Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2007 - II ZR 136/06

Tatbestand:

Der Kläger undJ. R. verkauften als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes Grundstück in B. - S. mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. Juli 1998 an den Beklagten. Das Grundstück war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten der Bayerischen Handelsbank AG mit einer Grundschuld über 1.950.000 DM belastet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollständig durch Übernahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichen werden. Im Fall eines Scheiterns der Schuldübernahme und der dann nach Maûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Fälligkeit des Kaufpreises sollte der Beklagte die Verkäufer gegenüber der Bayerischen Handels-
bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung - bezogen auf den Valutenstand bei Vertragsabschluû - freistellen, sofern die Bank die Schuldübernahme aus Gründen ablehnt, die in der Person des Käufers liegen. Die Bank lehnte eine Schuldübernahme durch den Beklagten ab und berechnete die Vorfälligkeitsentschädigung für einen Betrag von 1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 1999 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 1999 zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil die Berechnung nicht prüffähig sei.
Mit der Behauptung, die Bayerische Handelsbank AG habe die Übernahme des Darlehens aufgrund der erfolgten Bonitätsprüfung abgelehnt, worauf er an sie zur Ablösung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der Kläger auch aus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters R. beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, es könne dahinstehen, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorfälligkeitszinsen zustehe. Jedenfalls habe er einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den Kläger von begründeten Ansprüchen der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung
freizustellen. Den geltend gemachten Betrag in Höhe von 83.634,38 DM habe der Kläger indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Aufstellung der Bank vom 16. April 1999 sei dafür unzureichend. Aus ihr ergebe sich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung könne aufgrund der angegebenen Zinsen, Abzinsungstage und Abzinsungssätze auch nicht nachvollzogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, daû die von der Bank vorgenommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, während der Beklagte nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene Vorfälligkeitsentschädigung schulde.

II.

Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht läût offen, ob dem Kläger gegen den Beklagten grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorfälligkeitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, daû die Bank die Genehmigung zur befreienden Schuldübernahme aus Gründen verweigert hat, die in der Person des Beklagten liegen, und daû der Kläger die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revisionsgerichtlichen Prüfung auszugehen.
2. Fehlerfrei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûerdem dahin aus, daû von der Freistellungsverpflichtung nur begründete Ansprüche der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung erfaût werden.
3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, daû bei einem möglichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast dafür, daû der von der Bank geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch der Höhe nach begründet ist, bei dem Kläger liege. Denn eine Verletzung der Freistellungsverpflichtung führt nicht dazu, daû der Freizustellende auf seine Gefahr zu prüfen hat, ob die Ansprüche des Drittgläubigers zu Recht bestehen. Der Gefahr, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. Verweigert der Freistellungsschuldner daher die Freistellung und stellt der Freistellungsgläubiger den Dritten deswegen selbst frei, so kann der Freistellungsschuldner gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsgläubigers nicht mehr einwenden, daû dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe (BGH, Urt. v. 24. Juni 1970, VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1596). Dies setzt allerdings voraus, daû dem Freistellungsschuldner Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittgläubiger nachzukommen. Denn für den Freistellungsanspruch ist es gerade typisch, daû der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch abgewehrt werden soll. Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat daher grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge (BGH, Urt. v. 19. Januar 1983, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der Kläger dem Beklagten aber keine Gelegenheit eingeräumt hat, ihn von dem Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gemäû der Berechnung der Bank freizustellen, der Kläger den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehr selbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf
Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruchsgrundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendungsersatz - oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 BGB). Für einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem Berufungsgericht angenommenen Darlegungslast des Klägers. Er muû also darlegen , daû ein Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe entstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Willen des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat er durch Bezugnahme auf die KAPO - Berechnung der Bank vom 16. April 1999 ausreichend getan. Daû das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nachvollziehen kann, läût sie noch nicht hinreichend als unschlüssig erscheinen. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverständiger Hilfe nicht hätte klären lassen, ob und inwieweit das für die Berechnung grundsätzlich geeignete KAPO – Programm (BGH Urt. v. 7. November 2000, XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das Berufungsgericht aber nicht dargelegt. Daû sich die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht auf den Valutenstand zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reicht nicht aus, um die Berechnung als unschlüssig erscheinen zu lassen. Denn insoweit hätte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen können, wenn es nicht einen entsprechenden Hinweis an den Kläger für erforderlich hielt.
Da das angefochtene Urteil nach alledem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

