Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2019 - III ZR 198/18

Gründe:

I.

1

Die Kläger verlangen von der beklagten Sparkasse im Wege des Schadensersatzes wegen fehlerhafter Anlageberatung die Rückabwicklung des Erwerbs einer Lehman-Stufenzinsanleihe.

2

Der Kläger zu 1) zeichnete bei der Beklagten auf vorherige Empfehlung seiner Eltern, die die streitgegenständliche Anleihe kurz zuvor ebenfalls gezeichnet hatten, am 1. April 2008 für 60.000 € für sich und für weitere 50.000 € für seine damals einjährige Tochter, die Klägerin zu 2), die von der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. emittierte Stufenzinsanleihe Spezial … . Der Anlagebetrag stand ihm u.a. aus zuvor fällig gewordenen Anleihen der …- Bank und der Beklagten zur Verfügung. Bei der streitgegenständlichen Anleihe handelte es sich um eine festverzinsliche Anleihe mit einer Laufzeit von mindestens einem und maximal sechs Jahren und mit einem anfänglichen Zinssatz von 4,5% p.a., der sich jährlich um jeweils 0,2%-Punkte erhöhen sollte, d.h. bis zum Jahr 2014 auf 5,5% p.a. Die Emittentin hatte das Recht, die Anleihe zu jedem Zinstermin zu kündigen und zum Nominalbetrag zurückzuzahlen. Im Rahmen des ca. 10- bis 15-minütigen Gesprächs mit der Mitarbeiterin der Beklagten , der Zeugin K. , wurde dem Kläger zu 1) als Anlagealternative auch ein Sparbrief der Beklagten und eine Inhaberschuldverschreibung angeboten , was der Kläger zu 1) jedoch ablehnte. Bei dem Gespräch lag die Produktbeschreibung vor, die der Kläger allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgehändigt erhielt. Der weitere Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. An einem der folgenden Tage eröffnete der Kläger zu 1) namens der Klägerin zu 2) ein Wertpapierdepot.

3

Im September 2008 ging die Muttergesellschaft der Emittentin in Insolvenz , was auch deren Insolvenz nach sich zog. Aus der Insolvenzmasse erhielten die Kläger zu 1) und 2) mehrere Zahlungen, die sie sich auf die Klageforderung anrechnen lassen.

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Mit der Klage verlangen die Kläger - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - die Zahlung von 60.000 € bzw. 50.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der erworbenen Lehman-Anleihe sowie die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.393,37 € nebst Zinsen. Sie behaupten , von der Beklagten fehlerhaft beraten worden zu sein. Insbesondere sei der Kläger zu 1) nicht ausreichend über das Emittentenrisiko bzw. das Totalverlustrisiko aufgeklärt worden. Auch habe die Beklagte weder Risikoprofile noch Anlageziele der Kläger erfragt.

5

Das Landgericht hat der Klage nach Anhörung des Klägers zu 1) und Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten, Frau K. , und des Vaters des Klägers zu 1) als Zeugen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

6

Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger zu 1) durch seine Eltern zu der streitgegenständlichen Anlage dergestalt motiviert worden sei, dass eine klassische Beratungssituation seitens der Bank nicht vorgelegen habe. Ihm seien zwar bei der Beklagten sogar noch zwei alternative Finanzprodukte, darunter ein sicherer Sparbrief, angeboten worden. Der Kläger zu 1) habe sich aber für die Anlage entschieden, die schon seine Eltern getätigt hätten. Die Beraterin K. habe ihn über das Emittentenrisiko aufgeklärt. Über das Risiko eines Verlustes an sich sei eine Aufklärung nicht erforderlich gewesen, weil dieses allen Anlagen immanent sei. Im Übrigen habe sich der Kläger zu 1) sehenden Auges bewusst gegen den Sparbrief und für die Lehman-Anleihe entschieden. Ein besonderes Emittentenrisiko habe im April 2008 nicht bestanden. Über den fehlenden Einlagensicherungsfonds und die Gewinnmarge der Beklagten habe nicht aufgeklärt werden müssen. Der "Verlustempfindlichkeit" der Klägerin zu 2) komme im Hinblick auf die objektive Geeignetheit der Anlage keine besondere Bedeutung zu. Die Anlage sei nach der damaligen Kenntnis aller beteiligten Verkehrskreise als sicher einzustufen; im Übrigen habe der Kläger zu 1) keinen belastbaren Vortrag dahingehend gehalten, es sei etwa auf eine Verfügbarkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt als "Ausbildungsvorsorge" angekommen. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, der Kläger zu 1) habe "den Umfang und die Gestaltung der Anlage erkennbar nicht verstanden", müsse sich der Kläger zu 1) fragen lassen, warum er bei dieser Sachlage den gleichfalls offerierten Sparbrief verschmäht und stattdessen die Lehman-Anleihe gewählt bzw. nicht nachgefragt habe, um etwaige Unklarheiten auszuräumen.

7

Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger.

II.

8

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 7). Aus demselben Grunde sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

9

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet war, die Kläger über das allgemeine Emittentenrisiko der empfohlenen Anleihe aufzuklären (vgl. nur Senatsurteile vom 27. September 2011 - XI ZR 182/10, BGHZ 191, 119 Rn. 26 und XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 27). Ob die Beklagte - wie die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht - daneben auch ihre Pflicht zur weiteren Erforschung der Anlageziele der Kläger verletzt hat, kann dahinstehen, weil die Kläger darauf keine weitergehende Pflichtverletzung der Beklagten stützen. Im Hinblick darauf, dass der Kläger zu 1) mit dem Wunsch nach einer Zeichnung der streitgegenständlichen Anleihe an die Beklagte herantrat und die Anlagegelder zum Großteil aus fällig gewordenen Anleihen der …Bankund der Beklagten stammten, war ersichtlich, dass der Kläger zu 1) erneut eine festverzinsliche Anleihe zeichnen wollte. Dass die Beklagte dies erkannte, ergibt sich daraus, dass sie dem Kläger zu 1) bei dem Beratungsgespräch als Anlagealternative einen Sparbrief und eine Inhaberschuldverschreibung vorschlug. Im Kern betrifft damit der Vorwurf des Klägers zu 1) die von ihm behauptete fehlende Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko.

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2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Kläger zu 1) über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin K. entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.

11

a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebunden. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500; Senatsbeschluss vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 18). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).

12

Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben , wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223; Senatsbeschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 1. April 2014 - XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 19).

13

b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.

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aa) Das Landgericht hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme festgestellt, dass die Beklagte den Kläger zu 1) nicht hinreichend über das Risiko des Totalverlustes aufgeklärt hat. Wie sich aus den Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil und der auszugsweisen Wiedergabe des Senatsurteils vom 27. September 2011 (XI ZR 178/10, WM 2011, 2261 Rn. 27) ergibt, hat das Landgericht damit das allgemeine Emittentenrisiko gemeint. Das Landgericht hat seine Beweiswürdigung eingehend damit begründet, dass die Zeugin K. eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko zunächst zwar - wenn auch nur - pauschal bejaht habe, gleichzeitig will sie das Thema Insolvenz aber nicht angesprochen haben und hat etwaige Risiken auch nicht in der vor dem Landgericht simulierten "Beratung" erwähnt. Aufgrund dessen hat das Landgericht der Zeugin nicht geglaubt, über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt zu haben. Vielmehr war es aufgrund der übrigen Angaben der Zeugin und der Anhörung des Klägers zu 1) vom Gegenteil überzeugt.

15

Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme ohne nachvollziehbare Begründung abweichend vom Landgericht gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugin und Anhörung des Klägers zu 1) einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Im Gegensatz zum Landgericht hat es auf Grundlage der Zeugenaussage eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko bejaht. Dies konnte es aber nur annehmen, wenn es - anders als das Landgericht - die Aussage der Zeugin auch in diesem Punkt als glaubhaft erachtete und zugleich die Angaben des Klägers zu 1) bei seiner Anhörung vor dem Landgericht für unglaubhaft hielt.

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bb) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussage durch das Rechtsmittelgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig , weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe der Zeugin noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit ihrer Aussage von Bedeutung gewesen wären. Insbesondere konnte sich das Berufungsgericht bei seiner abweichenden Würdigung nicht ausschließlich auf den protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme stützen, weil es dem Landgericht bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage in dem für das Berufungsgericht maßgeblichen Punkt nicht gefolgt ist. Für das Landgericht war ent- scheidend, dass die Zeugin "sicher bestätigt (habe), das Thema Insolvenz nicht angesprochen zu haben", und auch "in der simulierten 'Beratung' etwaige Risiken überhaupt nicht erwähnt" habe. Aufgrund dessen und aufgrund der vom Kläger zu 1) im Rahmen seiner Anhörung gemachten Angaben hat das Landgericht die Aussage der Zeugin insoweit als glaubhaft angesehen, während es ihr nicht geglaubt hat, über das allgemeine Emittentenrisiko aufgeklärt zu haben. Danach war es dem Berufungsgericht verwehrt, ohne erneute Vernehmung von der Verlässlichkeit der Aussage der Zeugin auch in diesem Punkt auszugehen.

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3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugin erneut vernommen und gegebenenfalls den Kläger zu 1) erneut angehört hätte.

III.

18

Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird den oben genannten Beweis zu erheben und zu würdigen haben. Gegebenenfalls wird es auch den Kläger zu 1) erneut anzuhören haben.

Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt

Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 28.08.2012 - 23 O 138/10 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 13.06.2014 - 24 U 186/12 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kläger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klägern zu 1 und 2 beerbte, W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an dem Grundstück E. straûe in S. , Flurstücke 886/1 und 889/1 der Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch für die Käufer auf; diese genehmigten die Erklärungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:
"Käufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstücksanteile zusammen auf dem Grundstück eine Wohnanlage zu bilden. In der noch abzuschlieûenden Teilungserklärung ist der von den Käufern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstück mit sämtlichen Räumen des Hauses Nr. 13 zu verbinden.
Lage des Hauses und der Sondernutzungsflächen ergeben sich aus dem anliegenden Lageplan ... . Danach haben als Sondernutzungsfläche zu erhalten: Der jeweilige Eigentümer des Hauses Nr. 13 die Grundstücksfläche - begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -. Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklärung abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom Bezirksamt geprüften Aufteilungspläne und Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen. Im übrigen soll die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung sich in dem allgemein üblichen Rahmen halten und vom Verkäufer nach billigem Ermessen ausgestaltet werden, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht." Die Beklagte war noch nicht Eigentümerin des Grundstücks. Sie hatte jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am 3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Für die Kläger wurde am 10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
Die Kläger zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. an Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebühren u.ä.), nicht jedoch den Grundstückskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit der Begründung angefochten, nicht über die Bestellung der Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûerdem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit für unwirksam, weil sie nicht darüber aufgeklärt worden seien, ob sie ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung erwerben.
Das Landgericht hat der auf Rückzahlung von 84.606,85 DM nebst Zinsen , Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde für unzulässig und Herausgabe sämtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam. Insbesondere sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wortlaut folge nämlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche ergäben sich aus § 19 des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklärung der Kläger führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein Anfechtungsgrund. Schlieûlich stünde den Klägern auch kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm die das Gemeinschaftsverhältnis der späteren Wohnungseigentümer betreffenden Rechte und Pflichten der Kläger weitestgehend unbestimmt geblieben sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserklärung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein solcher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbarkeit genügen; deswegen kann beim Kauf noch zu begründenden Wohnungseigentums dem Verkäufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden, in der Teilungserklärung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW 1986, 845 m.w.N.).
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daû die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.

a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Senat, BGHZ 145, 158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklärung nach § 8 WEG (vgl. Senat , BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentümer das Recht eingeräumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû der übrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seiner Begründung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungsgeschäft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-
neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Käufer) muû erkennen können, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen dürfe und hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der übrigen (späteren) Wohnungseigentümer von der Nutzung ausgeschlossen sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es genügt allerdings, daû - wie bei der Begründung des Sondernutzungsrechts (vgl. Bärmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Fläche, auf die es sich beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan Bezug genommen werden.

b) Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in § 19 des Kaufvertrags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Wohnungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstücksfläche verkauft wurde, ist es gerechtfertigt, für die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Fläche auf die Grundsätze zurückzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermessener Grundstücksteilflächen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die verkaufte Teilfläche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder anhand der dem Vertrag beigefügten Skizze genau ermittelt werden kann (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran, führt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Bestimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur dann Genüge getan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angaben im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veräuûerten Grundstücksteilfläche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von
Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf sich Verkäufer und Käufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919, 1920).
aa) Zur Begründung der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich. Dafür genügt es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist. Ist das nicht möglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu unterscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuchrechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragenen Grundstücksbezeichnung erkennen kann, um welches Grundstück es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vorschriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO für die Abschreibung von Grundstücksteilen eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilfläche in der Natur gewährleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstimmung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht vermessener Grundstücksteil kann danach nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernutzungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserklärung ) eingetragen werden, muû diese die Fläche genau bezeichnen (Demharter , GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien
sich über die Gröûe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. Insoweit geht es nämlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschlieûlich der Käufer Rechte herleiten kann. Der allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berührt.
bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Geländes früher aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116, 120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969, 131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte jedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfordernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflichtungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungserfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des Vereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Ausdruck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202). Beide Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirksamen Rechtsgeschäft ausgehen zu können. Im Fall einer ungenügenden Bezeichnung der verkauften Teilfläche oder Sondernutzungsfläche würde deshalb die - nicht beurkundete - übereinstimmende Vorstellung der Parteien über den beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ändern
(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Senatsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wäre aber auch dann unwirksam, wenn die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wären; allerdings fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Bestimmtheit.
cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veräuûerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung gekennzeichnet wird, hat es der Senat bisher für erforderlich gehalten, daû der Plan oder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJWRR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf den Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermessende Teilfläche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsfläche im Vertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizze maûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen, ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustandegekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem die genaue Festlegung zustehen sollte.
dd) Die den Klägern zuzuweisende Sondernutzungsfläche ist in dem eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48 und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstück, das später in Miteigentumsanteile für die Wohnungseigentümer aufgeteilt werden sollte, die Sondernutzungsflächen der übrigen Wohnungseigentümer und die Lage der zu errichtenden Wohnhäuser eingezeichnet sind, können die ungefähre Gröûe und Lage der streitigen Fläche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsgerecht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt nämlich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlänge der Sondernutzungsfläche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darüber einig, daû für die Käufer an dieser Fläche ein Sondernutzungsrecht begründet werden sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, daû die Fläche anhand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten aufzustellenden Teilungserklärung festgelegt werden sollte. Somit haben die Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zugestanden (§ 315 BGB). Das führt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrags. Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.
3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäuûerten Rechtsauffassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes und der Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam. Weder hat das Berufungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafür hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat ihre Erklärungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstücksverkäuferin und nicht als Bauträgerin abgegeben. Die Werkverträge zur Errichtung eines Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abgeschlossen.
4. Die von den Klägern erklärte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht wirksam.

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeichnung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in § 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reines Grundstückseigentum veräuûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt läût sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begründen.

b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû die Käufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserklärungen von dem Urkundsnotar über die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfechtungsrecht der Kläger wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) aus.
aa) Die Würdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht vernommenen Notars läût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.
bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Antrag der Kläger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der Frage der Unterrichtung über die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen. Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteivernehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafür lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern um das Gespräch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehenden Dritten. In einem solchen Fall läût sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig anzutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdigung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr für einen noch so ge-
ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Kläger, die Käufer seien über die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein könnte. Die von der Revision für ihre gegenteilige Auffassung angeführten Beweisanzeichen (keine Erwähnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufvertrag , erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz) sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen für die Parteivernehmung nach § 448 ZPO, geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, ins Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nämlich nur dann Gebrauch machen, wenn die Möglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. März 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung des § 141 ZPO, weil das Berufungsgericht den Kläger zu 3 nicht wenigstens angehört hat. Die Anhörung dient nämlich nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts, sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und beantragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Anhörung des Klägers zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit erforderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs geht.
dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die Beklagte den Käufern keine Aufklärung über die rechtlichen Folgen der Grund-
schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die Kläger haben nämlich nicht vorgetragen, daû die Käufer die Beklagte danach gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenüber obliegende Beratungspflichten verletzt hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung.
5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Anschaffungsnebenkosten von 57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht gegeben ; die Beklagte hat nämlich keine Aufklärungspflichten verletzt.
6. Unbegründet ist schlieûlich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Berufungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Käufer über die Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war nach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeûführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet, dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nämlich auf die Rechtsansicht gestützt, die Grundschuldbestellung habe keinen die Aufklärungspflicht begründenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat das Landgericht zunächst geteilt; erst in der mündlichen Verhandlung am 13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Käufer möglicherweise doch über die Grundschuldbestellung hätte informieren müssen. Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Käufer jedenfalls vor der Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-
tragserklärungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachgekommen. Denn ob ein durch Täuschung hervorgerufener Irrtum durch Aufklärung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getäuschte und nicht der Täuschende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB § 123 Nr. 47). Demgegenüber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beklagte für darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der Käufer gehalten. Erst von da an bestand für sie Anlaû, zur Aufklärung durch den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegründung im einzelnen geschehen.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke