Ansicht der Revision schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Denn das wesentliche Kriterium für das Vorliegen verbotener verdeckter Leistungen ist, dass sich die betreffende Gesellschaft auf Konditionen einlässt , die sie einem Dritten nicht gewährt hätte (vgl. dazu Hüffer aaO § 57 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Wie das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei angenommen hat, ist ein derartiger Fall bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Versteigerung nicht gegeben, da es der Natur einer Versteigerung widerspräche , wenn man davon ausginge, dass die Erhöhungen der Gebote jeweils ohne Äquivalent geblieben wären. Dass die Versteigerung mit einem niedrigeren Zuschlag geendet hätte, wenn alle Beteiligten früher aufgehört hätten zu bieten, bedeutet nicht, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt während der Versteigerung den danach abgegebenen Gebotserhöhungen keine Gegenleistung mehr gegenübersteht. Der erfolgreiche Bieter erwirbt vielmehr den Gegenstand gegen Zahlung der zuletzt gebotenen Summe, die in diesem Verfahren die ange- messene, auf dem Weg der Versteigerung ermittelte Gegenleistung darstellt. Ob sie sich später als nicht werthaltig erweist, spielt demgegenüber keine Rolle.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 27.04.2005 - 16 O 13/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 27.04.2006 - 18 U 90/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2008 - II ZR 124/06

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(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Bei den nach § 10 Absatz 1 festgelegten Märkten prüft die Bundesnetzagentur im Rahmen der Marktanalyse, ob diese nach Absatz 2 (Drei-Kriterien-Test) für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommen. Soweit dies der Fall ist, prüft sie, ob die Auferlegung von Verpflichtungen aufgrund der Feststellung, dass ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht nach Absatz 4 verfügt oder verfügen, gerechtfertigt sein kann.

(2) Für eine Regulierung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 kommen solche nach § 10 Absatz 1 festgelegten Märkte in Betracht,

1.
die durch beträchtliche und anhaltende strukturelle, rechtliche oder regulatorische Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind,
2.
deren Strukturen angesichts des Infrastrukturwettbewerbs und des sonstigen Wettbewerbs innerhalb des relevanten Zeitraums nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
3.
auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem festgestellten Marktversagen angemessen entgegenzuwirken.

(3) Bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes nach Absatz 2 berücksichtigt die Bundesnetzagentur die Entwicklungen, die ohne eine Regulierung des betrachteten Marktes nach den Vorschriften dieses Abschnitts zu erwarten wären; sie berücksichtigt insbesondere

1.
Marktentwicklungen, die die Wahrscheinlichkeit, dass der relevante Markt zu einem wirksamen Wettbewerb tendiert, beeinflussen,
2.
alle relevanten Wettbewerbszwänge auf Vorleistungs- und Endkundenebene, unabhängig davon, ob davon ausgegangen wird, dass die Quelle solcher Wettbewerbszwänge von Telekommunikationsnetzen und -diensten oder anderen Arten von Diensten oder Anwendungen ausgeht, die aus Endnutzersicht vergleichbar sind, und unabhängig davon, ob solche Wettbewerbszwänge Teil des relevanten Marktes sind,
3.
andere Arten der Regulierung oder von Maßnahmen, die auferlegt sind und sich auf den relevanten Markt oder zugehörige Endkundenmärkte im betreffenden Zeitraum auswirken, sowie
4.
eine auf eine Marktanalyse gestützte Regulierung anderer relevanter Märkte.

(4) Sofern ein Markt nach dem Drei-Kriterien-Test für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommt, prüft die Bundesnetzagentur, ob und welche Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt, eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und Endnutzern zu verhalten.

(5) Verfügt ein Unternehmen auf einem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auf einem benachbarten, für eine Regulierung in Betracht kommenden Markt ebenfalls als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, Marktmacht von dem relevanten Markt auf den benachbarten Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

(6) Im Falle länderübergreifender Märkte im Geltungsbereich der Richtlinie (EU) 2018/1972 untersucht die Bundesnetzagentur gemeinsam mit den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche diese Märkte umfassen, ob beträchtliche Marktmacht im Sinne von Absatz 4 vorliegt.

