Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03

bei uns veröffentlicht am14.11.2005
vorgehend
Landgericht Hildesheim, 10 O 181/01, 17.09.2002
Oberlandesgericht Celle, 9 U 213/02, 07.05.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 178/03 Verkündet am:
14. November 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist entsprechend § 93
InsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters für die
Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB analog) wegen "Vermögensvermischung"
geltend zu machen.

b) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "Vermögensvermischung"
, die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2
GmbHG führt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft
einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen
Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand
verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.).

c) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unkontrollierbaren
Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen der Gesellschafter
ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf-
ter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil. Das bloße
Fehlen einer "doppelten Buchführung" reicht als Nachweis für eine "Vermögensvermischung"
nicht aus.

d) Der Insolvenzverwalter kann sich gegenüber einem aus Durchgriffshaftung in
Anspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu
einem Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechtskraftwirkung
der Eintragung der Gläubigerforderungen in die Insolvenztabelle
(§ 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen.
BGH, Versäumnisurteil vom 14. November 2005 - II ZR 178/03 - OLG Celle
LG Hildesheim
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), die im Oktober 1995 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM gegründet worden ist. Die Beklagte war Gründungs- und ab 1997 Alleingesellschafterin der Schuldnerin; außerdem war sie deren Alleingeschäftsführerin in der Zeit von Oktober 1995 bis 12. Januar 1998. Anschließend war K. T. Geschäftsführer, der am 29. Juni 1998 durch eine Frau Kr. abgelöst wurde. In dem späteren Insolvenzverfahren wurden Forderungen i.H.v.
5.398.775,29 DM angemeldet, wovon 2.551.169,59 DM zur Tabelle festgestellt wurden, darunter 1.964.158,69 DM Steuernachforderungen.
2
Mit der Klage macht der Kläger eine "Durchgriffshaftung" der Beklagten in Höhe der festgestellten Forderungen - abzüglich eines bereits anderweitig ausgeurteilten Betrages von 24.607,68 DM - mit der Behauptung geltend, die Schuldnerin habe über keine ordnungsgemäße Buchführung verfügt und ihre Geschäfte großenteils in Form von Barzahlungen abgewickelt. Da der Verbleib der eingenommenen Gelder nicht nachvollziehbar sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte das Gesellschafts- mit ihrem Privatvermögen vermischt habe, weshalb sie (nach den in BGHZ 95, 330, 333 f.; 125, 366, 368 aufgestellten Grundsätzen) entsprechend § 128 HGB für die Gesellschaftsschulden hafte. Die Klagebefugnis ergebe sich aus § 93 InsO.
3
Beide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
5
I. Da der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
6
II. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei entsprechend § 93 InsO befugt, die persönliche Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin geltend zu machen. Die Beklagte hafte für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (nach den in BGHZ 95, 330, 334 aufgestellten Grundsätzen) gemäß § 128 HGB analog unter Verlust ihres Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG, weil sie nicht für eine klare Vermögensabgrenzung zwischen dem Gesellschafts- und ihrem Privatvermögen gesorgt und damit die Rechtsform der GmbH missbraucht habe. Nach ihrem eigenen Vortrag seien unter ihrer Ägide als Geschäftsführerin die Geschäfte der Schuldnerin nur überwiegend über deren Geschäftskonto abgewickelt worden. Nach dessen Kündigung seitens der Bank per 30. Juni 1998 habe die Schuldnerin ein neues Konto offenbar nicht mehr eröffnet; so habe die Geschäftsführerin Kr. im September 1999 ein Bauvorhaben der Schuldnerin über ihr Privatkonto abgerechnet. Entgegen § 41 GmbHG habe die Schuldnerin keine doppelte Buchführung besessen. Nach der Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen (im Zuge eines Steuerstrafverfahrens gegen den Ehemann der Beklagten) sei vergeblich versucht worden, eine neue Buchhaltung aufzubauen, was aber nur zu betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 geführt habe. Weiter habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Geschäftsführerin Kr. seit Juli 1998 jede weitere Buchführung unterlassen und darüber hinaus eine Angestellte angewiesen habe, Buchungsvorgänge zu verfälschen und Kassenbücher nachträglich zu ändern. Die Tatsachen, dass teilweise Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben worden seien und angeblich teilweise ein Kassenbuch geführt worden sei, seien nicht von Belang. Die Geschäftspraxis, Außenstände durch sog. "Inkassofahrer" einzuziehen und diese damit zu betrauen, Gläubigerforderungen bar auszugleichen, habe ebenfalls einen Überblick über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verhindert und die Abgrenzung ihres Vermögens vereitelt. Bilanzen und Inventare hätten nicht existiert , weshalb das Finanzamt im Oktober 1998 die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 AO habe ermitteln müssen. Unerheblich sei, dass die Beklagte nur bis 12. Januar 1998 Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Denn sie habe während ihrer 2 1/4-jährigen Geschäftsführertätigkeit die Abgrenzung zwischen ihrem und dem Vermögen der Gesellschaft verschleiert. Sie habe sich ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Als Alleingesellschafterin habe sie weiterhin eine Garantenstellung gegenüber der Gesellschaft gehabt, für eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung zu sorgen. Gegenüber den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen könne die Beklagte weder die Einrede der Verjährung noch sonstige Einwände erheben. Die meisten Forderungen seien ohnehin schon vor Insolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert gewesen; im Übrigen wirke die Rechtskraft der Eintragung in die Tabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) entsprechend § 129 Abs. 1 HGB auch gegenüber der Beklagten. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch den Kläger rechnen und deshalb für einen rechtzeitigen Widerspruch gemäß § 178 Abs. 2 Satz 2 InsO - z.B. durch die Geschäftsführerin - sorgen müssen.
7
III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.
8
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsurteil allerdings nicht schon deshalb aufzuheben, weil es die zweitinstanzlichen Parteianträge nicht wiedergibt. Eine wörtliche Wiedergabe ist nicht unbedingt erforderlich, wenn aus dem Zusammenhang noch erkennbar ist, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99). Hier lässt sich aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung noch entnehmen, dass die Beklagte in zweiter Instanz weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt hat.
9
Auch die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung, die gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erstinstanzlichen Feststellungen Bezug nimmt, lassen sich aus ihr und dem in Bezug genommenen Parteivortrag noch soweit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. zu diesem Erfordernis BGHZ 158, 60, 62). Das heißt allerdings nicht, dass die Feststellungen ausreichen, um das angefochtene Urteil zu tragen (dazu unten

3).


