Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - III ZR 102/07

bei uns veröffentlicht am08.11.2007
vorgehend
Landgericht Heidelberg, 11 O 157/04, 31.01.2006
Oberlandesgericht Karlsruhe, 7 U 62/06, 14.03.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 102/07
Verkündet am:
8. November 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Entgeltforderungen für die Erbringung, Vermittlung und Vermarktung von sogenannten
Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des Gesetzes
zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember
2001 (BGBl. I S. 3983) nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit
entgegengehalten werden.
BGH, Urteil vom 8. November 2007 - III ZR 102/07 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dr. Wurm, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. März 2007 teilweise aufgehoben und das Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heidelberg vom 31. Januar 2006 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heidelberg vom 18. Oktober 2005 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 5.962,98 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. April 2003 zu zahlen.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten.
Die weitergehende Berufung der Beklagten bleibt zurückgewiesen.
Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6 zu tragen. Die Klägerin hat jedoch die Kosten ihrer Säumnis allein zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 6/10 und die Beklagte 4/10 zu tragen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs haben die Klägerin zu 4/10 und die Beklagte zu 6/10 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Beklagte befasst sich mit der Vermarktung von Telekommunikationsmehrwertdiensten. Sie vermittelt unter anderem mit ihrer technischen Ausrüstung Informationsanbietern Telefonate mit deren Kunden.
2
DieKlägerinunterstützt e die Beklagte bei der Vermarktung der Kurzwahl 118… und einer Mehrwertdienstenummer, die mit der Ziffernfolge 0190 begann. Unter diesen Nummern wurden sogenannte Telefonsexleistungen erbracht. Für jede Telefonminute sollte die Klägerin von der Beklagten 1,17 € beziehungsweise 1,19 € erhalten. Unter der Kurzwahlnummer 118… war die Klägerin auch als Inhalteanbieter tätig. Als Vergütung hierfür waren 1,22 € pro Telefonminute vereinbart. Die Entgelte sollten der Klägerin jedoch nur zustehen, wenn und soweit die Vergütung über ein drittes Unternehmen von den jeweiligen Kunden einbringlich war.
3
Umgekehrt sollten der Beklagten von der Klägerin pro Minute bestimmte Beträge für die Nutzung der technischen Ausrüstung, sogenannte outbounds sowie für von der Beklagten vermittelte und nicht von der Klägerin erbrachte "Beratungsleistungen" gutgebracht gebracht werden.
4
Die Klägerin hat ihrer Auffassung nach noch offene Zahlungsansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht, die das Landgericht in Höhe von 15.164,99 € für begründet erachtet hat. Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang von 10.551,09 € bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


I.


5
Die Revision ist zulässig auch, soweit die Beklagte nicht nur den Grund des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs angreift, sondern auch dessen Höhe. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Klägerin die Revision nicht nur eingeschränkt auf den Anspruchsgrund zugelassen.
6
Zwar kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffs eingeschränkt werden, über die in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch Teiloder Zwischenurteil entschieden werden kann (z.B. BGHZ 76, 397, 398 f; BGH, Urteile vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02 - NJW-RR 2004, 426, 427; vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - NJW 1984, 615, insoweit nicht in BGHZ 88, 85 abgedruckt ). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klageanspruch die Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe der geltend gemachten Forderung berühren (BGHZ aaO S. 399; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 jeweils aaO) oder nur den Anspruchsgrund betreffen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81 - NJW 1982, 2380 f), da in solchen Fällen der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein Betragsverfahren zerlegt werden kann (z.B. BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO). Ob er tatsächlich ein Grundurteil erlassen hat, ist unerheblich (BGH aaO).
7
Allerdings muss sich die Beschränkung der Revisionszulassung klar und eindeutig aus dem Berufungsurteil ergeben (z.B. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO und Senatsurteil vom 7. Juli 1983 aaO). Daran fehlt es hier. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält eine uneingeschränkte Zulassung. Zwar kann sich eine Beschränkung auch allein aus den Entscheidungsgründen ergeben (z.B. BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - NJW 2004, 1324 m.w.N.). Jedoch ist hier den Gründen des Berufungsurteils nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit eine Beschränkung der Revisionszulassung zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, "da die Sache im Hinblick auf die Auswirkungen des ProstG auf andere Verträge, die der Unterstützung eventuell sittenwidrigen Handelns dienen sollen, über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung hat". Diese vergleichsweise knappe Begründung lässt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht hiermit lediglich seine im Tenor unbeschränkt ausgesprochene Revisionszulassung (unvollkommen ) begründet hat oder ob es darüber hinausgehend den Streit der Parteien über die Anspruchshöhe von der Nachprüfung in der Revisionsinstanz ausschließen wollte.

II.


8
Die Revision ist teilweise begründet.
9
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt (OLGR Karlsruhe 2007, 322), Verträge über die Bewerbung und Vermittlung von Telefonsexgesprächen seien nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, so dass der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach bestehe. Von der Summe, die das Landgericht der Klägerin zuerkannt habe, seien 4.613,90 € in Abzug zu bringen, weil eine bislang nicht eingerechnete Zahlung der Beklagten in dieser Höhe zweitinstanzlich unstreitig geworden sei. Im Übrigen aber seien weitere von der Beklagten behauptete Zahlungen nicht zu berücksichtigen, weil das Landgericht seiner Berechnung die Salden der Beklagten zugrunde gelegt habe und ihre eigene Abrechnung schon nicht die von ihr behaupteten höheren Beträge ergebe. Soweit die Beklagte Nachberechnungen für sogenannte Fremdberaterkosten geltend mache, seien diese nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Gleiches gelte für die von der Beklagten gegengerechneten Gebühren für Maschinennutzung.
10
2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
11
a) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, obgleich sie die Vermarktung und die Vermittlung sogenannter Telefonsexdienstleistungen zum Gegenstand haben.

