Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2011 - II ZR 141/09

bei uns veröffentlicht am31.05.2011
vorgehend
Landgericht Bonn, 1 O 552/05, 01.06.2007
Oberlandesgericht Köln, 18 U 108/07, 28.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 141/09 Verkündet am:
31. Mai 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Dritter Börsengang

a) Mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der
Platzierung von Altaktien an der Börse werden entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG
Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn dieser die Gesellschaft nicht von
der Prospekthaftung freistellt.

b) Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 AktG erhaltenen Leistung durch
Übernahme der Prospektverantwortung begründet einen Anspruch der Aktiengesellschaft
gegen den Altaktionär auf Freistellung.

c) Ein herrschendes Unternehmen ist nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG zum Schadensersatz
verpflichtet, wenn es die Platzierung der Altaktien einer Tochtergesellschaft ohne
Nachteilsausgleich veranlasst.
BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 141/09 - OLG Köln
LG Bonn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann
und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter
Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verlangt von den Beklagten, der Bundesrepublik Deutschland und der Kreditanstalt für Wiederaufbau, nach der Platzierung von Aktien in den USA Ersatz der aufgrund eines Vergleichs nach einer Sammelklage bezahlten Beträge und der Rechtsverteidigungskosten.
2
Die Aktien der Klägerin wurden zunächst von der Beklagten zu 1 allein gehalten. In zwei Börsengängen in den Jahren 1996 und 1999 platzierte die Klägerin neue Aktien aus Kapitalerhöhungen auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt, darunter auch in den USA. Mit dem zweiten Börsengang der Klägerin wurden auch die alten Aktien im Bestand der Beklagten zum Börsenhandel zugelassen. Vor dem zweiten Börsengang vereinbarte die Klägerin mit den Beklagten, bei künftigen Börsengängen die die Gesellschaft betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderlichen Verkaufsprospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei zu leisten und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit zu übernehmen.
3
Zu diesem Zeitpunkt hielt die Beklagte zu 1 unmittelbar noch 43,18 % der Aktien der Klägerin. Weitere 21,6 % hielt die Beklagte zu 2, an der die Beklagte zu 1 mehrheitlich beteiligt war. Am 17. Juni 2000 schlossen die Klägerin, die Beklagten und Konsortialbanken einen Vertrag für einen dritten Börsengang, mit dem weltweit 200 Millionen von der Beklagten zu 2 gehaltene Aktien der Klägerin Privatanlegern öffentlich zum Kauf angeboten werden sollten. Der Vertrag sah vor, dass jeder Beteiligte jeweils gegenüber den Konsortialbanken für die von ihm kommenden Abschnitte des Prospektes haftet. Die Regelung sollte zusätzlich zu sonstigen Haftungsansprüchen der Klägerin, der Beklagten oder der Konsortialbanken aus anderen Rechtsgründen bestehen und diese nicht berühren. Eine von der Klägerin angestrebte Vereinbarung, in der die Beklagten sie von Prospekthaftungsansprüchen der Anleger freistellen sollten, kam nicht zustande.
4
Die Klägerin gab am 17. Juni 2000 die für eine Platzierung der Aktien bei Privatanlegern nach US-amerikanischen Vorschriften notwendige Registrie- rungserklärung („registration statement“) mit dem Verkaufsprospekt ab und übernahm die Verantwortung für den Inhalt der Registrierungserklärung und des Verkaufsprospekts für die USA. Am 19. Juni 2000 veräußerte die Beklagte zu 2 auf dem nationalen und internationalen Kapitalmarkt 200 Millionen Aktien der Klägerin. Der Verkaufserlös von rund 13 Mrd. € wurde zwischen den Beklagten aufgeteilt. Die Gesamtkosten der Aktienplatzierung von rund 836 Mio. € trugen überwiegend die Beklagten.
5
Mit einer Sammelklage in den USA wurden Prospekthaftungsansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht. Sie waren darauf gestützt, dass im Verkaufsprospekt für die USA hinreichende Angaben zum Stand der Verhandlungen über die Übernahme des Mobilfunkunternehmens V. fehlten und der Wert des Immobilienvermögens der Klägerin überhöht ausgewiesen sei. Am 28. Januar 2005 schloss die Klägerin einen Vergleich , in dem sie sich zu einer Zahlung von 120 Mio. US-Dollar verpflichtete. Die D&O-Versicherer erstatteten der Klägerin 50 Mio. US-Dollar und 5.270.346,26 € der Rechtsverteidigungskosten.
6
Mit der Klage verlangt die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern den Vergleichsbetrag in Höhe von 95.352.140,03 € und ihre - von den Beklagten bestrittenen - Rechtsverteidigungskosten in Höhe von 17.233.412,76 €, insgesamt 112.585.552,79 €, als Aufwendungsersatz aus Auf- trag, hilfsweise aus Geschäftsführung ohne Auftrag, hilfsweise nach §§ 57, 62 AktG sowie § 317 Abs. 1 Satz 1, § 311 Abs. 1 AktG. In Höhe der Zahlungen der D&O-Versicherer (41.091.387,25 € und 5.270.346,26 € Rechtsverteidigungskosten ) macht sie den Anspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft für die Versicherer geltend.
7
Das Landgericht (LG Bonn, ZIP 2007, 1267) hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und in den Gründen ausgeführt, der Anspruch sei der Höhe nach beschränkt auf den Wert der Übernahme der Prospekthaftung als solcher, und damit auf den Betrag, den die Klägerin hätte aufwenden müssen , wenn ein Dritter die Prospektverantwortung übernommen hätte. Gegen das Grundurteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagten Berufung eingelegt. Die Klägerin hat mit ihrer Berufung beantragt, das Grundurteil dahin abzuändern , dass ihr Anspruch auf Ersatz der aufgrund des Vergleichs geleisteten Zahlungen sowie der im Hinblick auf diese Rechtsstreitigkeiten angefallenen Rechtsverteidigungskosten dem Grunde nach gerechtfertigt sei, und in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass ihr Anspruch nicht auf Zahlung eines Betrags beschränkt sei, der dem Verkehrswert der Haftungsübernahme durch einen Dritten entspreche. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren im Berufungsverfahren gestellten Antrag weiter verfolgt.


Entscheidungsgründe:


8
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, ZIP 2009, 1276) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
10
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz ihrer im Zusammenhang mit der Sammelklage in den USA entstandenen Aufwendungen. Ein vertraglicher Freistellungsanspruch sei nicht vereinbart. Ein Anspruch aus Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag scheide aus, weil weder die Vergleichs- noch die Rechtsverteidigungskosten zu den nach § 670 BGB zu erstattenden Aufwendungen gehörten. Es handele sich nicht um freiwillig eingegangene Verpflichtungen , sondern um die Folge der Inanspruchnahme aus der gesetzlichen Prospekthaftung. Nicht die Prospekterstellung und Unterzeichnung der Registrierungserklärung , sondern der Inhalt des Prospekts hätten die Inanspruchnahme begründet. Der Inhalt habe in der Verantwortung der Klägerin gelegen. Auch seien die Kosten nicht nach den Grundsätzen über sog. Zufallsschäden oder risikotypische Begleitschäden zu ersetzen. Denn den vertraglichen Vereinbarungen sei die Wertung zu entnehmen, dass jeder Beteiligte das Risiko der Inanspruchnahme für die ihn betreffenden und von ihm zu verantwortenden Prospektangaben tragen solle. Diese Risikoverteilung sei auch angemessen, da die Beklagten auf den für die Haftung maßgeblichen Inhalt des Prospekts keinen Einfluss genommen hätten, er vielmehr allein in der Verantwortung der Klägerin gelegen habe.
11
Ein Schadensersatzanspruch im faktischen Konzern nach §§ 311, 317 AktG scheitere an § 317 Abs. 2 AktG, so dass ein etwaiger Nachteil nicht Folge der Abhängigkeit wäre. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft hätte sich ebenso verhalten. Dem Haftungsrisiko hätten die erheblichen eigenen Interessen der Klägerin an der Platzierung der Aktien auf dem amerikanischen Kapitalmarkt gegenüber gestanden. Zudem sei die Beklagte zu 2 nicht herrschendes Unternehmen und eine Mehrmütterschaft abzulehnen. Einem Anspruch wegen Einlagenrückgewähr nach §§ 57, 62 AktG stehe, sofern man überhaupt eine Leistung an die Beklagten annehme, das eigene Interesse der Klägerin an der Umplatzierung der Aktien entgegen.
12
II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
13
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung der an die Sammelkläger geleisteten Vergleichssumme und die Rechtsverteidigungskosten nach §§ 57, 62 AktG verneint. Die Klägerin hätte das Prospekthaftungsrisiko für das öffentliche Angebot der Altaktien nicht ohne die Vereinbarung einer Freistellung durch die Beklagte zu 2 übernehmen dürfen. Mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzierung von Altaktien an der Börse werden entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG Einlagen an den Altaktionär zurückgewährt, wenn dieser die Gesellschaft nicht von der Prospekthaftung freistellt.
14
Die Klägerin hat mit dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien durch das „registration statement“ und die damit verbundene Prospektverantwortung eine Zuwendung an die Beklagten entgegen § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erbracht. Nach den - vom Berufungsgericht festgestellten - US-amerikanischen Vorschriften war es für das Angebot an Privatanleger zum Erwerb der Altaktien der Beklagten zu 2 auf dem USamerikanischen Kapitalmarkt erforderlich, dass die Gesellschaft eine Registrie- rungserklärung („registration statement“) mit beigefügtem Verkaufsprospekt ab- gibt, an die nach US-amerikanischem Recht die Prospekthaftung der Aktiengesellschaft im Verhältnis zu den Anlegern anknüpft.
15
a) Die Übernahme der Prospektverantwortung mit der daran gegebenenfalls anknüpfenden Haftung für Prospektmängel ist eine Leistung an den Aktio- när. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zugelassen ist (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, ZIP 1992, 1081; Urteil vom 13. November 2007 - XI ZR 294/07, ZIP 2008, 118, 119). Bei der öffentlichen Platzierung des Aktienbestandes eines Aktionärs liegt eine Leistung der Aktiengesellschaft an den Aktionär darin, dass die Aktiengesellschaft sich verpflichtet , den Verkaufsprospekt zu erstellen und für diesen im Außenverhältnis gegenüber den Anlegern die Haftung zu tragen (Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1973; Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880 f.; Technau, AG 1998, 445, 457; Hirte in Lutter/Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 35 Rn. 35, 37; Haag in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl., § 23 Rn. 60 a.E.; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 91; aA Wackerbarth, WM 2011, 193, 200; Schlitt, CFL 2010, 304, 309).
16
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Leistung an den Aktionär durch die Platzierung von Altaktien und der damit verbundenen Haftungsübernahme nicht deshalb aus, weil in den USA allein die Kläge- rin als diejenige, die das „registration statement“ abgegebenhatte, gegenüber den Anlegern der Prospekthaftung unterlag (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1879; Wackerbarth, WM 2011, 193, 199; aA Schlitt, CFL 2010, 304, 309). Die gesetzlich angeordnete oder freiwillig übernommene Haftung für ein Risiko, das wirtschaftlich einen anderen trifft, stellt nach wirtschaftlicher Betrachtung eine Leistung an diesen dar. Der Leistungscharakter ist nicht deshalb zu bezweifeln, weil es an einer unmittelbaren Zuwendung aus dem Gesellschaftsvermögen an den Gesellschafter fehlt, wenn den Anlegern gegenüber gehaftet wird. § 57 AktG setzt keine Unmittelbarkeit der Leistung voraus. Insoweit liegt es nicht anders als bei der Besicherung von oder der Haftung für Forderungen gegen einen Gesellschafter , für die allgemein davon ausgegangen wird, dass - obwohl die Sicherheit gegenüber dem Gläubiger gewährt und gegebenenfalls an ihn gezahlt wird - an den Gesellschafter geleistet wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 12, zum Auszahlungsverbot gemäß § 30 GmbHG; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 104 m.w.N.).
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bb) Wirtschaftlich trifft das Prospekthaftungsrisiko bei der Umplatzierung den Altaktionär. Die Gesellschaft übernimmt gegenüber den Anlegern eine Vertrauenshaftung , die dem Altaktionär als dem Begünstigten des öffentlichen Angebots der Aktien nach dem Veranlasserprinzip auch wirtschaftlich zuzuordnen ist (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1973). Bei der Platzierung von Altaktien bringt die Gesellschaft nicht wie bei der Platzierung junger Aktien nach einer Kapitalerhöhung eigene Aktien auf den Markt, sondern platziert Aktien, die der Aktionär veräußert, dem auch der Verkaufserlös zufließt. Insoweit veranlasst sie als Emittent weder das öffentliche Angebot noch die Prospektherausgabe auf der Suche nach Kapitalgebern; vielmehr soll der Kapitalgeber nur gewechselt werden. Anleger und damit Kapitalgeber der Gesellschaft sucht insoweit nicht die Gesellschaft, sondern der Altaktionär. Grundlage der Prospekthaftung des Emittenten ist aber die mit der Suche nach Kapitalgebern verbundene Vertrauenshaftung.
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Wirtschaftlich profitiert vor allem der Altaktionär von dem öffentlichen Angebot durch den Verkauf seiner Aktien, weil er die unmittelbaren Vorteile aus dem Geschäft, insbesondere den Erlös, erzielt. Der Gewinnchance entspricht wirtschaftlich das Risiko der Haftung für unzutreffende Informationen im Zusammenhang mit dem Kauf. Die Prospekthaftung mag zwar nicht die Gewährleistungshaftung des Verkäufers der Aktie ersetzen (Wackerbarth, WM 2011, 193, 200); sie gibt dem Erwerber aber anstelle des individuellen Schutzes vor Fehlinformationen, der bei einem öffentlichen Angebot auf dem Kapitalmarkt angesichts der anonymisierten Geschäftsabwicklung nicht möglich ist, den notwendigen gesetzlichen Ausgleich. Der Prospekt stellt in der Regel für den Anlageinteressenten die wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet die Grundlage für seine Anlageentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03, BGHZ 160, 134, 138). Er tritt auf dem Kapitalmarkt auch tatsächlich an die Stelle einer individuellen Aufklärung durch den Altaktionär. Die Prospektinformation kommt dem Altaktionär als Veräußerer im Veräußerungserlös zugute. Das Haftungsrisiko für Fehlinformationen ist dann auch dem Veräußerer als demjenigen zuzuordnen, der den - bei fehlender oder unzutreffender Information ungerechtfertigten - Erlös erzielt. Der Haftung für fehlerhafte oder unzureichende Prospektangaben liegt zugrunde, dass der Anleger geltend machen kann, die Aktie bei richtiger Information nicht oder nicht zu dem Preis erworben zu haben.
19
In der Übernahme der Prospekthaftung eine Leistung im Sinn von § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG zu sehen, entspricht auch dem Zweck der Vorschrift, im Interesse der Gläubiger das Grundkapital zu erhalten und die nicht partizipierenden Aktionäre vor verdeckten Gewinnausschüttungen zu bewahren. Dem widerspräche es, dem Altaktionär den Veräußerungsgewinn auf Kosten der Haftung der Gesellschaft, damit der Gläubiger und übrigen Aktionäre, zu belassen.
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cc) Der Annahme einer Leistung an den Altaktionär steht es auch nicht entgegen, wenn die Gesellschaft für die in ihren Verantwortungsbereich fallenden Prospektabschnitte selbst verantwortlich ist oder die zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880 f.; aA Wackerbarth, WM 2011, 193, 200; Schlitt, CFL 2010, 304, 309).
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Dem Aktionär fließt ein wirtschaftlicher Vorteil durch die Haftungsübernahme zu, auch wenn es die Gesellschaft im Gegensatz zur Leistung einer Sicherheit für eine Schuld des Gesellschafters selbst in der Hand hat, durch sorgfältige Prospektgestaltung das Haftungsrisiko zu vermeiden (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880; aA Schlitt, CFL 2010, 304, 309). Der Vermögensvorteil liegt - ebenso wie im Fall der Sicherheitenbestellung - in der Haftungsübernahme selbst, insbesondere wenn sie - wie hier - im Gegensatz zur Sicherheitenbestellung ohne Freistellungsanspruch geschieht. Zudem können sich auch für die prospekterstellende Gesellschaft nicht beherrschbare Risiken verwirklichen, etwa wenn die Haftung auf Umständen beruht, die nicht aus der Informationssphäre der Gesellschaft stammen, oder wenn es trotz sorgfältiger Prospekterstellung zur Inanspruchnahme der Gesellschaft kommt.
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Dass die Gesellschaft, wenn sie Prospektherausgeberin ist, eine zur Haftung führende Fehlinformation verursacht hat, schließt eine Leistung der Gesellschaft durch die Haftungsübernahme nicht aus (aA Wackerbarth, WM 2011, 193, 200). Eine (Mit-)Verursachung oder ein (Mit-)Verschulden der Gesellschaft ist im Rahmen von § 57 Abs. 1, § 62 AktG im Hinblick auf den gläubigerschützenden Zweck der Kapitalerhaltung unbeachtlich (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882 f.; MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 62 Rn. 7; Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 11, 51; Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 62 Rn. 4; Drygalla in KK-AktG, 3. Aufl., § 62 Rn. 16, 73). Eine Leistung nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG kann auch vorliegen, wenn die Gesellschaft sie „verursacht“ hat. Die „Verkaufshilfe“ der Gesellschaft wird auch nicht aufgrund der Verursachung einer Fehlinformation zu einer alleinigen Angelegenheit der Gesellschaft. Die nachträglich eintretende Verwirklichung des Risikos besagt nichts darüber, wer es ex ante tragen muss (Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882). § 57 AktG soll das Vermögen der Gesellschaft erhalten und die Gläubiger sowie die übrigen Aktionäre davor schützen, dass der Altaktionär auf ihre Kosten der Gesellschaft Mittel entziehen und auf ihre Kosten Gewinn erzielen kann. Wenn aus diesem Grund das Haftungsrisiko nicht die Gesellschaft, sondern der Aktionär zu tragen hat, ändert sich daran auch nichts, wenn sich das Haftungsrisiko verwirklicht und die Gesellschaft dies zu verantworten hat.
23
dd) Die Klägerin war nicht gesetzlich verpflichtet, sich an dem öffentlichen Angebot an Privatanleger der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien zu beteiligen und die gesetzlich damit verbundene Prospekthaftung zu übernehmen. Zwar setzte der Verkauf an Privatanleger nach US-amerikanischem Recht das „registration statement“ der Klägerin voraus. Die Beklagte zu 2 hatte aber keinen Anspruch darauf, dass die Klägerin sich überhaupt an einem öffentlichen Angebot ihrer Aktien an Privatanleger in den USA beteiligte.
24
b) Die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos wurde nicht durch eine Gegenleistung der Beklagten zu 2 aufgewogen. Eine verbotene Zuwendung nach § 57 AktG liegt nicht vor, wenn die Leistung der Gesellschaft an den Aktionär durch eine gleichwertige Gegenleistung des Aktionärs ausgeglichen wird (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS; vgl. ferner BGH, Urteil vom 1. Dezember 1986 - II ZR 306/85, ZIP 1987, 575, 576; Urteil vom 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP 1996, 68, zum Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG), wie das § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG i.d.F. des MoMiG nunmehr ausdrücklich für die Deckung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch ausspricht.
25
Die Übernahme der Haftung als Vermögenszuwendung an den Aktionär kann grundsätzlich nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen werden (vgl. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882; Podewils, NZG 2009, 1101, 1102; ähnlich auch MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 57 Rn. 91; Hirte in Lutter/ Scheffler/Schneider, Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998, § 35 Rn. 35.37; Technau, AG 1998, 445, 457). Ein Eigeninteresse der Gesellschaft an der Platzierung der Altaktien - wie es hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit der Unterstützung einer Entflechtung von der France Télécom, mit der Präsenz auf dem US-Kapitalmarkt und einer breiten Streuung der Aktien im Hinblick auf die anstehende Übernahme von V. und mit der Fortsetzung der Privatisierung der Klägerin vorlag - oder nicht bezifferbare Vorteile bil- den nach der maßgeblichen „bilanziellen“ Betrachtungsweise (§ 57 Abs. 1 Satz 3 AktG; vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 12 - MPS) keine ausreichende Kompensation für die Übernahme des Haftungsrisikos (aA - mit unterschiedlichen Grenzen - Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1974 ff.; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 26; Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 57 Rn. 56; Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 2. Aufl., § 7 Rn. 21 und § 8 Rn. 156; Cahn/von Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 40; Heidel/Drinhausen, AktG, 3. Aufl., § 57 Rn. 12 Fn. 20; Heider, Festschrift Sigle, 2000, S. 251, 264 ff.; Haag in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt , 2. Aufl., § 23 Rn. 62; Groß, Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 22a; Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl., § 30 BörsG Rn. 59; Hoffmann-Becking, Festschrift Lieberknecht, 1997, S. 25,

