Bundesgerichtshof Urteil, 15. Okt. 2007 - II ZR 136/06

15.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 136/06 Verkündet am:
15. Oktober 2007
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB entsteht nicht erst
mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern als Befreiungsanspruch bereits
mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses.

b) Besteht die ernsthafte Möglichkeit, dass ein Gesellschafter bürgerlichen
Rechts von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird,
kann er von seinem im Innenverhältnis allein verpflichteten Mitgesellschafter
Befreiung verlangen, wenn der Gesellschaft frei verfügbare Mittel zur Erfüllung
der Gesellschaftsschuld nicht zur Verfügung stehen.

c) Die Pflicht zur Freistellung umfasst auch die Verpflichtung, unbegründete
Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren.
BGH, Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die
Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. April 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger und der Beklagte bildeten mit ihren Architekturbüros auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 12. Mai 1999 eine Projektgemeinschaft für den Bereich "Städtebauliches Umfeld ICE-Bahnhof M. " (im Folgenden: Projektgemeinschaft). Die Projektgemeinschaft wurde von der - für die Stadt M. handelnden - D. -Aktiengesellschaft im Rahmen eines "Generalplanervertrags über Planungsleistungen" unter anderem mit Planungs- und Vergabeaufgaben für die Glas-/Stahlkonstruktion der Überdachung des zentralen Omnibusbahnhofs M. beauftragt. Innerhalb der Projektgemeinschaft war allein der Beklagte mit der Vorbereitung der Vergabe für die Stahl-/Glaskonstruktion befasst. Unter Berücksichtigung der - im Auftrag der Projektgemeinschaft von der Firma R. GmbH als Tragwerksplanerin berechneten - Statik für die Stahlkonstruktion fertigte der Beklagte eine Planungszeichnung, auf deren Grundlage das Ingenieurbüro J. Re. (Streithelfer zu 1 des Beklagten) als Subunternehmer der Projektgemeinschaft die der Vergabe zugrunde liegende Leistungsbeschreibung erstellte. Die Überdachung sollte mit einem punktgehaltenen Verglasungssystem ausgeführt werden. Den Zuschlag erhielt die Fa. L. Ing.-Bau GmbH (Streithelferin zu 2 des Beklagten). Als die - von der Fa. L. Ing.-Bau GmbH beschaffte - Statik für die Glaskonstruktion vorlag, stellte sich heraus, dass das vorgesehene Befestigungssystem verstärkt werden musste. Hierfür war ein Zusatzauftrag in Höhe von 85.754,04 DM (43.845,34 €) erforderlich.
2
Eine andere Bieterin hatte ein Nebenangebot eingereicht, in dem sie zu einem um 100.000,00 DM niedrigeren Preis anbot, die Glaselemente nicht mit Punkthaltern zu befestigen, sondern auf Stahlprofilen zu lagern.
3
Die Stadt M. verlangt von der Projektgemeinschaft Schadensersatz in Höhe von 43.845,34 € mit der Begründung, sie hätte in Kenntnis der tatsächlichen Kosten der Punktverglasung das Vergabeverfahren für dieses System abgebrochen und eine Ausschreibung für eine - erheblich kostengünstigere , wenn auch optisch weniger ansprechende - Befestigung der Glaselemente mit Stahlprofilen veranlasst. Auf eine Anfrage der - im Namen der Stadt M. handelnden - Verbandsgemeindeverwaltung M. an die Projektgemeinschaft vom 14. April 2002 erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 23. April 2002 namens der Projektgemeinschaft die grundsätzliche Bereitschaft, als Generalplaner für die Fehlplanung zu haften. Nachdem die Haftpflichtversicherung des Beklagten mit Schreiben vom 10. April 2003 Ansprüche gegen ihren Versicherungsnehmer als unberechtigt zurückgewiesen hatte, wandte sich die Verbandsgemeindeverwaltung M. mit Schreiben vom 30. Mai 2003 wegen der Schadensregulierung an die Kläger.
4
Die Kläger haben die Verurteilung des Beklagten beantragt, sie von der Inanspruchnahme durch die Stadt M. wegen der fehlerhaften Planung der Glas-/Stahlkonstruktion in Höhe von 43.845,34 € nebst Zinsen freizustellen. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem erkennenden Senat zugelassene Revision der Kläger.
5
Während des laufenden Revisionsverfahrens wurde am 1. Mai 2007 über das Vermögen der Streithelferin zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Ein Gesellschafter, der von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen werde, könne von seinen Mitgesellschaftern nur in Ausnahmefällen Ausgleich verlangen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor. Die Stadt M. habe nicht unmittelbar die Kläger, sondern die Projektgemeinschaft auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Demzufolge hätten die Kläger an die Stadt M. auch keine Zahlung geleistet, die Grundlage eines Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs. 1 BGB sein könne. Zu- dem sei ein ersatzfähiger Schaden der Stadt M. in der geltend gemachten Höhe nicht hinreichend vorgetragen und auch nicht erkennbar. Schließlich sei weder ausreichend dargelegt noch sonst ersichtlich, dass ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermögen nicht möglich sei. Mit dem Regulierungsanspruch gegen seine Haftpflichtversicherung habe der Beklagte der Gesellschaft eine "Vermögensposition zur Verfügung gestellt", die im Falle einer Inanspruchnahme der Kläger einen Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermögen ermöglichen würde.
9
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.
10
1. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts steht dem Freistellungsbegehren der Kläger nicht entgegen, dass die Stadt M. die Kläger nicht unmittelbar in Anspruch genommen habe.
11
a) Schon die Auslegung des Berufungsgerichts, mit der es dem Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung M. vom 30. Mai 2003 lediglich Schadensersatzforderungen der Stadt M. gegen die Projektgemeinschaft , nicht jedoch gegen die Kläger persönlich entnehmen will, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie findet im Wortlaut des Schreibens keine Stütze und lässt gänzlich unberücksichtigt, dass das Schreiben, in dem die Stadt M. die gerichtliche Durchsetzung ihrer Forderungen ankündigt , nicht an die Projektgemeinschaft, sondern ausdrücklich an die Kläger persönlich gerichtet ist. Zudem steht diese Auslegung zu der - vom Berufungsgericht an anderer Stelle des angefochtenen Urteils (I Abs. 3 a.E.) ausdrücklich getroffenen - Feststellung in Widerspruch, dass die Verbandsgemeindeverwaltung in diesem Schreiben gerade von den Klägern Ersatz des Mehraufwandes gefordert hat.
12
b) Rechtsfehlerhaft ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die von den Klägern begehrte Freistellung setze ihre - erfolgreiche - Inanspruchnahme durch die Stadt M. voraus.
13
aa) Der Beklagte kann nicht damit durchdringen, für die Kläger bestehe schon deshalb keine Gefahr, von der Stadt M. in Anspruch genommen zu werden, weil deren Forderung verjährt sei. Der erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einwand, die Forderung der Stadt M. sei - noch vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - verjährt, ist einer Berücksichtigung durch das Revisionsgericht entzogen; die Verjährungseinrede kann in der Revisionsinstanz nicht mehr nachgeholt werden (BGHZ 1, 234, 239; Zöller/Gummer, ZPO 26. Aufl. § 559 Rdn. 7).
14
bb) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass zwischen mehreren - analog § 128 BGB persönlich haftenden - Gesellschaftern einer BGB-Außen-Gesellschaft ein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet (Sen.Urt. v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 217; § 714 Rdn. 56). Anders als das Berufungsgericht in Verkennung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gemeint hat, entsteht jedoch der selbständige Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses (BGH, Urt. v. 7. November 1985 - III ZR 142/84, WM 1986, 170; BGHZ 114, 117, 122; BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 44/05, ZIP 2006, 1591, 1592). Ist die Schuld fällig, kann der mithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuldnern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen (BGH, Urt. v. 5. März 1981 - III ZR 115/80, ZIP 1981, 594, 596; BGH, Urt. v. 7. November 1985 aaO; Urt. v. 20. Juli 2006 aaO). Diese Grundsätze gelten auch unter mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern, wenn von der Gesellschaft kein Ausgleich zu erlangen ist (BGHZ 37, 299, 303; Sen.Urt. vom 2. Juli 1979 aaO). In diesem Fall kann ein Gesellschafter von seinen Mitgesellschaftern schon dann Freistellung fordern, wenn die ernsthafte Möglichkeit seiner Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger besteht (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 128 Rdn. 36; Hillmann in Ebenroth /Boujong/Joost, HGB § 128 Rdn. 37).
15
So liegt der Fall hier. Die Schreiben der Verbandsgemeindeverwaltung M. vom 14. April 2002 und vom 30. Mai 2002 lassen keinen Zweifel daran, dass die Stadt M. wegen des ihr entstandenen Mehraufwands für die Überdachung des Omnibusbahnhofes jedenfalls gegen die Projektgemeinschaft Ansprüche erhebt, die sie mit Hilfe der Gerichte durchzusetzen gewillt war.
16
2. Ebenso wenig gefolgt werden kann dem Berufungsgericht, soweit es den Klägern die begehrte Freistellung versagt, weil im Falle ihrer Inanspruchnahme ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermögen möglich sei.
17
Im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass während des Bestehens der Gesellschaft ein Mitgesellschafter nur dann nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Ausgleich in Anspruch genommen werden kann, wenn von der Gesellschaft keine Erstattung zu erlangen ist (Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396 m.w.Nachw.; vgl. schon oben II 1 b bb). Dieser Grundsatz gilt für den Befreiungsanspruch ebenso wie für den Rückgriffsanspruch nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers (MünchKommHGB/K. Schmidt aaO; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost aaO).
18
Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts , ein Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermögen sei schon deshalb möglich , weil der Beklagte mit dem Regulierungsanspruch gegen seine Haftpflichtversicherung der Gesellschaft eine "Vermögensposition zur Verfügung gestellt" habe. Wie die Revision mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht schon nicht ordnungsgemäß festgestellt, dass der Beklagte den Regulierungsanspruch gegen seinen Haftpflichtversicherer an die Gesellschaft abgetreten hat. Hierfür ist auch nichts ersichtlich. Zudem ist dem Schreiben des Haftpflichtversicherers vom 10. April 2003 an die Verbandsgemeindeverwaltung M. keinesfalls die Bereitschaft des Versicherers zu entnehmen, auch die Projektgemeinschaft und damit die Kläger als deren Gesellschafter in den Haftpflichtversicherungsschutz einzubeziehen.
19
Schließlich hat das Berufungsgericht übersehen, dass nach der Rechtsprechung des Senats die subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter schon dann eingreift, wenn der Gesellschaft frei verfügbare Mittel zur Erfüllung der Gesellschaftsschuld nicht zur Verfügung stehen (BGHZ 37, 299, 303; Sen.Urt. v. 2. Juli 1979 aaO; BGHZ 103, 72, 76; Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO). Ein erst noch durchzusetzender Regulierungsanspruch gegen den Haftpflichtversicherer verdient nicht die Qualifizierung als "frei verfügbare Mittel" der Gesellschaft.
20
Sonstiges Gesellschaftsvermögen, aus dem die Kläger von der Gesellschaft Befreiung erlangen könnten, ist nach dem für das Revisionsverfahren maßgebenden Sachverhalt nicht vorhanden. Die Kläger haben, ohne dass das Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen getroffen hätte, vorgetragen, die Gesellschaft verfüge nicht über eigenes Vermögen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass die Projektgemeinschaft kein Gesellschaftsvermögen hat.
21
3. Schon im Ansatz unrichtig ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts , ein Freistellungsanspruch bestehe nicht, weil ein ersetzungsfähiger Schaden der Stadt M. nicht erkennbar sei.
22
Der von den Klägern verfolgte umfassende Freistellungsanspruch setzt nicht voraus, dass die Forderung der Stadt M. auf Ersatz der Mehrkosten berechtigt ist. Denn die Pflicht zur Freistellung umfasst nicht nur die Verpflichtung , begründete Ansprüche zu erfüllen, sondern auch die Verpflichtung, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren. Der Gefahr , eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit einer Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben werden (BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01, ZIP 2002, 1299; Urt. v. 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730, jeweils für den vertraglichen Befreiungsanspruch).
