Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2012 - II ZR 69/12

Tatbestand:

Die beklagten Gesellschaften - eine Kommanditgesellschaft auf Aktien und eine Aktiengesellschaft - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschusspflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinan-
dersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Die Kläger beteiligten sich im Laufe der 90er Jahre als stille Gesellschafter an der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, bzw. an der L. AG oder der G. Vermögensanlagen AG, Rechtsvorgängerinnen der Beklagten zu 2 ("G. Gruppe"). Die Kläger zu 4, 21, 34 und 40 hatten die Einlage jeweils in einem Betrag zu zahlen, die Kläger zu 5, 14, 18 und 31 hatten sie in monatlichen Raten zu erbringen, die übrigen 29 jetzt noch am Rechtsstreit beteiligten Kläger verpflichteten sich zu beidem. Im Rahmen eines sog. Steiger-Modells wurden jeweils Folgeverträge mit anderen Konzerngesellschaften oder bezüglich anderer von derselben Gesellschaft buchungsmäßig getrennt behandelter "Unternehmenssegmente" geschlossen. Dadurch sollten die Ratenzahlungen bzw. die Wiederanlagen der Entnahmen jeweils zu steuerlichen Verlustzuweisungen führen, während Gewinne nur in den - beitragslos gestellten - Vorgängerverträgen entstehen sollten. Daneben erwarben einige Kläger auch Aktien einer Gesellschaft der G. Gruppe, was im Revisionsverfahren aber keine Rolle mehr spielt.
Alle jetzt noch am Verfahren beteiligten Kläger erklärten im Jahre 2001 die fristlose Kündigung und die Anfechtung der stillen Gesellschaftsverträge wegen arglistiger Täuschung. Mit ihrer Klage verlangen sie von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Rückzahlung ihrer Einlagen, die Feststellung, dass
die Gesellschaftsverhältnisse durch die Kündigungen erloschen sind, und im Wege der Stufenklage die Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens und die Auszahlung eines etwaigen die Einlagezahlungen übersteigenden Überschusses.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht - soweit es um die Ansprüche aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen geht - zugelassene Revision der insoweit betroffenen Kläger.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlagen aufgrund ihrer außerordentlichen Kündigungen. Zum einen hätten sie schon nicht dargelegt, mit welcher Gesellschaft jeweils die Folgeverträge geschlossen worden seien. Eine "gesamtschuldnerische Konzernhaftung" der Beklagten komme nicht in Betracht. Im Übrigen scheide ein Rückzahlungsanspruch aus, weil auf die stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar seien und daher allenfalls die Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens verlangt werden könne. Davon sei auch keine Ausnahme wegen grober Sittenwidrigkeit zu machen.
Für das Vorliegen eines "Schneeballsystems" seien die Kläger darlegungs - und beweispflichtig. Sie stützten sich dafür auf ein Privatgutachten der P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994, auf ein weiteres Privatgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H. & Partner vom 8. August, 15. Oktober und 20. Oktober 1999 und auf ein in einem Verfahren vor dem OLG Köln erstattetes Gutachten der B. vom AG 14. Februar 1996. In diesen Gutachten sei aber ein Schneeballsystem nicht festgestellt worden. Bei dieser Sachlage sei es nicht geboten, entsprechend dem Antrag der Kläger ein erneutes gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht wegen einer Disparität von Chancen und Risiken oder wegen einer von Anfang an unzulänglichen Investitionstätigkeit der Beklagten sittenwidrig. Zwar sei den Klägern zuzugeben, dass die finanziellen Transaktionen der Beklagten nur schwer nachzuvollziehen seien. Unter Berücksichtigung der vorgelegten Privatgutachten und einer Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Braunschweig könne aber nicht festgestellt werden, dass die Anlegergelder vertragswidrig verwendet worden seien. Die geringen Erträge seien auf die derzeit schwierige Marktsituation zurückzuführen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten werde auch insoweit zu keiner weiteren Aufklärung führen.
Eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft sei auch nicht im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen der Kläger gerechtfertigt. Die Kläger hätten sich darauf berufen, bei Vertragsschluss durch den Prospekt bzw. die Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Das könne aber nur zu einem Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, nicht dagegen auch zu einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen führen.
Eine Ersatzpflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus einem strafbaren Verhalten. Im Hinblick auf den Tatbestand des Kapitalanlagebetrugs gemäß § 264 a StGB hätten die Kläger schon nicht dargelegt, welcher der zahlreichen Prospekte der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen ihnen vorgelegt worden sei. Im Übrigen sei in den Prospekten auch keine bestimmte Investitionsquote oder -art genannt worden, so dass ein entsprechendes Vertrauen der Anleger nicht begründet worden sei. Der Vorwurf, "kaum einer" aus der angesprochenen Zielgruppe sei darauf gekommen, dass er mit den gewinnunabhängigen Entnahmen gleichsam eigenes Geld geliehen bekomme, sei schon deshalb unerheblich, weil die Kläger nicht gesagt hätten, welcher von ihnen einem entsprechenden Irrtum unterlegen sei. Im Übrigen seien die Behauptungen zu dem Inhalt der Vertragsanbahnungsgespräche nicht unter Beweis gestellt. Beweis sei lediglich dafür angetreten worden, was den Vermittlern in den Vertriebsschulungen gesagt worden sei.
Auch der Wegfall der vereinbarten ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben wegen einer Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 führe weder zu einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen, noch berechtige es zur Kündigung mit einem daraus folgenden Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Zum einen sei nicht vorgetragen, bei welchen Beteiligungen eine ratierliche Auszahlung überhaupt vereinbart sei. Zum anderen seien sämtliche Verträge vor der Untersagungsverfügung geschlossen worden. Ob und ggf. ab wann eine Pflicht der Beklagten zum Hinweis auf die drohende Untersagungsverfügung bestanden habe, könne offen bleiben, weil die Kläger sich auf die Verletzung einer derartigen Hinweispflicht nicht berufen hätten. Im Übrigen handele es sich bei der ratierlichen Auszahlung nur um eine unbedeutende Modalität der Vertragsabwicklung, so dass selbst eine Teilnichtigkeit nicht die Un-
wirksamkeit der Gesamtverträge zur Folge hätte. Auch die verspätete Vorlage von Jahresabschlüssen durch die Beklagten führe weder zur Nichtigkeit der Verträge noch zu einem Kündigungsrecht.
Die Feststellungsanträge seien ebenfalls unbegründet. Eine Feststellung der Beendigung der Gesellschaftsverhältnisse komme schon nur im Verhältnis zu jeweils der Gesellschaft in Betracht, mit der ein stiller Gesellschaftsvertrag bestehe. Es fehle aber auch an einem wichtigen Grund für eine Kündigung.
So bestehe ein Kündigungsgrund nicht im Hinblick auf die behaupteten Falschangaben der Vermittler in den Vertragsanbahnungsgesprächen. Die Kläger hätten weder die Namen der Vermittler mitgeteilt noch die Umstände der Gespräche näher dargelegt. Sie hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass es unerheblich sei, ob einzelne Kläger in ihren Fehlvorstellungen durch die Vermittler noch bestärkt worden seien. Unter diesen Umständen sei weder ein gerichtlicher Hinweis noch eine Beweisaufnahme veranlasst gewesen.
Ein Kündigungsgrund ergebe sich auch nicht aus dem Wegfall der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben und der verspäteten Vorlage der Jahresabschlüsse.
Schließlich sei auch die Stufenklage unbegründet. So hätten die Kläger auch insoweit nicht mitgeteilt, an welcher der beiden Beklagten die Beteiligung bestanden habe bzw. noch bestehe. Auch könne der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nicht neben dem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen bestehen. Im Übrigen fehle es auch insoweit an einem Grund für eine außerordentliche Kündigung.
II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Beklagten nicht ohne Rücksicht auf ihr jeweiliges Verhalten nur deshalb als Gesamtschuldner haften, weil sie sich wegen des Konzernverbunds das jeweilige Fehlverhalten der anderen Konzerngesellschaft zurechnen lassen müssen. Auch in einem Konzern sind die einzelnen Gesellschaften rechtlich selbständig. Sie haften nur dann, wenn zwischen ihnen und dem Gläubiger eine entsprechende Rechtsbeziehung besteht. Davon hat der Bundesgerichtshof entgegen der Auffassung der Revision auch in der Entscheidung vom 15. Juni 2000 (III ZR 305/98, NJW 2000, 3275) keine Ausnahme gemacht. In jenem Fall ging es um die Haftung einer Mehrheit von Gesellschaften, die eine Erklärung dahingehend abgegeben hatten, gemeinsam eine Vermögensberatung zu übernehmen. Daraus hat der III. Zivilsenat geschlossen, dass zu jedem Mitglied der Gruppe eine eigenständige rechtsgeschäftliche Beziehung zustande gekommen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier war für die Kläger von vornherein klar, wer ihr Vertragspartner war. Mindestens aufgrund ihres Informationsrechts konnten sie auch unschwer feststellen, ob und ggf. mit wem in ihrem Namen Folgeverträge geschlossen worden waren.
Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass schon in dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgeführt ist, welcher Kläger mit welcher Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag geschlossen hat. Damit steht fest, gegenüber welcher der beiden Beklagten - sonstige Vertragspartner kommen nach der Verschmelzung mit den Vorgängergesellschaften nicht mehr in Betracht - Schadensersatzansprüche bestehen können. Wenn die Beklagten demgegenüber vortragen wollen, es seien Folgeverträge mit der jeweils anderen Beklagten geschlossen worden, ist das für die Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ohne Bedeutung. Davon können lediglich etwaige Auseinandersetzungsansprüche betroffen sein. Insoweit obliegt den
Beklagten aber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 - X ZR 30/93, NJW 1995, 49, 50).
Eine andere Frage ist, ob die Beklagte zu 1 deshalb auch in Bezug auf die mit der Beklagten zu 2 und ihren Rechtsvorgängerinnen geschlossenen Verträge haftet, weil sie diese Verträge vermittelt hat, wie die Revision geltend macht. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , auf die stillen Gesellschaften seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden, deshalb führe ein Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund nur zu einem Kündigungsrecht und davon sei hier nach dem festgestellten Sachverhalt keine Ausnahme wegen gewichtiger Belange der Allgemeinheit oder einer besonderen Schutzwürdigkeit der Kläger zu machen. Diese Auffassung hat der Senat in den Urteilen vom 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1785; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764) zu Parallelfällen aus dem Komplex "G. Gruppe" bestätigt und damit deutlich gemacht, dass er - anders als es in Teilen des Schrifttums gesehen wird - die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht aufgeben will. Hiervon abzugehen, besteht auch jetzt kein Anlass.
3. a) Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft könne ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage auch dann nicht bestehen, wenn der jeweilige Kläger bei dem Vertragsschluss getäuscht worden sei. Wie der Senat in seinen nach Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidungen vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706), 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) und 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1786 f.; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764) ausgeführt hat,
sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dann nicht berührt und stehen deshalb einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

b) Damit kommt es darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen , bezogen jeweils auf den einzelnen Vertrag, eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann haften sie jedenfalls nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss auf Schadensersatz, wobei sie sich ggf. ein Verschulden der Anlagevermittler nach § 278 BGB zurechnen lassen müssen.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1787; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, dass der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nach-
schüsse in erheblichem Umfang zu leisten, dass die gewinnunabhängigen Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluss zu einer deutlichen Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, dass die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, dass sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschusspflicht begründen und dass sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen, der es den Beklagten erlaubt, bei einem Liquiditätsmangel die Ausschüttungen einseitig einzustellen. Schließlich musste der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden, wenn es von den üblicherweise zu erwartenden Werten abweichen sollte.
bb) Dazu haben die Kläger behauptet, in den jeweiligen Beratungsgesprächen seien die Entnahmen mit Renditen gleichgesetzt worden, die Vermittler hätten allen Anlegern jeweils eine Anlage versprochen, die zum sicheren Aufbau einer Zusatzrente geeignet sei, und die Beklagten hätten spätestens seit 1992 die vertragsmäßig vorgesehenen Investitionen planmäßig unterlassen , was auch schon im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse beabsichtigt gewesen sei.
Zu Recht rügt die Revision, dass der Behauptung der Kläger, in den Vertragsanbahnungsgesprächen hätten die Anlagevermittler die Entnahmen mit Renditen gleichgestellt, nicht im Rahmen einer Beweisaufnahme nachgegangen worden ist. Zwar haben die Kläger nicht die Anlagevermittler selbst als Zeugen benannt. Sie haben aber die Behauptung, die Vermittler seien in den Schulungen der Beklagten dazu angewiesen worden, so zu verfahren, unter Zeugenbeweis gestellt. Wenn diese Behauptung bewiesen wird, ist das ein starkes Indiz dafür, dass die Vermittler sich an diese Anweisung auch gehalten
haben. Zumindest wäre es dann Sache der Beklagten darzulegen, warum das nicht so gewesen sein soll.
cc) Weiter ist das Berufungsgericht nicht in ausreichendem Maße dem Vortrag der Kläger nachgegangen, die vertragsmäßig vorgesehenen Investitionen seien unterlassen worden. Es hat gemeint, zu der Behauptung der Kläger, die Beklagten hätten planmäßig nur ganz geringe Teile der Anlegergelder investiv verwendet und dadurch einen nachhaltigen Kapitalverlust verursacht, müsse kein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Gegen eine solche Beweisaufnahme spreche die Erwartung, dass angesichts des Gesamtumfangs der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten und der bereits in der Vergangenheit durch zahlreiche Beteiligte eingeholten Gutachten davon auszugehen sei, dass auch ein weiteres Gutachten nicht zu einer eindeutigen Aussage kommen werde. Angesichts der auch in den zahlreichen Parallelverfahren vorgebrachten kaum noch überschaubaren Zahlen und Argumente sei nicht zu erwarten, dass eine "zusätzliche Meinung" zu einer entsprechenden Überzeugung des Gerichts führen werde.
Die Revision rügt zu Recht, dass darin eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung liegt. Auch wenn die wirtschaftlichen Aktivitäten der G. Gruppe vielschichtig sind und dabei bisher keine Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die Investitionstätigkeit aufgedeckt worden sind, ist das allein kein Grund für die Annahme, auch eine Beweisaufnahme in dem vorliegenden Verfahren werde zu keinem für die Kläger günstigen Ergebnis führen. Da das Berufungsgericht offenbar nicht in der Lage ist, die wirtschaftlichen Zusammenhänge allein zu beurteilen - eine entsprechende Sachkunde der Richter ist in dem Urteil nicht dargelegt -, hat es sich der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen.
Dass diese Beweisaufnahme von vornherein aussichtslos ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dafür spricht auch nichts. Im Gegenteil ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (BGH, Urt. v. 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151; v. 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f.; v. 22. März 2004 - II ZR 75/02, BGH-Report 2004, 1140) gehalten sind, dem Gericht und dem gerichtlich bestellten Sachverständigen diejenigen Informationen zu geben, die den Klägern nicht zugänglich sind, die offenzulegen den Beklagten aber möglich und zumutbar ist (zur Beweislast der Kläger im übrigen s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).
Dem Berufungsgericht kann auch nicht gefolgt werden, wenn es meint, die Emissionsprospekte seien schon deshalb nicht irreführend, weil sie keine bestimmte Anlagepolitik und Investitionsquote in Aussicht stellten. Es geht hier nicht um die Frage, ob die Beklagten einen mehr oder weniger weiten unternehmerischen Handlungsspielraum haben sollten. Die Kläger behaupten vielmehr , von ihrem und dem Geld der anderen Anleger sei nur ein so geringer Teil zu Investitionszwecken verwendet worden - zwischen 3,98 % und 22 % -, dass ein Gewinn von vornherein unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich sei. Wenn die Beklagten demgegenüber, gestützt ebenfalls auf Privatgutachten , die Investitionsquoten auf 68 % bis 81 % beziffern, besteht ein Aufklärungsbedarf , dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen.
4. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Dabei wird ggf. auch zu berücksichtigen sein, dass die Beklagten verpflichtet waren, die Anleger bei Vertragsschlüssen ab Anfang 1998 auf die mög-
lichen bankrechtlichen Bedenken gegen die vereinbarte ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben hinzuweisen (Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 753, 763, 765). Die Kläger haben sich in dritter Instanz auf diesen möglichen Aufklärungsmangel nicht berufen, was aber nicht ausschließt, dass er in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht wird.
Sollte sich ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Beklagten oder ihrer Erfüllungsgehilfen nicht beweisen lassen, hat das Berufungsgericht - worauf die Revision zu Recht hinweist - weiter zu bedenken, dass sich aus dem Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ein Grund für eine außerordentliche Kündigung des jeweiligen Gesellschaftsvertrages ergeben kann. Auch das hat der Senat in den Urteilen vom 21. März 2005 (II ZR 124/03, WM 2005, 841; II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 758; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1788) bereits entschieden.
Keinen Erfolg haben kann dagegen das Begehren der Kläger, sowohl die gezahlten Einlagen zurückzuerhalten als auch im Wege der Stufenklage auf ein möglicherweise höheres Auseinandersetzungsguthaben zugreifen zu können. Wenn sie im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden wollen, wie sie stünden, wenn sie die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätten, können sie nicht gleichzeitig die Verträge als wirksam behandeln und sich die Möglichkeit offen halten, Vorteile aus diesen Verträgen zu ziehen (vgl. Sen.Urt. v.
21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 766). Die Stufenklage können sie nur hilfsweise geltend machen für den Fall, dass die Ansprüche auf Rückzahlung der Einlagen nicht bestehen.
Goette Münke Strohn
Caliebe Reichart

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.

b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.

c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.

b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche aus Prospekthaftung geltend.
Er beteiligte sich im Jahre 1994 über eine "Treuhänderin", welche die erforderlichen Verträge für ihn abschließen sollte, mit einer Einlage von 1.457.647,00 DM auf der Grundlage eines Prospekts an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die den Erwerb, die Restaurierung, den Aufbau, die Vermietung und die Verwaltung des Anwesens A.-B.-Straße 12 in L. zum Gegenstand hatte. Gesellschafter waren zu diesem Zeitpunkt die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte 2 war, und der Beklagte zu 3. Mit der Renovierung und Erweiterung des Anwesens beauftragte die Gesellschaft das Unternehmen R., dessen Geschäftsführer der Beklagte zu 2 war. Bei der Renovierung wurden Schädigungen der Holzbalken durch echten Hausschwamm festgestellt; die Beseitigung sollte 497.496,00 DM kosten. Die Gesellschafterversammlung beschloß im März 1996, daß auf den Kläger ein Anteil von 86.645,43 DM entfallen sollte. Der entsprechenden Zahlungsaufforderung kam der Kläger nicht nach. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist inzwischen aufgelöst worden.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von den Beklagten wegen Unrichtigkeit des Prospekts die Zahlung von 86.645,43 DM sowie einen "Finanzierungsaufwand" für die Zeit vom 1. April 1996 bis 28. Februar 1997 wegen verzögerter Baufertigstellung durch die zusätzlichen Sanierungsmaßnahmen in Höhe von 35.924,16 DM (insgesamt 121.939,59 DM). Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 73.014,27 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie vollständig abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:

A.

Der Beklagte zu 3 ist inzwischen verstorben. Da er im Revisionsverfahren bisher durch einen Prozeßbevollmächtigten nicht vertreten war, ist das Verfahren insoweit unterbrochen (§§ 246 Abs. 1, 239 Abs. 1 ZPO).

B.

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Da die Beklagten zu 1 und 2 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten waren, ist über die sie betreffende Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO a.F.). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
I. Das Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob die Prospektangaben unrichtig gewesen sind und sich die Beklagten dies zurechnen lassen müssen, weil jedenfalls die für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung entwickelte Verjährungsfrist, wonach Ansprüche auf Grund fehlerhafter Prospektangaben in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber nach Ablauf von drei Jahren nach Erwerb des Anteils, verjähren (Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369, 370 m.w.N.; v. 14. Januar 2002
- II ZR 40/00, WM 2002, 813, 814), bei Klageerhebung längst abgelaufen ge- wesen sei. Dies greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.
1. Das Berufungsgericht verkennt, daß die Beklagten zu 1 und 3 als Gründungsgesellschafter gegenüber dem Kläger bei Anbahnung der Vertragsverhandlungen über dessen Beitritt zu der Gesellschaft die Stellung künftiger Vertragspartner hatten. In Ermangelung anderweiter Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß der eingeschaltete sog. Treuhänder den Beitrittsvertrag nicht nur für Rechnung des Klägers, sondern auch in dessen Namen, rechtlich also in dessen offener Vertretung, abgeschlossen hat (so auch der Treuhandvertrag vom 3. Dezember 1994 unter 2.1.1.; s. ferner Gesellschaftsvertrag unter 4.3. Abs. 3). In einer Personengesellschaft wird die Gesellschafterstellung durch den Abschluß eines Aufnahmevertrages mit den übrigen Gesellschaftern erlangt. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haften die Beklagten zu 1 und 3 deshalb als Vertretene für eine etwaige Vernachlässigung der ihnen bei den Vertragsverhandlungen obliegenden Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten sowohl für eigenes Verschulden wie für ein etwaiges Verschulden der Personen, die sie zum Abschluß des Beitrittsvertrages ermächtigt haben. In einem solchen Falle verjährt der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach bisherigem , auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren Recht auch dann in dreißig Jahren, wenn über den Beitritt unter Verwendung von (fehlerhaften) Prospekten verhandelt worden ist (Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM 1985, 534, 535; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852; v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 814).
2. Auf die kurze Prospekthaftung, auf die das Berufungsgericht abstellen will, können sich die Beklagten zu 1 und 3 als Vertragspartner des Klägers nicht
berufen. Sie gilt nur für die Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne, deren Grundlage typisiertes Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der in dem Prospekt gemachten Angaben derjenigen Personen sind, die für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind, ohne selber die Stellung eines Vertragspartners des mit dem Prospekt Geworbenen einzunehmen.
3. Auch die Voraussetzungen, unter denen der Senat ausnahmsweise später der Gesellschaft beigetretene Publikumsgesellschafter nicht für das Verschulden von Prospektverantwortlichen und Verhandlungsvertretern haften läßt, sind hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 3 angesichts ihrer Stellung als Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft nicht erfüllt.
II. 1. Dagegen war der Beklagte zu 2 nicht Gesellschafter der Fondsgesellschaft und - nach den bisherigen Feststellungen der Vorinstanzen - auch nicht Vertragspartner des Klägers. Er würde damit, auch bei Mitverantwortlichkeit für eine Fehlerhaftigkeit des Prospekts, nur auf Grund typisierten Vertrauens innerhalb der kurzen Verjährungsfrist haften. Anders verhielte es sich nur, wenn er sich an den Vertragsverhandlungen, die zum Beitritt des Klägers geführt haben, mit einem Anspruch auf persönliches Vertrauen beteiligt hätte. Auch dazu enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen.
2. Die Revision meint, angesichts der Besonderheit des Falles gelte die kurze Verjährungsfrist nicht. Der Senat habe seine Auffassung auch damit begründet , mit der abgelaufenen Zeit träten zunehmend Beweisschwierigkeiten auf. Der Schaden, den der Kläger geltend mache, ergebe sich aber unzweifelhaft und exakt aus dem von den Prospektangaben abweichenden baulichen Zustand der erworbenen Immobilie. Diese Argumentation übersieht, daß die Prospekthaftung typisierend in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekt-
haftungstatbeständen (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, § 47 BörsG, § 13 VerkaufsprospektG i.V.m. § 47 BörsG; BGHZ 71, 284, 286; 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 217 ff.; 123, 106, 109 f.) entwickelt wurde und ausnahmsweise entfallende Beweisschwierigkeiten rechtssystematisch keine Ausnahme begründen können.
3. Ebenso verhält es sich mit der weiteren Argumentation der Revision, der Fall müsse in die für den Bereich der Bauherren- und Bauträgermodelle geltenden Verjährungsregelung einbezogen werden. Allein der Umstand, daß der von dem Kläger behauptete Prospektfehler einen Mangel des Investitionsobjekts betraf und zu einem späteren Zeitpunkt unter besonderen Voraussetzungen auch der Erwerb von Wohneigentum möglich war, vermag eine Unterstellung unter die Verjährungsregelung des Werkvertragsrechts nicht zu begründen.
III. Falls die Prospektangaben, was im Revisionsverfahren zugunsten des Klägers zu unterstellen ist, fehlerhaft waren, könnte die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage im Hauptantrag Erfolg haben. Ist der Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung der Aufklärungspflichten bewogen worden, einer Anlagegesellschaft als Gesellschafter beizutreten, so kann er zwischen zwei Möglichkeiten des Schadensausgleichs wählen. Er kann an seiner Beteiligung festhalten und den Ersatz des Betrages verlangen, um den er seine Gesellschaftsbeteiligung wegen des durch den Schwamm begründeten Mangels an dem Investitionsobjekt der Gesellschaft zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 1988 - VII ZR 83/88, NJW 1989, 1793); er kann aber auch verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre.
Hier hat der Kläger die erste Möglichkeit gewählt. Ein Schaden könnte für ihn etwa eingetreten sein, wenn er Miteigentümer des Anwesens oder Eigentümer einer Wohnung geworden ist oder die Sanierung trotz vorher beendeter Gesellschaft von den bisherigen Gesellschaftern bindend verabredet worden ist. Hierzu fehlen bis jetzt die tatrichterlichen Feststellungen.
IV. Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Kurzwelly
Kraemer Münke

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen den Beklagten aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds geltend.

2

Der Beklagte empfahl der Klägerin und ihrem Ehegatten 1997, über einen Treuhandkommanditisten Kommanditanteile an der "D. Beteiligung Objekt - W. DLF 97/22 - W. F. - KG" zu erwerben. Er überließ ihnen zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt einen Emissionspros- pekt zu diesem Fonds. Am 27. Februar 1997 zeichneten die Klägerin und ihr Ehemann die vorgeschlagene Beteiligung mit einem Nennbetrag von 75.000 DM, die sie über zwei ebenfalls vom Beklagten vermittelte Darlehen finanzierten.

3

Ab dem vierten Quartal 1999 verringerten sich die bis dahin jährlich 7 % des Anlagekapitals betragenden Fondsausschüttungen deutlich. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe nicht darüber aufgeklärt, dass die Anlage keine konstante Ausschüttung von 7 % des angelegten Kapitals erbringen werde und dass die Beteiligung weder risikoarm noch leicht veräußerlich sei.