37).


26
Konkrete, bilanziell messbare Vorteile, die die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ausgleichen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind nicht erkennbar. Die Verringerung der Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten zu 1 als ihrer Großaktionärin ist schon normativ kein zu berücksichtigender Vorteil, weil der Großaktionär keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen darf (§ 311 AktG; vgl. Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1975 f.), und er ist erst recht nicht messbar. Ob die Börsenplatzierung die Verwendung eigener Aktien als Akquisitionswährung ermöglichte, hat das Berufungsgericht offen gelassen. Darin wie in der Einbindung in den Börsengang der Tochterunternehmen und einer befürchteten Enttäuschung der Kapitalmärkte ohne Platzierung in den USA lägen unspezifische, jedenfalls keine messbaren finanziellen Vorteile für die Klägerin. Die Haftungsübernahme ist auch nicht dadurch ausgeglichen worden, dass die Beklagte zu 2 beim ersten und zweiten Börsengang auf ihre Bezugsrechte aus der Kapitalerhöhung verzichtet hat. Denn damit kam sie dem in Art. 87f, 143b GG festgeschriebenen Privatisierungsauftrag nach. Auch dass Privatanlegern in den zwei vorhergehenden Börsengängen der Erwerb von Bonusaktien ermöglicht wurde, ist kein Ausgleich gegenüber der Gesellschaft. Wenn die Vereinbarung der Parteien vor dem zweiten Börsengang, dass die Klägerin bei künftigen Börsengängen die die Gesellschaft betreffenden Informationsbeiträge für den gegebenenfalls erforderlichen Verkaufsprospekt und sonstige Unterlagen unentgeltlich und kostenerstattungsfrei leiste und hinsichtlich dieser Beiträge die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit, Vollständigkeit und Klarheit übernehme, dahin zu verstehen wäre, dass die Klägerin die Haftung auch im Innenverhältnis der Parteien ohne Ausgleich übernehmen sollte, läge schon in dieser Verpflichtung eine nach § 57 AktG untersagte Zuwendung an die Beklagten und nicht, wie die Beklagten meinen, eine „Gegenleistung“ für die Prospekthaftung, weil die Klägerin nur der eingegangenen Verpflichtung nachkam.
27
Die mit der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos verbundene ungewisse Verbindlichkeit gegenüber den Anlegern könnte zwar durch einen entsprechenden Freistellungsanspruch gegen den Aktionär aufgewogen werden. Die von der Klägerin gewünschte Freistellungserklärung haben die Beklagten aber verweigert.
28
c) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass sich der Altaktionär damit der Gefahr einer pflichtwidrig unrichtigen Prospekterstellung durch die Aktiengesellschaft ausliefern muss. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der Gesellschaft weist die Vermögensbindung nach § 57 AktG dem Aktionär zwar das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu. Soweit die Gesellschaft wegen einer fehlerhaften Prospekterstellung Ansprüche gegen Vorstand, Mitarbeiter oder Dritte hat, entfallen diese bei einer Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär nicht, weil nur eine Schadensverlagerung eintritt. Wenn sich der Altaktionär solche Ansprüche nach tatsächlich erfolgter Freistellung abtreten lässt, wird der Schutzzweck von § 57 AktG nicht berührt.
29
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG wegen der mit der Übernahme der Prospekthaftung verbundenen Unterstützung der Platzierung der von der Beklagten zu 2 gehaltenen Aktien verneint.
30
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als herrschendes Unternehmen angesehen. Die §§ 311, 317 AktG finden auch dann Anwendung , wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte zu 1 - herrschendes Unternehmen ist (BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 Rn. 10). Die Beklagte zu 1 ist herrschendes Unternehmen, weil ihr neben den selbst gehaltenen Anteilen in Höhe von 43,18 % aufgrund ihrer Mehrheitsbeteiligung an der Beklagten zu 2 deren Anteile in Höhe von 21,6 % nach § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen sind und die Beklagte zu 1 damit nach der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG als Mehrheitsgesellschafterin herrschendes Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG ist. Die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG wird durch eine feh- http://www.juris.de/jportal/portal/t/244q/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR010890965BJNE010809360&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - lende Mehrheit der Beklagten zu 1 im Verwaltungsrat der Beklagten zu 2 nicht widerlegt (vgl. BVerfGE 98, 145, 162).
31
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht, das offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zu der Mitwirkung an der Prospekterstellung und der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos im Sinne der §§ 311, 317 Abs. 1 Satz 1 AktG veranlasst hat, jedoch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, weil auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die Übernahme der Prospekthaftung zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG).
32
Ein (faktisch) herrschendes Unternehmen haftet bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG der abhängigen Gesellschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie es tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Leitungsorgan bei der Führung der Geschäfte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hat, ist ihm zwar grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist. Dieser Handlungsspielraum ist aber dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist (BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 Rn. 11).
33
Der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft hätte das Prospekthaftungsrisiko für das öffentliche Angebot der Altaktien nicht übernehmen dürfen, weil damit, wie oben dargelegt, entgegen § 57 AktG Einlagen an die Beklagte zu 2 als Altaktionärin zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG).
34
III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).
35
1. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist noch nicht entscheidungsreif.
36
a) Zur Haftung der Beklagten zu 1 gemäß § 317 Abs. 1 AktG bedarf es weiterer Feststellungen dazu, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zur Übernahme des Prospekthaftungsrisikos veranlasst hat (§ 311 Abs. 1 AktG) undinwieweit der Klägerin dadurch ein Schaden entstanden ist (§ 317 Abs. 1 AktG).
37
aa) Ein nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinn von § 311 AktG liegt allerdings vor. Darunter ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens - und Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit zu verstehen, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 8 - MPS; Urteil vom 1. März 1999 - II ZR 312/97, BGHZ 141, 79, 84). Schon in der Belastung mit dem Haftungsrisiko ohne Freistellung liegt eine Vermögensminderung. Jedenfalls wurde das Vermögen der Klägerin durch das mit der Abgabe des „registration statement“ verbundene Prospekthaftungsrisiko ohne vollwerti- gen Freistellungsanspruch gefährdet. Dass die Klägerin durch die Prospektgestaltung das Risiko beeinflussen konnte und eine Inanspruchnahme der Klägerin ex ante nicht naheliegend erschien, schließt die Gefährdung nicht aus.
38
Der Nachteil ist auch eine Abhängigkeitsfolge. Für die Frage, ob ein Nachteil eine Abhängigkeitsfolge ist, kommt es auf den Vergleich mit einem hypothetischen Drittgeschäft (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 9 - MPS) oder darauf an, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. § 317 Abs. 2 AktG; BGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 Rn. 11). Diese Voraussetzungen liegen, wie dargestellt, schon deshalb nicht vor, weil der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft die Prospektverantwortung nicht ohne Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär, der Beklagten zu 2, hätte übernehmen dürfen.
39
bb) Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offen gelassen, ob die Beklagte zu 1 die Klägerin zum öffentlichen Angebot der Aktien der Beklagten zu 2 auf dem US-amerikanischen Markt veranlasst hat. Der Senat kann die fehlenden Feststellungen nicht selbst treffen. Eine Veranlassung durch die Beklagte zu 2 als dem von der Beklagten zu 1 abhängigen Tochterunternehmen wäre der Beklagten zu 1 nicht ohne weiteres zuzurechnen (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 311 Rn. 18).
40
Das Berufungsgericht wird jedoch zu berücksichtigen haben, dass ein Beweis des ersten Anscheins (so OLG Jena, ZIP 2007, 1314, 1316; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., § 311 Rn. 33; Koppensteiner in KK-AktG, 3. Aufl., § 311 Rn. 10; Müller in Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 25; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 30) oder eine Vermutung (so Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 311 Rn. 21; MünchHdbGesR IV/Krieger, 3. Aufl., § 69 Rn. 76; differenzierend MünchKommAktG /Altmeppen, 3. Aufl., § 311 Rn. 90 ff.) für die Veranlassung besteht, jedenfalls wenn wie hier mit der Beklagten zu 2 ein verbundenes Unternehmen einen Vorteil erhalten hat und die Beklagte zu 1 an der Vereinbarung vom 17. Juni 2000 zum dritten Börsengang der Klägerin und den vorangegangenen Verhandlungen unmittelbar beteiligt war.
41
b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 nach den bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keinen Anspruch auf Rückgewähr nach § 62 AktG. Zwar war auch die Beklagte zu 1 Aktionärin der Klägerin. Aufgrund des „registration statement“ wurden aber nur die Aktien der Beklagten zu 2, nicht auch diejenigen der Beklagten zu 1 in den USA öffentlich angeboten, so dass die Übernahme der Prospekthaftung nur eine Zuwendung an die Beklagte zu 2 ist.
42
aa) In der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos für die Platzierung der Aktien der Beklagten zu 2 liegt nicht auch eine unzulässige Einlagenrückgewähr an die Beklagte zu 1, weil diese auch Aktionärin der Klägerin war und sich die Leistung an die Beklagte zu 2, an der sie mehrheitlich beteiligt war, wie eine Leistung an sich selbst zurechnen lassen müsste. Eine Zuwendung an einen Aktionär nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG liegt zwar auch vor, wenn nicht unmittelbar an den Aktionär, sondern an ein Unternehmen geleistet wird, an dem er maßgeblich beteiligt ist, auf das er bestimmenden Einfluss ausübt und dadurch Zugriff auf die Leistung hat (vgl. zum Eigenkapitalersatzrecht BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230, 1231) oder sie veranlasst hat (vgl. Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 57 Rn. 93 und 96).
43
Die Beklagte zu 1 ist an der Beklagten zu 2 mehrheitlich beteiligt, sie hatte aber im Jahr 2000 nach den gesetzlichen Vorschriften keine Möglichkeit, auf die Beklagte zu 2 durch Weisungen Einfluss zu nehmen, der ihr einen unmittelbaren Zugriff auf deren Vermögen erlaubte. Zwar konnte der Verwaltungsrat nach § 7 Abs. 5 Satz 2 und 3 des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KredAnstWiAG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juni 1969 (BGBl. I S. 573) dem Vorstand der Beklagten zu 2, dem nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KredAnstWiAG die Geschäftsführung und Vermögensverwaltung obliegt, Weisungen erteilen. Die Beklagte zu 1 konnte aber nicht ihrerseits dem Verwaltungsrat Weisungen geben. Gemäß § 7 Abs. 1 KredAnstWiAG (in der Fassung von Art. 17 Nr. 1 des Gesetzes vom 18. März 1975, BGBl. I S. 705 und des Art. 2 Nr. 2 Buchst. a des Gesetzes vom 8. Juli 1994, BGBl. I S. 1465) gehörten dem 30-köpfigen Verwaltungsrat neben dem Vorsitzenden und seinem Stellvertreter , die die Bundesregierung bestellte, sieben Bundesminister an, fünf vom Bundesrat bestellte Mitglieder und sechzehn Vertreter der Gemeinden oder Gemeindeverbände, der Gewerkschaften, der Kreditwirtschaft und sonstiger Wirtschaftszweige, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesregierung bestellt wurden. Die vom Bundesrat und von der Bundesregierung bestellten Mitglieder waren nicht weisungsgebunden; sie hatten eine feste Amtsdauer und konnten während ihrer Amtszeit nicht beliebig abberufen werden (vgl. § 7 Abs. 2 und 3 KredAnstWiAG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juni 1969).
44
Außerdem kann eine Leistung im Sinn von § 57 AktG an einen Aktionär auch dann vorliegen, wenn dieser eine Leistung an ein in seinem Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen veranlasst hat (vgl. Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 57 Rn. 96). Die Veranlassung der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Beklagte zu 1 hat das Berufungsgericht bisher jedoch nicht festgestellt, sondern ausdrücklich offen gelassen.
45
bb) Die Übernahme des wirtschaftlich der Beklagten zu 2 zuzuweisenden Prospekthaftungsrisikos wird auch nicht deshalb zu einer Leistung der Klägerin an die Beklagte zu 1, weil die Beklagte zu 2 den Erlös aus der Platzierung der Aktien mit der Beklagten zu 1 geteilt hat. Die Beklagte zu 1 kann wie ein Dritter, der nicht Aktionär ist, zur Rückgewähr nach §§ 57, 62 AktG verpflichtet sein, wenn sie die Zuwendung unmittelbar erhalten hat (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 62 Rn. 5) oder der Aktionär die Zuwendung an sie als Hintermann weitergegeben hat (MünchKommAktG/Bayer, 3. Aufl., § 62 Rn. 15). Mit dem Erlös hat die Beklagte zu 2 aber die Zuwendung der Klägerin, die in der Haftungsübernahme besteht, nicht an die Beklagte zu 1 weitergegeben.
46
c) Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1 auf Ersatz der Vergleichskosten und der Rechtsverfolgungskosten als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB oder aus Geschäftsführung besteht nicht. Die von der Klägerin angestrebte Vereinbarung mit den Beklagten über eine Freistellung von Schadensersatzansprüchen von Anlegern aus Prospekthaftung kam im Vertrag vom 17. Juni 2000 für den dritten Börsengang nicht zustande, weil die Beklagten sich einer solchen Freistellungserklärung verweigerten. Damit haben die Parteien ihre den dritten Börsengang betreffenden Rechtsbeziehungen dahingehend geregelt, dass die Klägerin aus dieser Vereinbarung keine Freistellung verlangen kann. Das hat zur Folge, dass auf die dispositive gesetzliche Regelung zum Aufwendungsersatz in § 670 BGB nicht zurückgegriffen und das Ergebnis der Verhandlungen zwischen den Parteien auch nicht durch den Rückgriff auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag unterlaufen werden kann (vgl. Podewils, NZG 2009, 1101, 1102).
47
2. Zum Anspruch gegen die Beklagte zu 2 ist der Rechtsstreit gleichfalls noch nicht zur Endentscheidung reif. Die Klägerin hat zwar insoweit einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2 auf Ersatz der Leistungen an die Anleger aufgrund der Prospektverantwortung und der Rechtsverteidigungskosten. Hinsicht- lich eines Teils der geltend gemachten Kosten klagt sie jedoch aus fremdem Recht, ohne dass bisher Feststellungen zur umstrittenen Einziehungsermächtigung getroffen worden sind. Schließlich ist noch die Höhe der aufgewandten Rechtsverfolgungskosten festzustellen.
48
a) Die nach § 57 AktG verbotene Zuwendung an die Beklagte zu 2 löste hier einen Rückgewähranspruch nach § 62 AktG aus, selbst wenn sie die Beklagte zu 1 als herrschendes Unternehmen veranlasst haben sollte. Die Regelung des § 311 AktG verdrängt die §§ 57, 62 AktG in der Weise, dass typischerweise an sich unter § 57 AktG fallende Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft keinen sofortigen Rückgewähranspruch auslösen. Vielmehr lässt § 311 AktG einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachteilsausgleich eingeräumt wird (§ 311 Abs. 2 AktG; BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 11 - MPS). Weder wurde der Nachteil hier aber bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen noch der Klägerin ein Anspruch auf den künftigen Nachteilsausgleich - etwa durch eine Freistellungsvereinbarung oder die Zusage eines Ausgleichsanspruchs - eingeräumt. Die Sperrwirkung des § 311 AktG ist somit entfallen. Ob eine Rechtfertigung des nachteiligen Rechtsgeschäfts zudem an einer fehlenden Bereitschaft der Beklagten zu 1 zum Nachteilsausgleich scheitert, kann folglich dahinstehen.
49
b) Da die Beklagte zu 2 ihrer Freistellungsverpflichtung nicht nachgekommen ist, hat sie der Klägerin die Aufwendungen zu ersetzen, die dieser durch die Abwehr des Anspruchs der Anleger entstanden sind, also auch die Vergleichs- und die Rechtsverteidigungskosten.
50
aa) Steht der zur Freistellung Verpflichtete dem Berechtigten nicht bei der Anspruchsabwehr im Rechtsstreit bei und kommt seiner Freistellungspflicht nicht nach, ist er gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zum Ersatz des dadurch entstandenen Schadens verpflichtet (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, NJW-RR 2011, 479 Rn. 14). Die Pflicht zur Rückgewähr der entgegen § 57 AktG erhaltenen Leistung durch Übernahme der Prospektverantwortung begründet einen Anspruch der Aktiengesellschaft gegen den Aktionär auf Freistellung (§ 62 Abs. 1 Satz 1 AktG; vgl. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1881; Henze in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 62 Rn. 45). Darüber hinaus liegt in der Begleichung der Ersatzansprüche der Anleger eine (erneute ) Leistung der Gesellschaft an ihre Aktionärin (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2007 - II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 24), die aufgrund der Freistellungsverpflichtung zur Befriedigung solcher Schadensersatzforderungen verpflichtet gewesen wäre. Dass die Beklagte zu 2 bei der Leistung der Klägerin an die Sammelkläger in den USA möglicherweise nicht mehr deren Aktionärin war, weil ihr Aktienbestand veräußert war, ist ohne Bedeutung, weil sie bei der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos noch Aktionärin war. Von den Vorschriften der §§ 57, 62 AktG wird auch der ehemalige Aktionär erfasst, wenn der Rechtsgrund für die Leistung noch während der Zeit der Gesellschafterstellung gelegt wurde (vgl. Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 57 Rn. 33; § 62 Rn. 11 m.w.N.; zu §§ 30, 31 GmbHG BGH, Urteil vom 24. März 1954 - II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 54; Urteil vom 13. Juli 1981 - II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 258; Urteil vom 14. November 1988 - II ZR 115/88, ZIP 1989, 93, 95).
51
bb) Der Anspruch ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin sich im Wege des Vergleichs freiwillig zur Zahlung verpflichtet hat. Ein auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage bestehender Freistellungsanspruch ist nicht nur darauf gerichtet, begründete Ansprüche zu befriedigen, sondern auch darauf, unberechtigte Forderungen abzuwehren (BGH, Urteil vom 24. Juni 1970 - VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1595 f.; Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299 f.; Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 255; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 22). Durch die Freistellungspflicht soll der Freizustellende jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte enthoben werden und nicht der Gefahr ausgesetzt sein, wegen einer begründeten oder unbegründeten Forderung Dritter mit einer Klage überzogen zu werden oder in Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage eine unbegründete Forderung zu erfüllen und sich dies als eigenes Fehlverhalten entgegenhalten lassen zu müssen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1970 - VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1595 f.; Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299 f.; Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09, NJW-RR 2011, 479 Rn. 14). Kennt der Freistellungsverpflichtete die gerichtliche Inanspruchnahme und wehrt er die Verbindlichkeit nicht ab, kann er sich deshalb auch nicht darauf berufen, der Freistellungsberechtigte habe sich nicht durch einen Vergleich freiwillig verpflichten dürfen. Es entspricht zudem ständiger Rechtsprechung, dass die Beendigung einer rechtlichen Auseinandersetzung durch Vergleich regelmäßig ein sachgemäßes Verhalten darstellt , das auf die Zurechnung des Schadens zum haftungsbegründenden Verhalten des Schuldners keinen Einfluss hat (BGH, Urteil vom 5. November 1992 - IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320, 1322 f.; Urteil vom 2. April 1998 - IX ZR 107/97, NJW 1998, 2048, 2050).
52
c) Die Beklagte zu 2 kann gegen den Anspruch auch nicht mit einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Prospekterstellung aufrechnen. Abgesehen davon, dass § 66 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 AktG eine Aufrechnung ausschließt, steht der Beklagten zu 2 gegen die Klägerin selbst kein Schadensersatzanspruch zu, weil insoweit der Schutz des Vermögens der Gesellschaft nach § 57 AktG vorgeht. Im Verhältnis zwischen dem Altaktionär und der Gesellschaft weist die Vermögensbindung nach § 57 AktG dem Aktionär das Risiko einer unzutreffenden Prospekterstellung endgültig zu (oben II 1. c).
53
d) Zur Höhe des Anspruchs sind aber noch weitere Feststellungen erforderlich.
54
aa) Zur Behauptung der Klägerin, der Erstattungsanspruch sei aufgrund Versicherungszahlungen auf die D&O-Versicherer teilweise übergegangen (§ 67 VVG a.F.), die sie wiederum zur Rechtsverfolgung ermächtigt hätten, fehlen bisher revisionsrechtlich überprüfbare Feststellungen. Eine Abtretung und damit auch ein gesetzlicher Forderungsübergang des Anspruchs aus § 62 AktG sind jedenfalls gegen eine vollwertige Gegenleistung - wie sie hier mit der Zahlung vorliegt - zulässig (§ 399 Fall 2 BGB), weil damit der Restitutionszweck sicher gestellt ist (vgl. MünchKomm-AktG/Bayer, 3. Aufl., § 66 Rn. 68). Soweit die D&O-Versicherer auf Schadensersatzforderungen gegen Organe der Klägerin geleistet haben, weil Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt wurden (§ 93 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 3 Nr. 1, § 116 Satz 1 AktG), kommt ein Übergang des Regressanspruchs aus dem Innenverhältnis mit den Beklagten als Leistungsempfänger oder nach § 317 AktG Ersatzverpflichtete in Frage (vgl. MünchKommAktG /Bayer, 3 Aufl., § 57 Rn. 168).
55
Soweit die D&O-Versicherer dagegen auf Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen ihre Organe wegen einer pflichtwidrigen fehlerhaften Erstellung des Prospekts geleistet haben (§ 93 Abs.1 und 2 AktG), ist ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 nicht übergegangen. Insoweit trifft die Haftung im Endergebnis die Organe der Klägerin; die Beklagte zu 2 hätte sich - entsprechend § 255 BGB - vielmehr selbst nach Zahlung an die Klägerin die Ersatzansprüche gegen die Organe der Klägerin abtreten lassen können.
56
bb) Außerdem sind noch Feststellungen zur umstrittenen Höhe der Rechtsverteidigungskosten erforderlich.

Bergmann Strohn Reichart
Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 01.06.2007 - 1 O 552/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.05.2009 - 18 U 108/07 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2011 - II ZR 141/09

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 670 Ersatz von Aufwendungen


Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 86/06 Verkündet am: 18. Juni 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2007 - II ZR 136/06

bei uns veröffentlicht am 15.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 136/06 Verkündet am: 15. Oktober 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2004 - II ZR 218/03

bei uns veröffentlicht am 19.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 218/03 Verkündet am: 19. Juli 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2008 - II ZR 108/07

bei uns veröffentlicht am 05.05.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 108/07 Verkündet am: 5. Mai 2008 Röder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2010 - VIII ZR 86/09

bei uns veröffentlicht am 15.12.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 86/09 Verkündet am: 15. Dezember 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B
8 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 31. Mai 2011 - II ZR 141/09.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2013 - II ZR 179/12

bei uns veröffentlicht am 12.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 179/12 Verkündet am: 12. März 2013 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 57, 62; BG

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2012 - II ZR 17/12

bei uns veröffentlicht am 04.12.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 17/12 Verkündet am: 4. Dezember 2012 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja UmwG § 5 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2012 - II ZR 30/11

bei uns veröffentlicht am 26.06.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 30/11 Verkündet am: 26. Juni 2012 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG § 57, § 241 N

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 24. Sept. 2015 - 6 ZB 14.314

bei uns veröffentlicht am 24.09.2015

Tenor I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 11. Oktober 2013 - M 21 K 12.460 - wird abgelehnt. II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. III. Der Streit

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(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 294/07 Verkündet am:
13. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: Ja
BGHZ: Nein
BGHR: Ja
_____________________
Schuldner des Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1
Satz 1 AktG ist auch der faktische Aktionär, der, wirtschaftlich
betrachtet, eine Aktionärsposition bekleidet und als Treugeber die
Aktien durch einen anderen halten lässt. Auch zukünftige Aktionäre
können in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der
verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger
sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht und die Leistung
mit Rücksicht auf die künftige Aktionärseigenschaft erfolgt.
BGH, Urteil vom 13. November 2007 - XI ZR 294/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 13. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin
Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Januar 2006 wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auf die Berufung des Klägers das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Juli 2005 dahin abgeändert wird, dass eine Forderung des Klägers in Höhe von 353.813,98 € nebst Zinsen hieraus seit dem 1. Oktober 2003 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (Rückzahlung des am 21. Dezember 2001 ausgezahlten Darlehens) zur Insolvenztabelle festgestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen wird.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. AG, hat die N. (im AG Folgenden: AG) auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen.
2
Die Insolvenzschuldnerin und die AG schlossen am 13. Oktober/ 21. Dezember 2001 einen Darlehensvertrag über 692.000 DM zum Erwerb einer Beteiligung. Das Darlehen war mit 7% zu verzinsen und spätestens am 31. Dezember 2002 in einer Summe zurückzuzahlen. Am 21. Dezember 2001 überwies die Insolvenzschuldnerin die Darlehensvaluta an eine Rechtsanwältin. Am selben Tag wurden mit dem Darlehen Aktien der Insolvenzschuldnerin zum Kurs von 12,75 DM erworben und dem Depot einer als Treuhänderin der AG fungierenden Ehefrau eines Vorstandsmitglieds der AG gutgeschrieben. Die bg. AG schloss am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 mit der Treuhänderin eine Rückkaufvereinbarung zu einem Stückpreis von 14 DM, bestreitet nach dem Wertverfall der Aktien aber ihre Rückkaufpflicht.
3
Landgericht Das hat die Klage gegen die AG auf Zahlung von 353.813,98 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die AG die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte hat das unterbrochene Revisionsverfahren aufgenommen.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist unbegründet.