23
Darauf, dass das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - von seinem verfehlten Rechtsstandpunkt aus dann auch noch verfahrensfehlerhaft der durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger nicht nachgegangen ist, durch die ausgeführte Dachkonstruktion sei keine Werterhöhung des Grundstücks eingetreten und auch der Nutzungswert des Grundstücks habe sich nicht erhöht, kommt es deshalb im Ergebnis nicht an.
24
III. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§§ 562, 563 Abs. 1 ZPO).
25
Das Berufungsgericht wird wegen der Subsidiarität der Gesellschafterhaftung nicht nur dem Vorbringen der Kläger nachzugehen haben, die Gesellschaft verfüge nicht - mehr - über eigenes Vermögen, sondern wird, gegebe- nenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, auch Feststellungen zu der - zwischen den Parteien streitigen - Verlustbeteiligung in der Gesellschaft zu treffen haben. Wurden die Aufträge für die Gesellschaft abgewickelt und waren die Gesellschafter - wie der Beklagte behauptet - zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust der an die Projektgemeinschaft vergebenen Aufträge beteiligt, ist dieser Maßstab grundsätzlich auch für den Ausgleich im Innenverhältnis maßgeblich (Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO; BGHZ 103, 72, 76). Anderes könnte gelten, wenn die Verbindlichkeit auf einem - gemessen an § 708 BGB - pflichtwidrigen und schuldhaften Verhalten des Beklagten beruht (Staudinger /Noack, BGB 2005 § 426 Rdn. 188 m.w.Nachw.).
26
In dem neu eröffneten Berufungsverfahren ist außerdem zu klären, ob die Projektgemeinschaft durch die - unstreitige - Kündigung der Kläger oder infolge Zweckerreichung zwischenzeitlich aufgelöst ist und sich im Abwicklungsstadium befindet. In diesem Fall kann der Freistellungsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht mehr selbständig geltend gemacht werden; er ist dann nur noch ein unselbständiger Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsbilanz (st.Rspr., vgl. nur Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 40/05, ZIP 2006, 994, 996 m.w.Nachw.). Dies allein könnte freilich eine vollständige Abweisung der Klage nicht rechtfertigen, weil in dem auf Freistellung gerichteten Leistungsantrag als Minus ein Feststellungsbegehren enthalten ist (Sen.Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 103/01, NZG 2002, 519). Allerdings steht - worauf die Revision zu Recht hinweist - die Auflösung der Gesellschaft der Leistungsklage dann nicht entgegen, wenn - wie die Kläger behaupten - kein Gesellschaftsvermögen (mehr) vorhanden ist (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 f. Tz. 11; Sen.Urt. v. 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05, ZIP 2006, 2271, 2272 Tz. 10).
Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen:
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(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

Ist durch Gesetz notarielle Beurkundung eines Vertrags vorgeschrieben, so genügt es, wenn zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrags von einem Notar beurkundet wird.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 3/01 Verkündet am:
19. April 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. §§ 241, 305

a) Die vertragliche Verpflichtung zur Freistellung umfaßt auch die Verpflichtung, unbegründete
Ansprüche Dritter vom Freistellungsberechtigten abzuwehren.

b) Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat nur unter den Voraussetzungen des Verzugs
oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur
Folge. Gegenüber diesem Anspruch kann der Freistellungsschuldner nicht mehr
einwenden, daß der Gläubiger die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt
habe.

c) Hat der Freistellungsberechtigte den Dritten befriedigt, ohne dem Freistellungsschuldner
Gelegenheit zur Freistellung zu geben, kann er Ersatz seiner Aufwen-
dungen nur unter den von ihm zu beweisenden Voraussetzungen eines Anspruchs
aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen.
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger undJ. R. verkauften als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes Grundstück in B. - S. mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. Juli 1998 an den Beklagten. Das Grundstück war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten der Bayerischen Handelsbank AG mit einer Grundschuld über 1.950.000 DM belastet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollständig durch Übernahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichen werden. Im Fall eines Scheiterns der Schuldübernahme und der dann nach Maûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Fälligkeit des Kaufpreises sollte der Beklagte die Verkäufer gegenüber der Bayerischen Handels-
bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung - bezogen auf den Valutenstand bei Vertragsabschluû - freistellen, sofern die Bank die Schuldübernahme aus Gründen ablehnt, die in der Person des Käufers liegen. Die Bank lehnte eine Schuldübernahme durch den Beklagten ab und berechnete die Vorfälligkeitsentschädigung für einen Betrag von 1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 1999 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 1999 zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil die Berechnung nicht prüffähig sei.
Mit der Behauptung, die Bayerische Handelsbank AG habe die Übernahme des Darlehens aufgrund der erfolgten Bonitätsprüfung abgelehnt, worauf er an sie zur Ablösung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der Kläger auch aus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters R. beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahinstehen, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorfälligkeitszinsen zustehe. Jedenfalls habe er einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den Kläger von begründeten Ansprüchen der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung
freizustellen. Den geltend gemachten Betrag in Höhe von 83.634,38 DM habe der Kläger indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Aufstellung der Bank vom 16. April 1999 sei dafür unzureichend. Aus ihr ergebe sich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung könne aufgrund der angegebenen Zinsen, Abzinsungstage und Abzinsungssätze auch nicht nachvollzogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, daû die von der Bank vorgenommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, während der Beklagte nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene Vorfälligkeitsentschädigung schulde.

II.


Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht läût offen, ob dem Kläger gegen den Beklagten grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorfälligkeitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, daû die Bank die Genehmigung zur befreienden Schuldübernahme aus Gründen verweigert hat, die in der Person des Beklagten liegen, und daû der Kläger die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revisionsgerichtlichen Prüfung auszugehen.
2. Fehlerfrei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûerdem dahin aus, daû von der Freistellungsverpflichtung nur begründete Ansprüche der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung erfaût werden.