Tatbestand:

1

Der Kläger hat in einem Vorprozess im Jahr 2003 ein rechtskräftiges Urteil gegen die P. GbR erwirkt, wonach diese ihm gegenüber zur Bezahlung von Beratungsleistungen verpflichtet ist, die er für die Gesellschaft erbracht hat. Gesellschafter der GbR waren - jedenfalls - die Beklagten. Die Gesellschaft hatte sich zunächst damit verteidigt, dass der Dienst- vertrag zwischen ihr und dem Kläger einvernehmlich beendet worden sei. Erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegangenen Schriftsatz hat sie behauptet, der Anspruch stünde dem Kläger deshalb nicht zu, weil dieser ihr Gesellschafter sei und insofern seine Dienstleistungen "Einlagen" in die Gesellschaft darstellten. Beide Instanzen des Vorprozesses haben dem Kläger den geltend gemachten Anspruch zugesprochen und jeweils darauf abgestellt, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger Gesellschafter sei. Selbst wenn dies der Fall sein sollte - was der Kläger nachdrücklich bestritten hat - habe dieser einen Drittgläubigeranspruch gegen die Gesellschaft. Sein Anspruch beruhe auf einem Dienstvertrag, hinsichtlich dessen er - auch als Gesellschafter - der Gesellschaft wie ein Dritter gegenüberstehe. Vollstreckungsversuche des Klägers gegen die Gesellschaft aus dem seit Mai 2003 rechtskräftigen Titel sind erfolglos geblieben.

2

Im vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagten als Gesellschafter analog § 128 HGB auf Zahlung der ausgeurteilten Summe sowie der ihm in dem Vorverfahren entstandenen, festgesetzten Kosten in Anspruch. Die Beklagten bestreiten nicht, dass dem Kläger die Forderung gegen die Gesellschaft zusteht. Sie sind jedoch der Ansicht, im Hinblick auf die von ihnen am 1. April 2004 erklärte Kündigung der Gesellschaft und das damit eingetretene Abwicklungsstadium könne der Kläger den Anspruch nicht mehr isoliert geltend machen. Dieser sei nunmehr lediglich als Rechnungsposten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegenüber Drittgläubigeransprüchen.

3

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbe- gründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

6

Im Vorprozess sei nicht rechtskräftig entschieden worden, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten sei. Dies sei daher im Gesellschafterprozess selbständig zu prüfen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er nicht Gesellschafter sei. Als Gesellschafter könne er seine Forderung im Abwicklungsstadium der Gesellschaft nicht mehr isoliert einklagen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Drittgläubigeranspruch. Eine Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage komme mangels Feststellungsinteresses nicht in Betracht. Dass der Anspruch gegen die Gesellschaft bestehe, sei rechtskräftig festgestellt. Im Übrigen hätten die Beklagten das Bestehen der Forderung anerkannt.

7

II. Diese Begründung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

8

1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Zahlung der von der Gesellschaft dienstvertraglich geschuldeten Vergütung zu Unrecht verneint.

9

a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Frage , ob der Kläger Gesellschafter ist, im vorliegenden Gesellschafterprozess ohne Bindung an den Vorprozess entschieden werden kann. Die Urteile des Vorprozesses haben diesen Punkt ausdrücklich unentschieden gelassen.

10

b) Noch zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagten mit ihrem Vortrag, der Kläger sei ihr Mitgesellschafter und seine Forderung unterliege nach Auflösung der Gesellschaft einer Durchsetzungssperre, eine Einwendung analog § 129 HGB gegen ihre entsprechend § 128 HGB bestehende Haftung für die rechtskräftig festgestellte Gesellschaftsverbindlichkeit erheben (siehe zur analogen Anwendung von §§ 128, 129 HGB auf die Haftung von BGB-Gesellschaftern BGHZ 146, 341, 358).