I.


5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Der Kläger könne von der AG gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG die Darlehensvaluta zurückverlangen.
7
Der Darlehensvertrag sei gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig. Die Insolvenzschuldnerin und die AG hätten von Anfang an abgesprochen , mit dem Darlehen den Erwerb von Aktien der Insolvenzschuldnerin durch die AG zu finanzieren. Der Darlehensvertrag sei nicht im Rahmen der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG geschlossen worden. Die unvollständige Angabe des Verwendungszwecks , die außerbörsliche Abwicklung und die Einschaltung einer Treuhänderin legten alles andere als ein laufendes Geschäft nahe. Zudem habe die AG keine Sicherheit stellen müssen, sondern in Form der Rückkaufvereinbarung eine Sicherheit erhalten. Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Rücklage i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 AktG bilden können.
8
Infolge der Nichtigkeit des Darlehensvertrages könne der Kläger die Darlehensvaluta nach § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG zurück- verlangen. § 62 AktG setze zwar grundsätzlich voraus, dass der Leistungsempfänger bereits im Zeitpunkt der Leistung der Aktiengesellschaft Aktionär sei. Diese Gleichzeitigkeit sei aber dann verzichtbar, wenn der Empfänger nachträglich Aktionär werde und die nicht drittgleiche Leistung mit Rücksicht auf seine künftige Aktionärseigenschaft erfolge. Andernfalls würde das mit der Nichtigkeitsfolge belegte Geschäft unnatürlich in zwei Akte aufgespalten und als Umgehungsgeschäft zu dem in § 71 AktG geregelten Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft anders als dieser Erwerb selbst behandelt.
9
Die AG habe die Darlehensvaluta empfangen. Sie habe in einem Schreiben vom 26. September 2002 an die Treuhänderin das Treuhandverhältnis bestätigt und ausgeführt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zahlungswege abgerufen worden. Wer im Einzelnen von der Insolvenzschuldnerin in die Abwicklung des Darlehens eingeschaltet worden sei, spiele keine Rolle.

II.


10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
11
Klage Die auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ist gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG begründet. Ob und unter welchen Voraussetzungen diese Vorschrift neben den §§ 812 ff. BGB (vgl. hierzu Senat , Urteil vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119, 2120; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 71a Rdn. 4; MünchKommAktG/Oechsler, 2. Aufl. § 71a Rdn. 32) bei der Rückabwicklung gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtiger Darlehensverträge anwendbar ist (vgl. hierzu: Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 71a AktG Rdn. 8; MünchKommAktG /Oechsler, 2. Aufl. § 71a Rdn. 32; Heidel, AktG § 71a Rdn. 11), bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG besteht jedenfalls in Fällen einer nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG unzulässigen Einlagenrückgewähr (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06, WM 2007, 1739, 1741, für BGHZ vorgesehen). Eine solche liegt hier vor.
12
1. Die AG ist als Aktionärin i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG anzusehen.
13
a) Unter diesen Begriff fallen nicht nur Personen, die im Zeitpunkt des Leistungsempfangs rechtlich Aktionär sind. Schuldner des Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auch der faktische Aktionär, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lässt (OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; Henze, in: GroßkommAktG 4. Aufl. § 57 Rdn. 81 und § 62 Rdn. 28; Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 57 AktG Rdn. 40; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 53 und § 62 Rdn. 15, jeweils m.w.Nachw.). Auch zukünftige Aktionäre können nach allgemeiner Meinung in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (OLG Frankfurt am Main WiB 1996, 163, 164; Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 57 AktG Rdn. 40; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 51 und § 62 Rdn. 13 m.w.Nachw.) und die Leistung mit Rücksicht auf die künftige Aktionärseigenschaft erfolgt (Henze, in: GroßkommAktG, 4. Aufl. § 57 Rdn. 80 und § 62 Rdn. 27; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 57 Rdn. 14 und § 62 Rdn. 5, jeweils m.w.Nachw.; Habersack, Festschrift Röhricht 2005, S. 155, 162 f.; Wilken WiB 1996, 166 f.).
14
b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die AG war seit dem 21. Dezember 2001 faktische Aktionärin, weil seit diesem Tag, ausweislich ihres Schreibens vom 26. September 2002, das Treuhandverhältnis zu der formalen Aktieninhaberin bestand. Die von dieser am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 geschlossene Rückkaufvereinbarung änderte an ihrer formalen Aktionärsstellung nichts. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Auszahlung der Darlehensvaluta und dem anschließenden , am selben Tag erfolgten Erwerb der Aktionärsstellung ist gegeben. Das Darlehen wurde nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Erwerb der Aktien und daher mit Rücksicht auf die künftige Aktionärsstellung gewährt (vgl. Habersack, Festschrift Röhricht 2005, S. 155, 162 f.).
15
Die 2. Auszahlung des Darlehens ist eine gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verbotene Einlagenrückgewähr und damit eine unzulässige Leistung i.S. des § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG.
16
a) § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst nicht nur die Rückgewähr von Einlagen i.S. des § 54 Abs. 1 AktG (allg.M., vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 57 Rdn. 2 m.w.Nachw.), sondern jede von der Gesellschaft dem Aktionär erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185 m.w.Nachw.) und die auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung, etwa den §§ 71 ff. AktG, zugelassen ist (MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 7 und 117 ff.). Drittgleiche Umsatzgeschäfte, bei denen Leistungen zu marktüblichen Bedingungen ausgetauscht werden, fallen nicht unter §§ 57, 62 AktG (Henze, in: GroßkommAktG 4. Aufl. § 57 Rdn. 35 m.w.Nachw.), weil Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund solcher Geschäfte erbringt, nicht auf der Gesellschafterstellung des Aktionärs beruhen.
17
b) Gemessen hieran stellt die Auszahlung der Darlehensvaluta eine verbotene Einlagenrückgewähr i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG und damit eine unzulässige Leistung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG dar.
18
aa) Die AG hatte nach dem Aktiengesetz keinen Anspruch auf die Darlehensvaluta. Aktionäre haben nur Anspruch auf den ausschüttungsfähigen Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 und 5 AktG sowie die in §§ 59, 61 AktG vorgesehenen Leistungen (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185). Derartige Ansprüche standen der Beklagten unstreitig nicht zu.
19
bb) Die Auszahlung der Darlehensvaluta war auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung zulässig. Der zugrunde liegende Darlehensvertrag ist vielmehr nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig und fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG.
20
Der cc) Darlehensvertrag war kein drittübliches Umsatzgeschäft. Dem steht entgegen, dass das Darlehen nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts in unüblicher Weise ohne Sicher- heit gewährt wurde (OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270; MünchKommAktG /Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 81).
21
Die 3. AG hat die Darlehensvaluta nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts empfangen.
22
Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, das Berufungsgericht habe den Vortrag der AG übergangen, die Darlehensvaluta sei ohne ihr Wissen an eine ihr unbekannte Rechtsanwältin überwiesen worden, die ohne ihr Zutun darüber verfügt habe. Sie selbst habe zu keinem Zeitpunkt über die Darlehensvaluta verfügen können.
23
Ob ein Darlehen, das der Darlehensgeber an einen Dritten auszahlt , als empfangen i.S. des § 607 BGB a.F. und des § 7 VerbrKrG gilt, ist nach § 362 Abs. 2, § 185 BGB zu beurteilen (Senat BGHZ 152, 331, 337 und 167, 252, 264 Tz. 31, jeweils m.w.Nachw.). Dasselbe gilt für § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. Henze, in: GroßkommAktG, 4. Aufl. § 62 Rdn. 22; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 62 Rdn. 14).
24
Danach liegt ein Empfang auch dann vor, wenn der Gläubiger die Leistung an einen Dritten nachträglich genehmigt (MünchKommBGB/ Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rdn. 17). Eine solche Genehmigung gegenüber dem Kläger hat die AG erklärt, indem sie in der Klageerwiderung vom 12. November 2003 vorgetragen hat, sie habe den Darlehensbetrag entsprechend der mit der Insolvenzschuldnerin getroffenen Vereinbarung zum Erwerb der Aktien der Insolvenzschuldnerin verwandt. Gegenüber der Treuhänderin hatte die AG bereits mit Schreiben vom 26. September 2002 bestätigt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zahlungswege abgerufen worden. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Auszahlung der Darlehensvaluta als Erfüllung ihres vermeintlichen Anspruches gelten lassen will.

III.


25
Die Revision war demnach als unbegründet mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass die Forderung des Klägers zur Insolvenztabelle fest- gestellt wird (§ 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Dezember 1953 - VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO).
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 O 17542/03 -
OLG München, Entscheidung vom 24.01.2006 - 5 U 4383/05 -

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

12
1. Im Ansatz zutreffend ist freilich der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass in der vorliegenden Fallkonstellation die Beklagten als Anteilsveräußerer wie auch der ihre Anteile erwerbende, bereits früher mittelbar beteiligte Mitgesellschafter K. gesamtschuldnerisch nach § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung verbotener Auszahlungen haften, soweit durch die unstreitige Auskehr des Resterlöses aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Wertpapiere bei der Klägerin - entsprechend der auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Unterstellung des Berufungsgerichts - am 17. September 1998 eine Unterbilanz in Höhe der Klageforderungen von insgesamt 507.868,59 € entstanden ist. Auf der Grundlage der in dem notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 26. Mai 1998 getroffenen Vereinbarungen waren sämtliche drei Vertragsbeteiligten im Zeitpunkt der Verwertung der sicherungsübereigneten Wertpapiere - wie auch bei der anschließenden Auskehr des restlichen Verwertungserlöses - Adressaten des Auszahlungsverbots i.S. des § 30 GmbHG. Das gilt unzweifelhaft für die beiden ihre Gesellschaftsanteile veräußernden Beklagten, die aufgrund der durch die vollständige Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingten Anteilsabtretung im Zeitpunkt der Realisierung des Erlöses noch Gesellschafter der Klägerin waren und denen vereinbarungsgemäß die Verwertung der ihnen zur Sicherung ihrer Kaufpreisforderung gegen K. übertragenen Wertpapiere der Klägerin zugute kam (vgl. schon RGZ 133, 393, 395; 136, 260, 264; 168, 292, 297 ff., 299). Aber auch der die Anteile der Beklagten erwerbende K. , der - vermittelt durch seine Stellung als Alleingesellschafter der A. GmbH B. - schon zuvor mittelbarer Gesellschafter der Klägerin war, ist insofern als Adressat des Auszahlungsverbots gemäß § 30 GmbHG und zugleich als haftender "Empfänger" der verbotenen Auszahlung i.S. des § 31 GmbHG anzusehen, als er vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von seiner Kaufpreisverbindlichkeit gegenüber den ihre Anteile veräußernden Mitgesellschaftern befreit werden sollte und auch (teilweise) befreit wurde (vgl. zum Dritterwerber bei einem solchen Leveraged-Buy-Out nur: Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 218/03 Verkündet am:
19. Juli 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 823 Abs. 2 Bf, 826 E, Gb, H
AktG § 400 Abs. 1 Nr. 1; WpHG § 15 a.F.; BörsG § 88 Abs. 1 Nr. 1 a.F.; StGB
§§ 263, 264 a
Zur Frage der persönlichen Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft
für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 218/03 - OLG München
LG Augsburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 12. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 21. Januar 2003 werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger machen gegen die Beklagten Schadensersatz mit der Begründung geltend, sie seien durch unzutreffende Angaben in Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG (im folgenden: I. AG) dazu veranlaßt worden, - mittlerweile wertlos gewordene - Aktien dieser Gesellschaft zu erwerben. Der Beklagte zu 1 war Vorstandsvorsitzender, der Beklagte zu 2 stellvertretender Vorstandsvorsitzender der I. AG. Die zunächst als Beklagte zu 3 mitverklagte I. AG ist an den Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligt, da seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über ihr Vermögen am 1. Juli 2001 der Rechtsstreit gegen sie gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist.
Die Aktien der I. AG wurden im Juli 1998 zum geregelten Markt mit Handel im Neuen Markt bei einem Emissionskurs von 27,10 € zugelassen und erreichten nach starkem Kursanstieg bereits im Februar 1999 ihren Höchststand von 318,00 €. Nach zwischenzeitlicher Halbierung dieses Wertes und schwankendem Kurs erfolgte im August 1999 ein Aktiensplit im Verhältnis 1 : 5. Nach weiterhin uneinheitlichem Verlauf stieg der Kurs im Zusammenhang mit der Cebit im Februar 2000 nochmals kurzfristig bis auf 51,00 € an, um dann nach und nach wieder abzufallen; derzeit bewegt er sich bei wenigen Cent pro Aktie.
Die I. AG veröffentlichte eine Vielzahl von Ad-hoc-Mitteilungen, u.a. am 20. Mai 1999, 13. September 1999 und 16. November 1999. Am 20. Mai 1999 gab sie bekannt, der Mobilfunkanbieter M. habe bei ihr "per Rahmenabkommen Surfstations und die zugehörigen JNT-Lizenzen geordert" ; das Auftragsvolumen betrage mindestens ca. 55 Mio. DM, wobei die Abwicklung in mehreren Chargen erfolge. Diese Ad-hoc-Mitteilung, die vom Beklagten zu 2 veranlaßt und vom Beklagten zu 1 gebilligt worden war, gab den mit der M. abgeschlossenen Vertrag nicht richtig wieder: Tatsächlich enthielt er nur eine verbindliche Bestellung über 14.000 Surfstationen mit einem Gesamtvolumen von ca. 9,8 Mio. DM; ergänzend war von M. lediglich für den Fall einer erfolgreichen Testphase die Erhöhung des Auftrags von 14.000 auf 100.000 Stationen in Aussicht gestellt worden. Erst mit einer solchen Folgebestellung - die allerdings nicht erfolgte - wäre das in der Ad-hoc-Meldung vom 20. Mai 1999 mitgeteilte Auftragsvolumen von 55 Mio. DM erreicht worden. Auf der Hauptversammlung der I. AG vom 24. Juni 1999 wurde der
Inhalt der Meldung - freilich ohne Kenntnis der Kläger - auf entsprechende Nachfrage einer Aktionärin von den Beklagten zwar richtiggestellt, jedoch wurde die falsche Mitteilung vom 20. Mai 1999 später in der Ad-hoc-Mitteilung vom 30. August 1999 wieder bestätigt. Erst durch Ad-hoc-Mitteilung vom 22. August 2000 wurde die ursprüngliche Meldung - zum Teil - widerrufen.
In einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung vom 13. September 1999 gab die I. AG bekannt, daß die G. bei ihr per Rahmenabkommen JNT-Lizenzen und Surfstationen im Wert von rund 55 Mio. DM geordert habe. Auch diese Mitteilung war unzutreffend, da es sich insoweit nicht um einen neuen Auftrag, sondern lediglich um eine gemeinsame Vertriebsvereinbarung handelte. Dies wurde von der I. AG erst mit Ad-hoc-Mitteilung vom 29. August 2000 berichtigt. Die weitere Ad-hoc-Mitteilung vom 16. November 1999, in der über eine Bestellung von Lizenzen durch eine Firma W. D. Ltd. berichtet wurde, war - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht unzutreffend.
Die Kläger erwarben in der Zeit zwischen 9. März 2000 und 4. Mai 2000 Aktien der I. AG. Mit Ausnahme des Klägers zu 6 verkauften die Kläger ihre Aktien später, die Klägerin zu 4 schon am 6. Juni 2000, die anderen in der Zeit zwischen dem 31. August 2000 und dem 29. Dezember 2000.
Die Kläger haben vorgetragen, sie hätten die Aktien im Vertrauen auf die Richtigkeit der ursprünglichen Ad-hoc-Meldungen erworben. Als Schaden machen sie - mit Ausnahme des Klägers zu 6 - den jeweils verbliebenen Verlust aus dem An- und Verkauf der Aktien geltend; der Kläger zu 6 hingegen verlangt Erstattung seines Bruttoaufwandes für den Erwerb der Aktien Zug-um-Zug gegen deren Übertragung sowie Feststellung des Annahmeverzugs der Beklag-
ten. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Klagen gegen die Beklagten zu 1 und 2 abgewiesen. Die Berufungen der Kläger sind erfolglos geblieben. Mit ihren - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revisionen verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revisionen haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Endergebnis zu Recht Schadensersatzansprüche sowohl aus (allgemeiner) Prospekthaftung als auch aus unerlaubter Handlung abgelehnt.
I. Schadensersatz aus Prospekthaftung
Das Berufungsgericht hat Prospekthaftungsansprüche mit der Begründung verneint, die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 seien nicht als "Prospekte" i.S. der allgemeinen Prospekthaftung anzusehen, weil sie keine vollständige Unternehmensdarstellung - wie ein Emissions- oder sonstiger (Wertpapier-)Verkaufsprospekt - enthielten. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
1. Allerdings ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätze, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. BGHZ 71, 284 u. st.Rspr.), hier überhaupt auf die Haftung der Beklagten für die von ihnen veranlaßten fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen (§ 15 WpHG a.F.) der I. AG - eines Unternehmens des Neuen Marktes, der ein Segment des geregelten Marktes ist (vgl. dazu Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997, Sonderbeilage Nr. 3,
S. 6 ff.) - Anwendung finden könnten. Der Senat hat bislang - anders als die Revision meint - lediglich entschieden (BGHZ 123, 106), daß die Prospekthaftungsgrundsätze auch für Prospekte gelten, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb der geregelten Aktienmärkte geworben wird (vgl. aber für den Bereich der nicht zum Handel an einer inländischen Börse zugelassenen Wertpapiererstemissionen nunmehr die spezialgesetzliche Haftungsregelung nach § 13 VerkaufsprospektG (v. 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2749) i.V.m. §§ 45 bis 48 BörsG).
2. Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und vom 13. September 1999 jedenfalls nicht die an einen "Prospekt" im Sinne der Prospekthaftungsgrundsätze zu stellenden Anforderungen erfüllen.