10
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger als Insolvenzverwalter entsprechend § 93 InsO befugt ist, eine etwaige Durchgriffshaftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin (§ 128 HGB analog) klageweise geltend zu machen. Die entsprechende Grundsatzfrage ist inzwischen durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2004 (1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174) geklärt. Danach kann die etwaige persönliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters, der wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG verloren hat (dazu BGHZ 151, 181), während eines laufenden Insolvenzverfahrens entsprechend § 93 InsO nur von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, um eine gleichmäßige Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters zu gewährleisten. Im gleichen Sinn hat der Senat für Altfälle vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung entschieden (BGHZ 151, 181, 187; Urt. v. 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734). Für den im vorliegenden Fall geltend gemachten Haftungsdurchgriff wegen angeblicher Vermögensvermischung gilt nichts anderes, zumal in solchem Fall nach ständiger Rechtsprechung des Senates die §§ 128 f. HGB entsprechend anzuwenden sind (BGHZ 95, 330, 332) und schon dies zur entsprechenden Anwendung des § 93 InsO führen muss.
11
Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus § 93 InsO nicht, dass der Gesetzgeber damit nur die Fälle einer unmittelbaren, nicht aber diejenigen einer analogen Anwendung des § 128 HGB regeln wollte, obwohl in diesen Fällen der Sinn und Zweck des § 93 InsO in gleicher Weise eingreift und es insolvenzrechtlich keinen Unterschied macht, ob die Haftung eines Gesellschafters für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus einer direkten oder einer analogen Anwendung des § 128 HGB folgt (vgl. auch BAG aaO).
12
Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2002 (IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff.), wonach die Ermächtigung des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO sich "nur auf Ansprüche aus der gesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung erstreckt". Eine "gesetzliche" Haftung dieser Art besteht auch bei analoger Anwendung des § 128 HGB. Diese Vorschrift schließt auch die Haftung des Gesellschafters für Steuerschulden der Gesellschaft ein (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 128 Rdn. 2). Allerdings hindert die Sperrwirkung des § 93 InsO die Finanzverwaltung nicht, eine mit § 128 HGB konkurrierende, in einem eigenständigen Tatbestand erfasste Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters wegen Verletzung steuerrechtlicher Pflichten gemäß §§ 34, 69 AO mit Haftungsbescheid gegen diesen Gesellschafter während des laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend zu machen (BGH aaO S. 251 f.; BFH, Beschl. v. 2. November 2001 - VII B 155/01, ZIP 2002, 179). Nach eigenem Vortrag der Beklagten ist jedoch gegen sie in ihrer Eigenschaft als ehemalige Geschäftsführerin der Schuldnerin ein Haftungsbescheid der Finanzverwaltung nicht ergangen und kann wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist gemäß § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO auch nicht mehr ergehen. Das berührt eine etwaige Haftung der Beklagten für die Steuerschulden der Gemeinschuldnerin entsprechend § 128 HGB indes nicht und führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - gerade dazu, dass es auch insoweit bei der Klagebefugnis des Klägers entsprechend § 93 InsO verbleibt (vgl. auch Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 18 b).
13
3. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für den Durchgriffstatbestand nicht rechts- und verfahrensfehlerfrei festgestellt hat.
14
a) Nach der Rechtsprechung des Senates kommt eine persönliche Haftung von GmbH-Gesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise verschleiert worden ist und deshalb die Kapitalerhaltungsvorschriften , deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ist, nicht funktionieren können (BGHZ 125, 366, 368 m.w.Nachw.). Insoweit handelt es sich im Grundsatz um einen auch im Schrifttum weithin anerkannten, wenn auch in Einzelheiten nicht unumstrittenen Durchgriffstatbestand (vgl. Roth/ Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 13 Rdn. 112; Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 13 Rdn. 86; Pentz in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 141; Ulmer/Raiser, GmbHG § 13 Rdn. 126 ff.), der durch die neuere Rechtsprechung des Senates zur Haftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen (BGHZ 149, 10, 16 f.; 151, 181, 186 ff.; Urteile v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 und II ZR 256/02, ZIP 2005, 117, 250) nicht überholt ist. Denn es handelt sich hier um Fälle, in denen eine Kontrolle über die Verwendung des haftenden Gesellschaftsvermögens vereitelt wird (vgl. BGHZ 95, 330, 334). Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn es an einer Buchführung überhaupt fehlt (BGHZ 125, 366, 368).
15
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt aber dafür nicht schon das Fehlen einer "doppelten Buchführung" gemäß §§ 41 GmbHG, 238 HGB, solange sich die Vermögenszuflüsse und -abflüsse sowie die Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter noch aufgrund sonstiger vorhandener Unterlagen nachvollziehen lassen. Die Buchführungspflicht obliegt gemäß § 41 GmbHG dem Geschäftsführer; ihre Verletzung kann Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aus § 43 Abs. 2 GmbHG auslösen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, DB 1974, 1619; Roth/ Altmeppen aaO § 41 Rdn. 11), führt aber noch nicht ohne weiteres zu einer Durchgriffs- oder sonstigen Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (vgl. auch Senat, BGHZ 125, 366, 377 ff.). Haftungsgrund hierfür ist nicht die mangelhafte Buchführung, sondern der Tatbestand der von dem Gesellschafter zu verantwortenden, die Kapitalschutzvorschriften missachtenden "Vermögensvermischung". Ergibt sich unter diesen Voraussetzungen eine Unkontrollierbarkeit der Zahlungsvorgänge mit der Folge, dass die Vermögensmassen der Gesellschaft und des Gesellschafters nicht mehr unterschieden werden können, greift die Haftung des Gesellschafters ein. Darlegungs - und beweispflichtig dafür ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter , dem allerdings die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast zugute kommen, weil sich der Gesellschafter als derjenige, der die Verhältnisse der Gesellschaft kennen muss, nicht auf ein pauschales Bestreiten zurückziehen darf.
16
Wie die Revision zu Recht rügt, würdigt das Berufungsgericht das seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorbringen der Beklagten nur selektiv und unvollständig. Nach ihrem Vortrag gab es bei der Gemeinschuldnerin für die Jahre bis Ende 1997 Kassenbücher, Kassenordner und Umsatzsteuervoranmeldungen. Diese und zahlreiche andere Geschäftsunterlagen wurden im Zuge einer Steuerfahndung im November 1997 beschlagnahmt, wie sich aus dem vorgelegten Sicherstellungsprotokoll ergibt. Weder die vorinstanzlichen Gerichte noch auch nur der Kläger haben diese Unterlagen, die sich bei der Staatsanwaltschaft befinden sollen, überprüft bzw. sachverständig überprüfen lassen, obwohl die Beklagte eine unkontrollierbare Vermögensvermischung unter Hinweis auf die genannten Unterlagen bestritten und deren Beiziehung beantragt hat. Weiter hat sich die Beklagte auf das Vorhandensein betriebswirtschaftlicher Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 berufen, die sich bei den Akten eines Strafverfahrens gegen ihren Ehemann befänden. Auch diese Unterlagen durfte das Berufungsgericht nicht ohne deren Prüfung als unzureichend qualifizieren (§ 286 ZPO).
17
c) Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Buchführungsversäumnisse in der Zeit nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführerin anlastet und ihr in diesem Zusammenhang auch Buchungsverfälschungen sowie die Abzweigung von Gesellschaftsmitteln durch die Geschäftsführerin Kr. zurechnet, überspannt es die Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung ist keine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs (vgl. Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557). Sie trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermischungstatbestand verantwortlich ist (vgl. BGHZ 125, 366, 368). Wollte man anders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dass der durch einen ungetreuen Geschäftsführer geschädigte Gesellschafter neben dem Schaden "seiner" Gesellschaft auch noch die Folgen einer Durchgriffshaftung zu tragen hätte. Ein GmbH-Gesellschafter ist gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG im eigenen Interesse zur Überwachung der Geschäftsführung berechtigt, nicht aber dazu im Interesse der Gläubiger verpflichtet. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter besser hätte informieren und dann hätte intervenieren können, begründet noch keine Haftung. Allenfalls § 826 BGB kommt in Betracht, wenn ein Gesellschafter sehenden Auges eine Gläubigerschädigung durch den Geschäftsführer geschehen lässt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 113).
18
Mit dem Sachvortrag der Beklagten nicht in Einklang steht die Argumentation des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich ihrer Verantwortung für die während ihrer Geschäftsführertätigkeit praktizierte Vermögensvermischung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Abgesehen davon, dass von einer unkontrollierbaren Vermögensvermischung während der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgegangen werden kann (vgl. oben 3 b), fiel der Geschäftsführerwechsel, der nach dem Vortrag der Beklagten wegen ihrer Auslastung mit der Betreuung ihrer beiden Kinder erfolgte, in die Zeit kurz nach Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen. Dadurch wurde die Buchführung erschwert. Gegen die angebliche Fortsetzung eines objektiv rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten spricht, dass der Nachfolgegeschäftsführer T. offenbar angehalten wurde, eine neue Buchhaltung aufzubauen, woraus auch die bereits an anderer Stelle erwähnten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 herrühren. Wegen des erneuten Geschäftsführerwechsels soll der Konsolidierungsversuch ins Stocken geraten sein. Jedenfalls ging damit die Primärverantwortung für eine ordnungsgemäße Buchführung gemäß §§ 41 GmbHG, 238 HGB auf die Geschäftsführerin Kr. über. Sie soll nach dem unter Beweis gestellten - von dem Berufungsgericht wiederum nur selektiv gewürdigten - Vortrag der Beklagten in der "Klageerwiderung" (gemeint ist offenbar die Gegenäußerung auf das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers) durch den Zeugen T. eingearbeitet und von ihm sowie von dem Steuerberater der Schuldnerin mehrfach eindringlich ermahnt worden sein, die Buchhaltung sorgfältiger zu führen. Unterließ sie dennoch später jede weitere Buchführung, so rechtfertigt dies noch nicht die Annahme eines Rechtsformmissbrauchs auf Seiten der Beklagten, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie diese Untätigkeit veranlasst oder gefördert oder durch verdeckte Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen hiervon profitiert hat. Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten soll im Übrigen, worauf die Revision hinweist, die Geschäftsführerin Kr. vorhandene Buchführungsunterlagen bei ihrem Ausscheiden mitgenommen haben, um ihre Machenschaften zu verdecken.
19
d) Nach allem kann das angefochtene Urteil wegen unzureichender Feststellungen zum Haftungsgrund nicht bestehen bleiben. Eine abschließende Entscheidung in der Sache selbst ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch der im Einzelnen genannten tatrichterlichen Feststellungen bedarf.
20
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache auch nicht deshalb zugunsten der Beklagten entscheidungsreif, weil nach den Ausführungen des Klägers in dem von ihm vorgelegten Insolvenzgutachten die Geschäfte der Schuldnerin faktisch von dem Ehemann der Beklagten geführt worden sein sollen. Ließ die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin zu, dass ihr Ehemann als faktischer Geschäftsführer agierte und eine Vermischung des Gesellschafts - mit seinem und ihrem Vermögen praktizierte, so wäre sie dafür auch verantwortlich. Durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Alleingesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Geschäftsführers kann eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
21
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
22
IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:
23
1. Sollte sich eine Durchgriffshaftung der Beklagten dem Grunde nach ergeben, können ihr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Einwände gegen die von dem Kläger geltend gemachten Forderungen der Insolvenzgläubiger nicht schon wegen der Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insolvenztabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten werden. Zwar gilt § 129 Abs. 1 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 95, 330). Er darf aber nicht schlechter gestellt werden als ein gemäß § 128 HGB haftender Personengesellschafter , der nach dem Senatsurteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59, KTS 1961, 72, 74 = WM 1961, 429) zur Gewährung rechtlichen Gehörs an den Forderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben muss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für seine persönliche Haftung zu widersprechen (vgl. auch Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 209 Rdn. 22 m.w.Nachw.). Das gilt auch im Rahmen des § 93 InsO (vgl. MünchKommInsO/Brandes § 93 Rdn. 31 m.w.Nachw.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. Rz. 31.18). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Zeit des ersten Prüftermins im Insolvenzverfahren im Mai 2000 ihre spätere Inanspruchnahme durch den Kläger vorhersehen konnte und sie deshalb für ihre Beteiligung an dem Feststellungsverfahren selbst hätte sorgen können und müssen. Zwar war ein Großteil der geltend gemachten Forderungen schon vor Insolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert. Diese können von der Beklagten entsprechend § 129 Abs. 1 HGB nicht mehr bestritten werden (zu Steuerforderungen vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 179 Rdn. 22). Hinsichtlich der übrigen Forderungen kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten aber auf die Fest- stellungswirkung des § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB nicht berufen, weil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG verletzt würde.
24
2. Der Umfang der von dem Kläger entsprechend § 93 InsO geltend zu machenden Forderungen beschränkt sich im Ergebnis auf den Betrag, der zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Eine etwa vorhandene Masse ist abzusetzen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rdn. 23; Brandes aaO § 93 Rdn. 25; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 21 f., 32), wie die Revision zu Recht rügt.
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.09.2002 - 10 O 181/01 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.05.2003 - 9 U 213/02 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

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(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.
Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03 zitiert 19 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Abgabenordnung - AO 1977 | § 169 Festsetzungsfrist


(1) Eine Steuerfestsetzung sowie ihre Aufhebung oder Änderung sind nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Dies gilt auch für die Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 129. Die Frist ist gewahrt, wenn vor Ablauf d

Abgabenordnung - AO 1977 | § 162 Schätzung von Besteuerungsgrundlagen


(1) Soweit die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie sie zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. (2) Zu schätzen ist insbesondere dann, we

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Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter


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Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

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Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Juli 2005 - II ZR 390/03

bei uns veröffentlicht am 25.07.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 390/03 Verkündet am: 25. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2004 - II ZR 256/02

bei uns veröffentlicht am 13.12.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 256/02 Verkündet am: 13. Dezember 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2004 - II ZR 206/02

bei uns veröffentlicht am 13.12.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 206/02 Verkündet am: 13. Dezember 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG
9 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 14. Nov. 2005 - II ZR 178/03.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juli 2012 - IX ZR 217/11

bei uns veröffentlicht am 12.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 217/11 vom 12. Juli 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 93 Wurde über das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Insolvenzverfahren eröffnet, ist die

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2007 - II ZR 239/05

bei uns veröffentlicht am 10.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 239/05 Verkündet am: 10. Dezember 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2007 - II ZR 3/04

bei uns veröffentlicht am 16.07.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 3/04 Verkündet am: 16. Juli 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Berichtigter Leitsatz Nachschlagewerk: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2013 - IX ZR 30/12

bei uns veröffentlicht am 10.10.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 30/12 Verkündet am: 10. Oktober 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1978; InsO § 1

Referenzen

(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.

(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

(1) Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen.

(2) Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken.

(3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen.

(2) Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken.

(3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.

(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

(1) Soweit die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie sie zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(2) Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft oder eine Versicherung an Eides statt verweigert oder seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 verletzt. Das Gleiche gilt, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann, wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen nach § 158 Absatz 2 nicht der Besteuerung zugrunde gelegt werden oder wenn tatsächliche Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der vom Steuerpflichtigen gemachten Angaben zu steuerpflichtigen Einnahmen oder Betriebsvermögensmehrungen bestehen und der Steuerpflichtige die Zustimmung nach § 93 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 nicht erteilt. Hat der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten nach § 12 des Gesetzes zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb verletzt, so wird widerlegbar vermutet, dass in Deutschland steuerpflichtige Einkünfte in Bezug zu Staaten oder Gebieten im Sinne des § 3 Absatz 1 des Gesetzes zur Abwehr von Steuervermeidung und unfairem Steuerwettbewerb

1.
bisher nicht erklärt wurden, tatsächlich aber vorhanden sind, oder
2.
bisher zwar erklärt wurden, tatsächlich aber höher sind als erklärt.

(3) Verletzt ein Steuerpflichtiger seine Mitwirkungspflichten nach § 90 Absatz 3 dadurch, dass er keine Aufzeichnungen über einen Geschäftsvorfall vorlegt, oder sind die über einen Geschäftsvorfall vorgelegten Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar oder wird festgestellt, dass der Steuerpflichtige Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 Satz 5 nicht zeitnah erstellt hat, so wird widerlegbar vermutet, dass seine im Inland steuerpflichtigen Einkünfte, zu deren Ermittlung die Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 dienen, höher als die von ihm erklärten Einkünfte sind. Hat in solchen Fällen die Finanzbehörde eine Schätzung vorzunehmen und können diese Einkünfte nur innerhalb eines bestimmten Rahmens, insbesondere nur auf Grund von Preisspannen bestimmt werden, kann dieser Rahmen zu Lasten des Steuerpflichtigen ausgeschöpft werden. Bestehen trotz Vorlage verwertbarer Aufzeichnungen durch den Steuerpflichtigen Anhaltspunkte dafür, dass seine Einkünfte bei Beachtung des Fremdvergleichsgrundsatzes höher wären als die auf Grund der Aufzeichnungen erklärten Einkünfte, und können entsprechende Zweifel deswegen nicht aufgeklärt werden, weil eine ausländische, nahe stehende Person ihre Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 oder ihre Auskunftspflichten nach § 93 Abs. 1 nicht erfüllt, ist Satz 2 entsprechend anzuwenden.

(4) Legt ein Steuerpflichtiger über einen Geschäftsvorfall keine Aufzeichnungen im Sinne des § 90 Absatz 3 vor oder sind die über einen Geschäftsvorfall vorgelegten Aufzeichnungen im Wesentlichen unverwertbar, ist ein Zuschlag von 5 000 Euro festzusetzen. Der Zuschlag beträgt mindestens 5 Prozent und höchstens 10 Prozent des Mehrbetrags der Einkünfte, der sich nach einer Berichtigung auf Grund der Anwendung des Absatzes 3 ergibt, wenn sich danach ein Zuschlag von mehr als 5 000 Euro ergibt. Der Zuschlag ist regelmäßig nach Abschluss der Außenprüfung festzusetzen. Bei verspäteter Vorlage von verwertbaren Aufzeichnungen beträgt der Zuschlag bis zu 1 000 000 Euro, mindestens jedoch 100 Euro für jeden vollen Tag der Fristüberschreitung; er kann für volle Wochen und Monate der verspäteten Vorlage in Teilbeträgen festgesetzt werden. Soweit den Finanzbehörden Ermessen hinsichtlich der Höhe des jeweiligen Zuschlags eingeräumt ist, sind neben dem Zweck dieses Zuschlags, den Steuerpflichtigen zur Erstellung und fristgerechten Vorlage der Aufzeichnungen nach § 90 Absatz 3 anzuhalten, insbesondere die von ihm gezogenen Vorteile und bei verspäteter Vorlage auch die Dauer der Fristüberschreitung zu berücksichtigen. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Pflichten nach § 90 Abs. 3 entschuldbar erscheint oder ein Verschulden nur geringfügig ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen steht dem eigenen Verschulden gleich.

(4a) Verletzt der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten nach § 12 des Steueroasen-Abwehrgesetzes, ist Absatz 4 entsprechend anzuwenden. Von der Festsetzung eines Zuschlags ist abzusehen, wenn die Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten entschuldbar erscheint oder das Verschulden nur geringfügig ist. Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters oder eines Erfüllungsgehilfen ist dem Steuerpflichtigen zuzurechnen.

(5) In den Fällen des § 155 Abs. 2 können die in einem Grundlagenbescheid festzustellenden Besteuerungsgrundlagen geschätzt werden.

(1) Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen.

(2) Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken.

(3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

(1) Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen.

(2) Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken.

(3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.

(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 390/03 Verkündet am:
25. Juli 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Abs. 1 Nr. 2; StGB § 27

a) Eine über den Ersatz des sog. "Quotenschadens" hinausgehende Insolvenzverschleppungshaftung
des Geschäftsführers einer GmbH aus §§ 823 Abs. 2
BGB, 64 Abs. 1 GmbHG erstreckt sich nur auf den Vertrauensschaden, der
einem Neugläubiger dadurch entsteht, daß er der aktuell insolvenzreifen
GmbH Kredit gewährt oder eine sonstige Vorleistung an sie erbringt (vgl. Senat
, BGHZ 126, 181).

b) Die Haftung des Teilnehmers an einer Insolvenzverschleppung aus §§ 823
Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erstreckt sich
nicht auf Neugläubigerschäden, welche ohne sein Wissen durch kriminelle
Machenschaften des Geschäftsführers (hier: betrügerische Doppelabtretungen
von Schuldscheindarlehen) im Stadium der Insolvenzverschleppung verursacht
werden.

c) Zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfe zur Insolvenzverschleppung.

d) Eine etwaige Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen existenzvernichtenden
Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kann während eines laufenden
Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter, nicht aber von
einzelnen Gläubigern der GmbH geltend gemacht werden. Das gilt auch für
Altfälle vor Inkrafttreten des § 93 InsO (Ergänzung zu Senat, BGHZ 151,
181).
BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03 - OLG München
LG München
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 25. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war ab 1973 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der - mit einem Stammkapital von 500.000,00 DM ausgestatteten -G. GmbH M. (im folgenden: G. ), die sich u.a. mit der Vermittlung kommunaler Schuldscheindarlehen befaßte. Diese Tätigkeit bestand im wesentlichen darin, den langfristigen Finanzierungsbedarf von Kommunen durch Vermittlung institutioneller Kapitalgeber zu decken, wobei in der Regel mehrere, jeweils nur an kurzfristiger Kapitalanlage interessierte Darlehensgeber nacheinander eingesetzt werden mußten. Dadurch ergab sich eine Zinsdifferenz zwischen den kurzfristigen Darlehen und dem bei günstiger Marktlage deutlich höheren Zins-
satz der kommunalen Schuldscheinverpflichtungen, woraus der G. zeitweise beträchtliche Mittel zuflossen. Im März 1988 übertrug der Kläger 70 % seiner Geschäftsanteile an der G. zum Kaufpreis von 14,8 Mio. DM auf den bisherigen Prokuristen S. , der zugleich zum alleinigen Geschäftsführer bestellt wurde. Er finanzierte den Kaufpreis zunächst durch ein Bankdarlehen, das er zehn Tage später durch ein Darlehen der G. ablöste. Der Kläger übersiedelte nach L. , behielt aber einen Beratervertrag mit der G. und war bei ihr in der Folgezeit nicht selten präsent.
Ab 1989 trat bei derG. eine Verlustsituation ein, weil sie infolge einer inversen Zinsstruktur höhere als die von den Kommunen gezahlten Zinsen für die Kapitalbeschaffung aufwenden mußte. Die von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellte Bilanz per 31.12.1990 wies einen Fehlbetrag von ca. 45,5 Mio. DM aus; im Bilanzbericht wurde auf eine ungünstige Ertragsprognose für die nächste Zukunft sowie auf die Strafbarkeit einer Konkursverschleppung hingewiesen. Dennoch vereinbarten der Kläger und S. - nach dessen Zeugenaussage -, eine günstigere Zinsentwicklung abzuwarten und die zu erwartenden Bilanzergebnisse für die Jahre 1991 und 1992 noch nicht zum Anlaß eines Konkursantrags zu nehmen. Die am 11. September 1992 erstellte Bilanz für das Geschäftsjahr 1991 wies eine Überschuldung von ca. 63 Mio. DM aus. Die nächste Bilanz für das Geschäftsjahr 1992 wurde erst am 27. Juli 1994 erstellt und ergab eine Überschuldung von 58 Mio. DM, wobei der Wirtschaftsprüfer aber darauf hinwies, daß sich die Lage der G. im Geschäftsjahr 1993 drastisch gebessert habe und der Verlustvortrag im wesentlichen ausgeglichen sein dürfte. Eine Bilanzfeststellung für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 unterblieb. Weitere Bilanzen hat der Geschäftsführer S. nicht aufgestellt. Bilanzen , die in dem späteren Strafverfahren gegen den Kläger erstellt wurden, ergaben für das Geschäftsjahr 1993 einen Jahresüberschuß von knapp
53 Mio. DM, für 1994 ein positives Kapital von 1,66 Mio. DM und für 1995 wieder einen Fehlbetrag von ca. 1,26 Mio. DM.
Ab November 1994 veranlaßte der Geschäftsführer S. ohne Wissen des Klägers betrügerische Doppelabtretungen von Forderungen aus Schuldscheindarlehen, indem er dem jeweils zweiten Abtretungsempfänger bloße Fotokopien der (nur zu Beweiszwecken dienenden) kommunalen Schuldscheine übersandte. So "verkaufte" die G. im November 1994 ein Schuldscheindarlehenspaket in Höhe von 175 Mio. DM mit großenteils bereits anderweitig abgetretenen Forderungen an eine R. bank. Durch Vermittlung der G. "erwarb" die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits, ein Energieunternehmen , am 31. August 1995 die genannten sowie weitere nicht existente Darlehensforderungen gegen Zahlung von insgesamt ca. 183 Mio. DM. Die G. ging nach Aufdeckung ihrer Machenschaften, die zu einer Überschuldung von ca. 231 Mio. DM führten, im Oktober 1996 in Konkurs. Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Strafurteil vom 25. Juni 1998 wegen Anstiftung des Geschäftsführers S. zur Untreue (§§ 266, 26 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von eineinhalb Jahren verurteilt, weil er zwei das Vermögen der G. gefährdende, im Ergebnis aber nicht schädigende Schuldscheinpensionsgeschäfte auf seine Rechnung über die G. als Treuhänderin hatte laufen lassen. Eine hierauf gestützte Schadensersatzklage des Konkursverwalters der G. blieb erfolglos (vgl. Senat, NA-Beschluß vom 23. Juni 2003 - II ZR 386/01).
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Beklagte den Kläger mit ihrer Widerklage auf Ersatz eines Teils ihres Schadens aus den betrügerischen Doppelabtretungen der G. in Höhe von 10 Mio. DM in Anspruch. Nachdem der Kläger gegen die Beklagte zunächst negative Feststellungsklage in entspre-
chender Höhe erhoben hatte, haben die Parteien diese in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hat ihren Gesamtschaden verbindlich auf 70. Mio. DM beschränkt und die Widerklage u.a. auf eine "Konzernhaftung" sowie auf eine Haftung des Klägers wegen (psychischer) Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 27 Abs. 1 StGB) gestützt. Unter diesem letzteren Gesichtspunkt hatte die erstinstanzlich abgewiesene Klage in zweiter Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, wobei der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
I. Das Berufungsgericht meint, der Kläger hafte für den Schaden der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB) entsprechend den in BGHZ 126, 181 ff. aufgestellten Grundsätzen. Die G. sei schon längere Zeit vor und auch im Zeitraum der betrügerischen Doppelabtretungen konkursreif gewesen. Bei rechtzeitiger Konkursantragstellung hätte es zu dem geschäftlichen Kontakt zwischen der G. und der Beklagten als "Neugläubigerin" (im Sinne von BGHZ 126, 181) nicht mehr kommen können. Eine Konkursantragspflicht habe bereits aufgrund der von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1990 und des dort ausgewiesenen Fehlbetrags von ca. 45,5 Mio. DM bestanden. Für den Kläger sei aus dem - ihm nach Aussage des Zeugen S. bekannt gegebenen - Gutachten des Rechtsanwalts Dr. v. B. ersichtlich gewesen, daß ein Konkursantrag nur bei einer positiven
Fortbestehensprognose vermeidbar gewesen wäre (vgl. BGHZ 119, 214). Trotz fehlender Anhaltspunkte für eine Besserung der Verlustsituation der G. durch günstigere Zinsentwicklung hätten der Kläger und S. anschließend vereinbart, "für die noch zu erstellenden Bilanzen 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen". Zwar habe diese Vereinbarung nach Aussage des ZeugenS. nur für die Bilanzjahre 1991 und 1992 gegolten; sie sei aber anschließend stillschweigend dadurch fortgeschrieben worden, daß der Kläger sich nach Aussage des Zeugen S. geweigert habe, die von dem Wirtschaftsprüfer H. am 11. September 1992 bzw. am 27. Juli 1994 vorgelegten Bilanzentwürfe für die Jahre 1991 und 1992 zu unterzeichnen, und anschließend der Kläger und S. entgegen ihrer Pflicht aus § 42 a Abs. 2 GmbHG keine Aktivitäten zur Feststellung dieser und zur Aufstellung weiterer Bilanzen für die folgenden Geschäftsjahre entfaltet hätten. Damit habe der Kläger ersichtlich Zeit gewinnen wollen und einen Beitrag zu weiterer Konkursverschleppung geleistet. Nach seinem "Gesamtverhalten" habe er eine fortbestehende Überschuldung der G. zumindest billigend in Kauf genommen. Die im Bilanzbericht des Wirtschaftsprüfers vom 27. Juli 1994 (Geschäftsjahr 1992) geäußerte Vermutung eines bilanziellen Ausgleichs im Geschäftsjahr 1993 sei erkennbar nicht gesichert und darüber hinaus auch unrichtig gewesen, weil die im Strafverfahren erstellte Bilanz für dieses Geschäftsjahr immer noch einen Fehlbetrag von 5,45 Mio. DM ausgewiesen habe (nach ca. 58 Mio. DM im Vorjahr ). Die ein positives Eigenkapital von ca. 1,66 Mio. DM ausweisende Bilanz für das Jahr 1994 berücksichtige ebensowenig wie die vorhergehenden Bilanzen , daß S. das ihm im Jahr 1988 von der G. gewährte und durch Zinsen auf mehr als 23 Mio. DM angewachsene Darlehen, mit dem er den Erwerb der 70 % G. -Anteile finanziert habe, im Jahr 1993 durch einen Bankkredit abgelöst und dafür ein Festgeldguthaben der G. von 21 Mio. DM verpfändet habe. Wegen schon damals offenbarer und durch die weitere Entwick-
lung bestätigter Unfähigkeit von S. , das Bankdarlehen zurückzuzahlen , hätte das in den Bilanzen aktivierte Festgeldguthaben durch eine Rückstellung neutralisiert werden müssen, woraus sich eine beträchtliche Überschuldung der G. bis zum Abschluß des Geschäfts mit der Beklagten ergebe, auch wenn man die Belastung des Vermögens der G. mit Schadensersatzverbindlichkeiten wegen der vorangegangenen Doppelabtretungen, die dem Kläger nicht zuzurechnen seien, außer acht lasse. Nach allem hafte der Kläger wegen Beihilfe zu der Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. für den der Beklagten als Neugläubigerin entstandenen und insoweit unstreitigen Teilschaden von 10 Mio. DM. Ein etwa fahrlässiges Mitverschulden der Beklagten trete hinter dem Vorsatzverhalten des Geschäftsführers S. und des Klägers zurück.
II. Das Urteil hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz noch zutreffend davon aus, daß die im Bilanzjahr 1990 eingetretene Konkursreife derG. und die von dem Zeugen S. bekundete, offenbar im April 1992 getroffene Vereinbarung , für die Bilanzjahre 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen, nicht genügen, um dem Kläger den frühestens im August 1995 eingetretenen Schaden der Beklagten objektiv und subjektiv zuzurechnen. Eine einmal gegebene , inzwischen aber durch Erholung der Gesellschaft beendete Konkursverschleppung macht den Täter oder Teilnehmer nicht deshalb für alle späteren durch die Gesellschaft verursachten Schäden haftbar, weil diese bei Erfüllung der damaligen Konkursantragspflicht nicht eingetreten wären. Vielmehr ist anerkannt , daß die reine Kausalitätsbetrachtung ihre Grenzen u.a. am Schutzzweck der verletzten Norm oder Pflicht findet (vgl. z.B. BGHZ 27, 137; BGH, Urt. v. 6.5.1999 - III ZR 89/97, NJW 1999, 3203). Dies bedeutet für eine Haftung
aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG, daß der objektive und subjektive Tatbestand einer Konkursverschleppung als Dauerdelikt im Zeitraum des zum Schaden des "Neugläubigers" führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm und der Gesellschaft (dazu Senat, BGHZ 126, 181) noch vorliegen muß. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts begegnen aber durchgreifenden Bedenken.

a) Fehl geht es, wenn das Berufungsgericht eine fortbestehende Überschuldung der G. trotz bilanziellen Ausweises eines positiven Kapitals von 1,66 Mio. DM im Geschäftsjahr 1994 daraus herleitet, daß S. nicht in der Lage gewesen sei, das zur Sicherung seiner Darlehensschuld verpfändete Festgeldguthaben (ca. 21 Mio. DM) der G. auszulösen. Denn nach dem - von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen - Vortrag der Beklagten war die Finanzierung des Kaufs der G. -Anteile durch S. Mitteln mit der G. (im März 1988) zuvor von dem Kläger - zu dieser Zeit noch geschäftsführender Alleingesellschafter der G. - und seinen Beratern selbst erdacht und vorgeschlagen worden, obwohl die G. damals über keine freien Mittel verfügte. Nach der vorgelegten Bilanz vom 31. Dezember 1987 war ihr Stammkapital angegriffen. Sonach hatte die G. auch gegenüber dem - unstreitig solventen - Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des an ihn geflossenen Betrages aus § 31 GmbHG (vgl. Senat, BGHZ 13, 49, 55; 157, 72), und zwar samt Zinsen, sei es aus § 43 Abs. 3 GmbHG oder auch aus Kreditauftrag (§ 778 BGB). Dieser Anspruch wurde durch die Umschuldung des Gesellschaftsdarlehens unter Verpfändung von Gesellschaftsvermögen nicht berührt und wäre wegen "böslichen Handelns" des Klägers in Anbetracht einer ihm - nach Beklagtenvortrag - im März 1988 bekannten "Verschuldung" der G. von 19 Mio. DM (vgl. BGHZ 110, 342, 352) gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG sowie wegen Unanwendbarkeit des § 43 Abs. 4 GmbHG (vgl. Sen.Urt. v. 14. September 1998
- II ZR 175/97, ZIP 1999, 240) auch nicht verjährt. Der Anspruch war sonach in einer Überschuldungsbilanz der Jahre 1994 und 1995 als Aktivum zu berücksichtigen. Daß sich der Kläger den genannten Sachvortrag nicht zu eigen gemacht hat, ist unerheblich, weil wegen der Darlegungslast der Beklagten für den haftungsbegründenden Tatbestand einer Konkursverschleppung (vgl. BGHZ 126, 181, 200) von ihrem Vortrag auszugehen ist.

b) Unzureichend ist die Feststellung, daß die G. gemäß der im Strafverfahren erstellten Bilanz per 31. Dezember 1995 auch bei bilanzwirksamem Ansatz des Festgeldguthabens und ohne Berücksichtigung der dem Kläger nicht zuzurechnenden Doppelabtretungen (dazu unten 2) wieder eine Überschuldung von ca. 1,26 Mio. DM aufgewiesen habe. Daraus ergibt sich nicht, ob eine Überschuldung auch im maßgeblichen Zeitraum des Geschäfts mit der Beklagten bestand, welches das Berufungsgericht widersprüchlich zum einen auf August 1995, zum anderen auf 31. Dezember 1995 bzw. 22. Januar 1996 ansetzt.

c) Nicht frei von Rechtsfehlern sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts zum objektiven und subjektiven Tatbestand einer "fortgeschriebenen" Beihilfe des Klägers zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. .
aa) Eine Täterschaft des Klägers im Sinne der - nur Geschäftsführer erfassenden - §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG kommt nicht in Betracht, was einer Gehilfenhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB, worauf das Berufungsgericht abstellt, allerdings nicht entgegenstünde (vgl. § 28 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen dafür richten sich nach strafrechtlichen Grundsätzen (BGHZ 137, 89, 102). Beihilfe ist danach die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines anderen (vgl. § 27 Abs. 1 StGB). Objektiv muß die Beihilfehandlung zwar nicht für
den Taterfolg ursächlich gewesen sein, die tatbestandsmäßige Handlung aber gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluß zur Tatbegehung bestärkt haben (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 27 Rdn. 2 ff.). In subjektiver Hinsicht ist im Fall des § 64 Abs. 1 GmbHG neben einem entsprechenden Vorsatz des Täters zumindest die Erkenntnis des Gehilfen erforderlich, daß der Geschäftsführer den Konkursantrag trotz gegebener Konkursreife pflichtwidrig unterläßt (Senat BGHZ 75, 96, 107; BGHSt 14, 280).
bb) Ob S. durch die - nicht näher konkretisierte - "Vereinbarung" mit dem Kläger "bestärkt" wurde, vorläufig keinen Konkursantrag zu stellen , obwohl er sich - nach seiner Zeugenaussage - zu dieser in beider Interesse liegenden Unterlassung seitens des Klägers nicht beeinflußt fühlte, kann dahinstehen. Jedenfalls beschränkte sich die Vereinbarung auf die beiden Bilanzjahre 1991 und 1992. Mit dem vollständigen Abbau der Überschuldung der G. in den Jahren 1993/94 war eine neue Situation entstanden, welche den Zeugen S. nach seiner Aussage zu einer positiven Fortführungsprognose veranlaßte, auf die es nach damaliger Rechtslage (vor Inkrafttreten des § 19 Abs. 2 InsO) ankam (vgl. BGHZ 119, 201, 214 f.; 126, 181, 199 f.). Soweit das Berufungsgericht dem Zeugen S. dessen bloße "Schubladenbuchführung" , das Fehlen von Bilanzen und die unterlassene Aufstellung eines Vermögensstatus (unter Hinweis auf BGHZ 126, 181, 199) entgegenhält, ersetzt dies nicht den erforderlichen Nachweis einer fortdauernden Konkursreife der G. sowie eines Vorsatzes des Zeugen und des Klägers hinsichtlich einer weiteren Konkursverschleppung, die Ende 1994 angesichts eines positiven Kapitals von ca. 1,66 Mio. DM objektiv auch nicht vorlag. Daß die Lage der G. sich erheblich verbessert hatte, konnten der Kläger und S. nach dessen Aussage anhand der Umsätze und der "Schubladenbuchführung" feststellen , die immerhin die spätere - wenngleich mühsame - Erstellung von Bilan-
zen im Konkurs- und im Strafverfahren noch ermöglichte. Daß insbesondere der Kläger - entgegen der positiven Einschätzung des Zeugen S. und des WirtschaftsprüfersH. im Bilanzbericht vom 27. Juli 1994 (Bilanz 1992) - von einer fortbestehenden Konkursreife derG. in den Jahren 1994/95 ausging (vgl. dazu oben aa, BGHZ 75, 96, 107), ist so nicht festgestellt und erschließt sich auch nicht aus "dessen Gesamtverhalten". Schon deshalb kann von einer vorsätzlichen Hilfeleistung des Klägers zu weiterer Konkursverschleppung durch "Fortschreibung" der Vereinbarung aus dem Jahr 1992 nicht ausgegangen werden.
Im übrigen handelt es sich bei dem Folgeverhalten des Klägers um ein reines Unterlassen, das mangels einer Garantenstellung des Klägers (zumal als Minderheitsgesellschafter) nicht haftungsrelevant ist. Das Berufungsgericht verkennt zudem die Ambivalenz der "Weigerung" des Klägers, u.a. die am 27. Juli 1994 vorgelegte Bilanz (für 1992) zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung hätte von S. erst recht als ein "weiter so" verstanden werden können, während die von dem Kläger bei seiner polizeilichen Vernehmung bekundete Weigerung "die Bilanzen zu akzeptieren" keine Billigung oder Unterstützung zum Ausdruck bringt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 17. März 1995 - 2 StR 84/95, NStZ 1995, 490; Urt. v. 24. Oktober 2001 - 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139) und auch nicht geeignet war, die sich aus der Bilanz ergebende Überschuldung "als nicht sicher hinstellen zu können", wie das Berufungsgericht denkfehlerhaft annimmt. Zur Prüfung seiner Konkursantragspflicht ist der Geschäftsführer unabhängig von einer Bilanzfeststellung verpflichtet und in der Lage. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, hierzu beizutragen, ergibt sich auch aus § 42 a Abs. 2 GmbHG - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht. Diese Vorschrift ist in Zusammenhang mit den Publizitätsregelungen der §§ 325 ff. HGB zu sehen (vgl.
Scholz/Crezelius, GmbHG 9. Aufl. § 42 a Rdn. 40) und hat mit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nichts zu tun.
2. Das angefochtene Urteil kann sonach mit der ihm von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Zurückverweisung der Sache zur Ermöglichung weiterer Feststellungen erübrigt sich insoweit , weil die von dem Berufungsgericht herangezogene Anspruchsgrundlage aus einem weiteren Grund nicht greift. Der Schaden der Beklagten ist dem Kläger nämlich nicht als Folge einer - unterstellten - Beihilfe zur Konkursverschleppung zuzurechnen.

a) Das Berufungsgericht geht zwar einerseits in Einklang mit den Ermittlungen im Strafverfahren gegen den Kläger davon aus, daß er von den betrügerischen Doppelabtretungen der Schuldscheindarlehen durch den Geschäftsführer S. (und den Prokuristen G. ) keine Kenntnis hatte und sie ihm deshalb nicht zuzurechnen sind. Insoweit handelt es sich um einen Exzeß des Haupttäters, für den der Kläger weder strafrechtlich gemäß § 27 StGB (vgl. BGHSt 11, 66; Tröndle/Fischer aaO § 27 Rdn. 5) noch zivilrechtlich gemäß § 830 Abs. 2 BGB haftet (vgl. BGHZ 59, 30, 42; 63, 124, 128; 89, 383, 396). Soweit das Berufungsgericht dem Kläger den Schaden der Beklagten gleichwohl als Folge einer Konkursverschleppung deshalb zurechnet, weil es bei rechtzeitiger Konkursantragstellung nicht zu dem Geschäft zwischen der G. und der Beklagten gekommen wäre, verkennt es, daß der Schutzzweck der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB die vorliegende Schadenskonstellation nicht erfaßt.

b) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muß sich um Folgen handeln, die in den
Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde (BGHZ 27, 137, 140). Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder wenige zufällige äußere Verbindung (BGHZ 57, 137, 142; BGH, Urt. v. 14. März 1985 - IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332; Urt. v. 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806). Nach dem Senatsurteil BGHZ 126, 181 ff. besteht der Schutzzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (aaO S. 194). Auch das betrifft aber nur Schäden, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen. Neugläubiger sollen davor geschützt werden, mit einer insolventen GmbH in Geschäftsbeziehungen zu treten und ihr, z.B. durch eine Vorleistung , Kredit zu gewähren (aaO S. 192; vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rdn. 68, 71 m.w.Nachw.; Wiedemann, EWiR 1993, 584). Zu ersetzen hat der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer daher den Vertrauensschaden (aaO S. 201), den der Neugläubiger dadurch erleidet, daß er an die insolvenzreife Gesellschaft eine Leistung erbringt, welcher kein werthaltiger Gegenanspruch gegenübersteht.

c) Um eine entsprechende Konstellation handelt es sich im vorliegenden Fall nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die G. als Vermittlerin der Schuldscheingeschäfte auf seiten der Kommunen tätig. Wie die Beklagte schon in der Klageerwiderung ausgeführt und am 22. Oktober 2003 zu Protokoll des Berufungsgerichts ausdrücklich klargestellt hat, hat sie am 31. August/1. September 1995 vermeintlich bestehende Schuldscheindarlehensforderungen gegen Zahlung eines Betrages von insgesamt 153.256.197,30 DM nicht von der G. , sondern durch deren Vermittlung von
der R. bank O. erworben. Auch eine weitere Zahlung vom 22. Januar 1996, welche den Schaden der Klägerin auf 183.225.228,19 DM erhöhte, hat die Beklagte auf ein von der G. vermitteltes Darlehen bezahlt. Ob überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen derG. und der Beklagten bestand , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, kann aber dahinstehen. Jedenfalls hätte die Beklagte die Darlehensforderungen und damit den Gegenwert für ihre Zahlungen von ca. 183 Mio. DM ungeachtet der etwaigen Insolvenzreife der G. problemlos erwerben können, wenn die Forderungen nicht anderweitig abgetreten gewesen wären. Es handelte sich insoweit nicht um ein Kreditgeschäft zwischen der G. und der Beklagten, sondern um ein von der G. vermitteltes Bargeschäft. Andererseits wäre der Schaden der Klägerin infolge der betrügerischen Doppelabtretungen auch dann entstanden, wenn die G. noch über ein ihre Schulden deckendes Vermögen verfügt hätte. Beides zeigt, daß der Schaden der Klägerin bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht auf der angeblichen Konkursverschleppung, sondern auf den kriminellen Doppelabtretungen beruht, welche dem Kläger nach den Grundsätzen des Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen sind und auch vom Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfaßt werden. Die Beklagte hat bei der Art des vorliegenden Geschäfts nicht auf die Solvenz der G. , sondern auf die Ehrlichkeit des für sie handelnden Geschäftsführers vertraut. Dieser haftet der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, nicht aber der Kläger wegen Beihilfe zur Konkursverschleppung. Daran ändert der Umstand nichts, daß daneben bestehende Ansprüche der Beklagten gegen dieG. aus Delikt und evtl. aus Vertragsverletzung i.V.m. § 31 BGB wegen der Insolvenz der G. weitgehend wertlos sind. Das wäre auch dann kaum anders, wenn die G. zur Zeit der Doppelabtretung über ein ihre Schulden gerade noch deckendes Vermögen verfügt hätte. Die Insolvenzantragspflicht hat nicht den Zweck, potentielle Deliktsgläubiger davor zu bewahren, nach Insolvenzreife noch Opfer eines Delik-
tes zu werden (vgl. Roth/Altmeppen aaO Rdn. 34; Bork, ZGR 1995, 505, 519; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz 1997, S. 234 ff.; a.A. Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rdn. 50; Reiff/Arnold, ZIP 1998, 1893, 1896 jew. m.w.Nachw.). Dessen bedarf es auch nicht; denn für das Delikt als solches haften der Geschäftsführer und/oder sonstige hieran Beteiligte ggf. nach der betreffenden Norm, nicht aber wegen Insolvenzverschleppung. Eine bloße Kausalitätsbetrachtung würde auf eine Haftung für Zufallsschäden hinauslaufen.
Im Ergebnis haftet sonach der Kläger nicht wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung für den Schaden der Beklagten.
III. Die Sache ist gleichwohl nicht insgesamt entscheidungsreif, weil die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung hinweist, sich auch noch auf weitere Anspruchsgrundlagen stützt und es dazu zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf, welche das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht getroffen hat.
1. Soweit die Beklagte eine "Konzernhaftung" des Klägers wegen angeblicher Eingriffe in das Vermögen der G. geltend gemacht hat, ist das durch die neuere Rechtsprechung des Senats überholt (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61; 151, 181; Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250). Danach u. U. in Betracht kommende Ansprüche gegen einen Gesellschafter wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen können von einzelnen Gläubigern wie der Beklagten nur außerhalb, nicht aber während eines laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden (vgl. Senat, BGHZ 151, 181, 187). Das gilt auch für Altfälle, in denen - wie hier - gemäß Art. 103 EG InsO die Insolvenzordnung mit den dortigen §§ 92, 93 noch
keine Anwendung findet (vgl. Senat aaO; zur Rechtslage gemäß § 93 InsO, vgl. BAG, Urt. v. 14. Dezember 2004 - 1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174). Während eines laufenden Konkurs- oder Insolvenzverfahrens ist die Geltendmachung der genannten Ansprüche dem Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter vorbehalten, weil sie die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger betreffen. Da im vorliegenden Fall eine Einstellung oder Beendigung des Konkursverfahrens nicht ersichtlich ist, dürfte es an der Aktivlegitimation der Beklagten fehlen.
2. Eine entsprechende Beschränkung gilt zwar nicht für die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB wegen angeblich sittenwidriger Spekulationsgeschäfte der G. zum Nachteil ihrer Gläubiger bei einem Mißverhältnis von Stammkapital und Geschäftsrisiko (vgl. dazu Senat, BGHZ 122, 333, 336; Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, NJW 1979, 2104; v. 16. März 1992 - II ZR 152/91, WM 1992, 735 f.). Soweit das Bundesarbeitsgericht (aaO) auch auf eine Gesellschafterhaftung gemäß § 826 BGB die Grundsätze der §§ 92, 93 InsO angewandt hat, ist das auf den vorliegenden Altfall nicht übertragbar. Für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB müßte die Beklagte - neben einem Schädigungsvorsatz - u.a. auch die Kausalität eines sittenwidrigen Handelns des Klägers für ihren Ausfallschaden im Konkurs der G. - nach Maßgabe des § 287 ZPO - nachweisen.
3. Schließlich hat die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche darauf gestützt , daß der Kläger mittels der G. Bankgeschäfte ohne erforderliche Erlaubnis betrieben habe und deshalb gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG für den Schaden hafte (zum Schutzgesetzcharakter des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG vgl. BGH, Urt. v. 21. April 2005 - III ZR 238/03). Feststellungen dazu finden sich in dem angefochtenen Urteil nicht.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu treffen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und die Geschäftsführer von nicht rechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen haben deren steuerliche Pflichten zu erfüllen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten.

(2) Soweit nicht rechtsfähige Personenvereinigungen ohne Geschäftsführer sind, haben die Mitglieder oder Gesellschafter die Pflichten im Sinne des Absatzes 1 zu erfüllen. Die Finanzbehörde kann sich an jedes Mitglied oder jeden Gesellschafter halten. Für nicht rechtsfähige Vermögensmassen gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe, dass diejenigen, denen das Vermögen zusteht, die steuerlichen Pflichten zu erfüllen haben.

(3) Steht eine Vermögensverwaltung anderen Personen als den Eigentümern des Vermögens oder deren gesetzlichen Vertretern zu, so haben die Vermögensverwalter die in Absatz 1 bezeichneten Pflichten, soweit ihre Verwaltung reicht.

Die in den §§ 34 und 35 bezeichneten Personen haften, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis (§ 37) infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihnen auferlegten Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt oder soweit infolgedessen Steuervergütungen oder Steuererstattungen ohne rechtlichen Grund gezahlt werden. Die Haftung umfasst auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge.

(1) Eine Steuerfestsetzung sowie ihre Aufhebung oder Änderung sind nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Dies gilt auch für die Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 129. Die Frist ist gewahrt, wenn vor Ablauf der Festsetzungsfrist

1.
der Steuerbescheid oder im Fall des § 122a die elektronische Benachrichtigung den Bereich der für die Steuerfestsetzung zuständigen Finanzbehörde verlassen hat oder
2.
bei öffentlicher Zustellung nach § 10 des Verwaltungszustellungsgesetzes die Benachrichtigung bekannt gemacht oder veröffentlicht wird.

(2) Die Festsetzungsfrist beträgt:

1.
ein Jahrfür Verbrauchsteuern und Verbrauchsteuervergütungen,
2.
vier Jahrefür Steuern und Steuervergütungen, die keine Steuern oder Steuervergütungen im Sinne der Nummer 1 oder Einfuhr- und Ausfuhrabgaben nach Artikel 5 Nummer 20 und 21 des Zollkodex der Union sind.
Die Festsetzungsfrist beträgt zehn Jahre, soweit eine Steuer hinterzogen, und fünf Jahre, soweit sie leichtfertig verkürzt worden ist. Dies gilt auch dann, wenn die Steuerhinterziehung oder leichtfertige Steuerverkürzung nicht durch den Steuerschuldner oder eine Person begangen worden ist, deren er sich zur Erfüllung seiner steuerlichen Pflichten bedient, es sei denn, der Steuerschuldner weist nach, dass er durch die Tat keinen Vermögensvorteil erlangt hat und dass sie auch nicht darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderlichen Vorkehrungen zur Verhinderung von Steuerverkürzungen unterlassen hat.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.

(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.

(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 206/02 Verkündet am:
13. Dezember 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der GmbH-Gesellschafter ist den Gesellschaftsgläubigern gegenüber grundsätzlich
nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Will er
die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im
Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Nimmt er dagegen auf die
Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht und entzieht
der Gesellschaft Vermögenswerte, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten
benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff), kann er für die Gesellschaftsschulden
persönlich haften.

b) Die unbegrenzte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs setzt weiter
voraus, daß die der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den
Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können und der Gesellschafter
nicht nachweisen kann, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der
Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann
in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist.

c) Wegen existenzvernichtenden Eingriffs haftet auch derjenige, der zwar nicht
an der GmbH, wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin
der GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter), jedenfalls wenn
er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c.
Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Mai 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der Autohaus E. GmbH. Die übrigen Anteile werden von seiner Ehefrau (26 %) und seiner Tochter (24 %) gehalten. Die Kläger sind Gläubiger der Autohaus F. Z. GmbH (im folgenden: FZ). Beide Gesellschaften waren B.Vertragshändler und betreuten dasselbe Vertriebsgebiet. Mit Vertrag vom 29. Juli 1996 erwarb die E. GmbH sämtliche Anteile an der FZ. Der Beklagte, der schon Alleingeschäftsführer der E. GmbH war, wurde auch zum Allein-
geschäftsführer der FZ bestellt. Nach der Behauptung der Kläger erwarb er in der Folgezeit die Geschäftsanteile an der FZ.
Der Vertragshändlervertrag zwischen der FZ und der B. AG, der eine Laufzeit bis zum 31. Dezember 1998 hatte, wurde zum 30. September 1996 unter Mitwirkung des Beklagten einvernehmlich beendet. Seitdem war die FZ nicht mehr in der Lage, Neufahrzeuge der B. AG zu verkaufen und OriginalErsatzteile zu erhalten. Ihr Bestand an Neu- und Gebrauchtfahrzeugen wurde im wesentlichen von der E. GmbH übernommen. Ihre Mitarbeiter wurden für die E. GmbH tätig. Nach dem Vortrag des Beklagten zahlte die E. GmbH für jeden von ihr verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % an die FZ.
Am 7. Juli 1998 wurde die Liquidation der FZ eingeleitet. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mangels Masse zurückgewiesen.
Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung in Anspruch, nachdem Vollstreckungsversuche in das Vermögen der FZ erfolglos geblieben sind. Im Laufe des Rechtsstreits ist die Klägerin zu 1 voll und der Kläger zu 2 teilweise befriedigt worden. Insoweit ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden.
Land- und Oberlandesgericht haben den Beklagten antragsgemäß verurteilt , an den Kläger zu 2 (im folgenden: Kläger) 62.697,20 DM nebst Zinsen abzüglich 5.706,85 DM zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits sind dem Beklagten gemäß §§ 91, 91 a ZPO auferlegt worden.
Gegen seine Verurteilung zur Zahlung an den Kläger wendet sich der Beklagte mit der von dem Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Das Berufungsgericht hat sowohl nach der früheren Rechtsprechung zur Haftung im faktischen Konzern als auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff angenommen, der Beklagte sei verpflichtet, für die Schuld der FZ gegenüber dem Kläger persönlich einzustehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beklagte habe jedenfalls faktisch wie ein Gesellschafter der FZ gehandelt und dabei nicht angemessen auf deren Belange Rücksicht genommen. Er habe der FZ mit der Beendigung von deren Vertragshändlervertrag die Existenzgrundlage entzogen. Während sie bis zu der Übernahme durch die E. GmbH erhebliche Gewinne erzielt habe, seien danach keine Gewinne mehr angefallen. Ein etwaiger Investitionsstau bei der FZ habe eine Fortführung des Vertragshändlervertrages jedenfalls bis zum 31. Dezember 1998 nicht ausgeschlossen. Wäre der Vertrag fortgeführt worden, hätten die von dem Kläger geltend gemachten Rentenansprüche für die Zeit bis Mai 1998 aus dem Vermögen der FZ erfüllt werden können. Unerheblich sei auch die Behauptung des Beklagten, infolge des Baus einer Umgehungsstraße sei der Standort der FZ nicht mehr günstig gewesen. Einem derart florierenden Unternehmen wie der FZ sei es möglich gewesen, den Standort zu verlegen und Neuinvestitionen zu tätigen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die
Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (sog. existenzvernichtender Eingriff). Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung hat zur Voraussetzung, daß die Gesellschafter auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen nicht zugreifen. Tun sie das doch und bringen sie die Gesellschaft damit in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, mißbrauchen sie die Rechtsform der GmbH und verlieren damit grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen (BGHZ 149, 10, 16 f. - Bremer Vulkan; 150, 61, 67 f.; 151, 181, 186 f. - KBV). Ein Vermögensentzug in diesem Sinne kann auch dann vorliegen, wenn der Gesellschaft Geschäftschancen entzogen werden mit dem Ziel, sie auf die Gesellschafter zu verlagern.

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Beklagte hafte schon deshalb nicht nach diesen Grundsätzen, weil er nicht Gesellschafter der FZ sei.
Allerdings betrifft die Haftungsschranke des § 13 Abs. 2 GmbHG, die bei einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs außer Kraft gesetzt wird, grundsätzlich nur die Gesellschafter der GmbH (BGHZ 149, 10, 16 f.). Hier ist von den Vorinstanzen offen gelassen worden, ob der Beklagte Gesellschafter der FZ war. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, daß er nicht Gesellschafter war. Wohl aber war er mit hälftiger Beteiligung Gesellschafter der E. GmbH, die wiederum sämtliche Anteile an der FZ hielt.
In der Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist seit langem anerkannt, daß derjenige, der nur über
einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, genauso wie der unmittelbare Gesellschafter für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals einzustehen hat (BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Nur so kann das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Schaffung und Wahrung des Haftungsfonds der Gesellschaft wirksam und praktikabel geschützt werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die Gläubiger darauf zu verweisen, mögliche Befreiungsansprüche des Vordermanns gegen den Hintermann geltend zu machen. Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist. Er wird jedenfalls dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn er einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann, etwa aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822).
Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung eines GesellschafterGesellschafters wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen. Er ist jedenfalls dann wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln, wenn er über die zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann. In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, sondern auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer wie ein Gesellschafter handelt, muß sich auch wie ein Gesellschafter behandeln lassen.
Der Beklagte erfüllt diese Voraussetzungen. Er ist zu 50 % an der E. GmbH beteiligt. Seine Mitgesellschafter - Ehefrau und Tochter - sind nicht unternehmerisch tätig und können ohne seine Zustimmung keine Gesellschafterbeschlüsse fassen, da sie nicht über die dafür erforderliche Stimmenmehrheit verfügen. Daß auch der Beklagte keine Stimmenmehrheit hat, ist ohne Bedeutung. Er ist nämlich zugleich alleiniger Geschäftsführer der E. GmbH und kann damit deren Geschäfte nach seinen Vorstellungen führen. Gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung kann er durch seine Sperrminorität verhindern. Zugleich war er alleiniger Geschäftsführer der FZ. Damit konnte er auch in dieser Gesellschaft seine Vorstellungen ohne weiteres durchsetzen.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines existenzvernichtenden Eingriffs im übrigen seien erfüllt.
Das Berufungsgericht hat dabei entscheidend auf die Kündigung des Vertragshändlervertrages der FZ mit der B. AG und die damit in Zusammenhang stehende "Desinvestitionsstrategie" des Beklagten abgestellt. Damit hat es die Anforderungen, die an eine Durchbrechung der Haftungsbeschränkung nach § 13 Abs. 2 GmbHG zu stellen sind, zu niedrig angesetzt.
Ein Gesellschafter ist seinen Gläubigern gegenüber grundsätzlich nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Es steht ihm frei, den Geschäftsbetrieb einzustellen oder eine sich ihm bietende Geschäftschance nicht zu ergreifen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens durch Investitionen zu erhalten oder wiederherzustellen. Will er die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen Verfahrens bedienen. Er hat das Vermögen der Ge-
sellschaft ordnungsgemäß zu verwerten und aus dem Erlös die Gläubiger zu befriedigen bzw. deren Befriedigung gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG sicherzustellen. Überträgt er dagegen Vermögenswerte der Gesellschaft auf sich selbst oder auf eine andere Gesellschaft, an der er beteiligt ist, ohne dafür eine marktgerechte Gegenleistung zu erbringen, verhält er sich unredlich. Er beendet dann nicht nur die Gesellschaft, sondern entzieht ihr das vorhandene Vermögen und beraubt sie dadurch der Möglichkeit, wenigstens in diesem Umfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Erst unter dieser Voraussetzung kommt eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in Betracht, sofern nicht die zugefügten Nachteile bereits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können oder der Gesellschafter nachweist , daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist. Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz geraten ist, schließt einen solchen Nachweis nicht aus. Daneben kommt eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigung in Betracht.
Daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, läßt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen. Zu ihrer Erfüllung reicht es nicht aus, daß der Beklagte die Vertragshändlertätigkeit der FZ beendet und die für eine nachhaltige Fortführung des Unternehmens erforderlichen Investitionen unterlassen, insbesondere den Standort des Unternehmens nicht an eine günstigere Stelle verlegt hat. Seine persönliche Haftung kommt erst in Betracht, wenn er außerdem Vermögenswerte von der FZ auf die E. GmbH übergeleitet hat, ohne daß dafür eine angemessene Vergütung gezahlt worden ist. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß der Beklagte den Kundenstamm der FZ übernommen und so die Geschäftschancen der FZ für sein Altunternehmen, die E. GmbH, verwertet hat. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob die E. GmbH die Kunden der FZ auch tatsächlich an sich ziehen konnte oder ob die meisten Kunden zu anderen Wettbewerbern, nämlich zu dem früheren Gesellschafter der FZ, S., und dem neu auf den Markt getretenen B.-Vertraghändler K., gewechselt sind. Maßgeblich ist, daß die E. GmbH aufgrund der Übernahme der Kundendatei die Möglichkeit erhielt, den Kundenstamm der FZ zunächst weiter unter deren Namen, wenn auch über ihr Einkaufssystem, zu beliefern und sich dann den Kunden gegenüber als Nachfolgerin der FZ zu präsentieren und damit den Versuch zu unternehmen, die Geschäftsbeziehungen auf sich überzuleiten. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob die FZ dafür einen angemessenen Ausgleich erhalten hat. Eine solche Feststellung ist schon deshalb erforderlich, weil der Beklagte behauptet hat, der FZ für jeden in deren Vertriebsgebiet verkauften Wagen eine Provision i.H.v. 2 % des Verkaufspreises gezahlt zu haben. War diese Provision eine aufgrund der konkreten Marktsituation der FZ - Investitionsstau, ungünstig gewordener Standort, Gefahr der Nichtverlängerung des Vertragshändlervertrages zum 31. Dezember 1998 - angemessene Gegenleistung, fehlt es schon an einer mangelnden Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange der FZ und damit auch an einem existenzvernichtenden Eingriff im Sinne der Senatsrechtsprechung. Die Erwägung des Landgerichts, eine Provision, die einem Händler gewährt werde, in dessen Vertriebsgebiet ein Fahrzeug von einem Wettbewerber verkauft werde, könne den Einnahmeausfall bei Aufgabe des gesamten Vertriebs nicht ausgleichen, reicht dafür nicht aus.
2. Damit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen hat. Dabei weist der Senat auf folgendes hin: Ein existenzvernichtender Eingriff könnte sich auch daraus ergeben , daß es der Beklagte unterlassen hat, im Zusammenhang mit der Beendigung des Vertraghändlervertrages der FZ mit der B. AG einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB gegenüber der B. AG geltend zu machen, was ihn allerdings auch verpflichtet hätte, der B. AG den Kundenstamm zur wirtschaftlichen Verwertung zu überlassen. Zu dem Bestehen und der Höhe eines solchen Ausgleichsanspruchs sind bislang keine Feststellungen getroffen worden. Die Annahme des Landgerichts, der Anspruch dürfte "erheblich" gewesen sein, reicht dafür nicht aus. Weiter wird sich das Berufungsgericht ggf. mit der Behauptung des Klägers zu befassen haben, der Fahrzeugbestand der FZ sei von der E. GmbH ohne Vergütung übernommen worden und die Arbeitnehmer der FZ hätten für die E. GmbH gearbeitet, ohne von dieser dafür entlohnt worden zu sein. Schließlich wird ggf. zu prüfen sein, ob die von dem Beklagten veranlaßten Maßnahmen nicht einem Einzelausgleich in dem oben er-
örterten Sinne - auch unter Berücksichtigung der Zerschlagungsverluste in der Insolvenz - zugänglich sind.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 256/02 Verkündet am:
13. Dezember 2004
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der zur persönlichen Haftung des GmbH-Gesellschafters führende Haftungstatbestand
des "existenzvernichtenden Eingriffs" bezieht sich nicht auf Managementfehler
bei dem Betrieb des Gesellschaftsunternehmens, sondern
setzt einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Eingriff des Gesellschafters
in das Gesellschaftsvermögen voraus.

b) Eine Durchgriffshaftung des GmbH-Gesellschafters gegenüber sämtlichen
Gläubigern setzt einen Eingriff in den zu ihrer Befriedigung dienenden Haftungsfonds
der Gesellschaft voraus; der Entzug von Sicherungsgut eines
einzelnen Gläubigers genügt dafür nicht.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 13. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Juni 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war von 1979 bis zum 30. Juni 1994 als Handelsvertreter für die G. GmbH tätig, welche Koffer und andere Reiseartikel herstellte. Ihr Geschäftsführer und mittelbarer Mehrheitsgesellschafter war der Beklagte. Er hielt 94 % der Anteile an der T. BV, die Alleingesellschafterin der T. GmbH war; diese wiederum hielt 53,44 % der Geschäftsanteile der G. GmbH. Sie hatte gegenüber ihren ausländischen Vertriebs-Tochtergesellschaften bereits ab 1992 überfällige Forderungen
von ca. 3,8 Mio. DM, die in der Folge noch zunahmen. Im April 1994 veräußerte die G. GmbH, vertreten durch den Beklagten, ihren gesamten - bereits vorher an ihre Hausbank zur Sicherung übereigneten - Fertigwarenbestand zum Kaufpreis von ca. 3,6 Mio. DM und im Juni 1994 ihre ebenfalls sicherungsübereigneten Rohmaterialien zum Kaufpreis von ca. 1,6 Mio. DM - jeweils mit zweijährigem Zahlungsziel - an die Beklagte zu 2, die H. GmbH, welche den Kaufpreis nicht bezahlte und am 1. Dezember 1995 in Konkurs ging. Bereits zuvor am 14. Juli 1994 war über das Vermögen der G. GmbH das Konkursverfahren eröffnet worden, das schließlich im Mai 1999 mangels Masse eingestellt wurde.
Mit seiner Ende 1994 erhobenen Klage nimmt der Kläger den Beklagten - das Verfahren gegen die Beklagte zu 2 ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen - u.a. nach den Grundsätzen der "Konzernhaftung" sowie wegen Konkursverschleppung auf Begleichung seiner aus der Zeit nach November 1993 herrührenden Provisionsforderungen gegen die G. GmbH in Höhe von 128.371,53 DM (65.635,32 €) in Anspruch. Die erstinstanzlich abgewiesene Klage hatte in zweiter Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene - Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht allerdings zutreffend davon aus, daß der Kläger in seiner Berufungsbegründung die Gründe für die erstinstanzliche Klageabweisung hinreichend angegriffen hat (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 5 EGZPO) und seine Berufung da-
her zulässig war. In dem erstinstanzlichen Urteil vom 8. September 1999 wird ausgeführt, der Kläger könne von dem Beklagten nach den Grundsätzen der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern in Anbetracht des (vermeintlich) noch nicht abgeschlossenen Konkursverfahrens über das Vermögen der G. GmbH "zur Zeit" nicht Zahlung, sondern nur Sicherheit entsprechend § 303 AktG verlangen (vgl. dazu BGHZ 95, 330, 347). Davon abgesehen sei die Klage aber auch deshalb unbegründet, weil die Beweisaufnahme einen Mißbrauch der Konzernleitungsmacht des Beklagten nicht ergeben habe. Da der letztere Abweisungsgrund weiter reichte als der erste, genügte es, jenen in der Berufungsbegründung anzugreifen, und schadet es nicht, daß der Kläger erst in einem späteren Schriftsatz vorgetragen hat, das Konkursverfahren sei am 17. Mai 1999 eingestellt worden (vgl. BGHZ 143, 169), was er vorher offenbar noch nicht wußte. Davon abgesehen hat der Kläger seine Ansprüche in der Berufungsbegründung auch auf eine Haftung des Beklagten wegen Konkursverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG; dazu BGHZ 126, 181) gestützt und damit den ersten Abweisungsgrund des landgerichtlichen Urteils angegriffen. Unklarheiten über den Umfang des eingelegten Rechtsmittels bestanden - entgegen der Ansicht der Revision - schon in Anbetracht des auf Zahlung und nicht nur auf Sicherheitsleistung gerichteten Berufungsantrags nicht.
II. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei aufgrund seiner verschiedenen Gesellschaftsbeteiligungen als "Unternehmen" anzusehen. Er habe seine Leitungsmacht zum einen dadurch mißbraucht, daß er die ungedeckt gebliebenen Forderungen der G. GmbH gegen ihre ausländischen Vertriebstöchter 1991/92 ohne Wertberichtigung immer weiter habe anwachsen lassen, ohne auf alsbaldiger Zahlung zu bestehen oder nur noch gegen Vorkasse zu liefern. Solche Handlungsweise entspreche nicht "kaufmännisch ver-
nünftigem Wirtschaften", sondern zeige, daß er mit Rücksicht auf den Konzern Belange der G. GmbH vernachlässigt habe. Zum anderen habe er seine Leitungsmacht durch zwei - Gegenstand seiner strafgerichtlichen Verurteilung gewesene - Unterschlagungshandlungen mißbraucht, indem er die an die Hausbank der G. GmbH sicherungsübereigneten Fertigwaren und Rohmaterialien an die Beklagte zu 2 mit langfristigem Zahlungsziel veräußert habe. Die der G. GmbH durch diese Handlungen zugefügten Nachteile ließen sich durch Einzelansprüche gegen den Beklagten nicht mehr kompensieren , nachdem das Konkursverfahren eingestellt worden sei und der Beklagte selbst die eidesstattliche Versicherung gemäß § 807 ZPO abgegeben habe. Er hafte deshalb für die Provisionsforderungen des Klägers entsprechend §§ 302 f. AktG. Offen bleiben könne, ob der Vortrag des Klägers zu einer daneben geltend gemachten Haftung des Beklagten wegen Konkursverschleppung verspätet sei, was kaum anzunehmen sein dürfte.
III. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Das angefochtene Urteil stützt sich auf die inzwischen überholte - im übrigen auch nicht richtig angewendete - Rechtsprechung des Senats zur Haftung im qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu BGHZ 122, 123 m.w.Nachw.). Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 149, 10, 16 f.; 150, 61, 67 f., 151, 181, 186 f.) haftet der Gesellschafter einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich, wenn er auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen ohne angemessenen Ausgleich Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (sog. "existenzvernichtender Eingriff"). Greift er auf das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen zu und bringt dadurch die Gesellschaft in die La-
ge, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maß erfüllen zu können, mißbraucht er die Rechtsform der GmbH. Damit verliert er grundsätzlich die Berechtigung, sich auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit sich die der Gesellschaft insgesamt zugefügten Nachteile nicht mehr quantifizieren lassen und daher nicht bereits durch Ansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können (BGHZ 151, 181; Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02).
2. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine Haftung des Beklagten nach diesen Grundsätzen nicht.

a) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert eine Haftung des Beklagten nach obigen Grundsätzen zwar nicht daran, daß er nicht unmittelbar Gesellschafter der G. GmbH war. Der Hinweis der Revision auf das Senatsurteil vom 18. Juni 2001 (II ZR 212/89, BGHZ 148, 123 = WM 2001, 1461 = ZIP 2001, 1323) geht fehl. Dieses Urteil betrifft den konzernspezifischen Minderheitenschutz ; hier dagegen geht es um den Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger vor unerlaubten Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen. In diesem Rahmen ist - ebenso wie im Rahmen der §§ 30 f. GmbHG (vgl. BGHZ 81, 311, 315 f.; Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822) - ein mittelbarer jedenfalls dann wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln, wenn er über eine zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß auf die Gesellschaft ausüben kann (vgl. Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02). Das ist bei dem Beklagten aufgrund seiner Mehrheitsbeteiligung an der T. BV und deren mittelbarer Mehrheitsbeteiligung an der G. GmbH der Fall. Er hat überdies nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Geschäftspolitik der G. GmbH - über seine Geschäftsführerfunktion hinaus - auch maßgeblich und nachhaltig bestimmt.

Daß der Beklagte die G. GmbH über eine ausländische Holding beherrschte, steht der Anwendung deutschen Rechts nicht entgegen. Maßgeblich ist hier wie auch im internationalen Konzernrecht die Rechtsordnung , der die abhängige Gesellschaft untersteht (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl. § 311 Rdn. 21 m.w.Nachw.).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt aber weder ein "Mißbrauch der Leitungsmacht" im Sinne der früheren Rechtsprechung des Senats noch ein unerlaubter Eingriff des Beklagten in das Gesellschaftsvermögen im Sinne der neueren Rechtsprechung des Senats darin, daß der Beklagte im Jahr 1992 fällige Forderungen gegen die ausländischen Vertriebstöchter der G. GmbH hat anwachsen lassen, diesen also Kredit gewährt hat. Die damit verbundene finanzielle Stützung der Tochtergesellschaften kam mittelbar auch der G. GmbH nicht nur aufgrund ihres Anteilsbesitzes, sondern vor allem deshalb zugute, weil die Tochtergesellschaften Bestandteil des Vertriebssystems waren, auf das die G. GmbH für den Absatz ihrer Produkte angewiesen war. Aus dieser Sicht dienten die faktischen Forderungsstundungen - mangels hinreichender gegenteiliger Anhaltspunkte - der Förderung oder Erhaltung der Vertriebsorganisation der G. GmbH und waren damit eine Maßnahme im Betrieb ihres Unternehmens. Daß der Beklagte dabei im Jahr 1992 zu großzügig verfuhr und erst ab 1993 - nach Ansicht des Berufungsgerichts zu spät - dazu überging, insbesondere die französische Vertriebstochter nur noch gegen Vorkasse zu beliefern, mag, wie das Berufungsgericht feststellt, nicht einem "kaufmännisch vernünftigen Wirtschaften" entsprochen haben und damit unter den gegebenen Umständen eine unternehmerische Fehlleistung gewesen sein. Der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs bezieht sich aber nicht auf Managementfehler im Rahmen des
Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern setzt den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Demgegenüber zeigt der - wenn auch verspätete - Übergang des Beklagten zu Vorkasselieferungen , daß er nicht darauf abzielte, der G. GmbH die von ihr gelieferte Ware zum Nachteil ihrer Gläubiger ohne Gegenleistung der Vertriebstöchter zu entziehen, was ihm im übrigen nur im Rahmen eines Gesamtplans , auch den Vertriebstöchtern die Ware oder den Veräußerungserlös zu entziehen, einen Vorteil gebracht hätte. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ebensowenig liegen hier hinreichende Anhaltspunkte für eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB wegen planmäßiger Vermögensverlagerung vor (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02, ZIP 2004, 2138).
Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten vorhält, daß er eine nach Sachlage gebotene Wertberichtigung der stehengelassenen Forderungen unterlassen habe, hat das mit dem o.g. Haftungsgrundlagen nichts zu tun; dieser Gesichtspunkt könnte allerdings für eine etwaige Haftung des Beklagten wegen Konkursverschleppung von Bedeutung sein (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG; dazu BGHZ 126, 181). Abschließende Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

c) Schließlich läßt sich, wie die Revision zu Recht rügt, eine Durchgriffshaftung des Beklagten auch nicht auf dessen "Unterschlagungshandlungen" stützen, die Gegenstand seiner strafgerichtlichen Verurteilung gewesen sind. Sie betrafen Fertigwaren und Rohmaterialien, welche die G. GmbH an ihre Bank zur Sicherung übereignet hatte. Indem der Beklagte das - für die Bank "reservierte" - Sicherungsgut namens der G. GmbH außerhalb
des regulären Geschäftsgangs gegen langfristiges Zahlungsziel an die Beklagte zu 2 veräußerte, beging er zwar eine Unterschlagung gegenüber der Bank, griff aber insoweit nicht zum Nachteil der übrigen Gesellschaftsgläubiger unter Einschluß des Klägers in das Gesellschaftsvermögen ein. Ein Wegfall der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG und damit eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters gegenüber sämtlichen Gesellschaftsgläubigern (vgl. oben III 1) kommt nur bei einem Eingriff in den zu ihrer Befriedigung dienenden Haftungsfonds in Betracht.
IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der ihm von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Die Sache ist aber nicht entscheidungsreif, weil es dazu noch tatrichterlicher Feststellungen unter Berücksichtigung der nunmehrigen Rechtsprechung des Senats bedarf. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die von dem Berufungsgericht nur unter dem verfehlten Gesichtspunkt der Unterschlagung gewürdigte Verlagerung nicht nur des Warenbestandes, sondern - nach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts - auch des Vertriebssystems sowie des Kundenstamms der G. GmbH auf die offenbar ebenfalls von dem Beklagten beherrschte Beklagte zu 2. Es liegt nahe, daß der G. GmbH durch die von dem Beklagten vorgenommenen Eingriffe in ihrer Gesamtheit (vgl. dazu Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02) die Existenzgrundlage entzogen wurde, wofür auch das wenig später eröffnete Konkursverfahren spricht. Abgesehen davon, daß sie keinen Ausgleich für die Übertragung ihres Kundenstamms erhielt, stand ihr infolge des von dem Beklagten zu 1 zugunsten der Beklagten zu 2 vereinbarten langfristigen Zahlungsziels von zwei Jahren aktuell weder der - ihre Bankverbindlichkeiten evtl. übersteigende - Gegenwert für die veräußerten Waren zur Verfügung, noch konnte sie durch den Verkauf der Waren im regulären Ge-
schäftsbetrieb nennenswerte Einnahmen zur Deckung ihrer laufenden Kosten erzielen. Ihr alsbaldiger Zusammenbruch war damit vorprogrammiert.
Wie der Senat bereits entschieden hat, kann der Gesellschafter einer GmbH den Gesellschaftsgläubigern auch dann wegen existenzvernichtenden Eingriffs oder auch aus § 826 BGB haftbar sein, wenn er der Gesellschaft Geschäftschancen und Ressourcen mit dem Ziel entzieht, sie auf eine andere von ihm beherrschte Gesellschaft zu verlagern (Sen.Urt. v. 20. September 2004 aaO; v. 13. Dezember 2004 aaO). Das setzt allerdings voraus, daß wirtschaftlich verwertbare Geschäftschancen überhaupt noch bestanden, deren Nutzung eine günstigere Gestaltung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft im Hinblick auf ihre Fähigkeit zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten ermöglicht hätte. Ist dies der Fall, haftet der Gesellschafter wegen existenzvernichtenden Eingriffs der Höhe nach unbeschränkt, sofern nicht die zugefügten Nachteile bereits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden können oder der Gesellschafter nachweist, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist. Eine masselose Insolvenz der Gesellschaft schließt einen solchen Nachweis nicht aus (Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 aaO).
Zu den unter den genannten Gesichtspunkten zu prüfenden Verhältnissen der G. GmbH hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, dies nachzuholen. Weiter wird das Berufungsgericht erforderlichenfalls auch eine Haftung des Beklagten
gegenüber dem Kläger aus Konkursverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG) zu prüfen haben.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.
die Einforderung der Einlagen;
3.
die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Die Geschäftsführer sind verpflichtet, für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen.

(1) Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen.

(2) Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken.

(3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

(1) Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermin oder im schriftlichen Verfahren (§ 177) ein Widerspruch weder vom Insolvenzverwalter noch von einem Insolvenzgläubiger erhoben wird oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ein Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung nicht entgegen.

(2) Das Insolvenzgericht trägt für jede angemeldete Forderung in die Tabelle ein, inwieweit die Forderung ihrem Betrag und ihrem Rang nach festgestellt ist oder wer der Feststellung widersprochen hat. Auch ein Widerspruch des Schuldners ist einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken.

(3) Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.