4

Sie nahm zunächst den A. , A. W. Gesellschaft für W. und F. mbH, für den der Beklagte vermeintlich tätig war, klageweise auf Schadensersatz in Anspruch. In dem Rechtsstreit mit diesem Unternehmen verkündete sie dem Beklagten mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2004, der am selben Tag bei Gericht einging, den Streit. Der Rechtsstreit endete mit einem Vergleich, der bis zum 2. Juni 2005 widerrufen werden konnte. Ein Widerruf erfolgte nicht.

5

Die Klägerin verlangt mit ihrer am 7. Februar 2007 beim Landgericht eingegangenen Klage von dem Beklagten Ersatz der von ihr und ihrem Ehemann erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen auf die zum Zweck des Erwerbs der Beteiligung aufgenommenen Kredite abzüglich der Ausschüttungen und Steuervorteile Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile, die Freistellung von den weiteren Verpflichtungen aus den Darlehen sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

6

Die Klage ist vor dem Land- und dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8

Berufungsgericht Das hat eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin aus einem mit dem Beklagten geschlossenen Anlagevermittlungsoder -beratungsvertrag für verjährt gehalten. Unter Berücksichtigung der für den Schadensersatzanspruch, der nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht einer dreißigjährigen Verjährungsfrist unterlegen habe, maßgeblichen Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB und der Hemmung des Laufs der Verjährungsfrist infolge der Streitverkündung sei die Verjährung bei objektiver Berechnung mit Ablauf des 3. Dezember 2005 eingetreten. Am 1. Januar 2002 hätten auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns nach § 199 BGB n.F. vorgelegen. Der Klägerin sei bereits im Jahr 2000 bekannt gewesen, dass sie und ihr Ehemann im Kern falsch beraten worden seien, sofern man zu ihren Gunsten als richtig unterstelle, dass sie eine risikoarme und für die Zwecke der Altersvorsorge geeignete Anlage gesucht hätten, die eine sichere Ausschüttungsquote von 7 % erbringe. Über die verminderte Ausschüttungsquote habe die Klägerin bereits im dritten Quartal 1999 Kenntnis erhalten. Überdies sei ihr ausweislich eines von ihr verfassten Schreibens vom 15. Mai 2000 bekannt gewesen, dass einer der Hauptmieter der von der Kommanditgesellschaft gehaltenen Immobilien insolvent geworden sei. Sie habe seinerzeit alle Veranlassung und auch alle Möglichkeiten gehabt, den Beklagten wegen seiner Falschberatung für das misslungene Anlagemodell in Regress zu nehmen.

9

Ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch bereits Kenntnis davon gehabt habe oder habe müssen, dass die Verschaffung einer nicht ohne weiteres kündbaren Kommanditbeteiligung nicht ihrem Wunsch nach einer zeitlich überschaubaren Anlage entsprochen habe, die überdies allenfalls auf Sekundärmärkten weiter verkäuflich sei und die das Risiko des Totalverlustes mit sich bringe, könne dahingestellt bleiben. Die Klägerin habe jedenfalls im Jahr 2000 Kenntnis davon gehabt, dass die Beratung des Beklagten in ihrem wesentlichen Kern fehlerhaft gewesen sei. Der Umstand, dass eine fehlerhafte Beratung auf weitere Pflichtverletzungen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt entdeckt würden , gestützt werde, könne nicht dazu führen, dass die Verjährungsfrist hierdurch erneut zu laufen beginne. Wäre dies der Fall, so könne die Entdeckung zusätzlicher Pflichtverletzungen zur Folge haben, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt verjährungsrechtlich sukzessive in neue Streitgegenstände aufgespalten werde, deren Existenz insgesamt zu faktisch weit gehend unverjährbaren Ansprüchen führe. Verschiedene Pflichtverletzungen begründeten nur dann verjährungsrechtlich einen unterschiedlichen Streitgegenstand, wenn ein Schaden im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt werde. Dies sei hier nicht der Fall, da es sich um ein einheitliches Beratungsgespräch gehandelt habe, in dem über ein einheitliches Finanzierungskonzept gesprochen worden sei.

II.

10

Diese Begründung rechtfertigt die Klageabweisung nicht.

11

1. a) Dem Berufungsgericht ist allerdings im Ausgangspunkt darin beizupflichten , dass sich die Verjährung der (etwaigen) Schadensersatzansprüche der Klägerin und des Zedenten gegen den Beklagten gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften richtet. Der Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des 1997 zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrags unterlag ursprünglich der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Am 1. Januar 2002 war die Forderung noch nicht verjährt, so dass nach der eingangs genannten Bestimmung seither die ab diesem Datum geltenden Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff BGB n.F.) anzuwenden sind. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch unterlag nunmehr der dreijährigen Verjährung gemäß § 195 BGB, die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB vom 1. Januar 2002 an zu berechnen war.

12

Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO (siehe hierzu z.B.: Bamberger/Roth/Henrich, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 28; Palandt/ Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 204 Rn. 21) infolge der Streitverkündung gegenüber dem Beklagten in dem gegen den A. geführten Rechtsstreit berücksichtigt.

13

Richtig ist ferner, dass der Beginn der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zu berechnen ist (BGHZ 171, 1, 6 ff, Rn. 18 ff).

14

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , die Ersatzansprüche seien - unabhängig davon, ob die Klägerin und ihr Ehemann Kenntnis von den maßgeblichen Umständen hatten - auch insoweit verjährt, als sie auf Beratungsfehler in Bezug auf die mangelnde Fungibilität des erworbenen Anteils und das Totalverlustrisiko gestützt würden, weil die Erwerber aus anderen Gründen bereits im Jahr 2000 gewusst hätten, dass die Beratung durch den Beklagten in ihrem wesentlichen Kern fehlerhaft gewesen sei. Die diesen Ausführungen zu Grunde liegende Rechtsansicht, die Verjährungsfrist für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Beratungsvertrags beginne ungeachtet dessen, ob später weitere Beratungsfehler entdeckt würden, sobald ein die Ersatzpflicht rechtfertigender Mangel bekannt werde, ist unrichtig.

15

Vielmehr ist nach dem Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. November 2007 (V ZR 25/07 - NJW 2008, 506, 507 Rn. 14 ff), dem der erkennende Senat zustimmt, die Frage, ob die Verjährung für jede Vertragsverletzung einzeln beginnt, auf der Grundlage der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. zu beantworten. Danach werden mehrere Handlungen, auch wenn sie gleichartig oder Teilakte einer natürlichen Handlungseinheit sind und auf einem einheitlichen Vorsatz des Schädigers beruhen, nicht unter dem Gesichtspunkt eines zusammenhängenden Gesamtverhaltens als Einheit betrachtet. Vielmehr stellt jede Handlung, die eigene Schadensfolgen zeitigt und dadurch zum Gesamtschaden beiträgt, verjährungsrechtlich eine neue selbständige Schädigung dar und erzeugt daher einen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist (aaO Rn. 16 m.w.N.; vgl. insoweit auch Senatsbeschluss vom 12. Oktober 2006 - III ZR 144/05 - NVwZ 2007, 362, 367 Rn. 37). Nach diesen Grundsätzen bestimmt sich auch der Beginn der gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=BGB&p=195 - 8 - berechnenden Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche, wenn einem Schuldner - wie hier geltend gemacht wird - mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorzuwerfen sind. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung - selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre - hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Dem steht nicht entgegen, dass bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB berechnet sich daher für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände , insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH, Urteil vom 9. November 2007 aaO Rn. 17).

16

Danach hätte das Berufungsgericht Feststellungen dazu treffen müssen, wann die Klägerin beziehungsweise der Zedent die notwendigen tatsächlichen Kenntnisse von der fehlenden Fungibilität der Beteiligung und dem Risiko des Totalverlustes erlangt hatten oder bei Anwendung des Maßstabs der groben Fahrlässigkeit hätten haben müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dies ist, sofern die Haftung des Beklagten nicht aus anderen Gründen entfällt, nachzuholen.

17

2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist vielmehr nicht auszuschließen, dass der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht.

18

a) Die Klägerin hat behauptet, zwischen ihr und ihrem Ehemann einerseits sowie dem Beklagten andererseits sei ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden. Mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts ist hiervon im Revisionsverfahren auszugehen.

19

b) aa) Von einem Anlageberater kann der Interessent nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung erwarten. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weit gehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weit reichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten, wobei die konkrete Ausgestaltung der Pflicht entscheidend von den Umständen des Einzelfalls abhängt. In Bezug auf das Objekt muss der Anlageberater rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Denn nur aufgrund von Informationen , die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (siehe zum Ganzen z.B.: Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621 f, Rn. 10 m.w.N.).

20

Zu den Umständen, auf die ein Anlageberater hiernach hinzuweisen hat, gehört insbesondere die in Ermangelung eines entsprechenden Markts fehlende oder sehr erschwerte Möglichkeit, eine Kommanditbeteiligung an einem Immobilienfonds zu veräußern. Die praktisch fehlende Aussicht, eine solche Beteiligung zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dies gilt auch für Anlagen, die, wie die Klägerin hinsichtlich der hier streitigen Beteiligung geltend macht, der Alterssicherung dienen sollen. Auch in diesen Fällen kann ein vorzeitiges Bedürfnis entstehen, die festgelegten Vermögenswerte liquide zu machen, wie etwa bei Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, krankheitsbedingtem Verlust der Erwerbsfähigkeit oder auch nur bei einer Änderung der Anlageziele (Senatsurteile vom 18. Januar 2007 aaO, S. 622 Rn. 16 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 11).

21

Weiterhin muss der Anleger über ein etwaiges Risiko des Totalverlusts der Anlage aufgeklärt werden (vgl. z.B.: Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris Rn. 6; Senatsurteile vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1368 Rn. 22 und vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 14). Soll das beabsichtigte Geschäft einer sicheren Geldanlage dienen, wie die Klägerin im Streitfall behauptet, kann überdies bereits die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos fehlerhaft sein (Senatsurteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - juris Rn. 6).

22

bb) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen , dass der Beklagte seine insoweit bestehenden Verpflichtungen schuldhaft verletzt hat. Das Berufungsgericht hat keine dem widersprechenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Vielmehr hat es bei seinen Ausführungen zur Verjährung unterstellt, dass dem Beklagten auch eine Verletzung seiner Aufklärungspflicht in Bezug auf die mangelnde Fungibilität der Anlage und das Totalverlustrisiko unterlaufen ist.

23

Im Hinblick auf den der Klägerin und ihrem Ehemann überreichten Anlageprospekt ist für das weitere Verfahren auf folgendes hinzuweisen:

24

Auf Seiten 72 und 73 des Prospekts wird ausgeführt, dass bei Totalausfall der Mieteinnahmen der vollständige Vermögensverfall nicht ausgeschlossen sei. Auf Seite 77 wird darüber hinaus auf die eingeschränkte Veräußerbarkeit der Anteile hingewiesen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt , dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B.: Senatsurteile vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7 und vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - aaO Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 jeweils m.w.N.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (Senatsurteile http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dts/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1dts/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE315472006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - vom 19. Juni 2008 aaO und vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10).

25

Berufungsgericht Das wird sich gegebenenfalls mit den vorstehenden Punkten auseinanderzusetzen haben. Sollte es für die Entscheidung auf den zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt der Übergabe des Prospekts ankommen , wird das Berufungsgericht hierüber Beweis zu erheben haben, da die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05 - NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 6 f) mit Schriftsatz vom 16. August 2007 vorgetragen hat, der Beklagte habe den Emissionsprospekt für den Fonds erst zum Zeitpunkt der Zeichnung der Beteiligung überreicht , und ihre Behauptung durch die Benennung ihres Ehemanns als Zeugen unter Beweis gestellt hat.

26

c) Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Fehlberatung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f, Rn. 22 ff). Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin und der Zedent von dem Beklagten verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie die Beteiligung nicht gezeichnet hätten, wenn sich der Vortrag der Klägerin zu den Beratungsmängeln als richtig erweist und die Forderung nicht verjährt ist.

27

3. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können. Das Berufungsgericht hat hierbei auch Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den übrigen Rügen der Revision und dem Vorbringen der Revisionser- widerung zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.

Schlick Herrmann Hucke
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 29.08.2007 - 4 O 44/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.04.2008 - I-4 U 169/07 -

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagten als Rechtsnachfolger (Alleinerben) ihres Vaters für den Verlust einer Kapitalanlage in Anspruch.
Der Vater der Beklagten, Gü. G., und die weiteren Gesellschafter, C. S. und H. Gl., waren mit einer Einlage von je 500.000,00 DM Gründungskommanditisten der T. Verwaltungsgesellschaft mbH & Co KG (im folgenden: T.-KG), einer Publikums - und Abschreibungsgesellschaft, welche nach Anmeldung im November 1971 am 20. Januar 1972 ins Handelsregister eingetragen worden war. Komplementärin dieser Gesellschaft war die am 25. November 1971 errichtete und am 23. Dezember 1971 ins Handelsregister eingetragene I.
Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: T.-GmbH). Gründungsgesellschafter der T.-GmbH und bis zum 24. April 1972 auch Geschäftsführer waren ebenfalls der Vater der Beklagten sowie C. S. und H. Gl..
Das Geschäftsmodell der T.-KG als Publikums- und Abschreibungsgesellschaft beruhte auf den durch das Entwicklungshilfe-Steuergesetz 1968 zugelassenen Möglichkeiten, für Kapitalanlagen in sog. Entwicklungsländern, zu denen damals Spanien mit den Kanarischen Inseln zählte, den steuerpflichtigen Gewinn mindernde Bewertungsabschläge vorzunehmen und Rücklagen zu bilden (§ 1 Abs. 1 EHStG 1968). Allerdings war der ursprünglich bis zum 31. Dezember 1972 reichende Begünstigungszeitraum durch das Zweite Steuerrechtsänderungsgesetz 1971 vom 10. August 1971 (BGBl. I 1971, S. 1272) dahingehend eingeschränkt worden, daß Maßnahmen nicht zur Entstehung oder Erhöhung eines Verlustes führen durften, es sei denn sie erfolgten "nachweislich in Erfüllung einer am Schluß des 31. Dezember 1970 bestehenden rechtsverbindlichen Verpflichtung" (§ 1 Abs. 7, § 11 Abs. 2 EHStG i.d.F. des Zweiten Steuerrechtsänderungsgesetzes 1971).
Zur Ausnutzung dieser steuerlichen Möglichkeiten hatten der Vater der Beklagten, sowie S., Gl. und der in Spanien ansässige Belgier Ph. M. bereits im Juli 1970 die T. S. A. (im folgenden : T.-SA) gegründet und durch diese Gesellschaft mit notariellem Vertrag vom 27. Juli 1970 für umgerechnet etwa 500.000,00 DM ein Grundstück auf der Insel F. erworben. Die Gesellschafter beabsichtigten, auf diesem Grundstück ein großes Touristikzentrum mit Fünf-Sterne-Hotel und Eigentumswohnungen zu errichten. Zu diesem Zweck schlossen und unterzeichneten sie mit einem spanischen Architekten einen schriftlichen Architek-
tenvertrag mit einem Auftragswert von umgerechnet ca. 1,8 Mio. DM für die Objektplanung. Den daraufhin vom Architekten erstellten "Urbanisationsplan Nr. 1" genehmigte die Gemeinde P. am 14. Dezember 1970. Ein schriftlicher Generalunternehmervertrag über das geplante Touristikzentrum zwischen dem (1972 verstorbenen) spanischen Architekten und den für die T.-KG i.Gr. auftretenden Gesellschaftern G., S. und Gl. mit einer Gesamtinvestitionssumme von 46 Mio. DM wurde erst am 22. September 1971 abgeschlossen , war jedoch auf den 24. November 1970 rückdatiert worden.
Der Kläger hatte zunächst die Absicht gehabt, sich an einem anderen Abschreibungsobjekt zu beteiligen. Weil aber in dem Zeitraum der Anlageentscheidung am Jahresende 1971 weder er selbst noch die für das ursprünglich ausgewählte Objekt zuständige Bank für eine zusätzliche Auskunft erreichbar waren, vermittelte die vom Kläger beauftragte N. mbH (im folgenden: N.) nach fernmündlicher Rücksprache mit dem Sohn des Klägers eine Beteiligung an der T.-KG. Die N. war im Besitz eines von der T.-KG zu Vertriebszwecken konzipierten Emissionsprospekts "Kurzprospekt Dez. 71", dem eine Beitrittserklärung entnommen und für den Kläger über eine Beteiligungssumme von 40.000,00 DM als Kommanditist abgegeben wurde. Die von der Gesellschaft am 6. Januar 1972 angenommene Beitrittserklärung sah darüber hinaus eine stille Beteiligung in Höhe von 160.000,00 DM vor, wobei vom Kläger zusätzlich ein Agio von 3 % auf den Gesamtbetrag zu entrichten war. Aufgrund ihres Handelns als Vertreter hatte die N. dem Kläger allerdings die Möglichkeit eingeräumt , die Beteiligung bis zum 20. Januar 1972 wieder rückgängig zu machen. Diesem Schreiben war ein Exemplar des Emissionsprospektes beigefügt. Von der Möglichkeit des Austritts machte der Kläger jedoch keinen Gebrauch.
In dem der N. für die Beitrittserklärung vorliegenden und dem Kläger übersandten "Kurzprospekt Dez. 71" mit der Überschrift "PL. B., Eigentumswohnungen mit Steuervorteil 182 %" wurde mit Verlustzuweisungen auf den eingezahlten Betrag von 180 % für 1971 und 183 % für 1972 geworben. Unter dem Stichwort "Beteiligung an der T." wurden die Initiatoren des Projekts, u.a. der Vater der Beklagten, Gü. G., Fabrikant, R., als Gründungskommanditisten vorgestellt, und auf die von ihm und den anderen erbrachte Einlage von jeweils 500.000,00 DM hingewiesen - unter ausdrücklicher Hervorhebung, daß die Einlagen der Gründungskommanditisten "an andere Gesellschafter nicht abtretbar" seien. Unter den Überschriften "Von grundsätzlichem Interesse" und "Steuervorteil ohne Einschränkung" war ausgeführt, daß "die Steuervorteile auf den gesetzlichen Vorschriften des Entwicklungssteuerhilfegesetzes von 1968" basieren und diese Beteiligung "von den Einschränkungen des Kabinettsbeschlusses vom 17. Dezember 1970 nicht berührt" werde. Es wurde insbesondere hervorgehoben , daß die T.-KG "bereits am 5. Juli 1970 begründet" worden sei und "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 Bauaufträge vergeben, rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet und Zahlungen geleistet" worden seien. Dieser Prospekt war von der mit der Anlegerwerbung beauftragten B. mbH & Co. KG (im folgenden: B.) konzipiert und von den Initiatoren der T.-KG inhaltlich gebilligt worden.
Für die Jahre 1971 und 1972 erkannte das für die Veranlagung der T.-KG zuständige Betriebsstättenfinanzamt verlusterhöhende Rücklagen nach dem EHStG in einer Größenordnung von insgesamt etwa 23 Mio. DM an, was nach Mitteilungen an die Wohnsitzfinanzämter der einzelnen Kommanditisten, darunter auch des Klägers, zu Minderungen der Einkommensteuerschuld führte. Noch vor Fertigstellung des Touristikzentrums geriet die T.-KG in Vermö-
gensverfall, wodurch nach Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse die Kapitaleinlagen des Klägers sowie einer Vielzahl anderer Anleger verloren gingen. Aufgrund einer in der Folge durchgeführten Betriebsprüfung des Finanzamts H. wurde mit Prüfungsbericht vom 15. Juli 1979 die von der T.-KG vorgenommene Bildung von Rücklagen für unzulässig erklärt, weil der das Datum vom 24. November 1970 tragende schriftliche Generalunternehmervertrag offensichtlich nicht ernst gemeint und (vermutlich) rückdatiert gewesen sei, weshalb hieraus keine rechtsverbindliche Verpflichtung im Sinne des § 11 Abs. 2 EHStG hergeleitet werden könne. In einem daraufhin u.a. gegen die Initiatoren der T.-KG geführten Strafverfahren wegen in den Jahren 1971 und 1972 begangener Steuerhinterziehung wurde der Vater der Beklagten auf der Grundlage einer sog. "Übereinkunft im Strafverfahren", in welchem er einräumte, daß der spanische Architekt im November 1970 nur mit der Erstellung eines Bebauungsplanentwurfes beauftragt worden sei und ein mündlich geschlossener Generalunternehmervertrag im Jahre 1970 nicht existiert habe, zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten auf Bewährung verurteilt. - Der Kläger selbst wurde mit Bescheid des Finanzamtes Ha. vom 28. November 1988 zur Zahlung von Hinterziehungszinsen in Höhe von 32.108,00 DM im Zusammenhang mit der eingegangenen Beteiligung an der T.-KG herangezogen.
Das Landgericht hat der Klage mit der Einschränkung entsprochen, daß Zahlungen lediglich aus dem Nachlaß des Vaters der Beklagten zu leisten sind. Die Berufung der Beklagten wurde bis auf eine Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung durch das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision schulden die Beklagten als Alleinerben und Rechtsnachfolger (§§ 1967, 2058 BGB) ihres verstorbenen Vaters Gü. G. nach den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung Schadensersatz wegen Verlustes der vom Kläger eingegangenen Kapitalanlage.
1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Vater der Beklagten als Gründungskommanditist der T.-KG sowie als Gründungsgesellschafter und Mitgeschäftsführer der T.-GmbH als Komplementärin der KG selbst Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter war. Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten trafen deshalb den Vater der Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192; Sen.Urt. v. 11 März 1991 - II ZR 132/90, NJW-RR 1991, 804). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wird (BGHZ 83, 222, 227; Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, WM 1984, 1529; Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711).
2. Das Berufungsgericht hat die Angaben in dem Kurzprospekt in bezug auf mehrere, für die Inanspruchnahme der angestrebten Steuervorteile rele-
vante Punkte für unrichtig oder zumindest irreführend und unvollständig gehalten. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision gehen fehl.

a) Den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der neu eintretenden Gesellschafter obliegt die Verpflichtung zur sachlich richtigen und vollständigen Aufklärung über das mit einem Beitritt verbundene Risiko (BGHZ 79, 337, 343), worunter insbesondere auch Risiken der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit des konkreten Anlagemodells fallen. Bei der auf den Eingangsseiten des Kurzprospektes gemachten Aussage, daß "nachweislich vor dem 1. Januar 1971 … rechtsverbindliche Verträge unterzeichnet" worden seien, handelt es sich entgegen der Auffassung der Revision nicht nur um eine "mißverständliche Prospektangabe", sondern um eine falsche Aussage und darüber hinaus um ein Kriterium, an dem ein Anleger die Nachweisbarkeit der eingegangenen Verpflichtung gegenüber den Finanzbehörden und damit die steuerrechtliche Wirksamkeit der Kapitalanlage bemißt. Daß das Bestehen einer wirksamen mündlichen Vertragsvereinbarung in dem genannten Auftragsvolumen eher Zweifeln begegnet, liegt mehr als nahe und findet die Bestätigung in der späteren negativen steuerlichen Behandlung des Anlageprojekts.

b) Rechtsirrig ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der Revision, auch bei zutreffenden Angaben im Prospekt hätten die Anleger keine höhere Sicherheit hinsichtlich der Inanspruchnahme von Steuervorteilen erhalten können , weil zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbar gewesen sei, welche Gründungsmodalitäten und Vertragsvereinbarungen zur Anerkennungsfähigkeit erforderlich waren. Gerade angesichts der steuerrechtlichen Unsicherheiten des Anlageerfolgs war eine umfassende Aufklärung auch über negative Umstände, die den Vertragszweck vereiteln konnten (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 aaO, S. 2193; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346), unverzicht-
bar und von den Gründungskommanditisten als Vertragspartnern der Anleger geschuldet.

c) Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich aus der positiven Beurteilung des Anlageprojekts durch die Oberfinanzdirektion St. vom 25. Oktober 1971 keine Bestätigung der Prospektangaben herleiten, weil der Stellungnahme der Oberfinanzdirektion ebenfalls die falschen Angaben über das Gründungsdatum der T.-KG und das Vorhandensein schriftlicher Vereinbarungen über vor dem Stichtag 31. Dezember 1970 eingegangene Verpflichtungen zugrunde lagen.
3. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der fehlerhafte Kurzprospekt für den Beitrittsentschluß des Klägers ursächlich war. Zwar lag bei Abgabe der Beitrittserklärung der Prospekt unstreitig weder dem Kläger selbst noch dessen Sohn vor. Jedoch ist nach den bindenden Feststellungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, daß die N. im Besitz mehrerer solcher Kurzprospekte war, welche ihr von der Vertriebsbeauftragten B. der T.-KG zur Anwerbung von Anlegern überlassen worden waren. Außerdem wurde die Beitrittserklärung des Klägers auf einem Vordruck abgegeben, welcher dem Prospekt entnommen war. Die N. hatte dabei keine Kenntnis von den Prospektmängeln, was auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird. Das gleiche gilt für den Kläger nach Erhalt des Prospekts. Deshalb sah er auch keinen Anlaß, von dem ihm eingeräumten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , daß ein wesentlicher Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337,346; BGHZ 84, 141, 148; Sen.Urt. v.
28. September 1992 - II ZR 224/91, NJW 1992, 3296; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1298). Daß gerade dieser Prospektfehler zum Scheitern des Projekts geführt hat, ist nicht erforderlich, weil der Anlageentschluß des Anlegers regelmäßig das Ergebnis einer Gesamtentscheidung darstellt , bei der alle Vor- und Nachteile sowie Chancen und Risiken der betreffenden Anlage gegeneinander abgewogen worden sind (BGHZ 123, 106, 111 ff.). Entscheidend ist vielmehr, daß durch unzutreffende Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren will oder nicht (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 aaO). Nur dann, wenn der Kläger auch bei zutreffender Aufklärung über die steuerlichen Risiken der Anerkennungsfähigkeit der Anlage seine Investitionsentscheidung positiv getroffen hätte, würde es am erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Prospektaufklärungspflicht und dem später eingetretenen Verlust der Anlage fehlen (BGHZ 123, 106, 114). Die Revision vermag keinen Verstoß gegen diese Grundsätze aufzuzeigen. Die Feststellungen des Tatrichters , wonach der Kläger bei sachgerechter Aufklärung entweder ein anderes Anlageprojekt gewählt oder aber für das Jahr 1971 auf den erstrebten Steuervorteil verzichtet hätte, entsprechen der Lebenserfahrung. Es ist nicht ersichtlich , daß das Berufungsgericht dabei allgemeine Beweisregeln verletzt hätte.

b) Anhaltspunkte, daß sich der Kläger oder die für ihn handelnde N. in der seinerzeit gegebenen Situation anders verhalten hätte, werden von den Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht dem von den Beklagten gestellten Antrag auf Parteivernehmung des Klägers nicht zu entsprechen.
4. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß der Vater der Beklagten den ihm obliegenden Aufklärungsverpflichtungen schuldhaft nicht nachgekommen ist, d.h. er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können, während der Geschädigte seinerseits verpflichtet ist, Zug um Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Ersatzverpflichteten die Rechte zu überlassen , die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGHZ 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, NJW 1992, 1223, 1224). Da vorliegend der Gesellschaftsanteil des Klägers unstreitig wertlos geworden ist, besteht der zu ersetzende Verlust in dem gezahlten Anlagekapital von 200.000,00 DM nebst entrichtetem Agio in Höhe von 3 %. Unter diesem Blickwinkel wenden sich die Beklagten auch nur dagegen, daß das Berufungsgericht vom Kläger erlangte steuerliche Vorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleich für anrechenbar angesehen hat. Eine solche Anrechnung käme aber nur dann in Betracht, wenn feststünde , daß der Kläger durch die im Ergebnis rückabzuwickelnde Anlage ihm endgültig verbleibende so außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hätte, daß es unbillig wäre, ihm diese ohne Anrechnung zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84, WM 1986, 517, 520; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, 230), was allerdings von den Beklagten darzulegen gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Februar 1986 aaO; BGHZ 84, 141, 149). Einerseits fehlt es an einem diesbezüglichen substantiierten Vortrag der Beklagten, andererseits weisen die Abwägungen des Oberlandesgerichts zu anderen Anlagemöglichkeiten des verloren gegangenen Beteiligungskapitals und der in Anrechnung zu bringenden, vom Kläger zu tragenden, Hinterziehungszinsen keine revisiblen Rechtsfehler auf. Auch die von der Revision erhobene Behauptung, daß der Kläger zum Jahresende 1971 keine andere
vergleichbare Anlagemöglichkeit mehr hätte finden können, betrifft nur den Veranlagungszeitraum 1971 und nicht die Folgejahre, so daß auch hieraus keine andere Beurteilung der Anrechenbarkeit folgt.
II. Die Einrede der Verjährung und der Einwand der Verwirkung haben aus den zutreffenden Gründen des Berufungsurteils keinen Erfolg.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Graf

Tatbestand:

I.

Der Kläger verlangt wegen zu geringer Wohnflächen als Schadensersatz die Rückzahlung eines Teiles des für mehrere Eigentumswohnungen gezahlten Erwerbspreises, die Erstattung zu viel gezahlter Maklercourtage sowie überzahlter Grundsteuern. Er erwarb von der Beklagten im Jahre 1994 fünf noch zu errichtende Eigentumswohnungen. Dem notariellen Vertrag wurden Teilungserklärung und Baubeschreibung beigefügt; die Teilungserklärung verwies auf einen der Urkunde nicht beigefügten Aufteilungsplan, in dem unter anderem Gesamtflächenangaben für die einzelnen Wohnungen eingetragen waren. Vereinbart war,
daß die Beklagte "keine Gewähr für Größe" übernehme und "keine besonderen Eigenschaften" zusichere. Die Preisanpassungsklausel des § 9 Nr. 2 lit. e) des Vertrages sah vor, daß "baubedingte Wohnflächenverminderungen von bis zu 3 %" keinen Einfluß auf das Entgelt haben sollten. Die Beklagte hatte die J. GmbH mit dem Vertrieb der Wohnungen beauftragt und ihr auch die Verhandlungen mit den Interessenten überlassen. Diese hatte die L. GmbH als Maklerin eingeschaltet, mit der sie sich die verdienten Provisionen teilte. Die L. GmbH bestätigte dem Kläger am Tage vor Vertragsschluß schriftlich die Größen und die Quadratmeterpreise der einzelnen Wohnungen, wobei den Flächenangaben jeweils das Kürzel "WF" hinzugesetzt war. Der Kläger entrichtete den vereinbarten Erwerbspreis und die darauf entfallende Grunderwerbssteuer. Er leistete außerdem die Maklercourtage, auf die die L. GmbH nach § 18 des notariellen Vertrages einen unmittelbaren Anspruch gegen ihn haben sollte. Etwa zwei Jahre nach Vertragsabschluß übersandte die Beklagte dem Kläger eine von einem Planungsbüro nach den Maßstäben der II. Berechnungsverordnung erstellte Größentabelle, aus der sich geringere Wohnflächen von durchschnittlich rund 11 % ergaben als in dem Schreiben der L. GmbH vor Vertragsabschluß angegeben. Daraus leitet der Kläger einen Anspruch auf Herabsetzung des Erwerbspreises und Rückforderung eines entsprechenden Teils der Grunderwerbssteuer sowie des Maklerlohns her.

II.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Minderungs- und Schadensersatzanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch des Klägers, weil es an einem Mangel der veräußerten Einheiten fehle. Eine Zusicherung von Wohnflächen sei nicht erfolgt; es liege auch kein Fehler vor, weil die Parteien keine bestimmten Größen für die Wohnflächen vereinbart hätten. Im notariellen Vertrag seien die Wohnungen lediglich entsprechend dem Aufteilungsplan bezeichnet worden. Ob der der Urkunde nicht beigefügte Aufteilungsplan selbst Vertragsbestandteil geworden sei, sei bereits zweifelhaft.
Die Angabe der Gesamtflächen der einzelnen Wohnungen darin bedeute jedenfalls nicht zwingend, daß Wohnflächenangaben gemeint gewesen seien. Der Plan beruhe erkennbar auf Bauzeichnungen, die für die regelmäßig nachträglich durch Aufmaß zu ermittelnden Wohnflächen nicht maßgeblich seien. Nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Erwerber seien die Angaben der Gesamtflächen der einzelnen Wohnungen keine Angaben zu den geschuldeten Wohnflächen. Die Angabe der Gesamtflächen könne nur als Grundlage der Vereinbarung einer bestimmten Wohnfläche angesehen werden, wenn der Kläger die Vorstellung gehabt habe, es handele sich um Wohnflächenangaben, und wenn die Beklagte den Vertrag in Kenntnis dieser Vorstellung geschlossen habe. An dieser Kenntnis fehle es. Daß der Kläger die Finanzierung über die Hausbank der Beklagten abgewickelt habe, lasse nicht darauf schließen, daß die Beklagte gewußt habe, daß der Kläger von Wohnflächenangaben in den Plänen ausgegangen sei. Soweit der Kläger nämlich behaupte, der finanzierenden Bank hätten auch ausdrücklich so bezeichnete Wohnflächenangaben vorgelegen, sei nicht dargelegt, woher diese stammen sollten und worauf die Kenntnis der Beklagten hiervon habe beruhen sollen. Eine eigene Kenntnis der Beklagten vom Inhalt des Schreibens der L. GmbH sei nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Das Wissen der L. GmbH sei der Beklagten nicht in analoger Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen , weil diese lediglich Maklerin und nicht zugleich Verhandlungsgehilfin gewesen sei. Die zwischengeschaltete J. GmbH sei zwar Verhandlungsgehilfin gewesen. Der Kläger habe aber nicht bewiesen, daß die Vertreter der J. GmbH gewußt hätten, daß der Kläger von bestimmten Wohnflächen ausgegangen sei. Insbesondere die Aussage der Zeugin S., einer Mitarbeiterin der L. GmbH, habe dies nicht bestätigt.

II.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Vertragsparteien haben Wohnflächen für die von dem Kläger erworbenen Eigentumswohnungen vereinbart; da diese nicht eingehalten worden sind, liegt ein Mangel vor. 1. Vereinbarte Wohnflächen sind Beschaffenheitsmerkmale einer aufgrund des Erwerbervertrages vom Bauträger geschuldeten Wohnung (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, ZfBR 1999, 194 = BauR 1999, 648; Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 256 m.w.N.). Weicht die tatsächlich ausgeführte Fläche zu Ungunsten des Erwerbers von der vereinbarten Fläche ab, ist die Wohnung mangelhaft (Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, ZfBR 1999, 194 = BauR 1999, 648; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 256 m.w.N.). 2. Die Vertragsparteien haben für die Wohnungen Wohnflächen vereinbart. Die gegenteilige Auslegung des Berufungsgerichts beruht auf einem Rechtsfehler. Sie widerspricht dem Gebot, daß vertragliche Vereinbarungen der Parteien als sinnvolles Ganzes unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen auszulegen sind.
a) Das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts hat zur Folge, daß die Parteien sich über ein zentrales Beschaffenheitsmerkmal der Wohnungen, die Wohnflächen, nicht geeinigt hätten und die Preisanpassungsklausel für Minderflächen, die auf Wohnflächenangaben Bezug nimmt, überflüssig und damit sinnlos wäre. Aufgrund einer derartigen Vereinbarung wäre der Erwerber zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ohne Rücksicht auf die Größe der Woh-
nungen. Der Bauträger könnte die Größe der Wohnfläche nach seinem Belieben festlegen und ausführen.
b) Die Auslegung des Berufungsgerichts verstößt gegen das Gebot einer interessengerechten Auslegung, sie berücksichtigt ausschließlich die Interessen der Beklagten. Dadurch begünstigt das Berufungsgericht die Vertragspartei, die mit dem beurkundenden Notar für die unzureichende Vertragsgestaltung verantwortlich ist.
c) Eine schriftliche Abrede über die Wohnflächen der veräußerten Einheiten haben die Parteien nicht getroffen. Die Auslegung des Berufungsgerichts , daß die Gesamtflächenangaben in dem Aufteilungsplan nicht Bestandteil des schriftlich abgefaßten Vertragstextes geworden sind, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
d) Die einseitige Vorstellung des Klägers über die Größe der Wohnflächen ist Inhalt des Vertrages und damit geschuldetes Beschaffenheitsmerkmal der Wohnungen. Eine einseitige Vorstellung einer Vertragspartei ist für die Bestimmung des Vertragsinhalts von Bedeutung, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 = ZfBR 1998, 23). (1) Die Wohnfläche einer Eigentumswohnung und deren Berechnungsgrundlage gehören aus der Sicht des Erwerbers zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes. Die Kenntnis hiervon ermöglicht es dem Erwerber zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will. Die Wohn-
fläche ist ein maßgebliches Kriterium für den Verkehrswert der Wohnung und damit für die Möglichkeit der Finanzierung durch Fremdmittel sowie für die Prognose über die zukünftige Wertentwicklung der Immobilie, deren Vermietbarkeit und die Höhe des zukünftig erzielbaren Mietertrages (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129). (2) Es kann offenbleiben, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von einer eigenen Kenntnis der Beklagten über die Vorstellungen des Klägers auszugehen ist. Sie muß sich jedenfalls die Kenntnis der Mitarbeiter der L. GmbH in entsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Die L. GmbH hat dem Kläger noch am Tage vor Vertragsabschluß eine Tabelle übersandt, in der die Flächenangaben durch den in diesem Zusammenhang unmißverständlichen Zusatz "WF" als Wohnflächenangaben gekennzeichnet waren. Ihre Mitarbeiter kannten daher die Vorstellung des Klägers, daß er Wohnungen entsprechender Größe erhalten werde. (3) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß eine Vertragspartei im Rahmen von Verhandlungen nicht für einen von ihr beauftragten Makler einstehen; etwas anderes gilt, wenn dieser seine Tätigkeit nicht auf das für die Durchführung seines Auftrages Notwendige beschränkt, sondern als Hilfsperson der Vertragspartei, etwa als Verhandlungsführer oder -gehilfe, tätig wird (BGH, Urteil vom 2. Juni 1995 - V ZR 52/94, NJW 1995, 2550). Die Selbständigkeit eines Maklers steht dessen Einordnung als Erfüllungsgehilfe nicht grundsätzlich entgegen (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). (4) Das Berufungsgericht hat die J. GmbH zu Recht als Verhandlungsgehilfin der Beklagten angesehen. Ein Makler ist als Hilfsperson anzusehen, wenn er mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben übernimmt, die
typischerweise dieser obliegen und damit in deren Pflichtenkreis tätig wird (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend als erfüllt angesehen , weil die Beklagte der J. GmbH die Anwerbung der Kunden und die Vertragsanbahnungsgespräche überlassen hat und deren Geschäftsführer erst bei der Beurkundung des Erwerbsvertrages in Kontakt zu dem Kläger getreten ist. (5) Das Berufungsgericht hat ein Einstehen der Beklagten für die Kenntnisse der L. GmbH als von der J. GmbH eingeschalteter Untervermittlerin davon abhängig gemacht, daß diese selbst die Kriterien einer Hilfsperson erfüllt. Diese Anforderung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Bundesgerichtshof hat eine Lebensversicherungsgesellschaft für die unvollständige Beratung durch einen Untervermittler haftbar gemacht, weil sie damit habe rechnen müssen, daß der von ihr beauftragte Vermittler Untervermittler beauftragen werde (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, NJW 1998, 2898). Mit vergleichbarer Begründung hat er eine Bausparkasse verantwortlich gemacht, die die Anwerbung von Kunden für spezielle Finanzierungsmodelle einem selbständigen Vermittler überlassen hatte (BGH, Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, aaO; Urteil vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, NJW 2001, 358). Für die Haftung des Bauträgers gilt nichts anderes. Überträgt dieser einem Makler den Vertrieb zu errichtender Wohnungen, muß er auch damit rechnen, daß der von ihm beauftragte Makler selbständige Untermakler einschaltet, wenn der Vertrieb nicht von vornherein nur auf einem lokalen Markt an Erwerber mit eigener Nutzungsabsicht erfolgen soll. Ein Indiz dafür, daß der Beklagten die Einschaltung des Untervermittlers durch die J. GmbH nicht unbekannt geblieben ist, ist der Umstand, daß in dem Erwerbs-
vertrag ein unmittelbarer Provisionsanspruch zugunsten der L. GmbH vereinbart worden ist. (6) Diese für die Haftung aus vorvertraglicher Pflichtverletzung entwikkelten Grundsätze sind auf die Situation übertragbar, daß die einseitige Vorstellung der einen Vertragspartei unter der Voraussetzung Inhalt des Vertrages wird, daß die andere Partei in Kenntnis dieser Vorstellung den Vertrag abschließt.

III.

Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die Berechnung des Schadensersatzes bisher nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung in den Instanzen gewesen ist und weil das Berufungsgericht die für eine Entscheidung über die Höhe der Erstattungsansprüche erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt hat.
1. Der Erwerber kann im Rahmen des kleinen Schadensersatzes gemäß § 635 BGB den mangelbedingten Minderwert geltend machen oder die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten (BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, ZfBR 1991, 265 = BauR 1991, 744 m.w.N.). Der Minderwert besteht in der Differenz des Verkehrswerts des Hauses, den es im mangelfreiem Zustand, und dem Verkehrswert, den es mangelbedingt hat.
a) Der Kläger kann den Minderwert in der Weise berechnen, daß er den Erwerbspreis der Wohnungen in dem Verhältnis herabsetzt, in dem die tatsäch-
lichen Wohnflächen zu den vereinbarten stehen (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, ZfBR 1998, 23 = BauR 1997, 1030).
b) Bei der Berechnung des Minderungsbetrages führen die nach § 9 Nr. 2 lit. e) des Vertrages als geringfügig anzusehenden Differenzen bei den Wohnflächen nicht zu einer Kürzung des Anspruchs. Die Klausel entspricht der gesetzlichen Regelung des § 454 Abs. 1 S. 2 BGB, die vorsieht, daß der Veräußerer für geringfügige Mängel nicht haftet, die lediglich eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit des Vertragsgegenstandes zur Folge haben. Wird die vereinbarte geringfügige Änderung der Wohnfläche von 3 % zu Lasten des Erwerbers überschritten, dann haftet der Veräußerer uneingeschränkt , die berechtigte Kürzung des Erwerbspreises kann nicht um einen Geringfügigkeitsabschlag von 3 % gekürzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 398/98, NJW-RR 2000, 202). Da die Abweichung bei allen Wohnungen jeweils mehr als 3% beträgt, kommt es auf die Frage, ob die Preisanpassungsklausel wirksam ist oder nicht und ob sie für jede Wohnung gesondert oder auf die Gesamtfläche aller Wohnungen anzuwenden ist, nicht an. 2. Auch die auf der Basis des vereinbarten Erwerbspreises gezahlte Maklerprovision und die Grunderwerbssteuer können als frustierte Aufwendungen nach § 635 BGB anteilig erstattungsfähig sein, wenn der Kläger die entsprechenden Leistungen im Vertrauen darauf erbracht hat, daß der Bauträger die Wohnungen in der als vereinbart geltenden Größe erstellen werde und die Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 1991 - V ZR 22/90, BGHZ 114, 193). Dazu wird das Berufungsgericht Feststellungen zu treffen und außerdem zu entscheiden haben, ob den Kläger wegen unterlassener Abwendung oder Minderung des Schadens ein Mitverschulden trifft (§ 254 Abs. 2 BGB). Wegen des Maklerlohns wird allerdings, da dieser von Lei-
stungsstörungen im Hauptvertrag unbeeinflußt bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00, NJW 2001, 966 = ZfIR 2001, 188), ein Mitverschulden nicht wegen der Möglichkeit in Betracht kommen, die Courtage teilweise von der Maklerin zurückzufordern. Bezüglich der Grunderwerbssteuer wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Beklagte bei Erlangung der Kenntnis von der geringeren Wohnfläche trotz des Zeitablaufs die Steuerfestsetzung noch angreifen konnte und ob ihm das im Verhältnis zu der Beklagten zuzumuten war.
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