a) Ein Prospekt stellt in der Regel die für den Anlageinteressenten wichtigste und häufigste Informationsquelle dar und bildet im allgemeinen die Grundlage seiner Anlageentscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein Anleger erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 - jew. m.w.N.).
Diese Anforderungen kann eine Ad-hoc-Mitteilung i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. in der Regel nicht erfüllen. Sie ist anlaßbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits bekannten Informationen für den Sekundärmarkt ergänzen. Dabei erhebt die Bekanntgabe einer solchen kapitalmarktbezogenen Einzelinformation - anders als
die den Primärmarkt betreffende Publizität eines (Emissions-)Prospekts - erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend informierende Beschreibung zu sein.

b) So lag es jedenfalls hier bezüglich der beiden Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999. Sie betrafen jeweils einzelne Geschäftsabschlüsse, die ersichtlich kein vollständiges Bild über sämtliche für den Aktienkauf wesentlichen Umstände der Gesellschaft und die etwa damit verbundenen Risiken vermittelten; ebensowenig ließen die vermittelten Einzeltatsachen verläßliche Rückschlüsse über die Entwicklung der Aktie zu.
II. Schadensersatz aus Verletzung von Schutzgesetzen
Zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung etwaiger Schutzgesetze verneint.
1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG a.F. besteht nicht.
§ 15 WpHG a.F. ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Normzweck des § 15 WpHG a.F. ist nach den Gesetzesmaterialien nicht der Schutz der Individualinteressen der Anleger, sondern ausschließlich die im öffentlichen Interesse liegende Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (vgl. insbesondere: BT-Drucks. 12/7918, S. 96, 102). Dementsprechend stellt § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. ausdrücklich klar, daß Verstöße gegen § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. keine Schadensersatzpflicht des Emittenten auslösen. Das schließt eine Schutzgesetzeigenschaft des § 15 WpHG a.F. aus (h.M., vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002 - 2 BvR 742/02, ZIP 2002, 1986, 1988;
Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 188; Rützel, AG 2003, 69, 72; Thümmel, BB 2001, 2331, 2332; Groß, WM 2002, 477, 482; Horn, Festschrift Ulmer 2003, S. 817, 819; zur Gegenansicht: Möllers/Rotter, Ad-hocPublizität 2003, § 16 Rdn. 55).
2. Auch § 88 BörsG a.F. ist - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB.
Der Senat hat bislang die Frage, ob § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist, offengelassen (vgl. Urt. v. 11. November 1985 - II ZR 109/84, NJW 1986, 837, 840). Er verneint sie nunmehr in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung (vgl. BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand). Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/318, S.44) ist über § 88 BörsG a.F. ein Schutz des einzelnen Anlegers nicht gewollt.
Schutzgesetz ist eine Rechtsnorm nur dann, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder zumindest mitgewollt hat (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 m.w.N.). Wie bereits in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 10/318, S. 45), steht bei § 88 BörsG a.F. allgemein die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und
Märkten mit ihrer für das gesamte Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung im Vordergrund. § 88 BörsG a.F. bezweckt deshalb nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit. Zwar wirkt sich der Schutz der Allgemeinheit mittelbar auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers aus (vgl. BT-Drucks. aaO S. 46). Damit erstrebt das Gesetz aber noch nicht einen besonderen Schadensersatzanspruch zum Schutze (auch) der Individualinteressen des einzelnen (vgl. dazu: BGHZ 84, 312, 314; 125, 366, 374). Der dem einzelnen zustatten kommende mittelbare Schutz ist vielmehr nur eine Reflexwirkung des Gesetzes, die die zivilrechtliche Haftung nicht begründen kann (vgl. BGHZ 89, 383, 401). Die Funktion, den Anleger vor Täuschungen und Vermögensverlusten zu schützen, wurde von § 264 a StGB übernommen; diese Norm ist aufgrund ihres drittschützenden Charakters Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 aaO; vgl. dazu unten unter 5.).
3. Entgegen der Ansicht der Revision müssen weder § 15 WpHG a.F. noch § 88 BörsG a.F. aufgrund europarechtlicher Vorgaben in berichtigender Auslegung als Schutzgesetze ausgelegt werden. Der EG-Insider-Richtlinie 89/592/EWG vom 13. November 1989 (ABl Nr. L 334/30, Einleitung und Art. 13; sowie die in Art. 7 in Bezug genommene Richtlinie 79/279/EWG) oder der EGTransparenz -Richtlinie 88/627/EWG vom 12. Dezember 1988 (ABl Nr. L 348/62) läßt sich kein Gebot entnehmen, § 15 WpHG a.F. oder § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. als Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB auszugestalten (BVerfG ZIP 2002, 1986, 1989).
4. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Berufungsgericht zutreffend verneint, weil die unrichtigen Ad-hoc-
Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 nicht den Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllen.

a) Zwar ist die Strafvorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (einhellige Meinung: vgl. z.B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Großkomm./AktG, 4. Aufl. 1997, § 400 Rdn. 2 m.w.N.). § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG soll das Vertrauen potentieller Anleger und gegenwärtiger Aktionäre der Gesellschaft in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben über die Geschäftsverhältnisse schützen.

b) Die Beklagten haben jedoch durch die beiden Ad-hoc-Mitteilungen nicht die Verhältnisse der Gesellschaft "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unrichtig wiedergegeben.
Unter "Übersichten über den Vermögensstand" sind alle Zusammenstellungen von Zahlenmaterialien, insbesondere alle Arten von Bilanzen zu verstehen , die einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ermöglichen (vgl. Otto aaO § 400 Rdn. 33). Darunter fallen ersichtlich nicht Ad-hoc-Mitteilungen, die - wie im vorliegenden Fall - nur jeweils einen einzelnen Geschäftsabschluß bekanntgeben.
Als "Darstellungen über den Vermögensstand" gelten nur solche Berichte , die den Vermögensstand des Unternehmens so umfassend wiedergeben, daß sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken. Auch das ist bei den Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 offensichtlich nicht der Fall.
Soweit in der Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten wird, daß sich die "Darstellungen" i.S. von § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG nicht auf den Vermögensstand beziehen müßten (Baums, Bericht der Regierungskommission "Corporate Governance" v. 10. Juli 2001, BT-Drucks. 14/7515 Rdn. 184; Möllers, Ad-hocPublizität 2003, § 12 Rdn. 85 ff.), kann dem nicht gefolgt werden. Bereits aus dem eindeutigen, einer (derartigen) Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Strafnorm (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG; dazu: BVerfGE 47, 109, 120 f.,124; 64, 389, 393 f.) ergibt sich, daß Darstellungen - genau wie in § 264 a StGB - auch den Vermögensstand betreffen müssen und nicht isoliert betrachtet werden können.
5. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.
Zwar hat die Strafnorm drittschützenden Charakter (vgl. Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241 f.) und ist damit Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Um den Tatbestand des § 264 a StGB zu erfüllen, muß u.a. die fehlerhafte Information "in Prospekten" oder "in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand“ erfolgen. Die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 bzw. 13. September 1999 sind jedoch - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - weder "Prospekte" (siehe oben I. 2.) noch "Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (siehe oben II. 4.). Unabhängig davon fehlte es hier an dem außerdem in § 264 a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem "Vertrieb von Anteilen" (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2) (vgl. dazu: Lackner, StGB 24. Aufl. § 264 a Rdn. 6).
6. Ein Anspruch der Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet nach den zutreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts be-
reits deshalb aus, weil hier eine Absicht der Beklagten, sich oder einem Dritten "stoffgleich" zu Lasten des Vermögens der Kläger einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht feststellbar ist.
Gemäß § 263 StGB muß der Täter einen Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in der Weise anstreben, daß dieser Vorteil "die Kehrseite des Schadens" ist (BGHSt 6, 115, 116; Tiedemann in Leipziger Komm./StGB, 11. Aufl. 2000, § 263 Rdn. 256). Eine - lediglich mittelbare - Begünstigung der I. AG oder der Beklagten selbst durch einen infolge der falschen Ad-hoc-Mitteilung steigenden Aktienkurs reicht nicht aus (Möllers, Ad-hoc-Publizität, § 12 Rdn. 104; Rützel, AG 2003, 69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, 2440). Hinsichtlich der an den Aktienkäufen der Kläger beteiligten unbekannten Verkäufer liegt eine Bereicherungsabsicht der Beklagten fern.
III. Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB
Auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht - jedenfalls im Endergebnis - zu Recht verneint.
1. Dazu hat es folgendes ausgeführt:
Zwar seien die Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 - anders als diejenige vom 16. November 1999 - objektiv falsch gewesen, was die Beklagten auch gewußt hätten. Die Klagen seien aber bereits deshalb unbegründet, weil die Kläger die von ihnen behauptete Kausalität dieser Ad-hoc-Mitteilungen für ihre Anlageentscheidungen nicht bewiesen hätten. Ihre diesbezüglichen Behauptungen seien kaum nachvollziehbar, weil sie die Aktien frühestens acht (richtig: mehr als neun) Monate nach der ersten
und fast sechs Monate nach der zweiten Ad-hoc-Mitteilung erworben hätten. Es sei sogar wahrscheinlicher, daß die Kläger durch die damals herrschende allgemeine Markteuphorie, nicht aber durch die schon länger zurückliegenden Adhoc -Meldungen zum Kauf veranlaßt worden seien. Angesichts der erheblichen Zeitdifferenz komme ihnen auch keine etwa von den Ad-hoc-Mitteilungen erzeugte positive Anlagestimmung mehr zugute.
Die von den Klägern beantragte Parteivernehmung nach § 448 ZPO komme nicht in Betracht, da "absolut nicht auszuschließen sei", daß die Kläger ihre Anlageentscheidung jeweils aufgrund außerhalb der Ad-hoc-Mitteilungen liegender Erwägungen getroffen hätten. Da sich die wechselseitigen Parteibehauptungen insoweit gänzlich beweislos gegenüberstünden, bestehe auch keinesfalls die erforderliche "gewisse Anfangswahrscheinlichkeit" für die von den Klägern zu beweisende Ursächlichkeit.
Selbst wenn man aber die Kausalität unterstellte, sei zweifelhaft, ob der auf die Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Klägers gestützte Schaden ersatzfähig sei. Zumindest sei nicht erwiesen, daß die Beklagten es vorausgesehen hätten, daß Anleger in I.-Aktien wegen des Vertrauens in die Richtigkeit der Ad-hoc-Mitteilungen einen derartigen Schaden erleiden könnten und daß sie diesen billigend in Kauf genommen hätten; angesichts ihrer damals euphorischen Stimmung hätten die Beklagten auch nicht vorsätzlich sittenwidrig gehandelt.
2. Die Beweislastentscheidung zum Nachteil der Kläger hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat weder die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Kläger hinsichtlich der behaupteten Kausalität der fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen für ihre Kaufent-
schlüsse verkannt (§ 286 ZPO) noch durch die Ablehnung ihres Antrags auf Parteivernehmung gegen § 448 ZPO verstoßen.
Da das auf § 826 BGB gestützte Schadensersatzbegehren bereits aus diesem Grunde scheitert, kommt es auf die - freilich unzutreffenden - Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zum Schaden und zu den subjektiven Voraussetzungen dieser Norm nicht mehr an.

