Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2006 - III ZR 166/05

Tatbestand

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Die Klägerin (DB Netz AG) macht aus eigenem und abgetretenem Recht der DB Regio AG gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Sicherung eines Bahnübergangs geltend.

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Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1, deren Angestellter der Beklagte zu 2 ist, bestand eine von ihren Rechtsvorgängern geschlossene Rahmenvereinbarung Nr. 51 vom 30. Juli/22. September 1997 "über die Sicherung von Arbeitskräften gegen die Gefahren aus dem Eisenbahnbetrieb bei Arbeiten im Bereich von Gleisen". Unter dem 19. Oktober/14. Dezember 1999 schlossen ferner die Deutsche Bahn AG und die Beklagte zu 1, nachdem diese am 1. Dezember 1999 eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hatte, eine weitere Rahmenvereinbarung Nr. 35, durch die sich die Beklagte zu 1 verpflichtete, der Klägerin Leiharbeitnehmer als Zugführer von Arbeitszügen zur Verfügung zu stellen.

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Im Zuge von Bauarbeiten an der Bahnstrecke Braunschweig-Magdeburg wurde es erforderlich, die zuggesteuerte Bahnübergangssicherung für einen Bahnübergang abzuschalten und dessen Sicherung manuell durch Bahnübergangsposten durchzuführen. Hiermit wurde unter im Einzelnen streitigen Umständen die Beklagte zu 1 betraut, die dafür den Beklagten zu 2 als Sicherungsposten einsetzte. Am 12. November 1999 kam es an diesem Übergang, dessen Schranken nicht geschlossen waren, zu einem Zusammenstoß zwischen dem Triebfahrzeug eines Messzugs und einem die Schienen überquerenden Pkw mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Die Klägerin, die das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 als Dienstvertrag qualifiziert, macht beide Beklagten für den Unfall verantwortlich. Die Beklagten haben sich demgegenüber auf die Rahmenvereinbarung Nr. 35 berufen und den Beklagten zu 2 als in den Betrieb der Klägerin eingegliederten Leiharbeitnehmer angesehen. Außerdem haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.

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Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 395.812, 93 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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1. Das Berufungsgericht wertet die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht als Dienst- oder Werkvertrag über die Sicherung des Bahnübergangs, sondern mit Rücksicht auf den tatsächlichen Ablauf des Geschehens als Dienstverschaffungsvertrag in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Rahmenvereinbarung Nr. 51 habe sich nur auf die Sicherung von Arbeitskräften der Deutschen Bahn bezogen, während es hier um die anders geartete Sicherung der Straßenverkehrsteilnehmer gehe. Aber auch die Rahmenvereinbarung Nr. 35 sei nicht maßgebend, weil sie am Unfalltag mangels einer Unterzeichnung durch die Deutsche Bahn AG noch nicht gegolten habe, dazu auch lediglich das Überlassen von Arbeitnehmern als Arbeitszugführer und nicht als Bahnübergangsposten betreffe. Entscheidend für die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses sei in Ermangelung substantiierten Vortrags der Klägerin zur Auftragsvergabe vielmehr der tatsächliche Ablauf. Der Beklagte zu 2 sei dabei vollständig in die Organisation der Klägerin eingebunden gewesen, während die Beklagte zu 1 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Bahnübergangsposten keinerlei Weisungsrecht gehabt habe. Die Klägerin habe den Beklagten zu 2 wie einen eigenen Arbeitnehmer eingesetzt. Dieser sei damit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden. Hierfür spreche auch, dass heute die Stellung von Bahnübergangsposten durch die Beklagte zu 1 in Form von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen durchgeführt werde. Dass die Beklagte zu 1 damals noch nicht über die erforderliche Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, sei ohne Belang. Das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung führe nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Auf dieser Grundlage brauche sich die Beklagte zu 1 etwaige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Ausführung seiner Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Auf die Verjährungsfrage komme es insoweit nicht an.

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2. Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bestünden gleichfalls nicht, sie wären überdies nach den Grundsätzen über die Haftung eines Arbeitnehmers wegen Schäden an Rechtsgütern des Arbeitgebers zu verneinen. Etwaige Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 aus Delikt seien verjährt, da die Klageschrift diesem erst am 12. Juni 2003 zugestellt worden sei. Im Verhältnis zum Beklagten zu 2 sei die Verjährung auch nicht durch Verhandlungen mit dem hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversicherer unterbrochen worden. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Versicherer ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe. Vielmehr spreche der Versicherer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2001 davon, dass über einen Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 noch nicht abschließend entschieden worden sei.

II.

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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insgesamt nicht stand.

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1. a) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 über die Sicherung des Bahnübergangs als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht haltbar ist. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), wonach unter anderem in Zweifelsfällen einer Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 - NJW 2003, 819, 820).

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b) Diesen Maßstäben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Fehlen der erforderlichen Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zivilrechtlich die Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags unberührt lässt. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sind vielmehr nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt; statt dessen gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Es kommt hinzu, dass ein solcher Vertrag zumindest bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, wie hier, der Schriftform bedarf (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG) und ein ohne Einhaltung der Form erteilter Auftrag gemäß § 125 Satz 1 BGB auch aus diesem Grunde unheilbar nichtig ist (vgl. nur Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 12; Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 16 ff.), sowie darüber hinaus, dass sich die Vertreter der Klägerin und der Beklagten zu 1 ohne Vorliegen der erforderlichen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht hätten, wenn sie den Beklagten zu 2 als Leiharbeitnehmer überlassen und beschäftigt hätten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG). Nichts spricht dafür, dass die geschäftserfahrenen Beteiligten diese Gesetzesverstöße mit ihren negativen zivilrechtlichen Folgen bewusst in Kauf genommen hätten. Im Gegenteil zeigt die Unterzeichnung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags durch die Klägerin - erst - nach Vorliegen einer Erlaubnis gemäß § 1 AÜG für die Beklagte zu 1, dass die Parteien sich dieser Rechtslage durchaus bewusst waren.

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c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die beiderseitigen Parteierklärungen selbst auslegen (vgl. BGHZ 121, 284, 289; BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - NJW 2005, 3205, 3207). Das führt auch ohne Berücksichtigung der vom Berufungsgericht für unsubstantiiert gehaltenen Behauptung der Klägerin, sie habe der Beklagten zu 1 den Auftrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 erteilt, zu einer Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag. Denn die Beklagte zu 1 hatte es übernommen, den Bahnübergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern und dadurch der Klägerin im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB Dienste zu leisten. Dass die von der Beklagten zu 1 hierfür eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich weitgehend in die Organisation der Klägerin eingegliedert waren, wie das Berufungsgericht insoweit unangegriffen feststellt, liegt in der Natur der Aufgabenstellung und spricht angesichts der oben dargestellten rechtlichen Schranken nicht entscheidend für einen bloßen Dienstverschaffungsvertrag als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

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d) Bei dieser Sachlage haftet die Beklagte zu 1 der Klägerin für etwaige Pflichtversäumnisse des Beklagten zu 2 in Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben schon vertraglich gemäß § 278 BGB. Auf etwaige weitere Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommt es nicht an. In den Schutzbereich dieses Vertrags ist auch die Zedentin DB Regio AG einbezogen. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob dem Beklagten zu 2 die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen zur Last fallen. Feststellungen hierzu fehlen.

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2. Ebenso zu Unrecht verneint das Berufungsgericht deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.

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a) Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen , dass sich der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig verhalten und dadurch die mit der Klage geltend gemachten Personen- und Sachschäden verursacht hat (§ 823 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ständen die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze über Haftungsmilderungen für Arbeitnehmer (vgl. dazu etwa Palandt /Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 611 Rn. 156 ff.) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schadensersatzansprüchen außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehender Dritter wie der Klägerin nicht entgegen (BGHZ 108, 305, 307 ff.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - VI ZR 103/93 - NJW 1994, 852, 854 f.). Hieran würde sich im Streitfall auch durch die besondere Nähe des Beklagten zu 2 zur betrieblichen Organisation der Klägerin nichts ändern. Personenschäden im selben Betrieb tätiger Personen, denen gegenüber eine Ersatzpflicht gemäß § 105 SGB VII ausgeschlossen sein könnte, sind nicht eingetreten.