3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, daû bei einem möglichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast dafür, daû der von der Bank geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch der Höhe nach begründet ist, bei dem Kläger liege. Denn eine Verletzung der Freistellungsverpflichtung führt nicht dazu, daû der Freizustellende auf seine Gefahr zu prüfen hat, ob die Ansprüche des Drittgläubigers zu Recht bestehen. Der Gefahr, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. Verweigert der Freistellungsschuldner daher die Freistellung und stellt der Freistellungsgläubiger den Dritten deswegen selbst frei, so kann der Freistellungsschuldner gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsgläubigers nicht mehr einwenden, daû dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe (BGH, Urt. v. 24. Juni 1970, VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1596). Dies setzt allerdings voraus, daû dem Freistellungsschuldner Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittgläubiger nachzukommen. Denn für den Freistellungsanspruch ist es gerade typisch, daû der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch abgewehrt werden soll. Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat daher grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge (BGH, Urt. v. 19. Januar 1983, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der Kläger dem Beklagten aber keine Gelegenheit eingeräumt hat, ihn von dem Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gemäû der Berechnung der Bank freizustellen, der Kläger den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehr selbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf
Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruchsgrundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendungsersatz - oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 BGB). Für einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem Berufungsgericht angenommenen Darlegungslast des Klägers. Er muû also darlegen , daû ein Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe entstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Willen des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat er durch Bezugnahme auf die KAPO - Berechnung der Bank vom 16. April 1999 ausreichend getan. Daû das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nachvollziehen kann, läût sie noch nicht hinreichend als unschlüssig erscheinen. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverständiger Hilfe nicht hätte klären lassen, ob und inwieweit das für die Berechnung grundsätzlich geeignete KAPO – Programm (BGH Urt. v. 7. November 2000, XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das Berufungsgericht aber nicht dargelegt. Daû sich die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht auf den Valutenstand zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reicht nicht aus, um die Berechnung als unschlüssig erscheinen zu lassen. Denn insoweit hätte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen können, wenn es nicht einen entsprechenden Hinweis an den Kläger für erforderlich hielt.
Da das angefochtene Urteil nach alledem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Ein Gesellschafter hat bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen, welche er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

(1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.

(2) Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 40/05 Verkündet am:
3. April 2006
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Drittgläubigeranspruch des Gesellschafters (hier: Anspruch aus einem
Dienstvertrag) unterliegt in der Auseinandersetzung der Gesellschaft keiner
Durchsetzungssperre (Aufgabe von BGH, Urt. v. 20. Oktober 1977
- II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971,
931, 932).
BGH, Urteil vom 3. April 2006 - II ZR 40/05 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 3. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. Januar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 9. September 2004 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger hat in einem Vorprozess im Jahr 2003 ein rechtskräftiges Urteil gegen die P. GbR erwirkt, wonach diese ihm gegenüber zur Bezahlung von Beratungsleistungen verpflichtet ist, die er für die Gesellschaft erbracht hat. Gesellschafter der GbR waren - jedenfalls - die Beklagten. Die Gesellschaft hatte sich zunächst damit verteidigt, dass der Dienst- vertrag zwischen ihr und dem Kläger einvernehmlich beendet worden sei. Erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingegangenen Schriftsatz hat sie behauptet, der Anspruch stünde dem Kläger deshalb nicht zu, weil dieser ihr Gesellschafter sei und insofern seine Dienstleistungen "Einlagen" in die Gesellschaft darstellten. Beide Instanzen des Vorprozesses haben dem Kläger den geltend gemachten Anspruch zugesprochen und jeweils darauf abgestellt, dass es dahinstehen könne, ob der Kläger Gesellschafter sei. Selbst wenn dies der Fall sein sollte - was der Kläger nachdrücklich bestritten hat - habe dieser einen Drittgläubigeranspruch gegen die Gesellschaft. Sein Anspruch beruhe auf einem Dienstvertrag, hinsichtlich dessen er - auch als Gesellschafter - der Gesellschaft wie ein Dritter gegenüberstehe. Vollstreckungsversuche des Klägers gegen die Gesellschaft aus dem seit Mai 2003 rechtskräftigen Titel sind erfolglos geblieben.
2
Im vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagten als Gesellschafter analog § 128 HGB auf Zahlung der ausgeurteilten Summe sowie der ihm in dem Vorverfahren entstandenen, festgesetzten Kosten in Anspruch. Die Beklagten bestreiten nicht, dass dem Kläger die Forderung gegen die Gesellschaft zusteht. Sie sind jedoch der Ansicht, im Hinblick auf die von ihnen am 1. April 2004 erklärte Kündigung der Gesellschaft und das damit eingetretene Abwicklungsstadium könne der Kläger den Anspruch nicht mehr isoliert geltend machen. Dieser sei nunmehr lediglich als Rechnungsposten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegenüber Drittgläubigeransprüchen.
3
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage als derzeit unbe- gründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
6
Im Vorprozess sei nicht rechtskräftig entschieden worden, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten sei. Dies sei daher im Gesellschafterprozess selbständig zu prüfen. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass er nicht Gesellschafter sei. Als Gesellschafter könne er seine Forderung im Abwicklungsstadium der Gesellschaft nicht mehr isoliert einklagen. Diese Durchsetzungssperre bestehe auch gegenüber dem vom Kläger geltend gemachten Drittgläubigeranspruch. Eine Umdeutung der Leistungsklage in eine Feststellungsklage komme mangels Feststellungsinteresses nicht in Betracht. Dass der Anspruch gegen die Gesellschaft bestehe, sei rechtskräftig festgestellt. Im Übrigen hätten die Beklagten das Bestehen der Forderung anerkannt.
7
II. Diese Begründung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
8
1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Zahlung der von der Gesellschaft dienstvertraglich geschuldeten Vergütung zu Unrecht verneint.
9
a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass die Frage , ob der Kläger Gesellschafter ist, im vorliegenden Gesellschafterprozess ohne Bindung an den Vorprozess entschieden werden kann. Die Urteile des Vorprozesses haben diesen Punkt ausdrücklich unentschieden gelassen.
10
b) Noch zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Beklagten mit ihrem Vortrag, der Kläger sei ihr Mitgesellschafter und seine Forderung unterliege nach Auflösung der Gesellschaft einer Durchsetzungssperre, eine Einwendung analog § 129 HGB gegen ihre entsprechend § 128 HGB bestehende Haftung für die rechtskräftig festgestellte Gesellschaftsverbindlichkeit erheben (siehe zur analogen Anwendung von §§ 128, 129 HGB auf die Haftung von BGB-Gesellschaftern BGHZ 146, 341, 358).
11
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der Kläger sei Gesellschafter der GbR geworden. Dies beruht auf einer unvollständigen , das Recht des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzenden Behandlung des Sachvortrags der Parteien.
12
Die Beklagten haben zum Nachweis der Gesellschafterstellung des Klägers lediglich vorgetragen und mit einer Vertragsurkunde belegt, dass der Kläger eine Kontokorrentvereinbarung der Gesellschaft - neben den Beklagten - "als Gesellschafter" unterzeichnet hat. Demgegenüber hat der Kläger sich u.a. darauf berufen, dass es keinen Gesellschaftsvertrag gebe, obwohl dieser nach dem Zweck der Gesellschaft sogar der notariellen Form bedurft hätte, und dass das für ihn zuständige Finanzamt ihn auf seinen Einspruch hin nicht als Gesell- schafter der GbR behandelt, vielmehr die entsprechende Festsetzung rückgängig gemacht hat, was er mit der Vorlage des Bescheids des Finanzamts unterlegt hat. Der Kläger hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass sich die Gesellschaft im Vorprozess erstinstanzlich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf seine angebliche Gesellschafterstellung berufen hat. Zur Erklärung seiner Unterschrift auf dem Kreditvertrag hat er vorgetragen, diese sei lediglich erfolgt, weil er damit eine Zahlung der Gesellschaft auf seine Forderung habe erreichen wollen. Angesichts dieses Vortrags des Klägers hätte das Berufungsgericht die Urkunde über den Kreditvertrag lediglich als Indiz für den Sachvortrag der Beklagten werten dürfen.
13
Hat danach das Berufungsgericht dem Sachvortrag der Beklagten und der von ihnen vorgelegten Urkunde rechtsfehlerhaft ein überwiegendes Gewicht beigemessen, entfällt schon aus diesem Grund die Rechtfertigung für die von ihm hier für richtig gehaltene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Es verbleibt vielmehr dabei, dass die Beklagten für die Gesellschafterstellung des Klägers, aus der sie ihre Einwendung entsprechend § 129 HGB ableiten, darlegungs - und beweispflichtig sind (h.M.: Senat, BGHZ 113, 222, 224 f.; Musielak/Foerste, ZPO 4. Aufl. § 265 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. vor § 284 Rdn. 17 a jew. m.w.Nachw.).
14
2. Einer Aufhebung des Berufungsurteils zur Klärung der offenen Mitgliedschaft des Klägers in der aufgelösten Gesellschaft bedarf es gleichwohl nicht, weil die Frage, ob der Kläger Mitgesellschafter der Beklagten ist, nicht entscheidungserheblich ist. Die Beklagten haften dem Kläger entsprechend § 128 HGB für die ihm gegenüber der Gesellschaft zustehende Forderung auf Zahlung der erbrachten Beratungsleistungen. Einwendungen gegen ihre persönliche Inanspruchnahme können sie nicht mit Erfolg erheben.
15
a) Gegen die auf § 128 HGB gegründete persönliche Haftung kann ein Gesellschafter - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall eines in seiner Person begründeten Einwands (siehe dazu BGHZ 73, 217, 222 ff.) - gemäß § 129 Abs. 1 HGB nur die Einwendungen geltend machen, die auch von der Gesellschaft erhoben werden können. Ist - wie hier - im Gesellschaftsprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Gesellschaft ergangen, wirkt dies auch gegen die Gesellschafter, indem es ihnen die Einwendungen nimmt, die der Gesellschaft abgesprochen wurden (BGHZ 54, 251, 255; 64, 155, 156; Urt. v. 1. Juli 1976 - VII ZR 85/74, WM 1976, 1085, 1086). Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich insoweit um eine Erstreckung der Rechtskraft oder um eine Präklusion ähnlich wie in § 767 Abs. 2 ZPO handelt (BGHZ 54 aaO). Von der Gesellschaft abgeleitete Einwendungen kann der Gesellschafter nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft nur dann erheben, wenn diese erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Prozess des Gläubigers gegen die Gesellschaft entstanden sind, also nicht im Falle einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind. Der Gesellschafter muss allerdings nicht im Wege der Klage gemäß § 767 ZPO vorgehen; er kann den von der Gesellschaft abgeleiteten Einwand vielmehr als Verteidigungsmittel der Forderung des Gesellschaftsgläubigers entgegenhalten (RGZ 142, 146, 152).
16
b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist die Auflösung der Gesellschaft und das damit verbundene Abwicklungsstadium eine Tatsache , die im Vorprozess noch nicht geltend gemacht werden konnte, da die Gesellschaft von den Beklagten erst nach rechtskräftigem Abschluss des Vorprozesses gekündigt worden ist. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist aber mit der Auflösung der Gesellschaft keine Durchsetzungssperre gegenüber dem titulierten Drittgläubigeranspruch des Klägers verbunden.
17
aa) Nach der ständigen, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung des Senats führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter die ihr gegen die gesamte Hand (und gegen die Mitgesellschafter) zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig auf dem Wege der Leistungsklage durchsetzen können (sog. Durchsetzungssperre). Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung (Auseinandersetzungsbilanz) aufzunehmen, deren Saldo dann ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, DStR 1992, 724; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919; v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 4. November 2002 - II ZR 210/00, DStR 2003, 518). Der wesentliche rechtfertigende Grund hierfür ist, dass der Gefahr von Hin- und Herzahlungen begegnet werden soll (BGHZ 37, 299, 304 f.; Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93 aaO m.w.Nachw.).