11

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Kläger sei Gesellschafter der GbR geworden. Dies beruht auf einer unvollständigen , das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden Behandlung des Sachvortrags der Parteien.

12

Die Beklagten haben zum Nachweis der Gesellschafterstellung des Klägers lediglich vorgetragen und mit einer Vertragsurkunde belegt, dass der Kläger eine Kontokorrentvereinbarung der Gesellschaft - neben den Beklagten - "als Gesellschafter" unterzeichnet hat. Demgegenüber hat der Kläger sich u.a. darauf berufen, dass es keinen Gesellschaftsvertrag gebe, obwohl dieser nach dem Zweck der Gesellschaft sogar der notariellen Form bedurft hätte, und dass das für ihn zuständige Finanzamt ihn auf seinen Einspruch hin nicht als Gesell- schafter der GbR behandelt, vielmehr die entsprechende Festsetzung rückgängig gemacht hat, was er mit der Vorlage des Bescheids des Finanzamts unterlegt hat. Der Kläger hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass sich die Gesellschaft im Vorprozess erstinstanzlich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf seine angebliche Gesellschafterstellung berufen hat. Zur Erklärung seiner Unterschrift auf dem Kreditvertrag hat er vorgetragen, diese sei lediglich erfolgt, weil er damit eine Zahlung der Gesellschaft auf seine Forderung habe erreichen wollen. Angesichts dieses Vortrags des Klägers hätte das Berufungsgericht die Urkunde über den Kreditvertrag lediglich als Indiz für den Sachvortrag der Beklagten werten dürfen.

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Hat danach das Berufungsgericht dem Sachvortrag der Beklagten und der von ihnen vorgelegten Urkunde rechtsfehlerhaft ein überwiegendes Gewicht beigemessen, entfällt schon aus diesem Grund die Rechtfertigung für die von ihm hier für richtig gehaltene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es verbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagten für die Gesellschafterstellung des Klägers, aus der sie ihre Einwendung entsprechend § 129 HGB ableiten, darlegungs - und beweispflichtig sind (h.M.: Senat, BGHZ 113, 222, 224 f.; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 265 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rdn. 17 a jew. m.w.Nachw.).

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2. Einer Aufhebung des Berufungsurteils zur Klärung der offenen Mitgliedschaft des Klägers in der aufgelösten Gesellschaft bedarf es gleichwohl nicht, weil die Frage, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten ist, nicht entscheidungserheblich ist. Die Beklagten haften dem Kläger entsprechend § 128 HGB für die ihm gegenüber der Gesellschaft zustehende Forderung auf Zahlung der erbrachten Beratungsleistungen. Einwendungen gegen ihre persönliche Inanspruchnahme können sie nicht mit Erfolg erheben.

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a) Gegen die auf § 128 HGB gegründete persönliche Haftung kann ein Gesellschafter - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner Person begründeten Einwands (siehe dazu BGHZ 73, 217, 222 ff.) - gemäß § 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ist - wie hier - im Gesellschaftsprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. 1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Präklusion ähnlich wie in § 767 Abs. 2 ZPO handelt (BGHZ 54 aaO). Von der Gesellschaft abgeleitete Einwendungen kann der Gesellschafter nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Prozess des Gläubigers gegen die Gesellschaft entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Der Gesellschafter muss allerdings nicht im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO vorgehen; er kann den von der Gesellschaft abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung des Gesellschaftsgläubigers entgegenhalten (RGZ 142, 146, 152).

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b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist die Auflösung der Gesellschaft und das damit verbundene Abwicklungsstadium eine Tatsache , die im Vorprozess noch nicht geltend gemacht werden konnte, da die Gesellschaft von den Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluss des Vorprozesses gekündigt worden ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist aber mit der Auflösung der Gesellschaft keine Durchsetzungssperre gegenüber dem titulierten Drittgläubigeranspruch des Klägers verbunden.

17

aa) Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen können (sog. Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, DStR 1992, 724; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919; v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 4. November 2002 - II ZR 210/00, DStR 2003, 518). Der wesentliche rechtfertigende Grund hierfür ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (BGHZ 37, 299, 304 f.; Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93 aaO m.w.Nachw.).

18

bb) Die Beklagten können sich auf die Durchsetzungssperre nicht berufen , weil es sich bei dem Anspruch des Klägers - nach dem in diesem Zusammenhang als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - um den Drittgläubigeranspruch eines Gesellschafters handelt, d.h. um einen Anspruch, der seine Grundlage nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern in einem unabhängig davon mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft (hier: Dienstvertrag ) findet. Derartige Ansprüche können auch in der Auseinandersetzung der Gesellschaft isoliert geltend gemacht werden.

19

Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen können Ansprüchen eines Gesellschafters nur entgegengehalten werden, wenn und soweit die Ansprüche auf dem gesellschafterlichen Verhältnis beruhen. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 17. Dezember 2001 (II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 395 f.) für den Fall des an einen Gesellschafter abgetretenen Drittgläubigeranspruchs sowie für Ansprüche zwischen zwei Gesellschaftern entschieden, die auf einem anderen Rechtsverhältnis als der Gesellschaft beruhen (Darlehen: Urt. v. 16. September 1985 - II ZR 41/85, WM 1986, 68, s. hierzu Kellermann, AcP 190 [1990] 660).

20

Auch die Durchsetzungssperre findet ihre Rechtfertigung allein in den gesellschaftsrechtlichen Bindungen. Steht der Gesellschafter der Gesellschaft - wie hier aufgrund eines Dienstvertrages über Beratungsleistungen - in Bezug auf die geltend gemachte Forderung wie jeder dritte Gläubiger gegenüber, ist es nicht einzusehen, weshalb er anders als jeder außenstehende Gläubiger auf die Erfüllung seiner Forderung soll warten müssen, bis die Schlussabrechnung feststeht (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 730 Rdn. 53; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 730 Rdn. 5; Staudinger/Habermeier, BGB [2003] § 730 Rdn. 22; Timm/Schöne in Bamberger/Roth, BGB § 730 Rdn. 30; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 730 Rdn. 12; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 149 Rdn. 40; § 155 Rdn. 15; MünchKommHGB/K. Schmidt § 149 Rdn. 45; derselbe in Schlegelberger, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 45; Koller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 3; A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. § 32 V 4; Kellermann aaO). An der gegenteiligen Rechtsprechung (Urt. v. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932) hält der Senat nicht fest.

21

cc) Ob darüber hinaus das Berufen der Beklagten auf die Durchsetzungssperre hier treuwidrig und auch deshalb unbeachtlich ist, weil sie die Durchsetzungssperre nach Titulierung der Forderung gegen die Gesellschaft durch deren Kündigung selbst herbeigeführt haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.

Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer hat nach Beratung seinen Urlaub angetreten und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.09.2004 - 5 O 1600/04 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.01.2005 - 11 U 79/04 -

Tatbestand:

Die Parteien sind die alleinigen Gesellschafter einer im Frühjahr 1998 gegründeten OHG, die in B./L. einen Handel mit Textilien betreiben sollte.
Der Kläger nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Zahlung für eine Lieferung von Textilien aus seinem Modehaus in Anspruch, die er im Mai
1998 vereinbarungsgemäß in den L. gesandt hatte und für die er von der Gesellschaft 119.000,00 DM netto in Monatsraten von 17.000,00 DM ab 30. Juni 1998 hätte erhalten sollen. Er verlangt von den Beklagten unter Berücksichtigung des auf ihn selbst entfallenden Verlustanteils 79.333,33 DM.
Die Parteien streiten darüber, ob die seinerzeit gelieferte Ware den getroffenen Vereinbarungen entsprach und mangelfrei war. Der Beklagte zu 2 beruft sich zudem auf Aufwendungsersatzansprüche. Die Parteien haben den Gesellschaftsvertrag alsbald nach Entstehen ihrer Meinungsverschiedenheiten wechselseitig gekündigt.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage für unbegründet gehalten. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß der geltend gemachte Anspruch aus einem als Drittgeschäft zu wertenden Kaufvertrag des Klägers mit der Gesellschaft herrühre und die Voraussetzungen für eine unmittelbare Inanspruchnahme der Beklagten gegeben seien, da die Gesellschaft offenbar nicht über nennenswertes eigenes Vermögen verfüge. Zutreffend geht es auch davon aus, daß die Drittgläubigerforderung des Klägers wegen der Beendigung der Gesellschaft grundsätzlich nur noch als unselbständiger Rechnungsposten in der erforderlichen Auseinandersetzungsrechnung zu
berücksichtigen, aber nicht mehr selbständig einklagbar ist. Das rechtfertigt die Abweisung der Klage jedoch nicht.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758 m.w.N.; Urteil v. 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210) enthält die Leistungsklage eines Gesellschafters , mit der er nach Auflösung der Gesellschaft einen auf das Gesellschaftsverhältnis gegründeten Zahlungsanspruch geltend macht, ohne weiteres einen entsprechenden Feststellungsantrag, in den sein Zahlungsantrag umzudeuten ist. Das hat das Berufungsgericht übersehen, wie die Revision mit Recht rügt.
3. Der Senat kann die rechtsfehlerhaft unterbliebene Entscheidung über das in dem Zahlungsverlangen des Klägers enthaltene Feststellungsbegehren nicht selbst treffen. Das Feststellungsverlangen geht dahin, daû eine bestimmte Forderung als Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei. Das bedeutet, daû die einzustellende Forderung nicht nur der Art nach, sondern auch zur Höhe bestimmt sein muû, da anderenfalls ihre rechnerische Berücksichtigung nicht möglich wäre, was dem Feststellungsbegehren jeden Sinn nähme. Die Beklagten bestreiten, daû die Lieferung des Klägers vertragsgemäû war, und erheben damit Einwendungen zu Grund und Höhe des klägerischen Anspruchs. Dessen Feststellung setzt daher voraus, daû die Frage geklärt ist, inwieweit die Lieferung ordnungsgemäû war und der Kläger seine
Verkäuferpflichten erfüllt hat. Die Sache muû deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die nötigen Feststellungen trifft.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung aus der Abrechnung gemeinsamer Geschäftstätigkeit in Anspruch.

2

Die Parteien beschlossen, Grundstücke im Gebiet "P.", die in ihrem Miteigentum standen oder von ihnen zu Miteigentum erworben wurden, gemeinsam zu erschließen und nach Parzellierung als Baugrundstücke zu veräußern. Der erzielte Gewinn sollte hälftig zwischen ihnen geteilt werden. Nach Durchführung des Vorhabens stellte die Beklagte, die das Projekt "P." leitete, schließlich eine "endgültige" Abrechnung auf, die - unter Kürzung der Ausgabenposition "Abwicklungsgebühr" um den der Klägerin bereits bei der Abrechnung eines anderen gemeinsamen Vorhabens (Projekt "A.") belasteten Teilbetrag - mit einem Guthaben der Klägerin in Höhe von 487,96 € endete. Die Klägerin , die ihren Zahlungsanspruch wegen der beim Projekt "A." zu Unrecht berücksichtigten - weil das Vorhaben "P." betreffenden - Kosten in der Berufungsinstanz als noch offenes Guthaben aus der Abrechnung des Projekts "A." dargestellt hat, beanstandet im Wesentlichen vier Positionen der Abrechnung und verlangt - weil zu verteilendes Vermögen nicht mehr vorhanden ist - von der Beklagten Zahlung von 53.802,78 €.

3

Das Landgericht hat den Zahlungsanspruch als nicht fällig angesehen und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung des Zahlungsantrags gerichtete Berufung zurückgewiesen und dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag, die zwischen den Parteien streitigen Rechnungsposten festzustellen, teilweise stattgegeben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, das sie nunmehr insgesamt auf das Projekt "P." stützt.