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b) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 scheiterten jedenfalls am Eintritt der Verjährung.

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aa) Beginn und Hemmung der Verjährung bestimmen sich hier für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch nach § 852 BGB a.F. Die Verjährung deliktischer Ansprüche konnte daher auch durch Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten gehemmt werden (§ 852 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 203 Satz 1 BGB). Derartige Verhandlungen bejaht das Berufungsgericht nur im Verhältnis zu der Beklagten zu 1, da deren Versicherer nicht ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe.

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bb) Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Tatbestand der Verhandlung. Der Begriff ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169 f.; Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - NJW 2004, 1654 f.; jeweils m.w.N.). Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr , wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Mit Rücksicht darauf durfte sich das Berufungsgericht schon nicht mit einer Auslegung des Schreibens des Versicherers vom 21. Juni 2001 allein begnügen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 noch in seiner vorausgegangenen Stellungnahme vom 19. Januar 2001 den Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 nicht in Frage gestellt hatte und damit aus der Sicht der Klägerin erkennbar zunächst auch für diesen aufgetreten war. Daran muss sich der Versicherer bis zu einer eindeutigen Ablehnung, die nicht einmal in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben vom 21. Juni 2001 zu finden ist, festhalten lassen.

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cc) Eine andere, vom Berufungsgericht nicht geprüfte Frage ist, ob der hinter der Beklagten zu 1 stehende Haftpflichtversicherer überhaupt berechtigt war, auch den Beklagten zu 2 bei Verhandlungen über einen Schadensausgleich zu vertreten. Dafür würde es nicht ausreichen, dass der Beklagte zu 2 in dieser Versicherung - unterstellt - mitversichert war. Die dem Versicherer durch § 5 Nr. 7 AHB erteilte Regulierungsvollmacht beschränkt sich, abweichend von der Kfz-Pflichtversicherung (§ 10 Nr. 5 AKB; s. BGHZ 28, 244, 246 ff.; 101, 276, 285), auf den Versicherungsnehmer. Zur Vertretung eines nur Mitversicherten ist der Versicherer in der allgemeinen Haftpflichtversicherung lediglich dann befugt , wenn ihm hierzu rechtsgeschäftlich Vollmacht erteilt worden ist oder der Versicherte wenigstens konkludent zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - NJW-RR 1990, 343, 344; Urteil vom 4. Dezember 1990 - VI ZR 300/89 - NJW-RR 1991, 472, 473; Prölss/Martin/Voit/ Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 5 AHB Rn. 27; Späte, Haftpflichtversicherung, § 5 AHB Rn. 70; zur Prozessführungsbefugnis nach § 5 Nr. 4 AHB auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - VI ZB 14/99 - NJW-RR 1999, 1470 = VersR 1999, 1228, 1229). Derartiges hat die Klägerin bislang zwar nicht vorgetragen. Die Parteien müssen aber Gelegenheit erhalten, zu diesem offenbar übersehenen Gesichtspunkt ergänzend Stellung zu nehmen.

III.

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Nach alledem kann das Berufungsurteil insgesamt nicht bestehen bleiben. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 05.08.2004 - 14 O 163/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 24.02.2005 - 11 U 252/04 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Herausgabe- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Lastkraftwagens nach Griechenland. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kaufmann R. H. verkaufte im Juli 1999 eine Sattelzugmaschi- ne, die er seinerseits von der Firma V. in N. für 160.000 DM gekauft, aber noch nicht bezahlt hatte, zum Preis von 170.000 DM an die O. AG (im folgenden: O.) in A.. Das Fahrzeug sollte an die Kläger als Leasingnehmer der O. ausgeliefert werden.
Am 29. Juli 1999 gab die Kreissparkasse N., die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden ebenfalls Beklagte genannt), auf Veranlassung H.'s gegenüber der O. eine Erklärung in englischer Sprache ab, die in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut hat:
"Wir sind die Hausbank der Firma H.. Auf Ersuchen unseres Kunden bitten wir Sie, den Betrag von DEM 170.000,00 - für die Sattelzugmaschine vom Typ V. ... - durch SWIFT an die B.bank M. zu unseren Gunsten unter Angabe unseres Aktenzeichens 9... zu überweisen. Nach Erhalt des genannten Betrags wird das Fahrzeug an Ihren Kunden, Herrn S. E., geliefert, und wir werden das Ursprungszeugnis des Herstellers für das genannte Fahrzeug durch Kurier an Ihre Anschrift senden. Nach Lieferung des Fahrzeugs und Übersendung des Ursprungszeugnisses des Herstellers werden wir den von Ihnen übersandten Betrag der Firma H. gutschreiben." Im August 1999 überwies O. den Kaufpreis von 170.000 DM auf das Geschäftskonto des H. bei der Beklagten unter Angabe von dessen Rechnungsnummer und Rechnungsdatum. Als Überweisungsbegünstigter war "Transporto R. H." angegeben. Die Beklagte schrieb den Betrag nach Abzug von Gebühren dem Konto des H. gut. Dieser zahlte der Fir-
ma V. den ihr zustehenden Kaufpreis nicht und verfügte über den gutgeschriebenen Betrag anderweitig.
Die Firma V. händigte die Sattelzugmaschine an H. aus, behielt aber das Ursprungszeugnis zurück. H. verbrachte das Fahrzeug zu den Klägern nach Griechenland.
Die Kläger gehen aufgrund einer Bevollmächtigung der O. in gewillkürter Prozeßstandschaft gegen die Beklagte vor und verlangen Herausgabe des Ursprungszeugnisses, hilfsweise Zahlung von 170.000 DM, an die O.. Sie machen geltend, auf der Grundlage der Erklärung vom 29. Juli 1999 sei eine Treuhandvereinbarung mit O. zustande gekommen , aus der die Beklagte zur Herausgabe des Ursprungszeugnisses oder, falls ihr dies nicht möglich sei, zur Rückerstattung der 170.000 DM an O. verpflichtet sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag der Kläger in Höhe von 43.459,81 stattgegeben. Gegen das Berufungsurteil haben sowohl die Kläger als auch die Beklagte Revision eingelegt. Der erkennende Senat hat nur die Revision der Beklagten angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es der Klage stattgegeben hat, im wesentlichen ausgeführt:
Das streitgegenständliche Schuldverhältnis unterliege nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB mangels ausdrücklicher oder konkludenter Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem es die engsten Verbindungen habe, und damit dem deutschen Recht. Danach sei zwischen O. und der Beklagten ein Treuhandvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 29. Juli 1999 der O. ein Vertragsangebot gemacht. Dieses Angebot habe die O. konkludent angenommen. Dazu habe es keiner ausdrücklichen Zustimmungserklärung bedurft, weil das unentgeltliche Treuhandgeschäft für die O. rechtlich nur vorteilhaft gewesen sei. Für die Vertragsannahme reiche es daher aus, daß O. das Vertragsangebot nicht durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abgelehnt habe.
Aus dem Treuhandvertrag ergebe sich ein Schadensersatzanspruch der O. gegen die Beklagte wegen positiver Forderungsverletzung. Zwar sei der Vorwurf der Kläger unbegründet, die Beklagte habe treuwid-
rig die Kaufpreisüberweisung zur Rückführung des der Firma H. eingeräumten Kredits benutzt; auch sei den Klägern der Nachweis nicht gelungen , daß die Beklagte einen Überweisungsauftrag des H. zugunsten der Firma V. nicht ausgeführt habe, solange das Konto H. dafür noch eine ausreichende Deckung aufgewiesen habe. Der Beklagten sei jedoch anzulasten, daß sie in Kenntnis der beengten wirtschaftlichen Verhältnisse des H. und des Sicherungsinteresses der O. nichts unternommen habe, um entweder das Lkw-Geschäft zeitnah abzuwickeln oder zumindest der O. einen Hinweis zu geben, daß man sich nicht mehr in die Abwicklung des Vertrages einschalte und nicht für die Übersendung des Ursprungszeugnisses sorgen werde. Es sei davon auszugehen, daß H. auf entsprechende Schritte der Beklagten hin rechtzeitig einen Überweisungsauftrag zugunsten der Firma V. erteilt hätte oder daß zumindest die O. im Falle eines rechtzeitigen Hinweises der Beklagten auf die bestehenden Schwierigkeiten in der Lage gewesen wäre, über ein Arrestverfahren gegen H. wenigstens einen Teil des überwiesenen Geldes zu sichern. Durch die Untätigkeit der Beklagten sei der O. daher ein Schaden in Höhe von 170.000 DM entstanden. Diesen Schaden könne die O. jedoch nur zur Hälfte ersetzt verlangen, weil sie sich nach § 254 BGB ein eigenes Mitverschulden zurechnen lassen müsse. Dieses liege darin, daß sie den Kaufpreis entgegen dem Verlangen der Beklagten nicht an diese, sondern auf ein Kundenkonto des H. überwiesen habe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings auf den vorliegenden Fall deutsches Recht angewandt. Ohne Rechtsfehler hat es auch in dem Schreiben der Beklagten an die O. vom 29. Juli 1999 ein Angebot zum Abschluß eines Treuhandvertrages gesehen.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine Annahme des Vertragsangebots der Beklagten durch die O. bejaht.