12
Dies entspricht der in der Literatur herrschenden Meinung (Armbrüster NJW 2002, 2763, 2764; ders. in MünchKommBGB, 5. Aufl., 2006, § 1 ProstG Rn. 25; Staudinger/Sack [2003] § 138 Rn. 453 S. 411; wohl auch Bamberger /Roth/Wendtland, BGB, 2. Aufl., 2007, § 138 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., 2007, § 138 Rn. 52a; a.A: Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 2004, § 138 Rn. 158) und der bereits durch die Senatsentscheidungen vom 4. März 2004 (BGHZ 158, 201) und vom 16. November 2006 (III ZR 58/06 - NJW 2007, 438) vorgezeichneten Linie. In seinem Versäumnisurteil vom 22. November 2001 (III ZR 5/01 - NJW 2002, 361) hat der Senat noch offen gelassen, ob Verträge über die Erbringung von sogenanntem Telefonsex im Hinblick auf die mittlerweile gewandelten Anschauungen in der Gesellschaft noch als sittenwidrig anzusehen sind (anders noch: BGH, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896). Er hat jedoch bereits darauf hingewiesen, dass jedenfalls nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens betreffend das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG - beschlossen am 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3983, in Kraft getreten am 1. Januar 2002) eine Neubewertung erforderlich sein werde (aaO, S. 361 f).
13
Nachdem dieses Gesetz in Kraft getreten ist, steht Entgeltansprüchen für die Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch für die Vermarktung und Vermittlung dieser Leistungen, nicht mehr der Einwand der Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB entgegen. Zwar regelt § 1 ProstG unmittelbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das für die Vornahme sexueller Handlungen vereinbart wurde. Jedoch ergeben die dem Gesetz zugrunde liegende Wertung (vgl. Armbrüster, jeweils aaO) und der Wandel der Anschauungen in der Bevölkerung (vgl. hierzu Begründung des Entwurfs des ProstG BT-Drucks. 14/5958 S. 4; ferner OLG Köln MMR 2001, 43, 44; LG Frankfurt am Main NJW-RR 2002, 994), dass auch Forderungen auf Entgelt für die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienstleistungen nicht mehr an § 138 Abs. 1 BGB scheitern, mögen diese Geschäfte auch weiterhin mit einem Makel in ethisch-moralischer Hinsicht behaftet sein. Kann für die Ausübung der "klassischen" Prostitution eine wirksame Entgeltforderung begründet werden, muss dies für den sogenannten Telefonsex und die in diesem Zusammenhang zu erbringenden Vermarktungs- und technischen Dienstleistungen erst recht gelten. Beim sogenannten Telefonsex handelt es sich mangels unmittelbaren körperlichen Kontakts der Beteiligten um weniger anstößige Vorgänge als bei der Prostitution im engeren Sinn.
14
Von der Wirksamkeit der im Zusammenhang mit sogenanntem Telefonsex begründeten Entgeltansprüche ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. März 2004 (aaO S. 205) ausgegangen, ohne dies jedoch näher auszuführen. Er hat in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten klargestellt, dass sich im Ergebnis an der Berechtigung der Entgeltforderung eines Telefonsexanbieters gegen einen Telefonanschlussinhaber nichts ändert, obgleich sich der Senat dort von der in dem Versäumnisurteil vom 22. November 2001 (aaO) vertretenen Auffassung distanziert hat, nach der die Erbringung der Verbindungsdienstleistung für ein sogenanntes Telefonsexgespräch lediglich ein wertneutrales Hilfsgeschäft ist und deshalb der Entgeltforderung des Netzbetreibers nicht die seinerzeit noch in Betracht gezogene Sittenwidrigkeit des Vertrages mit dem Inhalteanbieter entgegengesetzt werden konnte. Eine entsprechende Klarstellung enthält auch das Urteil vom 16. November 2006 (aaO S. 439 Rn. 17), durch das der Senat seine frühere Rechtsprechung zum Ausschluss von Einwendungen gegenüber dem Netzbetreiber aus dem Verhältnis zwischen dem Kunden und dem Inhalteanbieter schließlich aufgegeben hat.

15
b) Begründet ist die Revision jedoch, soweit die Beklagte rügt, die Vorinstanzen hätten - abgesehen von der erst im Berufungsverfahren unstrittig gewordenen Leistung vom 5. Mai 2003 über 4.613,90 € - nicht von Zahlungen an die Klägerin lediglich in Höhe von 66.588,64 € ausgehen dürfen.
16
Die Klägerin hat nach ihren eigenen Ausführungen von der Beklagten Zahlungen in Höhe von insgesamt 71.176,75 € erhalten. Die Summe der in der Klageschrift auf Seiten 8 und 9 unter der Nummer 4 aufgeführten Zahlungen beträgt 59.555,45 €. Soweit die Klägerin den Gesamtbetrag demgegenüber mit 54.996,39 € beziffert hat, handelt es sich um einen Additionsfehler. Zu den 59.555,45 € kommen hinzu die Leistungen vom 12. März 2002 (5.091,81 €), vom 17. April 2003 (500,44 €) und vom 20. Februar 2005 (6.029,05 €), die die Klägerin mit Schriftsätzen vom 30. Mai 2005 (dort S. 3) und vom 27. September 2005 zugestanden hat. Dies ergibt insgesamt 71.176,75 € und entspricht bis auf 90 Cent dem von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 1. März 2005 (dort S. 7 b-d) vorgetragenen Gesamtbetrag von 71.177,65 €. Die verbleibende geringfügige Differenz geht zu Lasten der Beklagten, die für den Umfang, in welchem sie die Forderungen der Klägerin erfüllt hat, darlegungs- und beweispflichtig ist. Für den überschießenden Betrag von 90 Cent hat sie keinen Beweis erbracht.
17
Dementsprechend ist die vom Berufungsgericht zuerkannte Forderung um 4.588,11 € (Differenz zwischen 66.588,64 € und 71.176,75 €) auf 5.962,98 € zu reduzieren.
18
c) Unbegründet ist die Revision hingegen, soweit die Beklagte geltend macht, das Berufungsgericht habe unzutreffend ihre Berechtigung zu weiteren Abzügen gemäß der Nachberechnung der Fremdberaterkosten für die "Applikation VF 6" in Höhe der Rechnungen vom 17. März 2003 verneint.
19
aa) Jedenfalls die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht dargelegt, ob die insoweit abgerechneten Fremdgespräche auch allesamt von den Telefonkunden bezahlt wurden, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
20
Das Berufungsgericht hat hierbei die Vereinbarung der Parteien in Übereinstimmung mit der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragenen Auffassung dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte der Entgeltforderung der Klägerin Vergütungen für Fremdleistungen und Maschinennutzung - gewissermaßen spiegelbildlich - nur dann entgegensetzen könne, wenn und soweit die hierfür angefallenen Kundenentgelte einbringlich seien. Dies hält sich im Rahmen des dem Tatrichter bei der Auslegung von Individualabreden zustehenden Spielraums. Das Revisionsgericht darf die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen lediglich daraufhin überprüfen, ob sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze nicht beachtet (z.B.: Senatsurteile vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - WM 2006, 871, 872 und vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777 Rn. 13) oder ob Verfahrensvorschriften verletzt sind (z.B. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Derartige Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
21
Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO ihren Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt, die für die Fremdleistungen und die Maschinennutzung entstehenden Kosten fielen in jedem Fall an. Dieser Umstand bedeutet nicht, dass das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls zwingend die Klägerin treffen muss. Dies gilt hinsichtlich der Drittleistungen bei der "Beratung" insbesondere auch deshalb, weil die Klägerin - nicht bestritten - vorgetragen hat, die Beklagte habe mit den Agenturen , die die Fremdleistungen bereit hielten, ebenfalls die Abrede getroffen, dass eine Vergütung nur insoweit zu zahlen sei, als die Entgeltforderungen einbringlich seien. Ob diese Drittagenturen ihren "Beraterinnen" gleichwohl ein Entgelt schulden und sie damit das Forderungsausfall- und Amortisationsrisiko trifft, ist für das Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirtschaftlich und rechtlich ohne Bedeutung.
22
bb) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juli 2006 die Vergütung für die Fremdleistungen und das Entgelt für die Maschinennutzung verwechselt habe. Es kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht annehmen musste, es handele sich um einen Irrtum der Beklagten, der zu einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO Veranlassung gebe. Die Beklagte hätte , wie sie mit der Revision geltend macht, hierauf lediglich vorgebracht, die Klägerin schulde die Vergütung für die Fremdleistungen unabhängig von der Realisierung der Forderungen gegenüber den Telefonkunden, weil anderweitige Abreden nicht bestanden hätten und keine "Beraterin" bereit sei, das Forderungsausfallrisiko mitzutragen, was im Übrigen auch mit § 1 Satz 1 ProstG nicht vereinbar sei. Dies hatte sie jedoch bereits im Wesentlichen vorgetragen. Aus diesem Vorbringen folgt jedoch nicht, dass die Klägerin das Forderungsausfallrisiko im Verhältnis der Parteien tragen sollte (siehe oben aa).
Schlick Wurm Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 31.01.2006 - 11 O 157/04 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.03.2007 - 7 U 62/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - III ZR 102/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Nov. 2007 - III ZR 102/07

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(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

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(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Zivilprozessordnung - ZPO | § 304 Zwischenurteil über den Grund


(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden. (2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt is
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(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

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(1) Ist ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht über den Grund vorab entscheiden.

(2) Das Urteil ist in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen; das Gericht kann jedoch, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, auf Antrag anordnen, dass über den Betrag zu verhandeln sei.

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a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der
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kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben.

b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des
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für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Juni 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16. Mai 2002 dahin geändert, daß die Beklagte zur Zahlung von 50.729,50 € zuzüglich 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 € seit 22. Oktober 1998 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 verurteilt wird. Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte 81/100, die Klägerin 19/100. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten , die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter anderem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der
Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt , davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Oberlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.
a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-
betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag 10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €).
b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.
c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten.

II.

Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten , daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des
Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.

III.

Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € (Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Höhe von 10.100 €) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung , diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.
a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der
Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen , auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279).
b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln
10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 € (60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/01 Verkündet am:
12. November 2003
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Zu den besonderen Voraussetzungen, unter denen ein Unterhaltsschuldner, der
ein Verbrechen oder ein schweres Vergehen gegen den Unterhaltsgläubiger begeht
, nach § 1579 Nr. 2 BGB auch einen Anspruch auf rückständigen Unterhalt
verwirkt.

b) Zur auf einen bestimmten Unterhaltszeitraum beschränkten Revisionszulassung
(im Anschluß an Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003,
590).
BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - OLG Zweibrücken
AG Ludwigshafen am Rhein
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken - als Familiensenat - vom 30. März 2001 wird - auf Kosten des Klägers - als unzulässig verworfen , soweit er Trennungsunterhalt für die Zeit ab 1. Januar 1999 begehrt, und im übrigen - für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 - als unbegründet zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt in monatlich unterschiedlicher Höhe Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 15. Oktober 1999. Die Parteien hatten am 29. Juli 1988 die Ehe geschlossen. Am 9. März 1998 zog die Beklagte mit den beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kindern - A., geboren 1991, und J., geboren 1992 - aus dem von den Parteien gemieteten Einfamilienhaus aus. Seither leben die Parteien getrennt.
Der 1945 geborene Kläger war während der Trennungszeit - wie auch schon zuvor - gesundheitlich beeinträchtigt und erwerbslos; er bezieht seit Ende Dezember 1998 Sozialhilfe. Die Beklagte arbeitete während der Ehe vollschichtig als Diplomübersetzerin in einem Patentanwaltsbüro und erzielte daneben Einkünfte aus selbständiger Übersetzungstätigkeit. Seit Juni 1998 arbeitet sie in ihrer nichtselbständigen Tätigkeit nur noch 30 Wochenstunden; in welchem Umfang sie während der Trennungszeit selbständig tätig war, ist streitig. Am Nachmittag des 23. Dezember 1998 wollte die Beklagte mit ihren Kindern die Räume des Kinderschutzbundes in L. aufsuchen; dem Kläger sollte dort der betreute Umgang mit den Kindern ermöglicht werden. Auf dem Weg dorthin wurde die Beklagte von einem Mann angegriffen und mit einem Metallrohr mehrmals auf Kopf und Arme geschlagen; sie erlitt eine Kopfplatzwunde sowie Schwellungen und Hämatome an Kopf und Oberarm. Der Kläger, der die Täterschaft bestreitet, ist wegen dieser Tat rechtskräftig wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision, mit welcher der Kläger sein Berufungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Kläger für die Zeit ab 1. Januar 1999 Trennungsunterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Oberlandesgericht. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590). Das ist hier der Fall. Das Oberlandesgericht hat in den Gründen seines Urteils ausgeführt, die Revision werde im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschiedene Frage zugelassen, ob Ausnahmefälle denkbar seien, in denen eine Verfehlung des unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten so schwer wiege, daß die Inanspruchnahme des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht nur wegen künftiger, sondern auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheine. Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als der Kläger Trennungsunterhalt für die Monate April bis Dezember 1998 verlangt; denn nur für diesen Zeitraum waren etwaige Ansprüche des Klägers auf Trennungsunterhalt bereits entstanden, als der dem Kläger zur Last gelegte tätliche Angriff auf die Beklagte am 23. Dezember 1998 begangen wurde. Ist aber in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt begehrt wird, erheblich , so liegt, wie der Senat entschieden hat, regelmäßig die Annahme nahe, das Oberlandesgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulas-
sungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (Senats- urteil aaO 591). Auch im vorliegenden Fall ist deshalb davon auszugehen, daß das Oberlandesgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als der Kläger Unterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 begehrt.

II.

Soweit der Kläger für diesen Zeitraum Unterhalt begehrt, ist das Rechtsmittel nicht begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Trennungsunterhalt im vorliegenden Fall erfüllt sind. Jedenfalls seien etwaige Trennungsunterhaltsansprüche verwirkt. Aufgrund der im Strafverfahren protokollierten Zeugenaussage der Zeugin M. stehe zur Überzeugung des Oberlandesgerichts fest, daß es der Kläger gewesen sei, der die Beklagte tätlich angegriffen und verletzt habe. Die Zeugin habe einen Mann in einem blauen Arbeitsanzug mit einem länglichen Gegenstand in der Hand hinter der um Hilfe schreienden Beklagten und den beiden Kindern herlaufen sehen. Kurze Zeit später habe sie diesen Mann zurückkommen , den in der Hand gehaltenen Gegenstand sowie eine bei der Rückkehr getragene Perücke in den Kofferraum eines dunkelfarbigen Kraftfahrzeugs legen und mit diesem Wagen davonfahren sehen. Unter dem amtlichen Kennzeichen , das die Zeugin sich gemerkt habe, sei ein dunkelfarbiges Kraftfahrzeug auf den Namen des Klägers zugelassen gewesen. Auch die von der Zeugin geschilderten persönlichen Merkmale des von ihr beobachteten Mannes (dunklere Hautfarbe, Brille mit dunklem Rand und fehlende Haare auf dem
Hinterkopf) träfen auf den Kläger, der dem Oberlandesgericht aufgrund persönlicher Anhörung bekannt sei, zu. Da das Oberlandesgericht bereits aufgrund der urkundenbeweislich verwerteten Zeugenaussage von der von der Beklagten behaupteten Täterschaft des Klägers überzeugt sei, habe es der unmittelbaren Vernehmung der Zeugin M. sowie der beiden Kinder, deren Angaben im Ermittlungsverfahren wegen fehlender Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht urkundenbeweislich nicht hätten verwertet werden können, nicht bedurft. Der schwerwiegende Angriff des Klägers gegen die körperliche Unversehrtheit der Beklagten erfülle den Tatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB. Er führe zum Ausschluß etwaiger Trennungsunterhaltsansprüche des Klägers; denn es sei der Beklagten nicht zuzumuten, an den Kläger trotz dessen Verhaltens ihr gegenüber Unterhaltsleistungen zu erbringen. Dies gelte auch für die Zeit vor dem tätlichen Angriff. In der Regel trete eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen wegen schwerer Vergehen oder Verbrechen gegen den Unterhaltsverpflichteten zwar nur für die Zukunft ein und lasse zum Zeitpunkt der Verfehlung bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt. Es bestehe nämlich grundsätzlich kein Anlaß, den mit Unterhaltszahlungen in Verzug geratenen Unterhaltspflichtigen zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreie. Allerdings seien Ausnahmefälle denkbar, in denen die Verfehlung des Berechtigten so schwerwiegend sei, daß die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheinen müsse. Ein solcher Ausnahmefall liege hier vor: Der Kläger habe die Tat von langer Hand vorbereitet und in dem Bewußtsein geplant, daß die beiden Kinder das Geschehen miterleben würden. Die Tatausführung sei zudem geeignet gewesen, der Beklagten wesentlich ernsthaftere Verletzungen zuzufügen als sie letztlich aufgrund der Flucht der Beklagten vermieden werden konnten. Schließlich sei zu bedenken, daß die Beklagte einen etwaigen
Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor dem tätlichen Angriff zumindest teilweise dadurch erfüllt habe, daß sie den Mietzins für die vormalige Ehewohnung auch noch nach ihrem Auszug an die Vermieter entrichtet und damit zumindest den Wohnbedarf des Klägers bis zu dessen Auszug aus dieser Wohnung im Mai 1999 gedeckt habe. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Die Revision rügt, das Oberlandesgericht sei verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, der Kläger habe den tätlichen Angriff auf die Klägerin verübt. Dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Ein Verfahrensverstoß liegt nicht schon darin, daß das Oberlandesgericht die Zeugin M. nicht selbst vernommen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Aussage der Zeugin aus dem Strafverfahren zu verwerten. Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren dürfen im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozeß eingeführt und dort gewürdigt werden , wenn dies - wie hier seitens der Beklagten geschehen - von der beweispflichtigen Partei beantragt wird. Unzulässig wäre die Verwertung dieser früheren Aussage im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung der Zeugin im anhängigen Verfahren allerdings dann, wenn eine Partei zum Zwekke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieser Zeugin beantragt oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin deren unmittelbare Vernehmung erfordert hätte (BGH Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98 - BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Strafakten 3; Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 356 Rdn. 4, § 373 Rdn. 9). Beides war hier indes nicht der Fall. Die Beklagte hatte zum Beweis der Täterschaft des Klägers vorrangig die Beiziehung der Strafakten beantragt und dementsprechend nur hilfsweise die Vernehmung dieser Zeugin angeboten; der Kläger hat die Anhörung dieser Zeugin oder anderer
Zeugen zum Antritt des Gegenbeweises nicht beantragt. Die Glaubwürdigkeit der mit den Parteien nicht bekannten und am Tatgeschehen unbeteiligten Zeugin stand nicht in Frage. Andere Gesichtspunkte, die eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich; auch die Revision zeigt solche Aspekte nicht auf. Allerdings durfte das Oberlandesgericht die Akten über das gegen den Kläger geführte Strafverfahren nur verwerten, wenn diese zuvor Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Das war - entgegen der Auffassung der Revision - hier jedoch der Fall. Zwar läßt der Wortlaut des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht verkündeten Beschlusses ("Die Strafakten ... werden zu Beweiszwecken beigezogen") für sich genommen nicht ohne weiteres erkennen, daß die Strafakten in der Folge auch tatsächlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind. Das ist jedoch auch nicht nötig. Aus den Akten über den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich, daß die Strafakten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht vorlagen. Ausweislich des Protokolls über diese mündliche Verhandlung folgte auf den Beschluß über die Beiziehung der Akten eine erneute Erörterung der Sach- und Rechtslage, eine streitige Verhandlung der Anwälte zur Sache und die Verkündung eines Entscheidungstermins. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Strafakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und für alle Beteiligten erkennbar war, daß das Gericht diese Akten bei seiner Entscheidung, für deren Verkündung es am Schluß der Sitzung einen Termin bestimmte, berücksichtigen werde. Auch der Beibringungsgrundsatz ist nicht verletzt. Richtig ist zwar, daß ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält. Gibt der Tatrichter ei-
nem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erforder- nissen nicht genügt, so wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits; denn der Tatrichter betriebe eine unzulässige Beweisermittlung, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfen wollte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 - ZIP 1994, 1555, 1557). So lagen die Dinge hier jedoch nicht. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zum Nachweis der behaupteten Täterschaft des Beklagten nur "die Beiziehung der Strafakten... der Staatsanwaltschaft F." beantragt, ohne sich dabei auf konkrete Akteninhalte zu beziehen. Sie hat jedoch zuvor schriftsätzlich verdeutlicht, daß sie sich zum Beweis für die von ihr behauptete Täterschaft des Klägers auf das Zeugnis der Zeugin Christine M. berufen wolle. Aus dem Zusammenhang beider Anträge wird deutlich, daß die Beklagte auf die urkundenbeweisliche Verwertung der Strafakten im Hinblick auf die Aussage der Zeugin Christine M. angetragen hat. Diesem Antrag hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler entsprochen. Die von der Revision erhobenen weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
b) Nach Auffassung der Revision rechtfertigt die vom Oberlandesgericht festgestellte Täterschaft des Klägers nicht den Ausschluß von Unterhaltsansprüchen , die dem Kläger für die Zeit vor der Tat zustünden. Auch damit kann die Revision nicht durchdringen. Zwar geht - wie der Senat bereits dargelegt hat - ein Unterhaltsgläubiger, der ein Verbrechen oder ein vorsätzliches schweres Vergehen gegen den Unterhaltsschuldner begeht, nach § 1579 Nr. 2 BGB seiner Unterhaltsansprüche grundsätzlich nur für die Zukunft verlustig. Das ergibt sich bereits aus der Ent-
stehungsgeschichte dieser Härteklausel, die durch das 1. EheRG geschaffen worden und dem bis dahin geltenden § 66 EheG vergleichbar ist. Zu § 66 EheG war anerkannt, daß eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nur für die Zukunft eintritt und bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt läßt. In der Begründung des Entwurfs eines 1. EheRG wird zudem auf die Rechtsähnlichkeit der neuen Härteklausel mit § 1611 BGB hingewiesen. Auch für diese Vorschrift , die einen Wegfall oder eine Beschränkung des Verwandtenunterhalts wegen schwerer Verfehlung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen vorsieht, war schon bei der Schaffung des 1. EheRG anerkannt, daß die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht rückwirkend eintritt. Beides rechtfertigt den Schluß, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1579 Nr. 2 BGB für die zeitliche Reichweite der Verwirkung keine von den § 66 EheG, § 1611 BGB grundsätzlich abweichende Regelung treffen wollte (Senatsurteil vom 9. November 1983 - IVb ZR 8/82 - FamRZ 1984, 334 mit ausführlichen Nachweisen). Dieser gesetzgeberische Wille schließt es freilich nicht aus, in Ausnahmefällen auch bereits entstandene Unterhaltsansprüche als verwirkt anzusehen (offengelassen im Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Richtig ist zwar, daß der Zweck der Härteklausel es nicht zwingend erfordert, generell auch einen bereits fälligen, aber unerfüllt gebliebenen Unterhaltsanspruch rückwirkend zu vernichten. Auch erscheint es nicht gerechtfertigt, einen in Verzug geratenen Unterhaltsschuldner allein deshalb zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreit (Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Beide Gesichtspunkte hindern indes nicht, der Schwere der vom Unterhaltsgläubiger gegen den Unterhaltsschuldner verübten Straftat in besonders gravierenden Ausnahmefällen durch eine Verwirkung auch bereits entstandener Unterhaltsansprüche Rechnung zu tragen. § 1579 BGB knüpft die Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung von Unterhaltsansprüchen an das Kriterium grober Unbilligkeit. Aus den genannten Gründen wird die Einforderung von Un-
terhaltsrückständen nicht immer schon dann als grob unbillig anzusehen sein, wenn die vom Täter begangene Straftat eine künftige unterhaltsrechtliche Inanspruchnahme des leistungsfähigen Opfers durch den bedürftigen Täter unzumutbar werden läßt. Dennoch können besondere Umstände der Tat jede weitere Erfüllung der sich aus der ehelichen oder nachehelichen Solidarität ergebenden Unterhaltspflicht für das Opfer unerträglich werden und mit Billigkeitsgesichtspunkten schlechthin unvereinbar erscheinen lassen, mag auch der Zeitraum , für den der Täter von seinem Opfer Unterhalt begehrt, vor der Tatausführung gelegen haben. Die Beurteilung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen einer solchen, auch vor der Tat liegende Unterhaltszeiträume erfassenden Unzumutbarkeit weiterer Unterhaltsleistungen vorliegen, obliegt dem Tatrichter. Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen insbesondere deshalb bejaht, weil der Kläger die Tat gegen die Beklagte nicht im Affekt begangen , sondern von langer Hand geplant hat und sich dabei bewußt war, daß die gemeinsamen Kinder Zeugen der an ihrer Mutter begangenen Gewalttat würden. Es hat zusätzlich berücksichtigt, daß die Beklagte den Mietzins für das bis dahin als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus auch nach der Trennung der Parteien und über den Zeitpunkt der Tat des Klägers hinaus bis hin zu dessen Auszug (im Mai 1999) an die Vermieter entrichtet und damit
den Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor der Tat zumindest teilweise erfüllt hat. Diese tatrichterliche Würdigung läßt revisionsrechtlich bedeutsame Rechtsfehler nicht erkennen.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 58/06
Verkündet am:
16. November 2006
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 611; § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Bd, Cb; TKV § 15 Abs. 3

a) Die Parteien eines Telefondienstvertrags können in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen vereinbaren, dass der Teilnehmernetzbetreiber
auch Vergütungen, die für die Nutzung von Mehrwertdienstangeboten
Dritter über den Telefonanschluss geschuldet
werden, als eigene Forderungen geltend machen kann.

b) Allerdings muss sich der Teilnehmernetzbetreiber die im Verhältnis
des Kunden zu dem Drittanbieter bestehenden Einwendungen entgegenhalten
lassen. Eine hiervon abweichende Regelung wäre insbesondere
unter Berücksichtung der in § 15 Abs. 3 TKV enthaltenen
Wertung gemäß § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
BGH, Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die
Richter Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 9. Februar 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Telefonanschlüsse zur Verfügung. Der Beklagte war Inhaber eines solchen Anschlusses mit der Bezeichnung T-ISDN 300.
2
Unter dem 4. April 2001 stellte die Klägerin dem Beklagten für Verbindungen im Zeitraum vom 14. Februar bis 26. März 2001 sowie für die Bereitstellung des Anschlusses insgesamt 29.205,78 DM (= 14.932,68 €) in Rechnung. Darin enthalten waren 28.613,33 DM (= 14.629,75 €) für Verbindungen zu mehreren Mehrwertdienstenummern, die nicht von der Klägerin unterhalten wurden.
Diesen Betrag beglich der Beklagte bis auf 197,30 DM (= 100,88 €) nicht. Er bestreitet, dass diese Nummern von seinem Telefonanschluss aus angewählt worden seien.
3
Die Klägerin verlangt die Zahlung des strittigen Betrags aus eigenem Recht. In erster Instanz war die Klage erfolgreich. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer von der Vorinstanz zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die Revision ist begründet.

I.


5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, da nicht die Klägerin die berechneten Mehrwertdienste erbracht habe, könne sie hieraus keine eigenen Ansprüche herleiten. Ein verständiger Erklärungsempfänger müsse die Offerte eines Telefonnetzbetreibers in Verbindung mit der Preisliste bei Anwahl einer Mehrwertdienstenummer nach Treu und Glauben nicht dahin verstehen, dass ein eigenständiger Anspruch des Netzbetreibers neben den des Mehrwertdiensteanbieters treten solle. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass die Ansprüche der Mehrwertdiensteanbieter an sie abgetreten seien oder sie über eine Einziehungsermächtigung verfüge, vielmehr - nach Hinweis des Gerichts auf Zweifel an der Aktivlegitimation - betont, eigene Ansprüche als Teilnehmernetzbetreiber geltend zu machen.

II.


6
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anschlussinhaber kann sich auch gegenüber dem Teilnehmernetzbetreiber verpflichten, an diesen das für die Inanspruchnahme fremder Mehrwertdienste anfallende Entgelt zu entrichten. Eine solche Verpflichtung ist in dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis begründet worden.
7
1. Nimmt der Nutzer eines Telefonanschlusses durch Anwahl einer bestimmten , meist mit den Ziffernfolgen 0190 (früher) oder 0900 (seit 1. Januar 2006 ausschließlich) beginnenden Nummer über den Telefonapparat oder einen Computer einen Mehrwertdienst in Anspruch, liegen regelmäßig zwei Rechtsverhältnisse vor.
8
a) Zum einen besteht der als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierende Telefondienstvertrag, durch den sich der Teilnehmernetzbetreiber - hier die Klägerin - verpflichtet, dem Kunden den Zugang zum öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache oder sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 201, 203; Senatsurteile vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362, vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - NJW 2005, 3636, 3637 und vom 16. März 2006 - III 152/05 - NJW 2006, 1971, Rn. 10 mit Besprechung von Zagouras NJW 2006, 2368).
9
b) Hinzu tritt ein zusätzliches Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der weiteren Leistung (Senat in BGHZ aaO, S. 204; Urteile vom 22. November 2001, 28. Juli 2005 und 16. März 2006 jew. aaO), vorliegend mit dem jeweiligen Erbringer des Mehrwertdienstes. Dieses Rechtsverhältnis betrifft die inhaltliche Seite der Dienstleistung (Senat in BGHZ aaO sowie Urteil vom 22. November 2001 aaO).
10
2. Hieraus folgt aber nicht, dass der Teilnehmernetzbetreiber einen eigenen Anspruch auf den für die Nutzung des fremden Mehrwertdienstes angefallenen Entgeltanteil nicht begründen kann.
11
a) Vielmehr kann sich eine solche Verpflichtung des Anschlussinhabers aus dem Telefondienstvertrag ergeben. Hiervon gehen auch die Senatsentscheidungen vom 22. November 2001 (aaO) und vom 4. März 2004 (BGHZ aaO) aus (diese Möglichkeit der Vertragsgestaltung ziehen ebenfalls grundsätzlich in Betracht: Hoeren/Welp JuS 2006, 389, 390; Jochen Hoffmann ZIP 2002, 1704, 1706, 1712 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Härting/Schirmbacher CR 2004, 334, 338).
12
Die Parteien des Telefondienstvertrags können vereinbaren, dass der Teilnehmernetzbetreiber auch die Vergütungen, die für die Nutzung von Mehrwertdiensteangeboten Dritter über den Telefonanschluss geschuldet werden, als eigene Forderungen geltend machen kann. Treffen der Teilnehmernetzbetreiber und der Anschlussinhaber eine entsprechende Vereinbarung, werden der Anbieter der Dienstleistung und der Teilnehmernetzbetreiber Gesamtgläubiger der Entgeltforderung gemäß § 428 BGB (so auch Hoeren/Welp aaO, S. 391; Jochen Hoffmann aaO, S. 1706).
13
b) aa) Eine solche Regelung, durch die der Teilnehmernetzbetreiber einen eigenen Vergütungsanspruch für Fremdleistungen erwirbt, kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden (vgl. Senat aaO). Zwar wären entsprechende Klauseln im allgemeinen Geschäftsverkehr sicherlich ungewöhnlich und damit überraschend, so dass sie nicht Vertragsbestandteil würden (§ 305c Abs. 1 BGB n.F, § 3 AGBG). Überdies wären sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen - der Relativität von Schuldverhältnissen (vgl. Jochen Hoffmann aaO, S. 1713) - unvereinbar, mit der Folge, dass sie jedenfalls unwirksam wären (§ 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F., § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AGBG).
14
Die Besonderheiten des Telekommunikationsrechts lassen jedoch eine hiervon abweichende Beurteilung zu. § 15 Abs. 1 Satz 1 TKV zeichnet bereits vor, dass, sofern keine andere Vereinbarung getroffen ist, dem Kunden in Rechnungsangelegenheiten allein der Teilnehmernetzbetreiber gegenüber tritt, auch wenn Vergütung für Leistungen eines anderen Anbieters geschuldet wird. Das Recht und die Verpflichtung des Teilnehmernetzbetreibers, Forderungen Dritter zu fakturieren, setzen sich darin fort, dass der Kunde an ihn nach § 15 Abs. 1 Satz 4 TKV mit befreiender Wirkung zahlen kann. In der Praxis ist es die Regel, dass die Anschlussinhaber hiervon Gebrauch machen und ihre Telefonrechnungen insgesamt gegenüber dem Teilnehmernetzbetreiber begleichen. Zudem erteilen Mehrwertdiensteanbieter und Verbindungsnetzbetreiber dem Teilnehmernetzbetreiber vielfach Inkassovollmachten oder Einzugsermächtigungen , oder sie treten ihre Forderungen zum Zwecke der Einziehung ab (vgl. z.B. Schmitz/Eckhardt CR 2006, 323, 329 f). Im Telekommunikatonsrechtsverkehr ist es daher üblich, dass sich die Fakturierung und die Zahlungsabwicklung allein in der Hand des Teilnehmernetzbetreibers befinden, auch wenn Forderungen dritter Anbieter geltend gemacht werden. Die Begründung eines eige- nen Forderungsrechts des Teilnehmernetzbetreibers stellt deshalb - im Unterschied zur Situation bei einem Verbindungsnetzbetreiber, dessen Mitwirkung am Zustandekommen der Verbindung nach außen nicht deutlich wird (vgl. Senatsurteile vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - NJW 2005, 3636, 3637 f und vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05 - NJW 2006, 286, 287) - trotz des möglichen Hinzutretens des Teilnehmernetzbetreibers als zusätzlichen Gläubigers nur eine geringfügige Verschlechterung der Rechtsposition des Anschlussnehmers dar. Diese wird nach Maßgabe der folgenden Ausführungen zu den Einwendungen des Anschlussinhabers durch anzuerkennende Belange des Teilnehmernetzbetreibers gerechtfertigt (a.A.: Jochen Hoffmann aaO, S. 1707). Die Zahlungsabwicklung im Telekommunikationsverkehr ist ein Massengeschäft, für das ein berechtigtes Interesse an möglichst einfachen und standardisierten Verfahren besteht. Entschließt sich der Teilnehmernetzbetreiber, Ansprüche dritter Diensteanbieter nicht nur in Rechnung zu stellen, sondern auch durchzusetzen, wird er durch die Begründung eines eigenen Forderungsrechts der Notwendigkeit enthoben, in jedem Einzelfall zunächst zu überprüfen, ob er über entsprechende Einziehungsermächtigungen, Vollmachten oder Abtretungserklärungen verfügt, und diese gegebenenfalls einzuholen. Beim Mehrwertdienst kommt als wesentlicher Gesichtspunkt, der ein anzuerkennendes Interesse an der Begründung eines eigenen Forderungsrechts des Teilnehmernetzbetreibers beinhaltet , hinzu, dass er seine - unter Umständen vertraulichen - Vereinbarungen mit dem Mehrwertdienstebetreiber über die Aufteilung des Gesamtentgelts nicht offen zu legen braucht, wenn er nicht gezwungen wird, die Vergütung für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes nach dem Entgelt für die Herstellung der Verbindung und für den Dienst selbst aufzuschlüsseln. Dies vereinfacht überdies dem Kunden die Übersicht.
15
bb) Allerdings muss sich der Teilnehmernetzbetreiber die im Verhältnis des Kunden zu dem Drittanbieter bestehenden Einwendungen entgegenhalten lassen. Eine hiervon abweichende Regelung wäre gemäß § 307 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB (= § 9 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AGBG) unwirksam, da sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Teilnehmernetzbetreibers führen würde.
16
Spätestens seit Anfügung des Absatzes 3 an § 15 TKV (Zweite Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 20. August 2002, BGBl. I S. 3365) widerspräche eine solche Klausel wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Nach § 15 Abs. 3 TKV hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen , dass er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, dass sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BRDrucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5; Senat in BGHZ 158, 201, 204 f).
17
Dass ein Einwendungsausschluss zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Teilnehmernetzbetreibers führen würde, gilt als grundsätzliche Wertung aber auch für die Zeit vor dem In-Kraft-Treten des § 15 Abs. 3 TKV, so dass der Senat insoweit seine im Urteil vom 22. November 2001 (III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362 - sog. Telefonsexentscheidung) vertretene Auffassung hinsichtlich der Begründung - nicht aber wegen des Ergebnisses - revidiert.