a) Den Klägern kommt entgegen der Ansicht der Revision kein Anscheinsbeweis aufgrund eines typischen Geschehensablaufs für einen Kausalzusammenhang zwischen den Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG und ihrem Kaufentschluß zugute, der zu einer Verschiebung der Darlegungslast auf die Beklagten und letztlich zu einer Beweiserleichterung für die Kläger führen würde.
aa) Der Anscheinsbeweis gilt nur für typische Geschehensabläufe, bei denen ein bestimmter Sachverhalt nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge schließen läßt. Die Anlageentscheidung eines potentiellen Aktienkäufers stellt einen durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils spekulative Elemente beeinflußten, sinnlich nicht wahrnehmbaren individuellen Willensentschluß dar (vgl. Rützel, AG 2003, 69, 74; Rössner/Bolkart, WM 2003, 953, 956). Bei derartigen individuell geprägten Willensentschlüssen geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, daß es grundsätzlich keinen Anscheinsbeweis für sicher bestimmbare Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen gibt (BGHZ 100, 214, 216; vgl. auch BGHZ 123, 311, 315, 316 f. zu denkbaren Ausnahmen von diesem Grundsatz).
bb) Freilich wird es in dieser Situation in der Regel für den Anleger nahezu unmöglich sein, den ihm obliegenden Beweis der Ursächlichkeit unrichtiger Publizität für die von ihm getroffene Anlageentscheidung auf dem primären wie dem sekundären Kapitalmarkt zu führen (vgl. dazu schon BT-Drucks. 13/8933, S. 76). Aus diesem Grunde ging die Rechtsprechung für den speziellen Bereich der Emissionsprospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung (a.F. = §§ 45 ff. BörsG i.d.F. d. 2. Finanzmarktförderungsgesetzes - FMG - v. 26. Juli 1994, BGBl. I 1994, S.1749) zugunsten des Anlegers davon aus, daß der Emissionsprospekt die Einschätzung des Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit beim Publikum eine sog. Anlagestimmung erzeugt; diese Stimmung konnte der Anleger - ohne Rücksicht auf individuelle Kenntnis des Prospekts - nach Art einer "tatsächlichen Vermutung" für den Kausalzusammenhang zwischen Prospektfehlern und seinem Kaufentschluß in Anspruch nehmen (vgl. BGHZ 139, 225, 233 m.w.N.). Jedoch blieb die Dauer einer solchen Anlagestimmung unklar (vgl. Schwark/Schwark, KMRK § 45 Rdn. 35 m.w.N.); "in aller Regel" soll sie jedoch nach bisheriger Rechtsprechung spätestens ein Jahr nach der Prospektveröffentlichung nicht mehr bestehen (BGHZ 139 aaO). Entgegen dem früheren Recht hat der Gesetzgeber durch § 46 Abs. 2 Nr. 1 BörsG (n.F. = i.d.F. d. 3. FMG v. 24. März 1998, BGBl. I 1998, S. 29) die Darlegungsund Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen fehlerhaftem Prospekt und Erwerb der Wertpapiere zugunsten des Erwerbers auf den Anspruchsgegner (Emittenten usw.) verlagert, gleichzeitig aber die Haftungsansprüche auf Erwerbsgeschäfte über Wertpapiere begrenzt, die innerhalb von sechs Monaten nach ihrer erstmaligen Einführung und Prospektveröffentlichung erworben wurden (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG); der zeitlichen Beschränkung liegt die Auffassung des Gesetzgebers zugrunde, daß der Prospekt nur für eine verhältnismäßig kurze Zeitspanne als Grundlage der Erwerbsentscheidung herangezogen wird (RegE z. 3. FMG, BT-Drucks. 13/8933, S. 76 f.). Diese für die
Emissions-Prospekthaftung geltende neue Beweislastregel und die feste zeitliche Haftungsbegrenzung sind schon deshalb nicht auf (fehlerhafte) Ad-hocMitteilungen i.S. von § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. übertragbar, weil durch § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. eine spezialgesetzliche wie auch eine SchutzgesetzHaftung des Emittenten ausdrücklich - und eine entsprechende Außenhaftung seiner Organe mittelbar - ausgeschlossen ist; das gilt erst recht für den Bereich der - hier in Rede stehenden - deliktischen Haftung nach § 826 BGB, bei der grundsätzlich der Geschädigte die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen trägt (vgl. nur Mertens in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. § 826 BGB Rdn. 104 sowie vor §§ 823 bis 853 BGB Rdn. 7).
cc) Vor diesem Hintergrund lassen sich auch die von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung entwickelten Grundsätze über den Anscheinsbeweis bei Vorliegen einer Anlagestimmung nicht ohne weiteres auf die Deliktshaftung nach § 826 BGB im Hinblick auf fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen i.S. des § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. übertragen. Eine Ad-hoc-Mitteilung ist - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - anders als ein Börsenzulassungsprospekt in der Regel weder dazu bestimmt noch geeignet , über alle anlagerelevanten Umstände des Unternehmens vollständig zu informieren; vielmehr beschränkt sich der Informationsgehalt der Ad-hocMitteilung im allgemeinen ausschnittartig auf wesentliche aktuelle, neue Tatsachen aus dem Unternehmensbereich. Solche momentan bedeutsamen Angaben werden zumeist für eine aktuelle, zeitnahe Entscheidung zum Kauf oder Verkauf der Aktie relevant sein. Zwar ist denkbar, daß sich im Einzelfall - je nach Tragweite der Information - aus positiven Signalen einer Ad-hoc-Mitteilung auch eine regelrechte Anlagestimmung für den Erwerb von Aktien entwickeln kann. Zur genauen Dauer einer solchen denkbaren Anlagestimmung lassen sich aber ebenso wenig - wenn nicht sogar weniger - verläßliche, verallgemei-
nerungsfähige Erfahrungssätze aufstellen wie für den bereits beschriebenen - insoweit schon unklaren - Bereich der Emissionsprospekte. Als gesichert kann allenfalls gelten, daß eine derartige Anlagestimmung nicht unbegrenzt ist und daß die Wirkung von positiven Informationen mit zeitlichem Abstand zur Veröffentlichung abnimmt. Auch die durch eine positive Ad-hoc-Meldung verursachte Anlagestimmung endet jedenfalls dann, wenn im Laufe der Zeit andere Faktoren für die Einschätzung des Wertpapiers bestimmend werden, etwa eine wesentliche Änderung des Börsenindex, der Konjunkturein schätzung oder aber neue Unternehmensdaten, wie z.B. ein neuer Jahresabschluß, ein Halbjahresoder Quartalsbericht oder aber eine neue Ad-hoc-Mitteilung (vgl. schon BGHZ 139, 225, 234 für den Bereich der Börsenprospekte). Das reicht aber angesichts der vielfältigen kursbeeinflussenden Faktoren des Kapitalmarkts einerseits und der Uneinheitlichkeit der individuellen Willensentscheidungen der einzelnen Marktteilnehmer andererseits nicht aus, um für die Dauer solcher Anlagestimmungen als Folge von Ad-hoc-Mitteilungen eine "an der Typik auszurichtende , durch wissenschaftliches Experiment oder vielfache Beobachtung und ständige Erfahrung des täglichen Lebens bestätigte und darum besonders überzeugungskräftige Wahrscheinlichkeit" (vgl. Steffen in BGB-RGRK, 12. Aufl. § 823 Rdn. 512) - wie für einen Anscheinsbeweis erforderlich - anzunehmen. Bei der Beurteilung, wie lange eine Anlagestimmung etwa von einer Ad-hocMitteilung ausgehen kann, verbietet sich danach jede schematische, an einen bestimmten, festen Zeitraum angelehnte Betrachtungsweise; einen solchen festen Zeitraum könnte angesichts der tatsächlichen Unwägbarkeiten und der damit verbundenen Gefahr willkürlicher Entscheidungen allenfalls der Gesetzgeber allgemeinverbindlich festlegen - wie für den Regelungsbereich der §§ 45 ff. BörsG n.F. mit der Einführung des oben beschriebenen Sechs-MonatsZeitraums faktisch geschehen.
dd) Für den vorliegenden Fall verbleibt es daher bei der allgemeinen Darlegungs- und Beweislast der Kläger für den von ihnen behaupteten Kausalzusammenhang zwischen den fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen vom 20. Mai und vom 13. September 1999 und ihren individuellen Kaufentschlüssen. Anhaltspunkte für das Bestehen einer einzelfallbezogenen konkreten Anlagestimmung aufgrund der beiden Mitteilungen zur Zeit des jeweiligen Aktienerwerbs der Kläger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich. Rechtsbedenkenfrei hat der Tatrichter daher schon angesichts des erheblichen Zeitraums von mindestens neun Monaten seit der ersten Adhoc -Mitteilung und knapp sechs Monaten seit der zweiten Ad-hoc-Mitteilung bis zu den Aktienkäufen der Kläger es als völlig offen bezeichnet, wie diese ihre Anlageentscheidungen konkret getroffen haben.

b) Für eine Parteivernehmung der Kläger als für die umstrittene Kausalität beweispflichtige Parteien ist, nachdem die Beklagten die erforderliche Zustimmung nach § 447 ZPO verweigert haben, von Amts wegen kein Raum. Die Parteivernehmung nach § 448 ZPO darf von Amts wegen nur angeordnet werden , wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht, so daß bereits "einiger Beweis" (sog. Anfangsbeweis ) erbracht ist (st.Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urt. v. 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223; BGH, Urt. v. 24. September 1991 - IV ZR 172/90, VersR 1991, 917, 918 - jeweils m.w.N.). Eine solche Anfangswahrscheinlichkeit hat das Berufungsgericht - im Anschluß an die in Bezug genommenen Feststellungen im Landgerichtsurteil - rechtsfehlerfrei aufgrund der auch in diesem Zusammenhang ausschlaggebenden erheblichen Zeitdistanz zwischen den unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen und den von den Klägern getätigten Aktienkäufen verneint.
Entgegen der Ansicht der Revision hat sich das Berufungsgericht insoweit auch hinreichend und widerspruchsfrei mit dem Prozeßstoff auseinandergesetzt. Nachdem bereits das Landgericht die Klage aufgrund der fehlenden Kausalität abgewiesen und sich in diesem Rahmen mit dem diesbezüglichen Sachvortrag der Kläger auseinandergesetzt hatte, mußte das Berufungsgericht auf diese Einzelaspekte nicht nochmals zurückkommen, sondern konnte sich - neben der Inbezugnahme des Landgerichtsurteils - auf die zusätzliche Hervorhebung des Zeitmoments als Hauptaspekt beschränken. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Kläger im Berufungsverfahren insoweit keine neuen Tatsachen oder detaillierte Rügen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts vorgebracht, sondern sich im wesentlichen auf die allgemeine - nicht erhebliche - Erwägung beschränkt hatten, sie hätten keine andere Erkenntnismöglichkeit als die Ad-hoc-Mitteilungen gehabt, da sie weder Organe noch Mitarbeiter des Unternehmens gewesen seien. Nach den Feststellungen des Landgerichtsurteils haben die Kläger offenbar - in verschiedenen Variationen - die für ihre Anlageentscheidungen maßgeblichen Informationen aus diversen Medien erhalten. Derartige Presseberichte oder Analystenempfehlungen sind als solche weder dem Emittenten i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. noch den Beklagten i.S. einer Verantwortlichkeit nach § 826 BGB zuzurechnen; dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - nicht einmal konkret die ausdrückliche Erwähnung der Mitteilungen in solchen bewertenden Presseberichten oder Analystenempfehlungen dargetan ist.
Die Beweisnot der Kläger führt nicht dazu, daß an ihre Behauptungen nur ein geminderter Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen wäre; auch ein unverschuldeter Mangel an Beweismitteln rechtfertigt insoweit keine Vergünstigung gegenüber der anderen Partei (BGHZ 110, 363, 364). Das Berufungsgericht mußte nicht ausdrücklich darauf hinweisen, daß es sich dieser Beweisnot
der Kläger bei seiner Entscheidung über die Ablehnung der Parteivernehmung von Amts wegen bewußt war. Denn dieser Umstand lag im Prozeß von Anfang an offensichtlich auf der Hand.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

12
Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft getretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begründung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende "Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise", die bis zu dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der Tatsache Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegenleistungs - oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten "cashpooling" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegen- über § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Erfordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Gesetzgebers - auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

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Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft getretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begründung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende "Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise", die bis zu dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der Tatsache Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegenleistungs - oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten "cashpooling" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegen- über § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Erfordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Gesetzgebers - auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Nach Maßgabe eines Bundesgesetzes, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf, gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen.

(2) Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 werden als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden in bundeseigener Verwaltung ausgeführt.

(3) Unbeschadet des Absatzes 2 Satz 2 führt der Bund in der Rechtsform einer bundesunmittelbaren Anstalt des öffentlichen Rechts einzelne Aufgaben in bezug auf die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen nach Maßgabe eines Bundesgesetzes aus.

(1) Das Sondervermögen Deutsche Bundespost wird nach Maßgabe eines Bundesgesetzes in Unternehmen privater Rechtsform umgewandelt. Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über alle sich hieraus ergebenden Angelegenheiten.

(2) Die vor der Umwandlung bestehenden ausschließlichen Rechte des Bundes können durch Bundesgesetz für eine Übergangszeit den aus der Deutschen Bundespost POSTDIENST und der Deutschen Bundespost TELEKOM hervorgegangenen Unternehmen verliehen werden. Die Kapitalmehrheit am Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost POSTDIENST darf der Bund frühestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes aufgeben. Dazu bedarf es eines Bundesgesetzes mit Zustimmung des Bundesrates.

(3) Die bei der Deutschen Bundespost tätigen Bundesbeamten werden unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und der Verantwortung des Dienstherrn bei den privaten Unternehmen beschäftigt. Die Unternehmen üben Dienstherrenbefugnisse aus. Das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, 317 AktG grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - herrschendes Unternehmen ist (BGHZ 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: vgl. nur Kropff in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; Emmerich, ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anordnung und Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen als herrschendes Unternehmen die Telekom zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion i.S. des § 317 Abs. 1 AktG "veranlasst" hat, konnte das Berufungsgericht jedoch mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsausschlusses nach § 317 Abs. 2 AktG erfüllt.

(1) Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen oder steht einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zu (Mehrheitsbeteiligung), so ist das Unternehmen ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen, das andere Unternehmen ein an ihm mit Mehrheit beteiligtes Unternehmen.

(2) Welcher Teil der Anteile einem Unternehmen gehört, bestimmt sich bei Kapitalgesellschaften nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrags der ihm gehörenden Anteile zum Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien nach der Zahl der Aktien. Eigene Anteile sind bei Kapitalgesellschaften vom Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien von der Zahl der Aktien abzusetzen. Eigenen Anteilen des Unternehmens stehen Anteile gleich, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören.

(3) Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte. Von der Gesamtzahl aller Stimmrechte sind die Stimmrechte aus eigenen Anteilen sowie aus Anteilen, die nach Absatz 2 Satz 3 eigenen Anteilen gleichstehen, abzusetzen.

(4) Als Anteile, die einem Unternehmen gehören, gelten auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören und, wenn der Inhaber des Unternehmens ein Einzelkaufmann ist, auch die Anteile, die sonstiges Vermögen des Inhabers sind.

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

10
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, 317 AktG grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - herrschendes Unternehmen ist (BGHZ 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: vgl. nur Kropff in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; Emmerich, ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anordnung und Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen als herrschendes Unternehmen die Telekom zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion i.S. des § 317 Abs. 1 AktG "veranlasst" hat, konnte das Berufungsgericht jedoch mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsausschlusses nach § 317 Abs. 2 AktG erfüllt.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

12
Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft getretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begründung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende "Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise", die bis zu dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der Tatsache Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegenleistungs - oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten "cashpooling" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegen- über § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Erfordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Gesetzgebers - auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten.

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

10
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, 317 AktG grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - herrschendes Unternehmen ist (BGHZ 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: vgl. nur Kropff in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; Emmerich, ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anordnung und Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen als herrschendes Unternehmen die Telekom zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion i.S. des § 317 Abs. 1 AktG "veranlasst" hat, konnte das Berufungsgericht jedoch mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsausschlusses nach § 317 Abs. 2 AktG erfüllt.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 108/07 Verkündet am:
5. Mai 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ist ein Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen gebenden
Gesellschaft beteiligt, finden auf eine Finanzierungshilfe des Darlehen gebenden
Unternehmens die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwendung, wenn der
Gesellschafter auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe an das andere
Unternehmen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan
der Hilfe gewährenden Gesellschaft entsprechende Weisungen erteilen
kann (st.Rspr., vgl. z.B. Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005,
660, 661 m.w.Nachw.).

b) Hat eine Aktiengesellschaft, die wie ihre Schwestergesellschaft von einer gemeinsamen
Muttergesellschaft beherrscht wird, einer GmbH, an der ihre Schwestergesellschaft
als Gesellschafterin beteiligt ist, in der Krise eine Finanzierungshilfe
gewährt oder belassen, kommt eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln
nicht in Betracht. Weder die Schwestergesellschaft noch die Muttergesellschaft
sind rechtlich in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung der Hilfe
gewährenden Aktiengesellschaft zu nehmen, ob die Kredithilfe belassen oder abgezogen
wird; vielmehr entscheidet hierüber allein deren Vorstand unter eigener
Verantwortung (§ 76 Abs. 1 AktG).
BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 05. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. April 2007 aufgehoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 12. August 2005 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die von der Klägerin in dem Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht P. , Az. über das Vermögen der F. GmbH angemeldete Forderung von 3.526.210,60 € wird zur Insolvenztabelle festgestellt. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist Verwalter in dem im Januar 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend Schuldnerin ). An der Schuldnerin war bis zum 30. August 2002 die Aktiengesellschaft für A. , Fr. (nachfolgend A. ) mit einem Geschäftsanteil von 40 % beteiligt. Die Aktien der A. befanden sich zu 99,7 % im Besitz der D. AG. Die Klägerin, deren Aktien zu 86,1 % von der G. AG gehalten wurden, gewährte der Schuldnerin mehrere Darlehen. Durch die am 19. September 2001 in das Handelsregister eingetragene Fusion der D. AG und der G. AG zur D. Bank AG wurde die D. Bank AG gemeinsame Muttergesellschaft sowohl der Klägerin als auch der A. . Die Klägerin hat offene Darlehensforderungen gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 3.526.210,60 € zur Eintragung in die Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat geltend gemacht, den Darlehen komme wegen der Unternehmensverbindung Eigenkapitalersatzfunktion zu, weil die Klägerin die Darlehen trotz Kündigungsmöglichkeit stehen gelassen habe, obwohl die Schuldnerin - für die Klägerin erkennbar - spätestens im März 2002 kreditunwürdig gewesen sei.
2
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Verurteilung des Beklagten.
4
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
5
Die Darlehensforderungen der Klägerin seien als nachrangige Insolvenzforderungen i.S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln. Die Klägerin sei Normadressatin des § 32 a GmbHG, sie stehe einem Gesellschafter der Schuldnerin gleich. Hierfür genüge, dass die Klägerin als Schwestergesellschaft der A. der Schuldnerin in der Krise eine Finanzierungshilfe gewährt habe, indem sie trotz erkennbarer Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin die ihr gegebenen Darlehen stehen gelassen habe.
6
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
7
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin nicht Normadressatin des § 32 a Abs. 3 GmbHG. Sie kann deshalb mit ihren Darlehensforderungen nicht auf eine nachrangige (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Teilnahme am Insolvenzverfahren verwiesen werden.
8
1. Nach § 32 a GmbHG ist Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz der Gesellschafter der GmbH (vgl. z.B. Senat, BGHZ 105, 168, 174 ff.). Die Klägerin ist nicht Gesellschafterin der Schuldnerin.
9
Allerdings gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Eigenkapitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (vgl. z.B. BGHZ 81, 311, 315 ff.; Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115 f.). Die Verbindung kann einmal in der Weise bestehen , dass der Dritte Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin ist, also an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Tz. 20 m.w.Nachw.).
10
Sie kann aber auch so ausgestaltet sein, dass eine Beteiligung in diesem Sinn dadurch begründet wird, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften , der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten "maßgeblich" beteiligt ist. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des Kredit gebenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98 aaO S. 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99 aaO S. 115). Dazu genügt bei einer GmbH - vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung - eine Beteiligung von mehr als 50 % (Senat aaO).
11
2. Wie die Revision mit Recht rügt, kommt nach diesen Grundsätzen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Klägerin nicht in Betracht.
12
a) Die Klägerin ist nicht Gesellschafter-Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern steht lediglich über ihre Schwestergesellschaft, die A. , die ebenso wie sie selbst von der D. Bank AG beherrscht wird, zu der Schuldnerin in einer Verbindung. Diese über die D. Bank AG vermittelte Verbindung zwischen der Gesellschafterin A. und der Klägerin rechtfertigt es nicht, die Finanzierungshilfe der Klägerin einer Gesellschafterhilfe gleichzustellen. Denn die Stel- lung als Schwestergesellschaft der Klägerin verschaffte der A. keine Rechtsmacht, die Klägerin dazu zu veranlassen, der Schuldnerin einen Kredit zu gewähren oder zu belassen.
13
b) Ob die Verbindung zwischen der A. und der Klägerin als maßgebliche Beteiligung im Sinne der Senatsrechtsprechung zu beurteilen wäre, wenn zwar nicht sie selbst, wohl aber ihre Gesellschafterin, die D. Bank AG, die Entscheidung der Klägerin über die Gewährung oder Belassung der Kredithilfe an die Schuldnerin hätte steuern können, kann dahinstehen. Denn ebenso wenig wie die A. war die D. Bank AG als Muttergesellschaft - auch - der Klägerin rechtlich in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der Klägerin zu nehmen und darüber zu bestimmen, ob der Schuldnerin die Finanzierungshilfe belassen oder diese abgezogen werden sollte. Zwar konnte die - mit 86,1 % an der Klägerin beteiligte - D. Bank AG über die Besetzung des Aufsichtsrats der Klägerin entscheiden (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Die Geschäfte der Klägerin werden jedoch von ihrem Vorstand als dem für die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft zuständigen Organ unter eigener Verantwortung geleitet (§ 76 Abs. 1 AktG). Dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den Vorstand bestellt und abberuft (§ 84 AktG) und seine Geschäftsführung zu überwachen hat (§ 111 AktG), verschaffte der D. Bank AG keine - dem Musterfall der GmbH entsprechenden - gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand der Klägerin (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 2007 - II ZR 272/05, ZIP 2007, 528, 529 Tz. 11 für die Kapitalaufbringung), mit denen sie bestimmte Maßnahmen durchzusetzen in der Lage gewesen wäre. Der Vorstand der Klägerin war in seiner Entscheidung frei, ob er der Schuldnerin eine Finanzierungshilfe gewähren oder belassen wollte; er war nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, auch nicht an solche von (Groß-)Aktionären wie der Klägerin, gebunden (Hüffer, AktG 8. Aufl. § 76 Rdn. 10).
Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.08.2005 - 11 O 305/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 219/05 -

(1) Der Verwaltungsrat der Anstalt besteht aus

1.
dem Bundesminister der Finanzen und dem Bundesminister für Wirtschaft und Energie; sie fungieren im jährlichen Wechsel als Vorsitzender und als Stellvertreter des Vorsitzenden, der Vorsitz wechselt zu Beginn eines Kalenderjahres; sie können sich in den Sitzungen des Verwaltungsrates und seiner Ausschüsse durch ihre ständigen Vertreter im Amt oder durch Abteilungsleiter vertreten lassen;
2.
dem Bundesminister des Auswärtigen, dem Bundesminister für Ernährung und Landwirtschaft dem Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur, dem Bundesminister für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung und dem Bundesminister für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit; sie können sich in den Sitzungen des Verwaltungsrates und seiner Ausschüsse durch ihre ständigen Vertreter im Amt oder durch Abteilungsleiter vertreten lassen;
3.
sieben Mitgliedern, die vom Bundesrat bestellt werden;
4.
sieben Mitgliedern, die vom Bundestag bestellt werden,
5.
je einem Vertreter der Realkreditinstitute, der Sparkassen, der genossenschaftlichen Kreditinstitute, der Kreditbanken und eines auf dem Gebiet des Industriekredits maßgebenden Kreditinstituts, die von der Bundesregierung nach Anhörung der beteiligten Kreise bestellt werden;
6.
zwei Vertretern der Industrie und je einem Vertreter der Gemeinden (Gemeindeverbände), der Landwirtschaft, des Handwerks, des Handels und der Wohnungswirtschaft, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesregierung bestellt werden;
7.
vier Vertretern der Gewerkschaften, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesregierung bestellt werden.

(2) Die Amtsdauer der Mitglieder des Verwaltungsrates mit Ausnahme der in Absatz 1 Nummer 1 und 2 genannten Mitglieder beträgt drei Jahre. Jedes Jahr scheidet ein Drittel der Mitglieder aus; ihre Wiederbestellung ist zulässig. Das Nähere bestimmt die Satzung.

(3) Der Verwaltungsrat faßt, soweit nichts anderes bestimmt ist, seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jedes Mitglied eine Stimme hat. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden. Zur Beschlußfähigkeit ist die Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder erforderlich. Die Satzung kann eine Beschlußfassung im Wege der schriftlichen Abstimmung zulassen.

(4) Dem Verwaltungsrat obliegt die Beratung und laufende Überwachung der Geschäftsführung und Vermögensverwaltung der Anstalt. Er kann dem Vorstand allgemeine Weisungen erteilen. Insbesondere kann er sich die Zustimmung zu dem Abschluß bestimmter Geschäfte oder Arten von Geschäften vorbehalten.

(5) Der Verwaltungsrat kann seine Befugnisse außer in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 und 2 und der §§ 8, 9 und 10 widerruflich auf Ausschüsse übertragen. Das Nähere bestimmt die Satzung.

(1) Der Vorstand besteht aus mindestens zwei Mitgliedern. Die Vorstandsmitglieder werden vom Verwaltungsrat bestellt und abberufen.

(2) Dem Vorstand obliegen die Geschäftsführung und Vermögensverwaltung der Anstalt in eigener Verantwortung, soweit sich aus Gesetz oder Satzung nichts anderes ergibt.

(3) Der Vorstand vertritt die Anstalt gerichtlich und außergerichtlich. Erklärungen sind für die Anstalt verbindlich, wenn sie entweder von zwei Mitgliedern des Vorstandes oder von einem Mitglied des Vorstandes gemeinschaftlich mit einem bevollmächtigten Vertreter abgegeben werden. In der Satzung kann bestimmt werden, daß Erklärungen für die Anstalt auch von zwei bevollmächtigten Vertretern abgegeben werden können.

(4) Ist eine Willenserklärung der Anstalt gegenüber abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Mitglied des Vorstandes.

(5) Die Bezüge der Mitglieder des Vorstandes werden durch Vertrag zwischen diesen und der Anstalt geregelt.

(6) Gegenüber den Mitgliedern des Vorstandes vertritt der Verwaltungsrat, vertreten durch seinen Vorsitzenden, die Anstalt gerichtlich und außergerichtlich.

(1) Der Verwaltungsrat der Anstalt besteht aus

1.
dem Bundesminister der Finanzen und dem Bundesminister für Wirtschaft und Energie; sie fungieren im jährlichen Wechsel als Vorsitzender und als Stellvertreter des Vorsitzenden, der Vorsitz wechselt zu Beginn eines Kalenderjahres; sie können sich in den Sitzungen des Verwaltungsrates und seiner Ausschüsse durch ihre ständigen Vertreter im Amt oder durch Abteilungsleiter vertreten lassen;
2.
dem Bundesminister des Auswärtigen, dem Bundesminister für Ernährung und Landwirtschaft dem Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur, dem Bundesminister für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung und dem Bundesminister für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit; sie können sich in den Sitzungen des Verwaltungsrates und seiner Ausschüsse durch ihre ständigen Vertreter im Amt oder durch Abteilungsleiter vertreten lassen;
3.
sieben Mitgliedern, die vom Bundesrat bestellt werden;
4.
sieben Mitgliedern, die vom Bundestag bestellt werden,
5.
je einem Vertreter der Realkreditinstitute, der Sparkassen, der genossenschaftlichen Kreditinstitute, der Kreditbanken und eines auf dem Gebiet des Industriekredits maßgebenden Kreditinstituts, die von der Bundesregierung nach Anhörung der beteiligten Kreise bestellt werden;
6.
zwei Vertretern der Industrie und je einem Vertreter der Gemeinden (Gemeindeverbände), der Landwirtschaft, des Handwerks, des Handels und der Wohnungswirtschaft, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesregierung bestellt werden;
7.
vier Vertretern der Gewerkschaften, die nach Anhörung der beteiligten Kreise von der Bundesregierung bestellt werden.

(2) Die Amtsdauer der Mitglieder des Verwaltungsrates mit Ausnahme der in Absatz 1 Nummer 1 und 2 genannten Mitglieder beträgt drei Jahre. Jedes Jahr scheidet ein Drittel der Mitglieder aus; ihre Wiederbestellung ist zulässig. Das Nähere bestimmt die Satzung.

(3) Der Verwaltungsrat faßt, soweit nichts anderes bestimmt ist, seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jedes Mitglied eine Stimme hat. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden. Zur Beschlußfähigkeit ist die Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Mitglieder erforderlich. Die Satzung kann eine Beschlußfassung im Wege der schriftlichen Abstimmung zulassen.

(4) Dem Verwaltungsrat obliegt die Beratung und laufende Überwachung der Geschäftsführung und Vermögensverwaltung der Anstalt. Er kann dem Vorstand allgemeine Weisungen erteilen. Insbesondere kann er sich die Zustimmung zu dem Abschluß bestimmter Geschäfte oder Arten von Geschäften vorbehalten.

(5) Der Verwaltungsrat kann seine Befugnisse außer in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 und 2 und der §§ 8, 9 und 10 widerruflich auf Ausschüsse übertragen. Das Nähere bestimmt die Satzung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

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Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft getretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine Einlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begründung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende "Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise", die bis zu dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung an GmbH-Gesellschafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der Tatsache Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegenleistungs - oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten "cashpooling" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegen- über § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Erfordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Gesetzgebers - auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten.

(1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden.

(2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren.

(3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

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3. Dadurch, dass die Beklagte eine Beteiligung an dem in B. anhängigen Rechtsstreit abgelehnt und sich auf diese Weise geweigert hat, ihrer aufgrund der übernommenen Freistellungsverpflichtung bestehenden Abwehrpflicht nachzukommen, ist sie der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens verpflichtet. Sie hat daher die Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Klägerin sich anstelle der zur Anspruchsabwehr verpflichteten Beklagten unmittelbar und auf eigene Kosten an der Prozessführung beteiligen musste sowie anstelle der Beklagten mit den Prozesskosten ihrer italienischen Vertragshändlerin belastet worden ist.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

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1. Im Ansatz zutreffend ist freilich der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , dass in der vorliegenden Fallkonstellation die Beklagten als Anteilsveräußerer wie auch der ihre Anteile erwerbende, bereits früher mittelbar beteiligte Mitgesellschafter K. gesamtschuldnerisch nach § 31 Abs. 1 GmbHG auf Erstattung verbotener Auszahlungen haften, soweit durch die unstreitige Auskehr des Resterlöses aus der Verwertung der sicherungsübereigneten Wertpapiere bei der Klägerin - entsprechend der auch für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Unterstellung des Berufungsgerichts - am 17. September 1998 eine Unterbilanz in Höhe der Klageforderungen von insgesamt 507.868,59 € entstanden ist. Auf der Grundlage der in dem notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 26. Mai 1998 getroffenen Vereinbarungen waren sämtliche drei Vertragsbeteiligten im Zeitpunkt der Verwertung der sicherungsübereigneten Wertpapiere - wie auch bei der anschließenden Auskehr des restlichen Verwertungserlöses - Adressaten des Auszahlungsverbots i.S. des § 30 GmbHG. Das gilt unzweifelhaft für die beiden ihre Gesellschaftsanteile veräußernden Beklagten, die aufgrund der durch die vollständige Kaufpreiszahlung aufschiebend bedingten Anteilsabtretung im Zeitpunkt der Realisierung des Erlöses noch Gesellschafter der Klägerin waren und denen vereinbarungsgemäß die Verwertung der ihnen zur Sicherung ihrer Kaufpreisforderung gegen K. übertragenen Wertpapiere der Klägerin zugute kam (vgl. schon RGZ 133, 393, 395; 136, 260, 264; 168, 292, 297 ff., 299). Aber auch der die Anteile der Beklagten erwerbende K. , der - vermittelt durch seine Stellung als Alleingesellschafter der A. GmbH B. - schon zuvor mittelbarer Gesellschafter der Klägerin war, ist insofern als Adressat des Auszahlungsverbots gemäß § 30 GmbHG und zugleich als haftender "Empfänger" der verbotenen Auszahlung i.S. des § 31 GmbHG anzusehen, als er vereinbarungsgemäß durch die Verwertung der Sicherheit von seiner Kaufpreisverbindlichkeit gegenüber den ihre Anteile veräußernden Mitgesellschaftern befreit werden sollte und auch (teilweise) befreit wurde (vgl. zum Dritterwerber bei einem solchen Leveraged-Buy-Out nur: Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl.

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.

(1) Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden.

(2) War der Empfänger in gutem Glauben, so kann die Erstattung nur insoweit verlangt werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.

(3) Ist die Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen, so haften für den zu erstattenden Betrag, soweit er zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, die übrigen Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile. Beiträge, welche von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, werden nach dem bezeichneten Verhältnis auf die übrigen verteilt.

(4) Zahlungen, welche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen zu leisten sind, können den Verpflichteten nicht erlassen werden.

(5) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in den Fällen des Absatzes 1 in zehn Jahren sowie in den Fällen des Absatzes 3 in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Ablauf des Tages, an welchem die Zahlung, deren Erstattung beansprucht wird, geleistet ist. In den Fällen des Absatzes 1 findet § 19 Abs. 6 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(6) Für die in den Fällen des Absatzes 3 geleistete Erstattung einer Zahlung sind den Gesellschaftern die Geschäftsführer, welchen in betreff der geleisteten Zahlung ein Verschulden zur Last fällt, solidarisch zum Ersatz verpflichtet. Die Bestimmungen in § 43 Abs. 1 und 4 finden entsprechende Anwendung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 3/01 Verkündet am:
19. April 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. §§ 241, 305

a) Die vertragliche Verpflichtung zur Freistellung umfaßt auch die Verpflichtung, unbegründete
Ansprüche Dritter vom Freistellungsberechtigten abzuwehren.

b) Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat nur unter den Voraussetzungen des Verzugs
oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur
Folge. Gegenüber diesem Anspruch kann der Freistellungsschuldner nicht mehr
einwenden, daß der Gläubiger die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt
habe.

c) Hat der Freistellungsberechtigte den Dritten befriedigt, ohne dem Freistellungsschuldner
Gelegenheit zur Freistellung zu geben, kann er Ersatz seiner Aufwen-
dungen nur unter den von ihm zu beweisenden Voraussetzungen eines Anspruchs
aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen.
BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger undJ. R. verkauften als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes Grundstück in B. - S. mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. Juli 1998 an den Beklagten. Das Grundstück war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten der Bayerischen Handelsbank AG mit einer Grundschuld über 1.950.000 DM belastet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollständig durch Übernahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichen werden. Im Fall eines Scheiterns der Schuldübernahme und der dann nach Maûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Fälligkeit des Kaufpreises sollte der Beklagte die Verkäufer gegenüber der Bayerischen Handels-
bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung - bezogen auf den Valutenstand bei Vertragsabschluû - freistellen, sofern die Bank die Schuldübernahme aus Gründen ablehnt, die in der Person des Käufers liegen. Die Bank lehnte eine Schuldübernahme durch den Beklagten ab und berechnete die Vorfälligkeitsentschädigung für einen Betrag von 1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 1999 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 1999 zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil die Berechnung nicht prüffähig sei.
Mit der Behauptung, die Bayerische Handelsbank AG habe die Übernahme des Darlehens aufgrund der erfolgten Bonitätsprüfung abgelehnt, worauf er an sie zur Ablösung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der Kläger auch aus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters R. beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahinstehen, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorfälligkeitszinsen zustehe. Jedenfalls habe er einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den Kläger von begründeten Ansprüchen der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung
freizustellen. Den geltend gemachten Betrag in Höhe von 83.634,38 DM habe der Kläger indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Aufstellung der Bank vom 16. April 1999 sei dafür unzureichend. Aus ihr ergebe sich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung könne aufgrund der angegebenen Zinsen, Abzinsungstage und Abzinsungssätze auch nicht nachvollzogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, daû die von der Bank vorgenommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, während der Beklagte nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene Vorfälligkeitsentschädigung schulde.

II.


Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht läût offen, ob dem Kläger gegen den Beklagten grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorfälligkeitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, daû die Bank die Genehmigung zur befreienden Schuldübernahme aus Gründen verweigert hat, die in der Person des Beklagten liegen, und daû der Kläger die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revisionsgerichtlichen Prüfung auszugehen.
2. Fehlerfrei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûerdem dahin aus, daû von der Freistellungsverpflichtung nur begründete Ansprüche der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung erfaût werden.
3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, daû bei einem möglichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast dafür, daû der von der Bank geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch der Höhe nach begründet ist, bei dem Kläger liege. Denn eine Verletzung der Freistellungsverpflichtung führt nicht dazu, daû der Freizustellende auf seine Gefahr zu prüfen hat, ob die Ansprüche des Drittgläubigers zu Recht bestehen. Der Gefahr, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. Verweigert der Freistellungsschuldner daher die Freistellung und stellt der Freistellungsgläubiger den Dritten deswegen selbst frei, so kann der Freistellungsschuldner gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsgläubigers nicht mehr einwenden, daû dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe (BGH, Urt. v. 24. Juni 1970, VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1596). Dies setzt allerdings voraus, daû dem Freistellungsschuldner Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittgläubiger nachzukommen. Denn für den Freistellungsanspruch ist es gerade typisch, daû der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch abgewehrt werden soll. Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat daher grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge (BGH, Urt. v. 19. Januar 1983, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der Kläger dem Beklagten aber keine Gelegenheit eingeräumt hat, ihn von dem Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gemäû der Berechnung der Bank freizustellen, der Kläger den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehr selbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf
Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruchsgrundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendungsersatz - oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 BGB). Für einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem Berufungsgericht angenommenen Darlegungslast des Klägers. Er muû also darlegen , daû ein Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe entstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Willen des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat er durch Bezugnahme auf die KAPO - Berechnung der Bank vom 16. April 1999 ausreichend getan. Daû das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nachvollziehen kann, läût sie noch nicht hinreichend als unschlüssig erscheinen. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverständiger Hilfe nicht hätte klären lassen, ob und inwieweit das für die Berechnung grundsätzlich geeignete KAPO – Programm (BGH Urt. v. 7. November 2000, XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das Berufungsgericht aber nicht dargelegt. Daû sich die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht auf den Valutenstand zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reicht nicht aus, um die Berechnung als unschlüssig erscheinen zu lassen. Denn insoweit hätte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen können, wenn es nicht einen entsprechenden Hinweis an den Kläger für erforderlich hielt.
Da das angefochtene Urteil nach alledem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke
22
Der von den Klägern verfolgte umfassende Freistellungsanspruch setzt nicht voraus, dass die Forderung der Stadt M. auf Ersatz der Mehrkosten berechtigt ist. Denn die Pflicht zur Freistellung umfasst nicht nur die Verpflichtung , begründete Ansprüche zu erfüllen, sondern auch die Verpflichtung, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren. Der Gefahr , eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit einer Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben werden (BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299; Urt. v. 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730, jeweils für den vertraglichen Befreiungsanspruch).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 3/01 Verkündet am:
19. April 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. §§ 241, 305

a) Die vertragliche Verpflichtung zur Freistellung umfaßt auch die Verpflichtung, unbegründete
Ansprüche Dritter vom Freistellungsberechtigten abzuwehren.

b) Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat nur unter den Voraussetzungen des Verzugs
oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur
Folge. Gegenüber diesem Anspruch kann der Freistellungsschuldner nicht mehr
einwenden, daß der Gläubiger die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt
habe.

c) Hat der Freistellungsberechtigte den Dritten befriedigt, ohne dem Freistellungsschuldner
Gelegenheit zur Freistellung zu geben, kann er Ersatz seiner Aufwen-
dungen nur unter den von ihm zu beweisenden Voraussetzungen eines Anspruchs
aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen.
BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger undJ. R. verkauften als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes Grundstück in B. - S. mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. Juli 1998 an den Beklagten. Das Grundstück war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten der Bayerischen Handelsbank AG mit einer Grundschuld über 1.950.000 DM belastet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollständig durch Übernahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichen werden. Im Fall eines Scheiterns der Schuldübernahme und der dann nach Maûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Fälligkeit des Kaufpreises sollte der Beklagte die Verkäufer gegenüber der Bayerischen Handels-
bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung - bezogen auf den Valutenstand bei Vertragsabschluû - freistellen, sofern die Bank die Schuldübernahme aus Gründen ablehnt, die in der Person des Käufers liegen. Die Bank lehnte eine Schuldübernahme durch den Beklagten ab und berechnete die Vorfälligkeitsentschädigung für einen Betrag von 1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 1999 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 1999 zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil die Berechnung nicht prüffähig sei.
Mit der Behauptung, die Bayerische Handelsbank AG habe die Übernahme des Darlehens aufgrund der erfolgten Bonitätsprüfung abgelehnt, worauf er an sie zur Ablösung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der Kläger auch aus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters R. beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahinstehen, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorfälligkeitszinsen zustehe. Jedenfalls habe er einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den Kläger von begründeten Ansprüchen der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung
freizustellen. Den geltend gemachten Betrag in Höhe von 83.634,38 DM habe der Kläger indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Aufstellung der Bank vom 16. April 1999 sei dafür unzureichend. Aus ihr ergebe sich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung könne aufgrund der angegebenen Zinsen, Abzinsungstage und Abzinsungssätze auch nicht nachvollzogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, daû die von der Bank vorgenommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, während der Beklagte nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene Vorfälligkeitsentschädigung schulde.

II.


Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht läût offen, ob dem Kläger gegen den Beklagten grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorfälligkeitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, daû die Bank die Genehmigung zur befreienden Schuldübernahme aus Gründen verweigert hat, die in der Person des Beklagten liegen, und daû der Kläger die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revisionsgerichtlichen Prüfung auszugehen.
2. Fehlerfrei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûerdem dahin aus, daû von der Freistellungsverpflichtung nur begründete Ansprüche der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung erfaût werden.
3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, daû bei einem möglichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast dafür, daû der von der Bank geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch der Höhe nach begründet ist, bei dem Kläger liege. Denn eine Verletzung der Freistellungsverpflichtung führt nicht dazu, daû der Freizustellende auf seine Gefahr zu prüfen hat, ob die Ansprüche des Drittgläubigers zu Recht bestehen. Der Gefahr, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. Verweigert der Freistellungsschuldner daher die Freistellung und stellt der Freistellungsgläubiger den Dritten deswegen selbst frei, so kann der Freistellungsschuldner gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsgläubigers nicht mehr einwenden, daû dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe (BGH, Urt. v. 24. Juni 1970, VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1596). Dies setzt allerdings voraus, daû dem Freistellungsschuldner Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittgläubiger nachzukommen. Denn für den Freistellungsanspruch ist es gerade typisch, daû der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch abgewehrt werden soll. Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat daher grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge (BGH, Urt. v. 19. Januar 1983, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der Kläger dem Beklagten aber keine Gelegenheit eingeräumt hat, ihn von dem Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gemäû der Berechnung der Bank freizustellen, der Kläger den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehr selbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf
Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruchsgrundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendungsersatz - oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 BGB). Für einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem Berufungsgericht angenommenen Darlegungslast des Klägers. Er muû also darlegen , daû ein Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe entstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Willen des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat er durch Bezugnahme auf die KAPO - Berechnung der Bank vom 16. April 1999 ausreichend getan. Daû das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nachvollziehen kann, läût sie noch nicht hinreichend als unschlüssig erscheinen. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverständiger Hilfe nicht hätte klären lassen, ob und inwieweit das für die Berechnung grundsätzlich geeignete KAPO – Programm (BGH Urt. v. 7. November 2000, XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das Berufungsgericht aber nicht dargelegt. Daû sich die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht auf den Valutenstand zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reicht nicht aus, um die Berechnung als unschlüssig erscheinen zu lassen. Denn insoweit hätte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen können, wenn es nicht einen entsprechenden Hinweis an den Kläger für erforderlich hielt.
Da das angefochtene Urteil nach alledem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

(1) Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden. Als Rückgewähr gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Aktionärsdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Aktionärsdarlehen wirtschaftlich entsprechen.

(2) Den Aktionären dürfen Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden.

(3) Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden.

Von den §§ 60 bis 66 kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werden.

(1) Die Aktionäre haben der Gesellschaft Leistungen, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben, zurückzugewähren. Haben sie Beträge als Gewinnanteile bezogen, so besteht die Verpflichtung nur, wenn sie wußten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußten, daß sie zum Bezug nicht berechtigt waren.

(2) Der Anspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gesellschaftsgläubiger gegen die Aktionäre aus.

(3) Die Ansprüche nach diesen Vorschriften verjähren in zehn Jahren seit dem Empfang der Leistung. § 54 Abs. 4 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder und § 15b der Insolvenzordnung sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1).

(1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

(2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.

(3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben.

(4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

An der Feststellung des Gesellschaftsvertrags (der Satzung) müssen sich eine oder mehrere Personen beteiligen, welche die Aktien gegen Einlagen übernehmen.

Wer für den Verlust einer Sache oder eines Rechts Schadensersatz zu leisten hat, ist zum Ersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Ersatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechts gegen Dritte zustehen.