a) Nach § 151 Satz 1 BGB braucht die Annahme eines Vertragsantrags dem Antragenden gegenüber nicht erklärt zu werden, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Eine derartige Verkehrssitte kann im allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwendungen und bei für den Antragsempfänger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschäften angenommen werden (Senatsurteil vom 12. Oktober 1999 - XI ZR 24/99, WM 1999, 2477, 2478 m.w.Nachw.). Wenn dies zutrifft, wird nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Auch im Falle des § 151 Satz 1 BGB ist ein als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen läßt, erforderlich (BGHZ 74, 352, 356; 111, 97, 101; Senatsurteil vom 12. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.).


b) Diese Erfordernisse hat das Berufungsgericht in zwei Punkten verkannt.
aa) Es fehlt bereits an den Voraussetzungen für die Entbehrlichkeit einer Annahmeerklärung der O. gegenüber der Beklagten. Die Beklagte hat auf eine solche Erklärung unstreitig nicht verzichtet. Auch aus der Verkehrssitte ergibt sich nicht, daß eine Annahmeerklärung hier entbehrlich gewesen wäre. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wäre eine Annahme des Treuhandangebots der Beklagten ungeachtet der Unentgeltlichkeit des in Aussicht genommenen Treuhandgeschäfts für die O. keineswegs nur vorteilhaft gewesen. Die O. wäre dadurch nämlich mit dem Risiko vereinbarungs- oder sachwidrigen Umgangs der Beklagten mit dem Treugut belastet worden.
bb) Darüber hinaus fehlt es aber auch an einer Vertragsannahme durch die O.. Da diese nicht dem Vorschlag der Beklagten, ihr die 170.000 DM zur Verfügung zu stellen, entsprochen, sondern den Betrag im Gegenteil auf ein Firmenkonto des H. überwiesen hat, hat sie durch ihr Verhalten nicht die Annahme, sondern die Ablehnung des Angebots der Beklagten zum Ausdruck gebracht. Daß das Empfängerkonto des H. bei der Beklagten geführt wurde, ändert daran nichts; die Beklagte wurde dadurch nicht zur Empfängerin der Überweisung, sondern war lediglich Zahlstelle.
3. Da ein Treuhandvertrag zwischen der O. und der Beklagten nicht zustande gekommen ist, oblagen der Beklagten keine Pflichten gegenüber der O.. Schadensersatzansprüche der O. gegen die Beklagte
sind daher ausgeschlossen, ohne daß es noch darauf ankäme, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Ursächlichkeit der angeblichen Pflichtverletzungen der Beklagten für den Schaden der O. den Angriffen der Revision der Beklagten standhalten.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl