Bundesgerichtshof Urteil, 15. Jan. 2007 - II ZR 245/05

bei uns veröffentlicht am15.01.2007
vorgehend
Landgericht Hamburg, 411 O 153/03, 18.08.2004
Hanseatisches Oberlandesgericht, 11 U 203/04, 09.08.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 245/05 Verkündet am:
15. Januar 2007
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
OTTO

a) Eine die Abweichung vom personengesellschaftsrechtlichen Einstimmigkeitsprinzip
legitimierende Mehrheitsklausel muss dem Bestimmtheitsgrundsatz entsprechen.
Dieser verlangt nicht eine Auflistung der betroffenen Beschlussgegenstände, Grund
und Tragweite der Legitimation für Mehrheitsentscheidungen können sich vielmehr
auch durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben. Ob der konkrete Mehrheitsbeschluss
wirksam getroffen worden ist, ist auf einer zweiten Stufe zu prüfen.

b) Die Feststellung des Jahresabschlusses einer Personengesellschaft ist eine den Gesellschaftern
obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung und wird regelmäßig
von einer allgemeinen Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag gedeckt (Aufgabe
von BGHZ 132, 263, 268).

c) Mit einer Klage gegen die Feststellung des Jahresabschlusses einer GmbH & Co.
KG kann nicht eine in deren Tochtergesellschaften beschlossene Gewinnthesaurierung
zur Überprüfung gestellt oder geltend gemacht werden, dass tatsächlich angefallene
, in die GuV eingestellte Aufwandspositionen sachlich ungerechtfertigt seien.
BGH, Urteil vom 15. Januar 2007 - II ZR 245/05 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 15. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. August 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin und die Beklagten zu 1 bis 3 sind die alleinigen Kommanditisten , die Beklagte zu 4 ist Komplementärin der O. GmbH & Co. KG (im folgenden: O. GmbH & Co. KG). Von ihrem Kommanditkapital (und von dem Stammkapital der Beklagten zu 4) halten die Klägerin 25 % und die - im Anteilsbesitz der Familie O. stehenden - Beklagten zu 1 bis 3 zusammen 75 %.
2
Gegenstand des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz sind zwei Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der O. GmbH & Co. KG vom 1. September 2003, welche die Feststellung des Jahresabschlusses zum 28. Februar 2003 sowie die Verwendung des Bilanzgewinns betreffen. Beide Beschlüsse wurden mit einer Stimmenmehrheit von 75 % des Kommanditkapitals gegen die Stimmen der Klägerin gefasst. Mit ihrer Klage begehrt die Kläge- rin die Feststellung der Nichtigkeit dieser Beschlüsse, weil sie als "Grundlagengeschäfte" der Einstimmigkeit gemäß § 119 Abs. 1 HGB, zumindest aber einer Mehrheit von 76 % gemäß einem Gesellschafterbeschluss vom 5. September 1962 bedurft hätten. Es fehle aber auch schon an einer einfachen Mehrheit, weil der Klägerin nach dem genannten Gesellschafterbeschluss ein Dreifachstimmrecht zustehe. Im Übrigen liege der Gewinnfeststellung im Jahresabschluss eine unzulässig hohe Rücklagenbildung zugrunde. Schließlich sei der Jahresabschluss auch wegen unberechtigter Aufwandspositionen materiell unrichtig. Hilfsweise widerklagend begehren die Beklagten die Zustimmung der Klägerin zur Feststellung des Jahresabschlusses per 28. Februar 2003.
3
Das Landgericht hat der Klage (unter Abweisung der Widerklage) entsprochen ; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision bleibt erfolglos. Die mit der Klage angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse sind weder aus formellen noch aus materiellen Gründen nichtig.
5
1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (ZIP 2006, 895 = AG 2006, 45) davon aus, dass die angegriffenen Gesellschafterbeschlüsse nicht dem Einstimmigkeitserfordernis gemäß §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB unterlagen.
6
a) Nach dem Senatsurteil vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 263, 266) ist zwar die Feststellung des Jahresabschlusses einer Personengesellschaft im Gegensatz zu dessen Aufstellung keine bloße Geschäftsführungsmaßnahme, welche in die alleinige Kompetenz der geschäftsführenden Gesellschafter bzw. - in einer KG - der Komplementäre (§ 164 HGB) fiele, sondern ein "Grundlagengeschäft" , das vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung im Gesellschaftsvertrag der Zustimmung aller Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten bedürfe. Das hat der Senat damit begründet, dass die Maßnahme die Verbindlicherklärung der Bilanz im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern sowie gegenüber Dritten zum Gegenstand habe und es bei der Bilanzfeststellung auch darum gehe, die Grundlage für die Berechnung der Gewinnansprüche der Gesellschafter festzulegen (vgl. §§ 120 f. HGB). Die Einstufung als derartiges "Grundlagengeschäft" besagt indessen nichts darüber, ob der entsprechende Beschluss nur einstimmig gefasst werden kann. Denn aus § 119 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass das für Gesellschafterbeschlüsse in einer oHG oder KG geltende Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB nicht nur für einfache Geschäftsführungsangelegenheiten, sondern auch darüber hinaus grundsätzlich dispositiv ist. Es steht den Gesellschaftern im Rahmen der Privatautonomie - in noch zu erörternden Grenzen - frei, sich im Gesellschaftsvertrag dahin zu einigen, dass das starre, praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird, um die Flexibilität und die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in Streitfällen sicherzustellen.
7
aa) Entsprechende Regelungen finden sich in Gesellschaftsverträgen häufig und sind auch in dem vorliegenden Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der O. GmbH & Co. KG vorgesehen:
8
Gemäß § 6 Abs. 5 GV werden "Gesellschafterbeschlüsse mit einfacher Mehrheit der auf das Kommanditkapital entfallenden Stimmen gefasst, soweit nicht einzelne Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages oder sonstige Vereinbarungen der Gesellschafter etwas anderes vorschreiben". Für Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses ist anderes nicht vorgeschrieben. Einer - ohne Zustimmung der Klägerin nicht erreichbaren - qualifizierten Mehrheit von 76 % bedürfen gemäß § 6 Abs. 6 GV nur "Änderungen des Gesellschaftsvertrages , insbesondere Veränderungen der Einlageverpflichtungen, die Auszahlung von Beträgen zu Lasten der Darlehenskonten und die Abberufung der Komplementärin". Auch in dem Katalog "außergewöhnlicher Geschäfte", die gemäß § 6 Abs. 7 GV der Zustimmung einer Mehrheit von 63 % bedürfen, findet sich die Bilanzfeststellung nicht. Sie fällt daher nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen unter die einfache Mehrheitsklausel des § 6 Nr. 5 GV.
9
bb) Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen die von der Klägerin angegriffenen Beschlüsse nicht nach dem sog. "Bestimmtheitsgrundsatz" deshalb dem Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1 HGB, weil ihr Gegenstand nicht eigens und ausdrücklich in die Mehrheitsklausel des § 6 Abs. 5 GV einbezogen ist. Der auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 91, 166; 151, 321; 163, 385) zurückgehende und von dem Senat in einer frühen Entscheidung (BGHZ 8, 35, 41 f.) aufgegriffene Bestimmtheitsgrundsatz beschränkt den Anwendungsbereich allgemeiner Mehrheitsklauseln auf "gewöhnliche" Beschlussgegenstände. Im Gegensatz dazu stehen Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der Gesellschaft berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen, welche bei der im Gesellschaftsvertrag außerhalb eines konkreten Anlasses vereinbarten Unterwerfung unter den Mehrheitswillen typischerweise nicht in ihrer vollen Tragweite erfasst werden und angesichts der Unvorhersehbarkeit späterer Entwicklungen auch regelmäßig nicht erfasst werden können (vgl. BGHZ 85, 350, 356; Sen.Urt. v.
10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942). Vor allem für Mehrheitsentscheidungen über nachträgliche Beitragserhöhungen (dazu RG aaO) ist, wie allgemein anerkannt, schon wegen des besonderen Charakters einer solchen, nur mit - zumindest antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilter - Zustimmung eines jeden Gesellschafters zulässigen Lastenvermehrung (vgl. § 707 BGB) nach wie vor eine eindeutige entsprechende Legitimationsgrundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich, die auch Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen muss (vgl. Sen.Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 306/04 und II ZR 126/04, ZIP 2006, 562 bzw. 754). Verfehlt ist indessen das Verständnis, eine Mehrheitsklausel müsse stets die betroffenen Beschlussgegenstände minutiös auflisten. Das würde den Bestimmtheitsgrundsatz , der eine Verankerung der Mehrheitsmacht im Gesellschaftsvertrag nur als Eingangsvoraussetzung für die Gültigkeit einer Mehrheitsentscheidung verlangt, zu einer Förmelei denaturieren (vgl. auch MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 709 Rdn. 87, 88 m.w.Nachw.). Es genügt vielmehr, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag - sei es auch durch dessen Auslegung - eindeutig ergibt, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (vgl. Senat, BGHZ 8, 35, 42; 85, 350, 356; K. Schmidt, GesR 4. Aufl. § 16 II 2, S. 454). Mit dieser Maßgabe ist an dem Bestimmtheitsgrundsatz, dessen Erforderlichkeit als Instrument des Minderheitenschutzes neben der sog. "Kernbereichslehre" der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung zum Teil offen gelassen hat (BGHZ 71, 53, 57 f.; 85, 350, 356; 132, 263, 268; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO), festzuhalten.
10
Ohnehin reicht die Eindeutigkeit einer vertraglichen Regelung - und selbst eine ausdrückliche Spezifizierung im Gesellschaftsvertrag - nicht in allen Fällen aus, um eine Mehrheitsentscheidung zu legitimieren. Diese unterliegt vielmehr auf einer zweiten Stufe einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung (vgl. Goette, Festschrift Sigle, S. 145, 156 ff.; derselbe in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 119 Rdn. 59; zust. Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 119 Rdn. 39), wie sie auch von der sog. "Kernbereichslehre" mit z.T. unterschiedlichen Akzenten gefordert wird (vgl. dazu Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 119 Rdn. 40 ff.; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 709 Rdn. 91 ff.; K. Schmidt aaO § 16 II 2, III 3, S. 252 ff.). Zu prüfen ist hier, ob trotz Zulassung der betreffenden Mehrheitsentscheidung im Gesellschaftsvertrag ein unzulässiger Eingriff in schlechthin unverzichtbare (vgl. dazu BGHZ 20, 363, 368; Goette in Ebenroth /Boujong/Joost aaO § 119 Rdn. 53) oder in "relativ unentziehbare", d.h. in nur mit (gfs. antizipierter) Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder aus wichtigem Grund entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliegt. Im zweiten Fall kommt es darauf an, ob die Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Ermächtigung eingehalten und sie sich nicht etwa treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hat. Dies bedeutet nicht, dass einer - durch den Gesellschaftsvertrag eindeutig legitimierten - Mehrheit im Rechtsstreit der Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung des Beschlusses obliegt (so wohl MünchKommBGB/Ulmer aaO § 709 Rdn. 100); vielmehr hat umgekehrt die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen (vgl. Goette in Ebenroth/Boujong/Joost aaO § 119 Rdn. 59).
11
b) Im vorliegenden Fall ist weder der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt noch ein materiell unzulässiger Eingriff in Gesellschafterrechte der Klägerin dargetan.
12
aa) Als periodisch wiederkehrende Maßnahme, die nicht mit einer Änderung des Gesellschaftsvertrages einhergeht, ist die Feststellung des Jahresabschlusses ein gesetzlich vorgeschriebenes, nicht "ungewöhnliches" Geschäft (§ 6 Abs. 7 GV) der Gesellschafterversammlung. Dem trägt der vorliegende Gesellschaftsvertrag in § 8 Abs. 3 Rechnung. Danach ist der jeweilige Jahres- abschluss der Gesellschafterversammlung vorzulegen, die über dessen Feststellung nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages zu beschließen hat. Da § 6 Abs. 6, 7 GV Einstimmigkeit nicht einmal für Änderungen des Gesellschaftsvertrages oder für außergewöhnliche Geschäfte verlangt, ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag zweifelsfrei, dass die Bilanzfeststellung von der allgemeinen Mehrheitsklausel gemäß § 6 Abs. 5 GV erfasst wird. Das folgt im Übrigen, worauf die Revisionserwiderung der Beklagten zu 4 mit Recht hinweist, auch daraus , dass die Mehrheitserfordernisse in dem KG-Vertrag mit denjenigen in der Satzung der Komplementär-GmbH wegen des Gleichlaufs der Regelungen nach den gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen übereinstimmen müssen und dort ein Mehrheitsentscheid über die Bilanzfeststellung (und die Gewinnverwendung ) dem gesetzlichen Normalstatut entspricht (vgl. §§ 29 Abs. 1, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG).
13
bb) Der Senat hat zwar in der von der Klägerin vielfach angeführten Entscheidung vom 29. März 1996 (BGHZ 132, 263, 268) angenommen, eine Mehrheitsklausel decke die Bilanzfeststellung als ein das Gewinnrecht der Gesellschafter tangierendes "Grundlagengeschäft" nur bei ausdrücklicher Einbeziehung dieses Beschlussgegenstandes und müsse auch Art und Umfang des zulässigen Eingriffs erkennen lassen. Daran hält der Senat nicht fest. Um ein "Grundlagengeschäft", worauf der Senat maßgeblich abgestellt hat, handelt es sich hierbei nur insofern, als mit dieser Begriffsbildung negativ abgrenzend zum Ausdruck gebracht wird, es falle nicht in die Zuständigkeit der Geschäftsführungsorgane ; es berührt jedoch nicht - wie vor allem eine Vertragsänderung - die Grundlagen der Gesellschaft (vgl. Priester, DStR 2007, 28 f.; derselbe Festschrift Hadding S. 607, 611; K. Schmidt, ZGR 1999, 601, 606), sondern betrifft eine den Gesellschaftern obliegende Angelegenheit der laufenden Verwaltung (vgl. K. Schmidt, GesR 4. Aufl. § 16 II 2 S. 454). Der Jahresabschluss und dessen Feststellung enthalten auch nicht per se einen "Eingriff" in einen (beste- henden) Gewinnanspruch, sondern sind im Grundsatz interesseneutrale Voraussetzungen für dessen Berechnung (§ 120 Abs. 1 HGB).
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Es ist schließlich auch nicht ersichtlich, wie die Feststellung bzw. Verbindlicherklärung des Jahresabschlusses als solche nach Art und Ausmaß vorab im Gesellschaftsvertrag sollte quantifiziert werden können. Bilanzielle Ansatz - und Bewertungswahlrechte (dazu BGHZ 132, 263, 274) sind bei der Bilanzaufstellung zu berücksichtigen und können zwar die Höhe des Gewinns beeinflussen, sich aber je nach Sachlage zu dessen Gunsten wie zu dessen Lasten auswirken. Eine Festlegung im Gesellschaftsvertrag nach Umfang und Ausmaß wäre weder praktikabel noch - im Interesse flexibler Handhabung - sachgerecht (vgl. auch Binz/Mayer, DB 2006, 1599, 1604). Von der Wirksamkeit einer (einfachen) Mehrheitsklausel für die Bilanzfeststellung ist der Senat auch im Urteil vom 28. Januar 1991 (II ZR 20/90, WM 1991, 509) ausgegangen. Allenfalls kann sich im Einzelfall die Frage stellen, ob die konkrete Beschlussfassung treuwidrig in das zum Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte der Minderheit gehörende Gewinnrecht eingreift (BGHZ 132, 263, 273 f.), was hier jedoch , wie noch auszuführen ist, nicht der Fall war (dazu unten 3.).
15
cc) Ob dagegen eine mit der Feststellung des Jahresabschlusses einhergehende Mehrheitsentscheidung über eine in ihm vorweggenommene Ergebnisverwendung (vgl. § 268 Abs. 1 Satz 1 HGB), wie insbesondere die Bildung offener Rücklagen (vgl. dazu MünchKommHGB/Priester 2. Aufl. § 120 Rdn. 81; derselbe DStR 2007, 28, 31; Staub/Ulmer aaO § 120 Rdn. 31 f.), als "bilanzrechtliches Grundlagengeschäft" zu qualifizieren ist (so BGHZ 132, 263, 274 f.), das wegen seiner "Kernbereichsrelevanz" einer besonderen Mehrheitsermächtigung im Gesellschaftsvertrag mit Begrenzung nach Ausmaß und Umfang bedarf (so Staub/Ulmer aaO § 120 Rdn. 40, 42; a.A. Priester, DStR 2007, 28, 31 unter Hinweis auf §§ 29 Abs. 1, 46 Nr. 1, 47 Abs. 1 GmbHG sowie auf die Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils durch Gewinnthesaurierung), kann hier dahinstehen, weil § 9 GV eine entsprechende Regelung enthält. Nach dieser Bestimmung ist "im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ein zu verteilender Gewinn erst vorhanden, wenn … ein Betrag in Höhe von 20 % des Jahresüberschusses einer freien Rücklage zugeführt worden ist". Damit ist über eine bestimmte Rücklagenquote sogar schon vorab im Gesellschaftsvertrag einstimmig entschieden. Gemäß § 9 Abs. 4 GV können höhere Rücklagen mit einer (satzungsändernden) Mehrheit von 76 %, geringere mit einfacher Mehrheit beschlossen werden. Insoweit handelt es sich um eine Entscheidung über eine in der Bilanz vorweggenommene Gewinnverwendung (vgl. Priester, DStR 2007, 28, 31; derselbe in MünchKommHGB § 120 Rdn. 81). Da die Entscheidung über höhere oder geringere Rücklagen als 20 % in Zusammenhang mit der Bilanzfeststellung getroffen werden muss, wäre es - wie das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zutreffend ausführt - widersinnig, wenn über die Bilanzfeststellung ohnehin einstimmig entschieden werden müsste. Dass in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG mehr als 20 % ihres Jahresüberschusses einer freien Rücklage zugeführt worden sind und aus diesem Grund eine Stimmenmehrheit von 76 % erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich (dazu unten 3.).
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c) Angesichts des, wie dargelegt, eindeutigen Auslegungsbefundes, dass die Bilanzfeststellung unter die Mehrheitsklausel gemäß § 6 Abs. 5 GV fällt, kommt es auf die weiteren von dem Berufungsgericht angeführten Gründe zur Stützung seiner - revisionsrechtlich ohnehin nur beschränkt überprüfbaren (vgl. Boujong in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 105 Rdn. 64; Staub/Ulmer aaO § 105 Rdn. 205) - Auslegung des Gesellschaftsvertrages nicht an.
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aa) Entgegen der Ansicht der Revision folgt ein gegenteiliges Auslegungsergebnis nicht aus § 8 Abs. 1, 4 GV. Danach soll die Handelsbilanz grundsätzlich, soweit handelsrechtlich zulässig, der Steuerbilanz entsprechen, und ist eine festgestellte Handelsbilanz rückwirkend anzupassen, wenn die auf ihr beruhende Steuerbilanz im Zuge der Veranlagung oder aufgrund einer Betriebsprüfung geändert wird. Abweichend hiervon, können die Gesellschafter mit der in § 6 Abs. 6 GV bestimmten Mehrheit von 76 % beschließen, dass die steuerrechtlich bedingten Änderungen erst in dem nachfolgenden Jahresabschluss zu berücksichtigen sind. Diese Regelung wäre überflüssig, wenn für die Bilanzfeststellung ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip oder ein Mehrheitserfordernis von 76 % gelten würde. Zwar handelt es sich nur um eine zeitliche Verschiebung der in § 8 Abs. 4 GV bestimmten Anpassung an die Steuerbilanz. Sie führt aber zu einer zeitlichen Verschiebung der Fälligkeit und damit der Verfügbarkeit sowie der Verzinsung des in den Fällen steuerrechtlich bedingter Bilanzänderungen regelmäßig höheren Gewinnanteils. Dies sowie die Abweichung von dem gesellschaftsvertraglich bestimmten Anpassungsgrundsatz durch besonderen Beschluss erklären die Anwendung des für Änderungen des Gesellschaftsvertrages vorgeschriebenen Mehrheitserfordernisses von 76 % - im Unterschied zu der mit einfacher Mehrheit zu beschließenden Bilanzfeststellung. Jedenfalls ergäbe das hier besonders angeordnete Mehrheitserfordernis von 76 % keinen Sinn, wenn für Bilanzentscheidungen der Gesellschafter ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip (oder ein Mehrheitserfordernis von 76 %) gelten würde, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausführt.
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bb) Dass aus der von dem Berufungsgericht herangezogenen Entstehungsgeschichte des Gesellschaftsvertrages (als Auslegungskriterium vgl. Boujong aaO § 105 Rdn. 60) ein gegenteiliges Auslegungsergebnis folge, macht die Revision nicht geltend, sondern meint selbst, die damalige Sichtweise könne ohnehin nicht als entscheidend für die Auslegung des Gesellschaftsvertrages in seiner aktuellen Fassung herangezogen werden.
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cc) Im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist schließlich die Ansicht des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der vorliegenden Abweichung von dem Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) rechtfertige sich auch daraus , dass die O. GmbH & Co. KG eine von dem gesetzlichen Leitbild der §§ 105 ff., 161 ff. HGB abweichende, körperschaftliche Struktur aufweise, weil an ihr keine persönlich mitarbeitenden natürlichen Personen, sondern nur juristische Personen beteiligt seien.
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2. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass die angegriffenen Beschlüsse vom 1. September 2003 nicht einmal mit einfacher Mehrheit gefasst worden seien, weil der Klägerin aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 5. September 1962 ein dreifaches Stimmrecht zustehe.
21
a) Dieser Gesellschafterbeschluss stand in Zusammenhang mit dem Verkauf von 25 % der Kommanditanteile des Unternehmensgründers W.O. an die Rechtsvorgänger der Klägerin im Jahr 1962. Er verpflichtete sich damals, die ihm verbleibende Gesellschaftsbeteiligung bis zum 28. Februar 1966 nach und nach auf 50 % zurückzuführen, was in der Folgezeit auch geschah. Am 5. September 1962 wurde ein neuer Gesellschaftsvertrag geschlossen, der in § 6 Abs. 5 für Gesellschafterbeschlüsse im Grundsatz ein einfaches Mehrheitserfordernis vorsah. Am selben Tag beschloss die Gesellschafterversammlung "in Abänderung des heute beschlossenen Gesellschaftsvertrages", dass bis zur Zurückführung der Kommanditanteile des W.O. auf 50 %, längstens jedoch bis zum 28. Februar 1966 Beschlüsse gemäß § 8 Abs. 3 GV, darunter Bilanzfeststellungsbeschlüsse , einer Mehrheit von 76 % bedürfen. Für den Fall einer Versäumung der Verkaufsfrist sollte den Rechtsvorgängern der Klägerin bis zur Zurückführung der Beteiligung des W.O. auf 50 % ein dreifaches Stimmrecht zustehen.
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b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, diese Regelung sei inzwischen längst überholt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Gesellschafterbeschluss vom 5. September 1962 hatte lediglich eine "Abänderung des heute beschlossenen Gesellschaftsvertrages" zum Gegenstand. Bereits der nachfolgende Gesellschaftsvertrag vom 20. Juni 1974, der "unter Einarbeitung der von der Gesellschafterversammlung bis zum 20. Juni 1974 beschlossenen Abänderungen und Ergänzungen" abgeschlossen wurde, enthält keinerlei Hinweis auf das Mehrfachstimmrecht. Dieses wurde nach der fristgerechten Rückführung der O.-Anteile durch Veräußerung an die Beklagten zu 2 und 3 von den Rechtsvorgängern der Klägerin auch nie in Anspruch genommen.
23
aa) Unstreitig haben zwar inzwischen Mitglieder der Familie O. zumindest die Mehrheit der Anteile an den Beklagten zu 2 und 3 erworben, was die Klägerin erst aufgrund der Berufungsbegründung der Beklagten erfahren haben will. Sie hat in der Vorinstanz unter Berufung auf den an den Vereinbarungen im Jahre 1962 beteiligten Rechtsanwalt G. als Zeugen behauptet, das damals vereinbarte Mehrfachstimmrecht sei bewusst außerhalb der jeweiligen Fassung des Gesellschaftsvertrages in einer Sondervereinbarung geregelt worden; es habe zwecks Wahrung der Stimmenparität zwischen der Klägerin und der Familie O. dauerhaft gelten und immer dann eingreifen sollen, wenn die Familie O. einschließlich ihr nahe stehender Personen eine Beteiligung von mehr als 50 % an der O. GmbH & Co. KG halten sollte. Zu keinem Zeitpunkt hätten die Gesellschafter den Willen gehabt oder zum Ausdruck gebracht, das Mehrfachstimmrecht aufheben zu wollen.
24
bb) Zu Recht hält das Berufungsgericht diesen Vortrag bzw. die behauptete Vereinbarung zwischen den Rechtsvorgängern der Klägerin und W.O. aus dem Jahr 1962 für rechtsunerheblich, weil später (1974 und 1978) jeweils neue Gesellschaftsverträge - ohne Erwähnung des Mehrfachstimmrechts - abgeschlossen wurden, an denen keine der ursprünglichen Vertragsparteien, sondern andere (juristische) Personen wie insbesondere die Beklagten zu 2 und 3 (als Erwerber von 25 % der O.-Anteile) beteiligt waren. Dadurch wurde das Gesellschaftsverhältnis jeweils auf eine neue vertragliche Grundlage gestellt, die kein Mehrfachstimmrecht vorsah. Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, dass die neuen Vertragsparteien bei Vertragsschluss nicht den Willen zum Ausdruck gebracht haben, das Mehrfachstimmrecht aufheben zu wollen. Rechtserheblich wäre vielmehr nur eine ausdrückliche Vereinbarung der neuen Vertragsparteien des Inhalts, dass das Mehrfachstimmrecht entgegen dem anders lautenden Inhalt der neuen Verträge aufrechterhalten bleiben solle. Das aber behauptet die Klägerin selbst so nicht. Die mit anderen Vertragspartnern jeweils neu abgeschlossenen Gesellschaftsverträge gelten daher so, wie sie abgeschlossen worden sind.
25
3. Zu Unrecht meint die Revision, die Feststellung des Jahresabschlusses sei nichtig, weil dieser auf unzulässig überhöhten Thesaurierungen in Tochter - und Beteiligungsgesellschaften der O. GmbH & Co. KG beruhe und bei einer Einbeziehung des konzernweiten Jahresüberschusses weit mehr als 20 % thesauriert worden seien, was gemäß § 9 Abs. 4 GV einer Zustimmung mit qualifizierter Mehrheit von 76 % der Stimmen bedurft hätte.
26
a) Die Klägerin verkennt schon im Ansatz die Funktion des Jahresabschlusses und seiner Feststellung. Der Jahresabschluss (§§ 242 f. HGB) ist nur ein Rechenwerk, in das u.a. die Forderungen und Verbindlichkeiten des Rechnungslegungspflichtigen eingehen (vgl. Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 27/01, ZIP 2002, 802). Gewinnausschüttungsansprüche der O. GmbH & Co. KG gegen ihre Tochtergesellschaften können in die Bilanz der O. GmbH & Co. KG nur Eingang finden, wenn sie aktivierbar bestehen. Das setzt nach dem - gemäß § 8 Abs. 1 GV maßgeblichen - Steuerrecht grundsätzlich voraus, dass ein entsprechender Gewinnausschüttungsbeschluss bei der Tochtergesellschaft gefasst worden ist (vgl. BFH, Beschl. v. 7. August 2000 - GrS 2/99, DStR 2000, 1682; dazu List, WM 2001, 941). Das ist aber gerade nicht der Fall, wenn am Bilanzstichtag der Obergesellschaft bereits eine Thesaurierung bei der Untergesellschaft beschlossen worden ist. Insoweit gilt auch nach handelsrechtlichen Bilanzierungsgrundsätzen (vgl. dazu BGHZ 137, 378, 381 f.) nichts anderes. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts endet das Geschäftsjahr der Untergesellschaften jeweils zwei Monate vor demjenigen der O. GmbH & Co. KG, so dass an deren Bilanzstichtag in der Regel bereits festgestellte Jahresabschlüsse und Gewinnverwendungsbeschlüsse der Tochter- und Beteiligungsgesellschaften vorliegen. Soweit es im Einzelfall daran fehlt, kann nach steuerrechtlichen Grundsätzen ein Gewinnanspruch der Obergesellschaft ohnehin nicht oder allenfalls dann aktiviert werden, wenn eine bestimmte Ausschüttungsabsicht feststeht (vgl. BFH aaO; vgl. auch Senat, BGHZ 137, 378, 382). Dazu ist im Einzelnen nichts vorgetragen. In keinem Fall ist im Rahmen der Bilanzfeststellung der O. GmbH & Co. KG über die Gewinnverwendung der abhängigen Gesellschaften zu entscheiden. Gesellschafterbeschlüsse einer abhängigen Gesellschaft werden vielmehr im Grundsatz von der Geschäftsführung ihrer Gesellschafterin als deren Vertreter, im Fall einer KG durch die Komplementärin, gefasst, wie es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Fall auch über viele Jahre hinweg gehandhabt wurde. Ob in einem Personengesellschaftskonzern die willkürliche Bildung von Reserven bei Untergesellschaften entsprechend §§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1 Halbs. 2 HGB auch der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft bedarf (so MünchKommHGB/Mülbert 2. Aufl. Bd. 3 Anh. KonzernR Rdn. 97 m.w.Nachw.), kann hier dahinstehen.
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Da nämlich, wie bereits dargelegt, ein Gewinnanspruch der Obergesellschaft , hier also der O. GmbH & Co. KG, in deren Bilanz ohne entsprechenden Gewinnausschüttungsbeschluss der Untergesellschaften nicht aktiviert werden kann, ist die vorliegende (mehrheitlich festgestellte) Bilanz insoweit richtig. Sie wäre - im Gegenteil - unrichtig, wenn sie einen Gewinn auswiese, der bei den Untergesellschaften thesauriert wird. Es bestand daher bei der Bilanzfeststellung für die Gesellschaftermehrheit kein Entscheidungsspielraum, den sie treupflichtwidrig ausgeübt haben könnte. Selbst wenn man davon ausginge, dass die von der Komplementärin der O. GmbH & Co. KG gefassten Gewinnverwendungsbeschlüsse der Untergesellschaften mangels Zustimmung der Gesellschafter unwirksam sind, würde es immer noch an den erforderlichen Ausschüttungsbeschlüssen als Voraussetzung für eine Aktivierung in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG fehlen. Gegen die mehrheitliche Feststellung des sonach richtigen Jahresabschlusses kann die Klägerin nichts einwenden. Ihre Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Bilanzfeststellung ist kein geeigneter Weg, ihre Ausschüttungsinteressen hinsichtlich des bei den Tochtergesellschaften thesaurierten Gewinns durchzusetzen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt (vgl. auch Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO).
28
b) Auf § 9 Abs. 4 GV kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Diese Bestimmung verlangt nach ihrer revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung durch das Berufungsgericht eine qualifizierte Mehrheit von 76 % der Stimmen nur für eine Rücklagenbildung von mehr als 20 % des Jahresüberschusses der O. GmbH & Co. KG in deren Bilanz. Der von der Klägerin erstrebte Ansatz eines "konzernweiten" Jahresüberschusses unter Einschluss des bei den Tochtergesellschaften thesaurierten Gewinns ist im Jahresabschluss der O. GmbH & Co. KG nicht darstellbar. Es handelt sich eben nicht um den Gewinn aus verschiedenen "Betriebsabteilungen" ein und derselben Gesellschaft, womit die Klägerin die jetzige Konzernsituation der O. GmbH & Co. KG zu Un- recht vergleicht. Bilanzrechtlich ist die aktuelle Situation maßgeblich. Unerheblich ist, dass nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 1962 die Feststellung des Jahresabschlusses (und damit auch eine in ihm vorweggenommene Gewinnverwendung) abhängiger Unternehmen in den Katalog außergewöhnlicher Geschäfte aufgenommen war, welche einer Zustimmung der Gesellschafter der O. GmbH & Co. KG mit einer Mehrheit von 63 % der Stimmen bedurften. Diese Regelung findet sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Gesellschaftsverträgen seit 1978 nicht mehr. Im Übrigen wäre auch danach zwischen Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüssen auf der Ebene der Unter- und der Obergesellschaft zu unterscheiden mit der Folge, dass letztere einen Gewinnausschüttungsanspruch in ihrer Bilanz nur ausweisen könnte, wenn eine entsprechende Gewinnausschüttung für die Untergesellschaft beschlossen worden ist. Selbst wenn die Regelung im Grundsatz - mit welchem Mehrheitserfordernis auch immer - fortgelten würde, wie die Klägerin meint, würde daraus nicht die Unrichtigkeit der mit der Klage angegriffenen Beschlüsse aus dem Jahr 2003 folgen, weil es hinsichtlich der bei den Untergesellschaften thesaurierten Beträge an einem Ausschüttungsbeschluss fehlt und eine Ausschüttung in bestimmter Höhe schon angesichts der Uneinigkeit der Prozessparteien in dieser Frage nicht "so gut wie sicher" ist, so dass ausnahmsweise bereits jetzt ein Gewinnanspruch in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG aktiviert werden könnte (vgl. BFH aaO).
29
c) Die Klägerin ist deshalb nicht schutzlos, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt; sie kann ihre und die Befugnisse ihrer Mitgesellschafter hinsichtlich der Gewinnverwendung bei den Untergesellschaften durch Feststellungsklage klären lassen (vgl. dazu BGHZ 132, 263), die sie im Übrigen bereits erhoben hat. Sie kann möglicherweise auch gegen die Beklagte zu 4 (Komplementärin ) wegen der angeblich ihre Interessen treupflichtwidrig missachtenden Gewinnverwendungsentscheidungen vorgehen, welche die Beklagte zu 4 für die Untergesellschaften getroffen oder zugelassen hat. Darüber ist hier nicht zu entscheiden.
30
4. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Jahresabschluss auch nicht wegen des dortigen Ansatzes einiger von der Klägerin gerügter Aufwandspositionen fehlerhaft.
31
a) Dass die genannten Aufwendungen angefallen sind, bestreitet die Klägerin nicht. Sie meint vielmehr, die Aufwendungen seien sachlich ungerechtfertigt ; die O. GmbH & Co. KG habe damit u.a. der Familie O. obliegende Zahlungspflichten übernommen. Auch insoweit verkennt die Revision die Funktion des Jahresabschlusses, hier der GuV. Sind die Aufwendungen angefallen, so sind sie in die GuV einzustellen. Etwaige Erstattungsansprüche gegen Mitglieder der Familie O. oder sonstige Dritte wegen angeblich unberechtigter Zuwendungen , die - auch in diesem Verhältnis - ersichtlich streitig sind, können erst nach ihrer Titulierung in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG aktiviert werden (vgl. BFH, Urt. v. 26. April 1989 - I R 147/84, DB 1989, 1949 = BB 1989, 1729; vgl. auch Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 aaO).
32
b) Was die angeblich unberechtigten Aufwendungen für das Sekretariat des Unternehmensgründers Prof. W.O. angeht, so hält das Berufungsgericht den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin im Übrigen zu Recht für präkludiert (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der Vortrag war entgegen der Ansicht der Revision nicht als "unstreitig" zu berücksichtigen (dazu BGHZ 161, 138); vielmehr haben sich die Beklagten hierauf wegen Verspätung gar nicht eingelassen, wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt.
33
5. Im Ergebnis zu Recht versagt das Berufungsgericht der Klägerin schließlich den Einwand, dass der festgestellte Jahresabschluss wegen des dortigen Ansatzes steuerlich nicht anerkannter Rückstellungen für "Verwal- tungskosten betriebliche Altersversorgung" in Höhe von ca. 3 Mio. DM sowie für den Pensionssicherungsverein in Höhe von ca. 10 Mio. DM in Hinblick auf die Maßgeblichkeit der Steuerbilanz unrichtig sei. Zwar mag es sein, dass der von dem Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt der Bilanzkontinuität (vgl. dazu Baumbach/Hopt/Merkt, HGB 32. Aufl. § 252 Rdn. 19) einer Auflösung der bereits in den Jahresabschlüssen seit 29. Februar 2000 enthaltenen Rückstellungen nicht entgegensteht. Gemäß § 249 Abs. 3 Satz 2 HGB ist die Auflösung jedenfalls nicht ohne weiteres möglich (vgl. auch BGHZ 139, 167, 175). Die Klägerin hat dem Bilanzansatz in den vorangegangenen Jahresabschlüssen, wenn auch widerwillig, zugestimmt. Eine Anpassung an die Steuerbilanz ist gemäß § 9 GV nicht zwingend, sondern nur vorgeschrieben, soweit Gesellschaftervereinbarungen nicht dagegenstehen. Dass die Rückstellungen handelsrechtlich unzulässig und betriebswirtschaftlich bzw. unternehmerisch verfehlt seien, macht die Revision nicht geltend, was bei dem Gegenstand der Rückstellungen auch fern liegt. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Rückstellungsbetrag nicht isoliert, sondern muss hinsichtlich seiner "Wesentlichkeit" als allgemeinem Kriterium für eine etwaige Nichtigkeit der Bilanz (vgl. zum Aktienrecht Hüffer, AktG 7. Aufl. § 256 Rdn. 25) im Verhältnis zu der Bilanzsumme der O. GmbH & Co. KG in Milliardenhöhe gesehen werden. Eine treupflichtwidrige Zustimmung zu dieser Rückstellung durch mehrheitliche Feststellung des Jahresabschlusses kann den Beklagten bei einer Gesamtbetrachtung der genannten Umstände jedenfalls nicht vorgeworfen werden. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist auch die tatrichterliche Würdigung, dass die Klägerin sich ihrerseits selbstwidersprüchlich und treupflichtwidrig verhalte , soweit sie wegen des angeblichen Bilanzmangels die Zustimmung zu dem Jahresabschluss verweigere.
34
6. Soweit das Berufungsgericht die Feststellungsklage gegen den Gewinnverwendungsbeschluss abgewiesen hat, erhebt die Revision keine geson- derten Einwände. Wie das Berufungsgericht ausführt, hat die Klägerin die Nichtigkeit dieses Beschlusses nur als Folge der behaupteten Nichtigkeit der Bilanzfeststellung geltend gemacht. Beide Beschlüsse unterlagen den gleichen Mehrheitserfordernissen. Einer Mehrheit von 76 % der Stimmen gemäß § 9 GV bedurfte es nicht, weil freie Rücklagen in Höhe von mehr als 20 % des Jahresüberschusses in der Bilanz der O. GmbH & Co. KG nicht gebildet wurden, wie an anderer Stelle (unter 3.) im Einzelnen dargelegt. Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung wurde der in der Bilanz ausgewiesene Gewinn entsprechend den Vorgaben der Satzung verteilt, ohne dass darüber eine eigentliche Entscheidung getroffen werden musste. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 18.08.2004 - 411 O 153/03 -
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(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter. (2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 29 Ergebnisverwendung


(1) Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuß zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluß nach Absatz 2 oder als zusä

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(1) Am Schlusse jedes Geschäftsjahrs wird auf Grund der Bilanz der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet. (2) Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird dem Kapitalanteile des G

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(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

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(2) Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird dem Kapitalanteile des Gesellschafters zugeschrieben; der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahrs auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben.

(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, daß die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt.

(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

Zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist ein Gesellschafter nicht verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am:
II ZR 306/04 23. Januar 2006
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Nachträgliche Beitragspflichten können auch in einer Publikumsgesellschaft
nur dann durch Mehrheitsbeschluss begründet werden, wenn die gesellschaftsvertragliche
Bestimmung eindeutig ist und Ausmaß und Umfang einer
möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Dies erfordert die Festlegung
einer Obergrenze oder sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko
eingrenzen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456).

b) Eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die den einzelnen Gesellschafter
zu Nachschusszahlungen verpflichtet, "soweit bei der laufenden Bewirtschaftung
des Grundstücks Unterdeckungen auftreten", genügt diesen Anforderungen
nicht und kann deshalb nicht Grundlage einer Nachschussverpflichtung
sein.
BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 306/04 - LG Berlin
AG Charlottenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg, Zivilprozessabteilung 206, vom 10. August 2004 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als Gesellschafter der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zur Zahlung von als Nachschuss bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist.
2
Die Klägerin ist eine im Jahr 1992 zum Zweck des Erwerbs der Grundstücke N. straße 44 - 46 in B. -P. , zu deren Bebauung mit einer Wohn- und Geschäftshausanlage und zur anschließenden Vermietung gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 3 ("Gesellschaftskapital und Gesellschafter") unter 3. Abs. 3: "Die Geschäftsführung wird ermächtigt, die von den Gesellschaftern zu erbringenden Gesellschaftseinlagen gemäß vorstehendem Absatz, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und etwaige Unterdeckungsbeträge im eigenen Namen und für Rechnung der Gesellschaft bei den Gesellschaftern einzufordern und ggf. gerichtlich geltend zu machen."
3
In § 6 ("Haftung/Nachschüsse") ist in Nr. 2 bestimmt: "Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung des Grundstücks Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet , binnen vier Wochen nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern."
4
Nach § 10 c) des Gesellschaftsvertrages (GV) beschließt die Gesellschafterversammlung über die Genehmigung der jährlichen Vermögensübersicht und Überschussrechnung. In § 13 Nr. 2 GV heißt es, dass der Geschäftsführer für den Schluss eines jeden Kalenderjahres binnen sechs Monaten eine Vermögensübersicht nebst Überschussrechnung aufzustellen hat.
5
In § 11 GV ("Gesellschafterversammlung-Beschlussfassung") ist u.a. bestimmt : "2. Sämtliche Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden Stimmen gefasst, soweit nicht Gesetz oder dieser Vertrag eine andere Mehrheit zwingend vorschreiben; …"
6
Am 23. Dezember 1992 erklärte der Beklagte mit einem Eigenkapital von 50.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin.
7
Die Gesellschafterversammlung der Klägerin fasste in Abwesenheit des Beklagten in den Jahren 1999 bis 2002 im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über den jeweiligen Wirtschaftsplan und der Feststellung von Unterdeckungen Beschlüsse über Nachschussverpflichtungen der Gesellschafter in Höhe von 2,59 % bis 4 % der Beteiligungssumme. Den daraus folgenden Zahlungsverpflichtungen kam der Beklagte nicht nach.
8
Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse (3.283,86 €) stattgegeben, die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts zur Abweisung der Klage.
10
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Der Beklagte sei zur Erfüllung der Nachschussforderungen der Klägerin verpflichtet. Der Wirksamkeit der die Nachschussverpflichtung begründenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung stehe nicht entgegen, dass der Gesellschaftsvertrag keine Obergrenze für Beitragserhöhungen festlege. Zwar sei dies grundsätzlich Voraussetzung für die Zulässigkeit nachträglicher Beitragserhöhungen. Dieser Grundsatz gelte jedoch nicht für den notwendig werdenden Ausgleich einer Unterdeckung bei einer Publikumsgesellschaft. Da deren Entstehen und Ausmaß nicht vom Willen der Mehrheitsgesellschafter, sondern von der Entwicklung des Gesellschaftsunternehmens abhingen und bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages nicht abzusehen seien, könne eine Obergrenze im Gesellschaftsvertrag nicht ohne Willkür festgelegt werden. Zum Ausgleich der Nachschusspflicht sei der Gesellschafter zur außerordentlichen Kündigung berechtigt.
11
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
12
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derartige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden, noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirksam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft des Beklagten nicht.
13
1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag; vielmehr erfordert jede Nachschussverpflichtung einen Gesellschafterbeschluss.
14
a) Nach § 707 BGB besteht eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die Regelung in § 707 BGB enthält jedoch dispositives Recht (MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 6). Sie greift u.a. dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z. B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung dieses Zwecks Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses , sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 3).
15
b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 6. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393). Danach ergibt sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag selbst, dass Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss erfordern.
16
aa) Die Einlagen der Gesellschafter sind im Gesellschaftsvertrag betragsmäßig festgelegt. Nach § 6 Nr. 2 GV sind die Gesellschafter zwar verpflichtet , bei auftretenden Unterdeckungen im Rahmen der laufenden Bewirtschaftung des Grundstücks nach Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Verbindlich festgesetzt werden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber gemäß § 10 c GV durch Beschluss der Gesellschafterversammlung, wenn diese die jährliche Vermögensübersicht und Überschussrechnung genehmigt.
17
bb) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt zudem aus § 3 Nr. 3 Abs. 3 GV, wonach die Geschäftsführung ermächtigt ist, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und etwaige Unterdeckungsbeiträge im eigenen Namen geltend zu machen, dass die Nachschusspflicht einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss voraussetzt. Jedenfalls ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollten.
18
2. Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Nachzahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in §§ 3 Nr. 3 Abs. 3, 6 Nr. 2 i.V.m. § 11 Nr. 2 GV vorgesehenen Möglichkeiten, die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügen, die der Senat hierfür aufgestellt hat.
19
a) Beitragserhöhungen - um solche handelt es sich bei den geforderten Nachzahlungen - können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die auch antizipiert erteilt werden kann. Wegen des damit verbundenen Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte hängt die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung dann aber davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt (vgl. nur Senat BGHZ 132, 263, 268; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; siehe schon RGZ 87, 261, 265 f.). Dies gilt auch bei Publikumsge- sellschaften (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 709 Rdn. 94).
20
b) §§ 3 Abs. 3, 6 Nr. 2 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Eine Obergrenze ist an keiner Stelle des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich angesprochen. Die Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den anteiligen Ausgleich von Unterdeckungen bei laufender Bewirtschaftung des Grundstücks stellt kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Sie werden für jedes Wirtschaftsjahr erst durch die Überschussrechnung, die durch Mehrheitsbeschluss genehmigt werden muss, und den hierauf aufbauenden Wirtschaftsplan verbindlich festgesetzt. Die Festlegung einer Obergrenze für Beitragserhöhungen ist nicht deshalb entbehrlich, weil Entstehen und Ausmaß der Unterdeckungen weitgehend durch Umstände bestimmt werden, die auch dem Willen der Mehrheitsgesellschafter entzogen sind. Denn das Erfordernis, dass Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, rechtfertigt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes , sondern ist in dem Gedanken begründet, dass jeder Gesellschafter das Maß seiner durch die Mitgliedschaft eingegangenen Belastung soll abschätzen können.
21
Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, es könne in einer Publikumsgesellschaft durch Einräumung eines vertraglich nicht vorgesehenen Sonderkün- digungsrechts eine Nachschusspflicht auch ohne Festlegung einer Obergrenze rechtfertigen.
22
III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).
23
1. Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.
24
Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005, ZIP 2005, 1455, 1456 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f. m.w.Nachw.). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).
25
Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich. Zudem konnten sich die Gesellschafter dieser - wohl auch künftig zu erwartenden - Nachzahlungspflicht nicht durch vorzeitige Kündigung entziehen, da eine Kündigung gemäß § 18 Nr. 1 GV erstmals zum 31.12.2013 möglich ist.
26
2. Vergeblich verweist die Klägerin, um das ihr günstige Berufungsurteil zu halten, auf § 11 Nr. 5 GV. Nach dieser Bestimmung können - abweichend von der gesetzlichen Regelung - Einwendungen gegen einen Gesellschafterbeschluss nur binnen einer Ausschlussfrist von einem Monat ab Kenntnis des Beschlusses geltend gemacht werden. Dieser Teil des - umfänglichen - Gesellschaftsvertrags war nicht Gegenstand des Klagevortrags. Die Tatrichter waren deswegen nicht gehalten, diesen Teil der Anlagen zur Kenntnis zu nehmen und - wie die Klägerin meint - sie zu einer Ergänzung ihres Vorbringens im Hinblick auf eine etwaige Kenntnis des Beklagten von dem Gesellschafterbeschluss und seiner etwaigen Reaktion hierauf aufzufordern. In 3. Instanz kann die Klägerin ihren Vortrag nicht nachholen.

27
IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat abschließend entscheiden und unter Aufhebung des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern und die Klage abweisen.
Goette Kraemer Münke Strohn Reichart
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 10.08.2004 - 206 C 176/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 13.12.2004 - 52 S 298/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 126/04 Verkündet am:
23. Januar 2006
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig
festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten vereinbart
werden, wenn eine derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem
Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden
Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer
Weise ausgestaltet ist.

b) Nachträgliche Beitragspflichten können auch in einer Publikumsgesellschaft
nur dann durch Mehrheitsbeschluss begründet werden, wenn die gesellschaftsvertragliche
Bestimmung eindeutig ist und Ausmaß und Umfang einer
möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt. Dies erfordert die Festlegung
einer Obergrenze oder sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko
eingrenzen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 354/03, ZIP 2005, 1455, 1456).

c) Eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die den einzelnen Gesellschafter
zu Nachschusszahlungen verpflichtet, "soweit die laufenden Einnahmen die
laufenden Ausgaben nicht decken", genügt diesen Anforderungen nicht und
kann deshalb nicht Grundlage einer Nachschussverpflichtung sein.
BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 - OLG München
LG Augsburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Strohn und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 30. Zivilsenats - zugleich Familiensenat - des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 4. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage der Klägerin zu 1 stattgegeben worden ist, und das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 10. September 2003 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Von den Gerichtskosten des 1. und 2. Rechtszugs tragen die Klägerinnen 86 %, der Beklagte 14 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 im 1. und 2. Rechtszug trägt der Beklagte 14 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten im 1. und 2. Rechtszug tragen die Klägerinnen 86 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten des 1. und 2. Rechtszugs jeweils selbst. Von den Kosten der Nebenintervention im 1. und 2. Rechtszug trägt der Beklagte 14 %. Die Klägerin zu 1 trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte als Gesellschafter der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Klägerin zu 1 zur Zahlung von als Nachschuss bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist.
2
Die Klägerin zu 1 ist eine im Jahr 1991 zum Zwecke des Erwerbs sowie der Vermietung und Verwaltung des Grundstücks Z.straße 6 in B. gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Klägerin und Nebenintervenientin zu 2 ist ihre geschäftsführende Gesellschafterin. In dem vom Nebenintervenienten zu 1 notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag heißt es in § 5: "Gesellschaftskapital 1. Das Gesellschaftskapital wird auf insgesamt 2.750.000,-- DM festgesetzt. Dieser Betrag entspricht den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen. 2. Das Eigenkapital ist entsprechend den in der Beitrittserklärung vorgesehenen Konditionen zu leisten. 3. … 4. Soweit die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, ist jeder Gesellschafter verpflichtet, entsprechend seiner Beteiligung anteilige Nachschüsse zu erbringen. Höhe und Fälligkeit eventueller Nachschüsse ergeben sich aus dem vom Geschäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan, sofern die Gesellschafterversammlung nichts anderes beschließt.“
3
In § 10 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages (GV) ist bestimmt, dass eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der Mehrheit von 3/4 der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen bedarf.
4
Am 10. Dezember 1991 erklärte der Beklagte mit einem Eigenkapital von 100.000,00 DM seinen Beitritt zur Klägerin zu 1.
5
Im Oktober 1992 wurde der Gesellschaftsvertrag geändert. Zweck der Gesellschaft - nunmehr mit der Bezeichnung "Grundstücksgesellschaft R. GbR" - war seit der Änderung des Gesellschaftsvertrages der Erwerb und die Verwaltung des Grundstücks R.weg 6 in B. Das Gesellschaftskapital wurde auf 7.000.000,00 € erhöht. Nach § 5 Nr. 1 S. 2 des geänderten Gesellschaftsvertrages entsprach dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Gesellschaftereinlagen.
6
Die Gesellschafterversammlung der Klägerin zu 1 fasste in den Jahren 1998 bis 2002 entsprechend den Liquiditätsberechnungen (dem Wirtschaftsplan ) der Geschäftsführerin Beschlüsse über Nachschussverpflichtungen der Gesellschafter in Höhe von 30 % bis 2 % der Beteiligungssumme. Den daraus folgenden Nachschussverpflichtungen kam der Beklagte überwiegend nicht nach.
7
Das Landgericht hat den auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse (28.376,69 €) an die Klägerin zu 1 gerichteten Klagen entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Klage der Klägerin zu 2 als unzulässig abgewiesen. Hinsichtlich der Klägerin zu 1 blieb die Berufung des Beklagten erfolglos. Hiergegen richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt auch hinsichtlich der Klägerin zu 1 unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und Abweisung der Klage.
9
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :
10
Der Beklagte sei zur Erfüllung der Nachschussforderungen der Klägerin verpflichtet. Diese Verpflichtung ergebe sich unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag , der in § 5 eindeutig eine gespaltene Beitragspflicht festlege, nämlich zum einen die Leistung einer bezifferten Einlage, zum anderen die Aufbringung weiterer Beträge zur Deckung des sich aus dem Wirtschaftsplan durch Gegenüberstellung der laufenden Einnahmen und Ausgaben ergebenden Liquiditätsbedarfs. Die Höhe der Nachschussverpflichtung sei in objektiv bestimmbarer , künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet und werde dem Schutzzweck des § 707 BGB gerecht. Der sich aus dem Vermietungsrisiko ergebende Unsicherheitsfaktor sei dem Gesellschaftszweck immanent. Die Gesellschafterbeschlüsse über die Nachschussverpflichtungen seien wirksam.
11
II. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
12
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht zu Nachschusszahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine derartige Verpflichtung ist weder im Gesellschaftsvertrag wirksam vereinbart worden, noch konnte eine Beitragserhöhung im Wege des Mehrheitsbeschlusses wirksam herbeigeführt werden. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft des Beklagten nicht.
13
1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.
14
a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschusspflicht über die vereinbarte Einlage hinaus regelmäßig nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszweckes Erforderliche beizutragen (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; v. 2. Juli 1979 - II ZR 132/78, WM 1979, 1282, 1283; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses, sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). § 707 BGB ist auch dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.Urt. v. 7. November 1960 aaO). Allerdings ist die in § 707 getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.Urt. v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).
15
b) Diese Voraussetzungen sind hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Klägerin, bei der es sich um eine Publikumsgesellschaft handelt, objektiv auszulegen ist (zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; Sen.Urt. v. 6. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; v. 7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393).
16
aa) Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollten. Zwar sieht § 5 Nr. 4 S. 1 GV die Verpflichtung eines jeden Gesellschafters vor, entsprechend seiner Beteiligung Nachschüsse zu erbringen, soweit die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken. Andererseits ist in § 5 Nr. 1 S. 2 GV bestimmt, dass das in § 5 Nr. 1 S. 2 GV festgelegte Gesellschaftskapital den zur Durchführung des Gesellschaftszweckes erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das lässt keinen Raum für die Annahme, schon der Vertrag begründe die Verpflichtung zur Leistung einer über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinausgehenden , der Höhe nach nicht festgelegten Einlage.
17
bb) Zudem folgt aus § 5 Nr. 4 S. 2 GV, dass die Nachschusspflicht einen Gesellschafterbeschluss voraussetzt. Danach ergeben sich Höhe und Fälligkeit eventueller Nachschussbeträge zwar aus dem vom Geschäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan, jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Gesellschafter- versammlung nichts anderes beschließt. Dies bedeutet aber, dass - wie auch geschehen - die Gesellschafterversammlung darüber zu beschließen hat, ob und in welcher Höhe die Gesellschafter verpflichtet sind, Nachschüsse zu leisten.
18
cc) Der Annahme, im Gesellschaftsvertrag sei eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht festgelegt, steht außerdem entgegen , dass im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 4 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, wobei sich Höhe und Fälligkeit der Nachschüsse nach dem vom Geschäftsführer zu erstellenden Wirtschaftsplan richten sollen. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Einnahmen" und "laufenden Ausgaben" werden im Gesellschaftsvertrag aber in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag nicht fest, nach welchen Maßstäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalkulation einzubeziehen sind.
19
2. Die Gesellschafterbeschlüsse haben eine Zahlungspflicht nicht wirksam begründet, weil die in § 5 Nr. 4 i.V.m. § 10 Nr. 3 GV vorgesehenen Möglichkeiten , die Beiträge nachträglich zu erhöhen, den Anforderungen nicht genügen , die der Senat dafür aufgestellt hat.
20
a) Beitragserhöhungen können nur mit Zustimmung eines jeden Gesellschafters beschlossen werden, die, wie dies bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffen ist, auch antizipiert erteilt werden kann. Die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Bestimmung hängt dann davon ab, ob sie eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung er- kennen lässt (vgl. nur Senat BGHZ 132, 263, 268; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO). Das erfordert bei Beitragserhöhungen die Angabe einer Obergrenze oder die Festlegung sonstiger Kriterien, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st. Rspr.: Senat, BGHZ 66, 82, 85; zuletzt Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; siehe schon RGZ 87, 261, 265 f.; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 707 Rdn. 6; § 709 Rdn. 92 f.). Dies gilt auch bei Publikumsgesellschaften (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO).
21
b) § 5 Nr. 4 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht zu entnehmen. Es fehlt an der unabdingbaren Begrenzung von Beitragserhöhungen. Die Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, stellt kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Hierdurch wird für den einzelnen Gesellschafter eine absolute Grenze seiner durch die Mitgliedschaft eintretenden Belastung, die einer Änderung durch Mehrheitsentscheidung entzogen ist, nicht festgelegt. Notwendigkeit und Höhe künftiger Unterdeckungen sind bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorherzusehen. Das Ausmaß der zu ihrem Ausgleich erforderlichen Nachschusszahlungen ist für jedes Wirtschaftsjahr erst nach Erstellung des Wirtschaftsplans erkennbar. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nicht, dass die Nachschusspflicht auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Diese bilden aber auch deshalb keine Obergrenze, weil die Höhe der erforderlichen Fremdmittel im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist. Die Festlegung einer Grenze für Beitragserhöhungen ist entgegen der Ansicht der Klägerin und ihres Streithelfers nicht deshalb entbehrlich, weil der Nachschussbedarf maßgeblich zum einen durch die Höhe des von den Gesellschaftern zur Objektfinanzierung aufgenommenen Darlehens, zum anderen durch das Vermietungsrisiko, mithin weitgehend durch Umstände bestimmt wird, die auch dem Willen der Mehrheitsge- sellschafter entzogen sind. Denn das Erfordernis, dass Beitragserhöhungen ihrem Umfang nach voraussehbar sein müssen, rechtfertigt sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes, sondern ist in dem Gedanken begründet , dass jeder Gesellschafter das Maß seiner durch die Mitgliedschaft eingegangenen Belastung soll abschätzen können.
22
III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).
23
Zwar kann bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, dass § 707 BGB der Nachforderung nicht entgegensteht. Eine dahingehende Pflicht besteht hier jedoch nicht.
24
Ein Gesellschafter ist zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 18/94, ZIP 1994, 1942, 1943 f. m.w.Nachw.; v. 19. November 1984 - II ZR 102/84, GmbHR 1985, 188, 189). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden kann (Sen.Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, ZIP 2005, 1455, 1456 f.; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).
25
Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung reicht dafür insbesondere die Tatsache nicht aus, dass der einzelne Gesellschafter für die - hier im Wesentlichen nach seinem Eintritt begründeten - Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach außen persönlich haftet. Dies ist regelmäßig der Fall und würde dazu führen, dass die Gesellschafter in den Fällen der Unterdeckung der Gesellschaft grundsätzlich gegen ihren Willen zu Nachschusszahlungen herangezogen werden könnten.
26
Ebenso wenig sind die Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht zu Beitragserhöhungen verpflichtet, wenn die Unterdeckungen - wie dies bei geschlossenen Immobilienfonds häufig der Fall ist - auf einer Unterschreitung der projektierten Einnahmen beruhen, und zwar auch dann nicht, wenn dies - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - die Auflösung oder Insolvenz der Gesellschaft zur Folge hat (MünchKommBGB/Ulmer § 707 Rdn. 1). Auch in diesem Fall kann ein Gesellschafter nicht zu einer Vermehrung der vereinbarten Beitragspflicht gezwungen werden. Zudem machen - bei fortbestehendem Sanierungsbedarf - die für die Jahre 1998 bis 2002 erforderlichen Nachzahlungen in der Summe schon mehr als 60 % der ursprünglichen Gesellschaftereinlagen aus.
27
IV. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat abschließend entscheiden und unter Aufhebung des angefochtenen Teils des Berufungsurteils die erstinstanzliche Entscheidung abändern und die Klage auch hinsichtlich der Klägerin zu 1 abweisen.

Goette Kraemer Münke Strohn Reichart
Vorinstanzen:
LG Augsburg, Entscheidung vom 10.09.2003 - 1 O 739/02 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 04.05.2004 - 30 U 705/03 -

(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

(1) Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuß zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluß nach Absatz 2 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt oder werden Rücklagen aufgelöst, so haben die Gesellschafter abweichend von Satz 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn.

(2) Im Beschluß über die Verwendung des Ergebnisses können die Gesellschafter, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen.

(3) Die Verteilung erfolgt nach Verhältnis der Geschäftsanteile. Im Gesellschaftsvertrag kann ein anderer Maßstab der Verteilung festgesetzt werden.

(4) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 und abweichender Gewinnverteilungsabreden nach Absatz 3 Satz 2 können die Geschäftsführer mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens in andere Gewinnrücklagen einstellen. Der Betrag dieser Rücklagen ist in der Bilanz gesondert auszuweisen; er kann auch im Anhang angegeben werden.

(1) Am Schlusse jedes Geschäftsjahrs wird auf Grund der Bilanz der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet.

(2) Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird dem Kapitalanteile des Gesellschafters zugeschrieben; der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahrs auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben.

(1) Die Bilanz darf auch unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt werden. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt, so tritt an die Stelle der Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" und "Gewinnvortrag/Verlustvortrag" der Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust"; ein vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag ist in den Posten "Bilanzgewinn/Bilanzverlust" einzubeziehen und in der Bilanz gesondert anzugeben. Die Angabe kann auch im Anhang gemacht werden.

(2) (weggefallen)

(3) Ist das Eigenkapital durch Verluste aufgebraucht und ergibt sich ein Überschuß der Passivposten über die Aktivposten, so ist dieser Betrag am Schluß der Bilanz auf der Aktivseite gesondert unter der Bezeichnung "Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag" auszuweisen.

(4) Der Betrag der Forderungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr ist bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Werden unter dem Posten "sonstige Vermögensgegenstände" Beträge für Vermögensgegenstände ausgewiesen, die erst nach dem Abschlußstichtag rechtlich entstehen, so müssen Beträge, die einen größeren Umfang haben, im Anhang erläutert werden.

(5) Der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr und der Betrag der Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr sind bei jedem gesondert ausgewiesenen Posten zu vermerken. Erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen sind, soweit Anzahlungen auf Vorräte nicht von dem Posten "Vorräte" offen abgesetzt werden, unter den Verbindlichkeiten gesondert auszuweisen. Sind unter dem Posten "Verbindlichkeiten" Beträge für Verbindlichkeiten ausgewiesen, die erst nach dem Abschlußstichtag rechtlich entstehen, so müssen Beträge, die einen größeren Umfang haben, im Anhang erläutert werden.

(6) Ein nach § 250 Abs. 3 in den Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite aufgenommener Unterschiedsbetrag ist in der Bilanz gesondert auszuweisen oder im Anhang anzugeben.

(7) Für die in § 251 bezeichneten Haftungsverhältnisse sind

1.
die Angaben zu nicht auf der Passivseite auszuweisenden Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnissen im Anhang zu machen,
2.
dabei die Haftungsverhältnisse jeweils gesondert unter Angabe der gewährten Pfandrechte und sonstigen Sicherheiten anzugeben und
3.
dabei Verpflichtungen betreffend die Altersversorgung und Verpflichtungen gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen jeweils gesondert zu vermerken.

(8) Werden selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens in der Bilanz ausgewiesen, so dürfen Gewinne nur ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden frei verfügbaren Rücklagen zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags mindestens den insgesamt angesetzten Beträgen abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern entsprechen. Werden aktive latente Steuern in der Bilanz ausgewiesen, ist Satz 1 auf den Betrag anzuwenden, um den die aktiven latenten Steuern die passiven latenten Steuern übersteigen. Bei Vermögensgegenständen im Sinn des § 246 Abs. 2 Satz 2 ist Satz 1 auf den Betrag abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern anzuwenden, der die Anschaffungskosten übersteigt.

(1) Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuß zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluß nach Absatz 2 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt oder werden Rücklagen aufgelöst, so haben die Gesellschafter abweichend von Satz 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn.

(2) Im Beschluß über die Verwendung des Ergebnisses können die Gesellschafter, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen.

(3) Die Verteilung erfolgt nach Verhältnis der Geschäftsanteile. Im Gesellschaftsvertrag kann ein anderer Maßstab der Verteilung festgesetzt werden.

(4) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 und abweichender Gewinnverteilungsabreden nach Absatz 3 Satz 2 können die Geschäftsführer mit Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Gesellschafter den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens in andere Gewinnrücklagen einstellen. Der Betrag dieser Rücklagen ist in der Bilanz gesondert auszuweisen; er kann auch im Anhang angegeben werden.

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

(2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung.

(1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter.

(2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 27/01 Verkündet am:
17. Dezember 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Mit einer Klage gegen die Feststellung des Jahresabschlusses einer KG kann
nicht eine Änderung von Verträgen der KG mit ihren Gesellschaftern und hiernach
zu zahlender Entgelte erreicht werden.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 27/01 - OLG München
LG Landshut
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Dezember 2000 im Kostenpunkt sowie hinsichtlich der Entscheidung zu dem Beschluß der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 8. Mai 1996 unter Tagesordnungspunkt 4 aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landshut vom 2. Juli 1997 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der beiden ersten Rechtszüge tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.
Die Kosten der Revisionsinstanz trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger und seine Ehefrau sind Kommanditisten der Beklagten und Miteigentümer eines von 144 Appartements in einer Hotelanlage mit zusätzlichen Restaurations-, Konferenz- und Ladenräumen, die teils der Komplementär -GmbH der Beklagten, teils deren Mehrheitsgesellschafterin, der L. AG, gehören. Letztere hat im Lauf der Zeit auch ca. 90 der 144 Appartements sowie die damit verknüpften Kommanditanteile erworben. Die Beklagte hat die Raumeinheiten von den jeweiligen Eigentümern gemietet bzw. gepachtet und den Gesamtkomplex an die L. AG weiterverpachtet , die das Hotel betreibt. Gemäû den Mietverträgen zwischen der Beklagten und den jeweiligen Appartementeigentümern kann der darin bestimmte Pachtzins nur einheitlich für alle Appartements durch Mehrheitsbeschluû der Gesellschafter erhöht werden.
Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stellte am 8. Mai 1996 u.a. den Jahresabschluû der Beklagten für 1995 fest. Mit seiner Klage hat der Kläger u.a. - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - die Feststellung der Nichtigkeit dieses Gesellschafterbeschlusses beantragt, weil die aus dem Jahresabschluû hervorgehende Verteilung der Nutzungsentgelte die Appartementeigentümer unangemessen benachteilige. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat ihr in dem genannten Punkt stattgegeben. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet und führt in ihrem Umfang zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Entgegen der Ansicht der Revision fehlt dem Kläger allerdings nicht schon die Prozeûführungsbefugnis im Hinblick darauf, daû er nur Miteigentümer des betreffenden Appartements ist. Vielmehr ergibt sich seine Klagebefugnis daraus, daû er als Kommanditist der Beklagten mit einer Einlage von 705,00 DM im Handelsregister eingetragen ist.
II. Zu Recht beanstandet die Revision indessen die Ansicht des Berufungsgerichts , der Jahresabschluû sei unrichtig und dessen Feststellung wegen Verstoûes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nichtig, weil die in ihm ausgewiesenen Entgelte für die Nutzung der Appartement-Einheiten im Verhältnis zu den Nutzungsentgelten für die sonstigen Raumeinheiten des Hotels und zu den auf sie entfallenden Umsatzanteilen erheblich zu niedrig bemessen seien.
Die gegen die Feststellung des Jahresabschlusses gerichtete Klage ist kein geeigneter Weg, dem Anliegen des Klägers zum Erfolg zu verhelfen. Der Jahresabschluû (§§ 242 ff. HGB) ist lediglich ein Rechenwerk, das aus der Bilanz und aus der Gewinn- und Verlustrechnung besteht (§ 242 Abs. 3 HGB). Gezahlte Nutzungsentgelte sind in der GuV als Aufwand, noch nicht gezahlte, fällige Entgelte sind in der Bilanz als Verbindlichkeiten der KG einzustellen. Grundlage dafür sind die Nutzungsentgeltvereinbarungen zwischen der Beklagten als Zwischenmieterin oder -pächterin und den Eigentümern der jeweiligen Raumeinheiten. Daû der Jahresabschluû die hiernach gezahlten oder zu zahlenden Nutzungsentgelte unrichtig wiedergibt, behauptet der Kläger nicht.
Die Festsetzung der Nutzungsentgelte ist nicht Gegenstand des Jahresabschlusses.
Daran ändert auch der vom Berufungsgericht herangezogene Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter nichts. Ihm steht der im Gesellschaftsrecht ebenfalls geltende Grundsatz der Vertragsfreiheit gegenüber, wonach für sämtliche Angelegenheiten der Gesellschaft grundsätzlich die Regelungen maûgeblich sind, die sich die Gesellschafter und die Gesellschaft durch Vertrag selbst setzen. Eine willkürliche Ungleichbehandlung der Gesellschafter bei Abschluû der Nutzungsverträge ist nicht festgestellt oder ersichtlich. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daû die Verteilung der ursprünglich vereinbarten Nutzungsentgelte für die Appartements einerseits und für die sonstigen Raumeinheiten andererseits infolge der im Laufe der Zeit eingetretenen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten völlig unangemessen geworden sei, rechtfertigt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung der Gesellschafter zum Nachteil der Appartementeigentümer, sondern kann allenfalls Anlaû zu einer Änderung der vertraglichen Grundlagen geben. Auch dafür ist aber der Angriff des Klägers gegen den Jahresabschluû 1995 nicht der geeignete Weg. Die Verträge zwischen der Beklagten und den Kommanditisten sehen vor, daû der Mietzins für die Appartements einheitlich durch Mehrheitsbeschluû angehoben werden kann. Auf diesem Wege kann auch eine etwa erforderliche Anpassung der vertraglichen Grundlagen an die geänderten Verhältnisse erreicht werden, wobei sämtliche Mitgesellschafter des Klägers kraft ihrer Treuepflicht gehalten sein können, einer entsprechenden Maûnahme zuzustimmen. Unstreitig ist aber ein entsprechender Gesellschafterbeschluû vor Feststellung des Jahresabschlusses 1995 weder gefaût noch vom Kläger beantragt worden.

Schon deshalb war in den Jahresabschluû - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht ein Anspruch der Beklagten gegen ihre Komplementärin und deren Mehrheitsgesellschafterin auf Rückgewähr eines im Verhältnis zu den Appartementeigentümern ungerechtfertigten Sondervorteils einzustellen , der allenfalls in Betracht käme, wenn die Komplementär-GmbH der Beklagten und deren Mehrheitsgesellschafterin sich bereits mit dem Vertragsschluû einen ungerechtfertigten Sondervorteil verschafft hätten (vgl. Senat BGHZ 65, 15). Im übrigen kann aber ein nicht titulierter Erstattungsanspruch im Jahresabschluû ohnehin nicht aktiviert werden (vgl. BFH, Urt. v. 26. April 1989 - I R 147/84, DB 1989, 1949 f.).
III. Da die Sache entscheidungsreif ist, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Ferner sind Rückstellungen zu bilden für

1.
im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden,
2.
Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden.

(2) Für andere als die in Absatz 1 bezeichneten Zwecke dürfen Rückstellungen nicht gebildet werden. Rückstellungen dürfen nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür entfallen ist.