(7) Die Bundesnetzagentur trägt im Rahmen der Marktanalyse den in § 10 Absatz 2 Satz 1 genannten Veröffentlichungen der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung weitestgehend Rechnung.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

(2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig,

1.
der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt;
2.
der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt;
3.
den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein;
4.
den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann;
5.
der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht;
6.
der gegen die guten Sitten verstößt.

(3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil

1.
Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt;
2.
eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat;
3.
ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war;
4.
die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.

(4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte.

(5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat.

(1) Bei den nach § 10 Absatz 1 festgelegten Märkten prüft die Bundesnetzagentur im Rahmen der Marktanalyse, ob diese nach Absatz 2 (Drei-Kriterien-Test) für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommen. Soweit dies der Fall ist, prüft sie, ob die Auferlegung von Verpflichtungen aufgrund der Feststellung, dass ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht nach Absatz 4 verfügt oder verfügen, gerechtfertigt sein kann.

(2) Für eine Regulierung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 kommen solche nach § 10 Absatz 1 festgelegten Märkte in Betracht,

1.
die durch beträchtliche und anhaltende strukturelle, rechtliche oder regulatorische Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind,
2.
deren Strukturen angesichts des Infrastrukturwettbewerbs und des sonstigen Wettbewerbs innerhalb des relevanten Zeitraums nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und
3.
auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem festgestellten Marktversagen angemessen entgegenzuwirken.

(3) Bei der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes nach Absatz 2 berücksichtigt die Bundesnetzagentur die Entwicklungen, die ohne eine Regulierung des betrachteten Marktes nach den Vorschriften dieses Abschnitts zu erwarten wären; sie berücksichtigt insbesondere

1.
Marktentwicklungen, die die Wahrscheinlichkeit, dass der relevante Markt zu einem wirksamen Wettbewerb tendiert, beeinflussen,
2.
alle relevanten Wettbewerbszwänge auf Vorleistungs- und Endkundenebene, unabhängig davon, ob davon ausgegangen wird, dass die Quelle solcher Wettbewerbszwänge von Telekommunikationsnetzen und -diensten oder anderen Arten von Diensten oder Anwendungen ausgeht, die aus Endnutzersicht vergleichbar sind, und unabhängig davon, ob solche Wettbewerbszwänge Teil des relevanten Marktes sind,
3.
andere Arten der Regulierung oder von Maßnahmen, die auferlegt sind und sich auf den relevanten Markt oder zugehörige Endkundenmärkte im betreffenden Zeitraum auswirken, sowie
4.
eine auf eine Marktanalyse gestützte Regulierung anderer relevanter Märkte.

(4) Sofern ein Markt nach dem Drei-Kriterien-Test für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommt, prüft die Bundesnetzagentur, ob und welche Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt, eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und Endnutzern zu verhalten.

(5) Verfügt ein Unternehmen auf einem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht, so kann es auf einem benachbarten, für eine Regulierung in Betracht kommenden Markt ebenfalls als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, Marktmacht von dem relevanten Markt auf den benachbarten Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken.

(6) Im Falle länderübergreifender Märkte im Geltungsbereich der Richtlinie (EU) 2018/1972 untersucht die Bundesnetzagentur gemeinsam mit den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche diese Märkte umfassen, ob beträchtliche Marktmacht im Sinne von Absatz 4 vorliegt.

(7) Die Bundesnetzagentur trägt im Rahmen der Marktanalyse den in § 10 Absatz 2 Satz 1 genannten Veröffentlichungen der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung weitestgehend Rechnung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Anteile der Aktionäre am Gewinn bestimmen sich nach ihren Anteilen am Grundkapital.

(2) Sind die Einlagen auf das Grundkapital nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so erhalten die Aktionäre aus dem verteilbaren Gewinn vorweg einen Betrag von vier vom Hundert der geleisteten Einlagen. Reicht der Gewinn dazu nicht aus, so bestimmt sich der Betrag nach einem entsprechend niedrigeren Satz. Einlagen, die im Laufe des Geschäftsjahrs geleistet wurden, werden nach dem Verhältnis der Zeit berücksichtigt, die seit der Leistung verstrichen ist.

(3) Die Satzung kann eine andere Art der Gewinnverteilung bestimmen.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.