18
bb) Die Beklagten können sich auf die Durchsetzungssperre nicht berufen , weil es sich bei dem Anspruch des Klägers - nach dem in diesem Zusammenhang als richtig zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - um den Drittgläubigeranspruch eines Gesellschafters handelt, d.h. um einen Anspruch, der seine Grundlage nicht im Gesellschaftsvertrag, sondern in einem unabhängig davon mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft (hier: Dienstvertrag ) findet. Derartige Ansprüche können auch in der Auseinandersetzung der Gesellschaft isoliert geltend gemacht werden.
19
Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen können Ansprüchen eines Gesellschafters nur entgegengehalten werden, wenn und soweit die Ansprüche auf dem gesellschafterlichen Verhältnis beruhen. Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 17. Dezember 2001 (II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 395 f.) für den Fall des an einen Gesellschafter abgetretenen Drittgläubigeranspruchs sowie für Ansprüche zwischen zwei Gesellschaftern entschieden, die auf einem anderen Rechtsverhältnis als der Gesellschaft beruhen (Darlehen: Urt. v. 16. September 1985 - II ZR 41/85, WM 1986, 68, s. hierzu Kellermann, AcP 190 [1990] 660).
20
Auch die Durchsetzungssperre findet ihre Rechtfertigung allein in den gesellschaftsrechtlichen Bindungen. Steht der Gesellschafter der Gesellschaft - wie hier aufgrund eines Dienstvertrages über Beratungsleistungen - in Bezug auf die geltend gemachte Forderung wie jeder dritte Gläubiger gegenüber, ist es nicht einzusehen, weshalb er anders als jeder außenstehende Gläubiger auf die Erfüllung seiner Forderung soll warten müssen, bis die Schlussabrechnung feststeht (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 730 Rdn. 53; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 730 Rdn. 5; Staudinger/Habermeier, BGB [2003] § 730 Rdn. 22; Timm/Schöne in Bamberger/Roth, BGB § 730 Rdn. 30; Erman/H.P. Westermann, BGB 11. Aufl. § 730 Rdn. 12; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl. § 149 Rdn. 40; § 155 Rdn. 15; MünchKommHGB/K. Schmidt § 149 Rdn. 45; derselbe in Schlegelberger, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 45; Koller/Roth/Morck, HGB 5. Aufl. § 145 Rdn. 3; A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. Aufl. § 32 V 4; Kellermann aaO). An der gegenteiligen Rechtsprechung (Urt. v. 20. Oktober 1977 - II ZR 92/76, WM 1978, 89, 90 und v. 24. Mai 1971 - II ZR 184/68, WM 1971, 931, 932) hält der Senat nicht fest.
21
cc) Ob darüber hinaus das Berufen der Beklagten auf die Durchsetzungssperre hier treuwidrig und auch deshalb unbeachtlich ist, weil sie die Durchsetzungssperre nach Titulierung der Forderung gegen die Gesellschaft durch deren Kündigung selbst herbeigeführt haben, kann angesichts dessen dahingestellt bleiben.
Goette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer hat nach Beratung seinen Urlaub angetreten und kann deswegen nicht unterschreiben Goette Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.09.2004 - 5 O 1600/04 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 17.01.2005 - 11 U 79/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 103/01 Verkündet am:
18. März 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. Januar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind die alleinigen Gesellschafter einer im Frühjahr 1998 gegründeten OHG, die in B./L. einen Handel mit Textilien betreiben sollte.
Der Kläger nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Zahlung für eine Lieferung von Textilien aus seinem Modehaus in Anspruch, die er im Mai
1998 vereinbarungsgemäß in den L. gesandt hatte und für die er von der Gesellschaft 119.000,00 DM netto in Monatsraten von 17.000,00 DM ab 30. Juni 1998 hätte erhalten sollen. Er verlangt von den Beklagten unter Berücksichtigung des auf ihn selbst entfallenden Verlustanteils 79.333,33 DM.
Die Parteien streiten darüber, ob die seinerzeit gelieferte Ware den getroffenen Vereinbarungen entsprach und mangelfrei war. Der Beklagte zu 2 beruft sich zudem auf Aufwendungsersatzansprüche. Die Parteien haben den Gesellschaftsvertrag alsbald nach Entstehen ihrer Meinungsverschiedenheiten wechselseitig gekündigt.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage für unbegründet gehalten. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß der geltend gemachte Anspruch aus einem als Drittgeschäft zu wertenden Kaufvertrag des Klägers mit der Gesellschaft herrühre und die Voraussetzungen für eine unmittelbare Inanspruchnahme der Beklagten gegeben seien, da die Gesellschaft offenbar nicht über nennenswertes eigenes Vermögen verfüge. Zutreffend geht es auch davon aus, daß die Drittgläubigerforderung des Klägers wegen der Beendigung der Gesellschaft grundsätzlich nur noch als unselbständiger Rechnungsposten in der erforderlichen Auseinandersetzungsrechnung zu
berücksichtigen, aber nicht mehr selbständig einklagbar ist. Das rechtfertigt die Abweisung der Klage jedoch nicht.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758 m.w.N.; Urteil v. 15. Mai 2000 - II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208, 1210) enthält die Leistungsklage eines Gesellschafters , mit der er nach Auflösung der Gesellschaft einen auf das Gesellschaftsverhältnis gegründeten Zahlungsanspruch geltend macht, ohne weiteres einen entsprechenden Feststellungsantrag, in den sein Zahlungsantrag umzudeuten ist. Das hat das Berufungsgericht übersehen, wie die Revision mit Recht rügt.
3. Der Senat kann die rechtsfehlerhaft unterbliebene Entscheidung über das in dem Zahlungsverlangen des Klägers enthaltene Feststellungsbegehren nicht selbst treffen. Das Feststellungsverlangen geht dahin, daû eine bestimmte Forderung als Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei. Das bedeutet, daû die einzustellende Forderung nicht nur der Art nach, sondern auch zur Höhe bestimmt sein muû, da anderenfalls ihre rechnerische Berücksichtigung nicht möglich wäre, was dem Feststellungsbegehren jeden Sinn nähme. Die Beklagten bestreiten, daû die Lieferung des Klägers vertragsgemäû war, und erheben damit Einwendungen zu Grund und Höhe des klägerischen Anspruchs. Dessen Feststellung setzt daher voraus, daû die Frage geklärt ist, inwieweit die Lieferung ordnungsgemäû war und der Kläger seine
Verkäuferpflichten erfüllt hat. Die Sache muû deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es die nötigen Feststellungen trifft.
Röhricht Hesselberger Henze
Kraemer Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 17/04 Verkündet am:
21. November 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
Bei einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der kein Gesellschaftsvermögen
mehr vorhanden ist, können die Gesellschafter Ausgleichsansprüche
auch dann gegeneinander geltend machen, wenn Gesellschaftsverbindlichkeiten
offen sind (vgl. BGHZ 26, 126, 133).
BGH, Versäumnisurteil vom 21. November 2005 - II ZR 17/04 - OLG Hamm
LG Paderborn
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung aus der Abrechnung gemeinsamer Geschäftstätigkeit in Anspruch.
2
Die Parteien beschlossen, Grundstücke im Gebiet "P.", die in ihrem Miteigentum standen oder von ihnen zu Miteigentum erworben wurden, gemeinsam zu erschließen und nach Parzellierung als Baugrundstücke zu veräußern. Der erzielte Gewinn sollte hälftig zwischen ihnen geteilt werden. Nach Durchführung des Vorhabens stellte die Beklagte, die das Projekt "P." leitete, schließlich eine "endgültige" Abrechnung auf, die - unter Kürzung der Ausgabenposition "Abwicklungsgebühr" um den der Klägerin bereits bei der Abrechnung eines anderen gemeinsamen Vorhabens (Projekt "A.") belasteten Teilbetrag - mit einem Guthaben der Klägerin in Höhe von 487,96 € endete. Die Klägerin , die ihren Zahlungsanspruch wegen der beim Projekt "A." zu Unrecht berücksichtigten - weil das Vorhaben "P." betreffenden - Kosten in der Berufungsinstanz als noch offenes Guthaben aus der Abrechnung des Projekts "A." dargestellt hat, beanstandet im Wesentlichen vier Positionen der Abrechnung und verlangt - weil zu verteilendes Vermögen nicht mehr vorhanden ist - von der Beklagten Zahlung von 53.802,78 €.
3
Das Landgericht hat den Zahlungsanspruch als nicht fällig angesehen und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die gegen die Abweisung des Zahlungsantrags gerichtete Berufung zurückgewiesen und dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag, die zwischen den Parteien streitigen Rechnungsposten festzustellen, teilweise stattgegeben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, das sie nunmehr insgesamt auf das Projekt "P." stützt.

Entscheidungsgründe:


4
I. Über die Revision der Klägerin ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 81).
5
II. Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
Das Berufungsgericht hat zur Abweisung des Zahlungsantrags im Wesentlichen ausgeführt:
7
Zwischen den Parteien habe hinsichtlich des Projekts "P." eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden. Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben , der unmittelbar gegenüber ausgleichspflichtigen Gesellschaftern durchgesetzt werden könne, wenn kein Gesellschaftsvermögen vorhanden sei, werde erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren Inhalt Einigkeit erzielt worden sei. Dies sei angesichts des umfangreichen Streits der Parteien über zahlreiche Positionen der Abrechnung nicht der Fall. Eine Auszahlung an die Klägerin komme auch nicht ausnahmsweise in Betracht. Da noch Steuerforderungen auf die Gesellschaft zukommen könnten, sei nämlich nicht unzweifelhaft, dass ein Auseinandersetzungsguthaben mindestens in Höhe der Klageforderung bestehe. Es könne somit nur die Berechtigung einzelner Rechnungsposten durch Feststellungsklage geklärt werden.
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III. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
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1. a) Mit Recht - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass zwischen den Parteien bei der Durchführung des Projekts "P." eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestanden hat. Die Rechtsbeziehung der Parteien erschöpfte sich nicht in der gemeinschaftlichen Berechtigung an den Grundstücken, sondern war durch den gemeinsam verfolgten Zweck geprägt, die Grundstücke zu erschließen und gewinnbringend als Bauland zu veräußern (vgl. MünchKommBGB/ Ulmer 4. Aufl. Vor § 705 Rdn. 15).
10
b) Ebenso zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben unmittelbar gegen die Beklagte geltend machen kann (Sen.Urt. v. 5. Juli 2003 - II ZR 234/92, ZIP 2003, 1307, 1309).
11
2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist der Zahlungsanspruch fällig. Einer - von den Gesellschaftern festzustellenden - Auseinandersetzungsbilanz bedarf es hierzu nicht (Senat aaO). Der Fälligkeit des Zahlungsantrags steht insbesondere nicht die Erwägung entgegen, es könnten noch Steuerforderungen gegen die Gesellschaft erhoben werden. Das Vorhandensein oder die Möglichkeit offener Gesellschaftsverbindlichkeiten schließen den internen Ausgleich zwischen den Gesellschaftern nicht aus, wenn - wie hier - kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (Senat BGHZ 26, 126, 133; Ulmer aaO § 730 Rdn. 62; Staudinger/Habermeier, BGB 2003 § 730 Rdn. 26; Bamberger/Roth, BGB § 730 Rdn. 32).
12
3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe eines etwaigen - von der Klägerin noch näher darzulegenden - Zahlungsanspruchs klären kann. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 30.01.2003 - 7 O 107/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2003 - 27 U 77/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 192/05 Verkündet am:
23. Oktober 2006
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Ist in einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein zu liquidierendes
Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, können Ausgleichsansprüche
unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend gemacht
werden, ohne dass es einer - von den Gesellschaftern festgestellten -
Auseinandersetzungsbilanz bedarf. Streitpunkte über die Richtigkeit der Auseinandersetzungsrechnung
sind in diesem Prozess zu entscheiden.
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 192/05 - OLG München - Zivilsenate in
Augsburg -
LG Memmingen
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München - Zivilsenate in Augsburg - vom 8. Juni 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin macht mit der Klage - nunmehr unstreitige - Werklohnforderungen aus verschiedenen Bauvorhaben in Höhe von 34.769,50 € geltend, die Beklagte rechnet mit einer Saldoforderung aus der Abrechnung einer Arbeitsgemeinschaft auf.
2
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) und die Beklagte gründeten mit Vertrag vom 11. September 1995 eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (im Folgenden: ARGE), um gemeinsam einen Auftrag der zuständigen Autobahndirektion zur Erneuerung und Verstärkung der Fahr- bahndecke auf einem Teilabschnitt der BAB A 6 Heilbronn - Nürnberg durchzuführen. Die Arbeiten wurden 1995 abgenommen, im Jahr 2001 wurde die Schlusszahlung an die ARGE geleistet. Die Klägerin, in deren - vertraglich festgelegte - Zuständigkeit als kaufmännische Geschäftsführerin die Aufstellung der Schlussbilanz fiel, kam dieser Verpflichtung zunächst nicht nach. Schließlich erstellten beide Parteien unterschiedliche Abrechnungen und legten im Verlauf des Rechtsstreits inhaltlich abweichende Schlussbilanzen vor. Nach der Rechnung der Klägerin ergab sich zu Gunsten der Beklagten ein Saldo in einer dem noch vorhandenen Bankguthaben der ARGE nahezu entsprechenden Höhe; die Beklagte errechnete für sich ein - die Klageforderung erheblich übersteigendes - Auseinandersetzungsguthaben. Mit diesem hat sie gegen die Klageforderung aufgerechnet und mit der Widerklage von der Klägerin Zustimmung zur Auszahlung des Bankguthabens verlangt.
3
Das Landgericht hat der Klage (34.769,15 €) stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zum Ausgleich des - nach ihrer Schlussbilanz - der Beklagten noch zustehenden Betrages das vorhandene Bankguthaben der ARGE an die Beklagte überwiesen. Die sich - nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Widerklageforderung - gegen ihre Verurteilung richtende Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
6
Die Beklagte dürfe gegen die Klageforderung nicht aufrechnen, weil die von ihr geltend gemachte Forderung aus der Auseinandersetzung der ARGE nicht fällig sei. Der Anspruch eines Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsguthaben werde erst fällig, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren Inhalt Einigkeit erzielt sei. Dies sei angesichts der offensichtlichen Uneinigkeit der Parteien über die in die Bilanz einzustellenden Positionen nicht der Fall. Im Übrigen stünden der Fälligkeit eines Auseinandersetzungsanspruchs der Beklagten auch die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien entgegen.
7
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
8
1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach Auflösung der ARGE - einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - ein Zahlungsanspruch grundsätzlich nur hinsichtlich des Saldos der abschließenden Auseinandersetzungsrechnung geltend gemacht werden kann (st.Rspr. z.B. Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919 f.). Das Berufungsgericht hat Feststellungen zu den Einwendungen der Beklagten gegen die - von der Klägerin aufgestellte - Schlussbilanz nicht getroffen. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zu unterstellen, dass sich das von der Beklagten ermittelte, die Klageforderung übersteigende Auseinandersetzungsguthaben zu ihren Gunsten ergibt.
9
2. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist der Anspruch der Beklagten auf Auszahlung dieses Auseinandersetzungsguthabens fällig.
10
a) Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens einer - von den Gesellschaftern festgestellten - Auseinandersetzungsbilanz nicht, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist (Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 234/92, ZIP 1993, 1307, 1309; v. 21. November 2005 - II ZR 17/04, ZIP 2006, 232 Tz. 10 f.). Aus den von beiden Parteien vorgelegten Schlussbilanzen geht hervor , dass die ARGE - nach Auszahlung des zu ihren Gunsten noch vorhandenen Bankguthabens an die Beklagte - nicht über weiteres Gesellschaftsvermögen verfügt. In diesem Fall kann der Gesellschafter, der für sich ein Guthaben beansprucht, dieses ausnahmsweise unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend machen; Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung sind in diesem Prozess zu entscheiden (Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 aaO; v. 21. November 2005 aaO).
11
b) Von diesen Grundsätzen Abweichendes ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - in § 8.6 Satz 5 bis 7 des - nach der Vereinbarung der Parteien maßgeblichen - (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrags der Deutschen Bauindustrie, Fassung 1987, nicht geregelt. Diese Klausel behandelt allein die Fragen, wie nach Abwicklung aller Geschäftsvorfälle der ARGE zu verfahren, dass eine Schlussbilanz zu erstellen ist und in welcher Form und Frist Einwendungen gegen diese erhoben werden können, trifft aber über die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs keine eigenständige Aussage (vgl. auch Mielicki/Burchardt in Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar 4. Aufl. § 8 Rdn. 102).
12
3. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).
13
Die Beklagte ist mit ihren Einwendungen gegen die Schlussbilanz der Klägerin nicht nach § 8.6 Satz 7 des (Muster-) Arbeitsgemeinschaftsvertrags ausgeschlossen, weil sie es - wie die Revisionserwiderung geltend macht - versäumt habe, diese innerhalb der in § 8.6 Satz 6 des Mustervertrags vorgesehenen Frist von drei Monaten vorzubringen. Aus den tatrichterlich einwandfrei getroffenen und von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich das Gegenteil.
14
4. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die Höhe eines etwaigen - von der Beklagten auf der Grundlage der Schlussbilanz der Klägerin noch näher darzulegenden - Zahlungsanspruchs klären kann. Dabei ist es an seine - unter dem Blickpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung - nach § 91 a ZPO getroffene Teilkostenentscheidung gebunden (Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 55/03, ZIP 2005, 1368 m.w.Nachw.).
15
Der - von der Klägerin angeregte, auch ohne Antrag mögliche - Erlass eines Vorbehaltsurteils (§ 302 ZPO) zu Gunsten der Klägerin kommt jedenfalls auf Grund der hier gegebenen Umstände in dritter Instanz nicht in Betracht.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 29.12.2004 - 1 HO 969/03 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 08.06.2005 - 27 U 68/05 -