Entscheidungsgründe:

4

I. Über die Revision der Klägerin ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 81).

5

II. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Das Berufungsgericht hat zur Abweisung des Zahlungsantrags im Wesentlichen ausgeführt:

7

Zwischen den Parteien habe hinsichtlich des Projekts "P." eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden. Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben , der unmittelbar gegenüber ausgleichspflichtigen Gesellschaftern durchgesetzt werden könne, wenn kein Gesellschaftsvermögen vorhanden sei, werde erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren Inhalt Einigkeit erzielt worden sei. Dies sei angesichts des umfangreichen Streits der Parteien über zahlreiche Positionen der Abrechnung nicht der Fall. Eine Auszahlung an die Klägerin komme auch nicht ausnahmsweise in Betracht. Da noch Steuerforderungen auf die Gesellschaft zukommen könnten, sei nämlich nicht unzweifelhaft, dass ein Auseinandersetzungsguthaben mindestens in Höhe der Klageforderung bestehe. Es könne somit nur die Berechtigung einzelner Rechnungsposten durch Feststellungsklage geklärt werden.

8

III. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

9

1. a) Mit Recht - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass zwischen den Parteien bei der Durchführung des Projekts "P." eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden hat. Die Rechtsbeziehung der Parteien erschöpfte sich nicht in der gemeinschaftlichen Berechtigung an den Grundstücken, sondern war durch den gemeinsam verfolgten Zweck geprägt, die Grundstücke zu erschließen und gewinnbringend als Bauland zu veräußern (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer 4. Aufl. Vor § 705 Rdn. 15).

10

b) Ebenso zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben unmittelbar gegen die Beklagte geltend machen kann (Sen.Urt. v. 5. Juli 2003 - II ZR 234/92, ZIP 2003, 1307, 1309).

11

2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist der Zahlungsanspruch fällig. Einer - von den Gesellschaftern festzustellenden - Auseinandersetzungsbilanz bedarf es hierzu nicht (Senat aaO). Der Fälligkeit des Zahlungsantrags steht insbesondere nicht die Erwägung entgegen, es könnten noch Steuerforderungen gegen die Gesellschaft erhoben werden. Das Vorhandensein oder die Möglichkeit offener Gesellschaftsverbindlichkeiten schließen den internen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht aus, wenn - wie hier - kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (Senat BGHZ 26, 126, 133; Ulmer aaO § 730 Rdn. 62; Staudinger/Habermeier, BGB 2003 § 730 Rdn. 26; Bamberger/Roth, BGB § 730 Rdn. 32).

12

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe eines etwaigen - von der Klägerin noch näher darzulegenden - Zahlungsanspruchs klären kann. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 30.01.2003 - 7 O 107/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2003 - 27 U 77/03 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin macht mit der Klage - nunmehr unstreitige - Werklohnforderungen aus verschiedenen Bauvorhaben in Höhe von 34.769,50 € geltend, die Beklagte rechnet mit einer Saldoforderung aus der Abrechnung einer Arbeitsgemeinschaft auf.

2

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) und die Beklagte gründeten mit Vertrag vom 11. September 1995 eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: ARGE), um gemeinsam einen Auftrag der zuständigen Autobahndirektion zur Erneuerung und Verstärkung der Fahr- bahndecke auf einem Teilabschnitt der BAB A 6 Heilbronn - Nürnberg durchzuführen. Die Arbeiten wurden 1995 abgenommen, im Jahr 2001 wurde die Schlusszahlung an die ARGE geleistet. Die Klägerin, in deren - vertraglich festgelegte - Zuständigkeit als kaufmännische Geschäftsführerin die Aufstellung der Schlussbilanz fiel, kam dieser Verpflichtung zunächst nicht nach. Schließlich erstellten beide Parteien unterschiedliche Abrechnungen und legten im Verlauf des Rechtsstreits inhaltlich abweichende Schlussbilanzen vor. Nach der Rechnung der Klägerin ergab sich zu Gunsten der Beklagten ein Saldo in einer dem noch vorhandenen Bankguthaben der ARGE nahezu entsprechenden Höhe; die Beklagte errechnete für sich ein - die Klageforderung erheblich übersteigendes - Auseinandersetzungsguthaben. Mit diesem hat sie gegen die Klageforderung aufgerechnet und mit der Widerklage von der Klägerin Zustimmung zur Auszahlung des Bankguthabens verlangt.

3

Das Landgericht hat der Klage (34.769,15 €) stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zum Ausgleich des - nach ihrer Schlussbilanz - der Beklagten noch zustehenden Betrages das vorhandene Bankguthaben der ARGE an die Beklagte überwiesen. Die sich - nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Widerklageforderung - gegen ihre Verurteilung richtende Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

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Die Beklagte dürfe gegen die Klageforderung nicht aufrechnen, weil die von ihr geltend gemachte Forderung aus der Auseinandersetzung der ARGE nicht fällig sei. Der Anspruch eines Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsguthaben werde erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren Inhalt Einigkeit erzielt sei. Dies sei angesichts der offensichtlichen Uneinigkeit der Parteien über die in die Bilanz einzustellenden Positionen nicht der Fall. Im Übrigen stünden der Fälligkeit eines Auseinandersetzungsanspruchs der Beklagten auch die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entgegen.

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II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

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1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach Auflösung der ARGE - einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - ein Zahlungsanspruch grundsätzlich nur hinsichtlich des Saldos der abschließenden Auseinandersetzungsrechnung geltend gemacht werden kann (st.Rspr. z.B. Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919 f.). Das Berufungsgericht hat Feststellungen zu den Einwendungen der Beklagten gegen die - von der Klägerin aufgestellte - Schlussbilanz nicht getroffen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass sich das von der Beklagten ermittelte, die Klageforderung übersteigende Auseinandersetzungsguthaben zu ihren Gunsten ergibt.

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2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist der Anspruch der Beklagten auf Auszahlung dieses Auseinandersetzungsguthabens fällig.

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a) Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens einer - von den Gesellschaftern festgestellten - Auseinandersetzungsbilanz nicht, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; v. 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 Tz. 10 f.). Aus den von beiden Parteien vorgelegten Schlussbilanzen geht hervor , dass die ARGE - nach Auszahlung des zu ihren Gunsten noch vorhandenen Bankguthabens an die Beklagte - nicht über weiteres Gesellschaftsvermögen verfügt. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses ausnahmsweise unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 aaO; v. 21. November 2005 aaO).

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b) Von diesen Grundsätzen Abweichendes ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - in § 8.6 Satz 5 bis 7 des - nach der Vereinbarung der Parteien maßgeblichen - (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrags der Deutschen Bauindustrie, Fassung 1987, nicht geregelt. Diese Klausel behandelt allein die Fragen, wie nach Abwicklung aller Geschäftsvorfälle der ARGE zu verfahren, dass eine Schlussbilanz zu erstellen ist und in welcher Form und Frist Einwendungen gegen diese erhoben werden können, trifft aber über die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs keine eigenständige Aussage (vgl. auch Mielicki/Burchardt in Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar 4. Aufl. § 8 Rdn. 102).

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3. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

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Die Beklagte ist mit ihren Einwendungen gegen die Schlussbilanz der Klägerin nicht nach § 8.6 Satz 7 des (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrags ausgeschlossen, weil sie es - wie die Revisionserwiderung geltend macht - versäumt habe, diese innerhalb der in § 8.6 Satz 6 des Mustervertrags vorgesehenen Frist von drei Monaten vorzubringen. Aus den tatrichterlich einwandfrei getroffenen und von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich das Gegenteil.

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4. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe eines etwaigen - von der Beklagten auf der Grundlage der Schlussbilanz der Klägerin noch näher darzulegenden - Zahlungsanspruchs klären kann. Dabei ist es an seine - unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung - nach § 91 a ZPO getroffene Teilkostenentscheidung gebunden (Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 55/03, ZIP 2005, 1368 m.w.Nachw.).

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Der - von der Klägerin angeregte, auch ohne Antrag mögliche - Erlass eines Vorbehaltsurteils (§ 302 ZPO) zu Gunsten der Klägerin kommt jedenfalls auf Grund der hier gegebenen Umstände in dritter Instanz nicht in Betracht.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 29.12.2004 - 1 HO 969/03 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 08.06.2005 - 27 U 68/05 -