18
3. Den dem Telefondienstleistungsvertrag mit dem Beklagten zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist gerade noch mit der gebotenen Klarheit (§ 5 AGBG i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, jetzt § 305c Abs. 2 BGB) zu entnehmen, dass sie für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen Dritter einen eigenen Anspruch auf das hierfür angefallene Entgelt erlangen sollte.
19
Gemäß Nummer 5.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin für einen T-ISDN 300-Anschluss nach dem für den vorliegenden Sachverhalt maßgebenden Stand vom 20. Dezember 2000 (Amtsblatt der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - Abl. RegTP - 2000, S. 4326 f) werden die Verbindungen, die der Kunde von der Klägerin bezieht, grundsätzlich von dieser in Rechnung gestellt. Nach Nummer 3a hat der Kunde die vereinbarten Verbindungspreise fristgerecht nach Erbringung der Leistung (vgl. Nr. 5.3) zu zahlen. Welches die vereinbarten Preise sind, erläutert weiter Nummer 2 Abs. 2 der Leistungsbeschreibung für einen T-ISDN 300-Anschluss (ABl. RegTP 2000, 2035 ff), auf die Nummer 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist. Danach werden Verbindungen unter anderem mit den hier maßgeblichen Zugangskennzahlen 01901 bis 01909 ausschließlich von der Klägerin hergestellt und entsprechend der "Preisliste Telefondienst (Inlandsverbindungen)" (ABl. RegTP 2000, 3847 ff) abgerechnet. Diese Preisliste enthält in Nummer 9 (aaO S. 3858), in der die Verbindungen zu den Mehrwertdiensten unter der Bezeichnung "Premium Rate-Dienste" aufgeführt sind, den Einleitungssatz "Der Preis enthält sowohl die Vergütung für den Informationsanbieter als auch den Preis für die T-Net Verbindung".
20
Aus diesen Regelungen wird bei einer unbefangenen Betrachtung mit der hinreichenden Klarheit deutlich, dass das gesamte nach der Preisliste zu entrichtende Entgelt für die Nutzung eines so genannten Premium RateDienstes eine eigene Forderung der Klägerin sein soll. Hierfür spricht, dass die Liste die von dem Kunden an die Klägerin gemäß Nummer 3a der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu entrichtenden "vereinbarten Preise" wiedergibt und die Vergütung für den Informationsanbieter sowie der Preis für die von der Klägerin hergestellte Verbindung einheitlich ausgewiesen sind (siehe dazu aber Jochen Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706). Die Einleitung von Nummer 9 der Preisliste verdeutlicht weiter, dass das von der Klägerin beanspruchte Entgelt auch den auf den Diensteanbieter entfallenden Vergütungsteil erfasst.
21
4. Da sich die Vorinstanz - von ihrem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - mit den vom Beklagten gegen den Vergütungsanspruch erhobenen Einwendungen , auf die einzugehen in der Revisionsinstanz keine Notwendigkeit be- steht, nicht befasst hat, ist die Sache zur Endentscheidung noch nicht reif, so dass sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 10.12.2004 - 10 O 280/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.02.2006 - 2 U 42/05 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 61/05
Verkündet am:
2. Februar 2006
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Auslegung eines Vertrags als Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.
BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin (DB Netz AG) macht aus eigenem und abgetretenem Recht der DB Regio AG gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Sicherung eines Bahnübergangs geltend.
2
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1, deren Angestellter der Beklagte zu 2 ist, bestand eine von ihren Rechtsvorgängern geschlossene Rahmenvereinbarung Nr. 51 vom 30. Juli/22. September 1997 "über die Sicherung von Arbeitskräften gegen die Gefahren aus dem Eisenbahnbetrieb bei Arbeiten im Bereich von Gleisen". Unter dem 19. Oktober/14. Dezember 1999 schlossen ferner die Deutsche Bahn AG und die Beklagte zu 1, nachdem diese am 1. Dezember 1999 eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hatte, eine weitere Rahmenvereinbarung Nr. 35, durch die sich die Beklagte zu 1 verpflichtete, der Klägerin Leiharbeitnehmer als Zugführer von Arbeitszügen zur Verfügung zu stellen.
3
Im Zuge von Bauarbeiten an der Bahnstrecke Braunschweig-Magdeburg wurde es erforderlich, die zuggesteuerte Bahnübergangssicherung für einen Bahnübergang abzuschalten und dessen Sicherung manuell durch Bahnübergangsposten durchzuführen. Hiermit wurde unter im Einzelnen streitigen Umständen die Beklagte zu 1 betraut, die dafür den Beklagten zu 2 als Sicherungsposten einsetzte. Am 12. November 1999 kam es an diesem Übergang, dessen Schranken nicht geschlossen waren, zu einem Zusammenstoß zwischen dem Triebfahrzeug eines Messzugs und einem die Schienen überquerenden Pkw mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Die Klägerin, die das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 als Dienstvertrag qualifiziert, macht beide Beklagten für den Unfall verantwortlich. Die Beklagten haben sich demgegenüber auf die Rahmenvereinbarung Nr. 35 berufen und den Beklagten zu 2 als in den Betrieb der Klägerin eingegliederten Leiharbeitnehmer angesehen. Außerdem haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.
4
Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 395.812, 93 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
1. Das Berufungsgericht wertet die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht als Dienst- oder Werkvertrag über die Sicherung des Bahnübergangs, sondern mit Rücksicht auf den tatsächlichen Ablauf des Geschehens als Dienstverschaffungsvertrag in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Rahmenvereinbarung Nr. 51 habe sich nur auf die Sicherung von Arbeitskräften der Deutschen Bahn bezogen, während es hier um die anders geartete Sicherung der Straßenverkehrsteilnehmer gehe. Aber auch die Rahmenvereinbarung Nr. 35 sei nicht maßgebend, weil sie am Unfalltag mangels einer Unterzeichnung durch die Deutsche Bahn AG noch nicht gegolten habe, dazu auch lediglich das Überlassen von Arbeitnehmern als Arbeitszugführer und nicht als Bahnübergangsposten betreffe. Entscheidend für die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses sei in Ermangelung substantiierten Vortrags der Klägerin zur Auftragsvergabe vielmehr der tatsächliche Ablauf. Der Beklagte zu 2 sei dabei vollständig in die Organisation der Klägerin eingebunden gewesen, während die Beklagte zu 1 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Bahnübergangsposten keinerlei Weisungsrecht gehabt habe. Die Klägerin habe den Beklagten zu 2 wie einen eigenen Arbeitnehmer eingesetzt. Dieser sei damit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden. Hierfür spreche auch, dass heute die Stellung von Bahnübergangsposten durch die Beklagte zu 1 in Form von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen durchgeführt werde. Dass die Beklagte zu 1 damals noch nicht über die erforderliche Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, sei ohne Belang. Das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung führe nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Auf dieser Grundlage brauche sich die Beklagte zu 1 etwaige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Ausführung seiner Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Auf die Verjährungsfrage komme es insoweit nicht an.
7
2. Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bestünden gleichfalls nicht, sie wären überdies nach den Grundsätzen über die Haftung eines Arbeitnehmers wegen Schäden an Rechtsgütern des Arbeitgebers zu verneinen. Etwaige Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 aus Delikt seien verjährt, da die Klageschrift diesem erst am 12. Juni 2003 zugestellt worden sei. Im Verhältnis zum Beklagten zu 2 sei die Verjährung auch nicht durch Verhandlungen mit dem hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversicherer unterbrochen worden. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Versicherer ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe. Vielmehr spreche der Versicherer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2001 davon, dass über einen Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 noch nicht abschließend entschieden worden sei.

II.


8
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insgesamt nicht stand.
9
1. a) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 über die Sicherung des Bahnübergangs als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht haltbar ist. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), wonach unter anderem in Zweifelsfällen einer Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 - NJW 2003, 819, 820).
10
b) Diesen Maßstäben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Fehlen der erforderlichen Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zivilrechtlich die Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags unberührt lässt. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sind vielmehr nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt; statt dessen gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Es kommt hinzu, dass ein solcher Vertrag zumindest bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, wie hier, der Schriftform bedarf (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG) und ein ohne Einhaltung der Form erteilter Auftrag gemäß § 125 Satz 1 BGB auch aus diesem Grunde unheilbar nichtig ist (vgl. nur Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 12; Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 16 ff.), sowie darüber hinaus, dass sich die Vertreter der Klägerin und der Beklagten zu 1 ohne Vorliegen der erforderlichen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht hätten, wenn sie den Beklagten zu 2 als Leiharbeitnehmer überlassen und beschäftigt hätten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG). Nichts spricht dafür, dass die geschäftserfahrenen Beteiligten diese Gesetzesverstöße mit ihren negativen zivilrechtlichen Folgen bewusst in Kauf genommen hätten. Im Gegenteil zeigt die Unterzeichnung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags durch die Klägerin - erst - nach Vorliegen einer Erlaubnis gemäß § 1 AÜG für die Beklagte zu 1, dass die Parteien sich dieser Rechtslage durchaus bewusst waren.
11
c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die beiderseitigen Parteierklärungen selbst auslegen (vgl. BGHZ 121, 284, 289; BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - NJW 2005, 3205, 3207). Das führt auch ohne Berücksichtigung der vom Berufungsgericht für unsubstantiiert gehaltenen Behauptung der Klägerin, sie habe der Beklagten zu 1 den Auftrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 erteilt, zu einer Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag. Denn die Beklagte zu 1 hatte es übernommen, den Bahnübergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern und dadurch der Klägerin im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB Dienste zu leisten. Dass die von der Beklagten zu 1 hierfür eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich weitgehend in die Organisation der Klägerin eingegliedert waren, wie das Berufungsgericht insoweit unangegriffen feststellt, liegt in der Natur der Aufgabenstellung und spricht angesichts der oben dargestellten rechtlichen Schranken nicht entscheidend für einen bloßen Dienstverschaffungsvertrag als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.
12
d) Bei dieser Sachlage haftet die Beklagte zu 1 der Klägerin für etwaige Pflichtversäumnisse des Beklagten zu 2 in Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben schon vertraglich gemäß § 278 BGB. Auf etwaige weitere Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommt es nicht an. In den Schutzbereich dieses Vertrags ist auch die Zedentin DB Regio AG einbezogen. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob dem Beklagten zu 2 die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen zur Last fallen. Feststellungen hierzu fehlen.
13
2. Ebenso zu Unrecht verneint das Berufungsgericht deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.
14
a) Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen , dass sich der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig verhalten und dadurch die mit der Klage geltend gemachten Personen- und Sachschäden verursacht hat (§ 823 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ständen die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze über Haftungsmilderungen für Arbeitnehmer (vgl. dazu etwa Palandt /Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 611 Rn. 156 ff.) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schadensersatzansprüchen außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehender Dritter wie der Klägerin nicht entgegen (BGHZ 108, 305, 307 ff.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - VI ZR 103/93 - NJW 1994, 852, 854 f.). Hieran würde sich im Streitfall auch durch die besondere Nähe des Beklagten zu 2 zur betrieblichen Organisation der Klägerin nichts ändern. Personenschäden im selben Betrieb tätiger Personen, denen gegenüber eine Ersatzpflicht gemäß § 105 SGB VII ausgeschlossen sein könnte, sind nicht eingetreten.
15
b) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 scheiterten jedenfalls am Eintritt der Verjährung.
16
aa) Beginn und Hemmung der Verjährung bestimmen sich hier für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch nach § 852 BGB a.F. Die Verjährung deliktischer Ansprüche konnte daher auch durch Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten gehemmt werden (§ 852 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 203 Satz 1 BGB). Derartige Verhandlungen bejaht das Berufungsgericht nur im Verhältnis zu der Beklagten zu 1, da deren Versicherer nicht ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe.
17
bb) Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Tatbestand der Verhandlung. Der Begriff ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169 f.; Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - NJW 2004, 1654 f.; jeweils m.w.N.). Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr , wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Mit Rücksicht darauf durfte sich das Berufungsgericht schon nicht mit einer Auslegung des Schreibens des Versicherers vom 21. Juni 2001 allein begnügen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 noch in seiner vorausgegangenen Stellungnahme vom 19. Januar 2001 den Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 nicht in Frage gestellt hatte und damit aus der Sicht der Klägerin erkennbar zunächst auch für diesen aufgetreten war. Daran muss sich der Versicherer bis zu einer eindeutigen Ablehnung, die nicht einmal in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben vom 21. Juni 2001 zu finden ist, festhalten lassen.
18
cc) Eine andere, vom Berufungsgericht nicht geprüfte Frage ist, ob der hinter der Beklagten zu 1 stehende Haftpflichtversicherer überhaupt berechtigt war, auch den Beklagten zu 2 bei Verhandlungen über einen Schadensausgleich zu vertreten. Dafür würde es nicht ausreichen, dass der Beklagte zu 2 in dieser Versicherung - unterstellt - mitversichert war. Die dem Versicherer durch § 5 Nr. 7 AHB erteilte Regulierungsvollmacht beschränkt sich, abweichend von der Kfz-Pflichtversicherung (§ 10 Nr. 5 AKB; s. BGHZ 28, 244, 246 ff.; 101, 276, 285), auf den Versicherungsnehmer. Zur Vertretung eines nur Mitversicherten ist der Versicherer in der allgemeinen Haftpflichtversicherung lediglich dann befugt , wenn ihm hierzu rechtsgeschäftlich Vollmacht erteilt worden ist oder der Versicherte wenigstens konkludent zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - NJW-RR 1990, 343, 344; Urteil vom 4. Dezember 1990 - VI ZR 300/89 - NJW-RR 1991, 472, 473; Prölss/Martin/Voit/ Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 5 AHB Rn. 27; Späte, Haftpflichtversicherung, § 5 AHB Rn. 70; zur Prozessführungsbefugnis nach § 5 Nr. 4 AHB auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - VI ZB 14/99 - NJW-RR 1999, 1470 = VersR 1999, 1228, 1229). Derartiges hat die Klägerin bislang zwar nicht vorgetragen. Die Parteien müssen aber Gelegenheit erhalten, zu diesem offenbar übersehenen Gesichtspunkt ergänzend Stellung zu nehmen.

III.


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Nach alledem kann das Berufungsurteil insgesamt nicht bestehen bleiben. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.
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Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 05.08.2004 - 14 O 163/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 24.02.2005 - 11 U 252/04 -
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1. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend , wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt (st. Rspr. z.B.: Senatsurteil vom 2. Februar 2006 aaO). Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabes sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.