Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - III ZR 288/00

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Anwesens in der zu der Stadt H. gehörenden Gemarkung N. Im Jahre 1955 überließen sie und der Landwirt S. dem Unternehmer H. Teilflächen ihrer Grundstücke zur Ausbeutung eines Steinvorkommens. H. verpflichtete sich jeweils vertraglich, nach dem Abbau die für den Steinbruchbetrieb nicht mehr benötigten Flächen wieder aufzufüllen und mit einer Mutterbodenschicht zu versehen. Während des Abbaubetriebs pumpte der Unternehmer das in der Steingrube anfallende Wasser regelmäßig ab. Als er im Jahre 1991 den Steinbruchbetrieb einstellte, entschloß sich die Klägerin, das Gelände selbst wieder zu verfüllen, wovon sie dem Regierungspräsidenten und dem beklagten Landkreis jeweils mit Anwaltsschreiben vom 14. November 1991 - unter Ankündigung eines entsprechenden Antrags - Mitteilung machte. Am 2. März 1992 beantragte die Klägerin durch ihre Rechtsanwälte bei dem Beklagten die Genehmigung für die Rekultivierung durch Verfüllung und Einplanierung ihres Grundstücks in dem früheren Steinbruchgelände , wobei sie ankündigte, daß die Verfüllung nur mit "sauberen Materialien" durchgeführt werde. Der Beklagte stellte sich auf den - der Klägerin mit Schreiben vom 29. Mai 1992 mitgeteilten - Standpunkt, daß ein abfallrechtliches Genehmigungsverfahren durchgeführt werden müsse. Die von ihm für erforderlich gehaltene abfallrechtliche Genehmigung lehnte der Beklagte zunächst durch Bescheid vom 27. August 1992 mit der Begründung, der Antrag vom 2. März 1992 sei ohne prüfbare Unterlagen eingegangen, und - nach Vorlage ergänzender Unterlagen durch die Klägerin mit Eingabe vom 19. März 1993 - durch Bescheid vom 22. Juni 1993 für den Bereich der über 100 qm großen Wasserfläche, die sich nach und nach in der Steingrube gebildet hatte,
mit der Begründung ab, angesichts der entstandenen Biotope würde durch eine Beseitigung der Wasserfläche und der nördlich anstehenden offenen Felsbildungen die Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes erheblich beeinträchtigt. Den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 22. Juni 1993 wies die Bezirksregierung unter dem 31. August 1994 zurück, weil einer abfallrechtlichen Genehmigung Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege entgegenstünden, wobei - abgesehen davon, daß das Gewässer inzwischen einen schützenswerten Lebensraum darstelle - als schützenswerter Belang des Naturhaushaltes auch die Erhaltung des Steinbruchs zu werten sei, da gerade sein Erscheinungsbild mit Steilwand, Wandflächen und Abbruchflächen den landschaftlich wertvollen Aspekt darstelle. Am 30. September 1994 erhob die Klägerin Klage vor dem Verwaltungsgericht, zuletzt mit dem Hauptantrag, festzustellen , daß für die Verfüllung und Rekultivierung des früheren Steinbruchgeländes auf der landwirtschaftlichen Besitzung der Klägerin mit Erdaushub aus nicht kontaminiertem gewachsenem Boden keine abfallrechtliche Genehmigung erforderlich sei. Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht mit (rechtskräftigem) Urteil vom 11. Januar 1996 statt und führte zur Begründung aus, bei dem von der Klägerin beschriebenen Verfüllmaterial handele es sich nicht um Abfall im Sinne des Abfallgesetzes.
Im weiteren Verfahren machte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 24. Juni 1996 darauf aufmerksam, daß es für die Verfüllung des früheren Steinbruchs wegen der damit verbundenen Beseitigung eines darin entstandenen Gewässers eines Planfeststellungsverfahrens nach dem Wasserhaushaltsgesetz bedürfe, und forderte die Klägerin auf, entsprechende Planunterlagen vorzulegen. Eine hiergegen gerichtete Feststellungsklage der Klägerin wies das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, bei der Wasseransamm-
lung, die seit 1991 bestehe und spätestens seit 1993 eine Tiefe von wenigstens bis zu 4 m und eine Ausdehnung von mehr als 100 qm habe, handele es sich um ein oberirdisches Gewässer, das durch die von der Klägerin beabsichtigte Verfüllung wesentlich umgestaltet würde. Die Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil wurde vom Oberverwaltungsgericht nicht zugelassen.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch. Sie macht geltend, sie hätte das Gelände - mit entsprechendem Gewinn - verfüllen und nach der Rekultivierung landwirtschaftlich nutzen können, wenn der Beklagte nicht eine abfallrechtliche Genehmigung für erforderlich gehalten und deren Erteilung schließlich abgelehnt hätte. Die Klägerin behauptet, noch im November 1992 sei in dem ehemaligen Steinbruch nur eine nicht nennenswerte Pfütze aus Niederschlagswasser vorhanden gewesen. Bis zum Frühjahr 1993 habe sich noch kein Gewässer gebildet. Der Beklagte hätte also vorher - nach Auffassung der Klägerin bei ordnungsgemäßer Behandlung der Eingabe der Klägerin vom 14. November 1991 schon Ende 1991 - die rechtmäßige Entscheidung treffen müssen, daß der Verfüllung nichts im Wege stehe.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, daß der Beklagte für die Verfüllung und Rekultivierung des früheren Steinbruchgeländes die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach dem Abfallgesetz angeordnet hat. Hilfsweise hat die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 2,25 Mio. DM und die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten für jeden durch den beschriebenen Vorgang entstandenen weiteren Schaden begehrt.

Der Beklagte stellt eine Schadensersatz- oder Entschädigungspflicht in Abrede. Er behauptet, spätestens seit 1991 habe sich in dem Steinbruchgelände eine Wasseransammlung, und zwar im wesentlichen aus Grundwasser, befunden, die schon im Jahre 1992 ein "Gewässer" dargestellt habe.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht läßt offen, ob die im Haupt- und Hilfsbegehren der Klägerin enthaltenen Feststellungsanträge zulässig sind. Jedenfalls sei die Klage sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag unbegründet.
Ob diese Behandlung der Klageanträge verfahrensrechtlich unbedenklich war, kann dahinstehen. Denn es sind im Revisionsverfahren keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zulässigkeit des nur auf Feststellung gerich-
teten Hauptantrags der Klägerin ersichtlich, so daß es auf die sachliche Begründetheit dieses Antrags ankommt.
Der Antrag auf Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist, daß der Beklagte für die Verfüllung und Rekultivierung des früheren Steinbruchgeländes "die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens nach dem Abfallgesetz angeordnet hat", zielt ersichtlich auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten daraus ab, daß er, statt auf das Schreiben der Klägerin vom 14. November 1991 und insbesondere auf deren förmlichen Antrag vom 2. März 1992 die Verfüllung der Steingrube auf dem Grundstück der Klägerin alsbald "freizugeben" - sei es durch Klarstellung, daß die Verfüllung genehmigungsfrei sei, sei es durch Erteilung einer etwa erforderlichen Genehmigung -, ein im Ergebnis für die Klägerin negativ ausgegangenes abfallrechtliches Genehmigungsverfahren durchgeführt hat. Das so verstandene Feststellungsbegehren der Klägerin ist hinreichend bestimmt (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272; Zöller/Greger ZPO 22. Aufl. § 256 Rn. 15 m.w.N.). Auch ein Feststellungsinteresse ist - selbst im Blick auf den etwaigen Vorrang einer möglichen Leistungsklage (vgl. Zöller/ Greger aaO Rn. 7 ff) - zu bejahen. Die Klägerin hat mit der Klage nachvollziehbar vorgetragen, daß sie ihren Schadensersatzanspruch noch nicht umfassend beziffern könne. Damit war die Feststellungsklage insgesamt zulässig, selbst wenn der Anspruch teilweise hätte beziffert werden können (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89 - VersR 1991, 788). Auch wenn eine umfassende Bezifferung im Laufe des Prozesses nachträglich in Betracht gekommen wäre, wäre die Klägerin nicht gezwungen gewesen, zur bezifferten Leistungsklage überzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR
195/98 - NJW 1999, 3774, 3775). Hinzu kommt der Gesichtspunkt, daß bei Ansprüchen gegen öffentlich-rechtliche Körperschaften erwartet werden kann, daß diese bereits auf ein Feststellungsurteil leisten werden (Senatsurteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82 - NJW 1984, 1118, 1119; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 - NJW 1995, 2219).

II.

1. Das Berufungsgericht nimmt aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 11. Januar 1996 an, daß die Bediensteten des Beklagten objektiv amtspflichtwidrig handelten, als sie mit Bescheid vom 22. Juni 1993 den - durch Schreiben vom 19. März 1993 mit ergänzenden Unterlagen versehen - Antrag der Klägerin auf Genehmigung einer Verfüllung "wegen des vermeintlichen Erfordernisses eines abfallrechtlichen Verfahrens" (gemeint ist ersichtlich: in einem zu Unrecht für erforderlich gehaltenen abfallrechtlichen Verfahren nach § 7 Abs. 2 AbfG) ablehnten. Ob und gegebenenfalls inwieweit es auch vor der von der Klägerin unter dem 19. März 1993 vorgenommenen Ergänzung ihres Antrags - mit Unterlagen, nach denen die Verfüllung des Steinbruchs mit Erdaushub aus nicht kontaminiertem gewachsenem Boden erfolgen sollte - rechtswidrig gewesen sei, daß der Beklagte ein abfallrechtliches Verfahren für erforderlich gehalten habe, könne offenbleiben. Weiterhin läßt das Berufungsgericht offen, ob der Beklagte verpflichtet gewesen sei, schon auf das Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 14. November 1991, in welchem diese einen förmlichen Antrag erst angekündigt habe, zu reagieren, und ob er verpflichtet gewesen sei, nach dem Antrag
der Klägerin vom 2. März 1992 rascher auf eine tatsächliche Klärung hinzuwirken.

a) Davon, daß die Verfahrensweise des Beklagten jedenfalls ab Eingang des Schreibens der Klägerin vom 19. März 1993 mit den ergänzenden Unterlagen rechtswidrig war und eine rechtswidrige Verfahrensweise darüber hinaus schon ab Eingang des Antrags der Klägerin vom 2. März 1992 vorliegen könnte , ist auch im Revisionsverfahren auszugehen. Soweit das Berufungsgericht darüber hinaus Amtspflichtverletzungen des Beklagten sogar schon im Hinblick auf das Schreiben der Bevollmächtigten der Klägerin vom 14. November 1991 in Betracht zieht, hat dies allerdings nach dem bisherigen Sachstand keine Grundlage; irgendein "Handlungsbedarf" des Beklagten vor dem Eingang des in dem besagten Schreiben angekündigten förmlichen Antrag ist nicht ersichtlich , auch nicht im Sinne einer irgendwie gearteten Information der (anwaltlich vertretenen) Klägerin über die Rechtslage.

b) Die gesetzwidrige Behandlung und Ablehnung des Verfüllungsantrags der Klägerin nach Maßgabe der Bestimmungen über die Zulassung von Abfallentsorgungsanlagen verliert ihren Charakter als Amtspflichtverletzung - auch im Sinne der Verletzung drittgerichteter Amtspflichten gegenüber der Klägerin - nicht dadurch, daß bei Prüfung und Ablehnung des Vorhabens der Klägerin durch den Beklagten in materieller Hinsicht nicht eigentlich abfallentsorgungsrechtliche Gesichtspunkte entscheidend waren, sondern - in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des damals geltenden Abfallgesetzes, wonach der Planfeststellungsbeschluß oder die Genehmigung zu versagen ist, wenn von dem Vorhaben nicht verhütbare oder ausgleichbare "Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten sind" - die vom Beklagten angenommene
mangelnde Vereinbarkeit mit den Belangen des Naturschutzes bzw. der Landschaftspflege. Zwar benötigte die Klägerin für die bloße Verfüllung der früheren Steingrube (von einer besonderen wasserrechtlichen Problematik einmal abgesehen ) nach anderen als den abfallrechtlichen Vorschriften ebenfalls eine Genehmigung , jedenfalls, wie noch auszuführen sein wird, nach dem nordrheinwestfälischen Landschaftsgesetz (§ 6 Abs. 4 i.V.m. § 4 LG NW; dazu unten zu 2 b), und gerade auch für eine solche Genehmigung war die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege zu prüfen. Gleichwohl lag in dem von der Beklagten eingeschlagenen Verfahren nach dem Abfallgesetz und den dabei angestellten Bewertungen für die Klägerin schon deshalb ein Nachteil, weil über die Zulassung einer Abfallentsorgungsanlage letztlich in planerischer Gestaltungsfreiheit zu befinden war, der Träger des Vorhabens also keinen unbeschränkten Rechtsanspruch auf die Genehmigung hatte (vgl. BVerwG NuR 1988, 183; OVG Hamburg NuR 1992, 483, 487: Die Nutzung eines Grundstücks zum Zwecke der Abfallbeseitigung gehöre nicht zum Wesen des Grundeigentums; Kunig/Schwermer/Versteyl Abfallgesetz 2. Aufl. § 8 Rn. 9 f). Demgegenüber ist davon auszugehen, daß im Rahmen der naturschutz- und landschaftsschutzrechtlichen Bestimmungen der Eigentümer im Blick auf Art. 14 GG einen Rechtsanspruch auf Zulassung der Verfüllung seines Grundbesitzes sowie der Herstellung einer landwirtschaftlichen Nutzung hat, wenn und soweit nicht vorrangige Belange des Natur- und Landschaftsschutzes entgegenstehen; woran auch der Umstand im Grundsatz nichts ändert, daß die insoweit gegebenenfalls von der Behörde vorzunehmende Abwägung (vgl. BVerwGE 85, 348, 362; OVG Münster NVwZ 1995, 308 f; Gassner, in: Gassner/Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch BNatSchG [1996] § 8 Rn. 46 f; Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht NordrheinWestfalen [1989] Rn. 272) nicht in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle
unterliegen mag (vgl. BVerwG aaO). Hiernach und aufgrund der Unterschiedlichkeit der Abwägungsprozesse bei der Prüfung einer abfallrechtlichen Anlagegenehmigung (wie bei einer Planfeststellung) einerseits und der Prüfung der Zulässigkeit einer Bodenverfüllung nach Natur- und Landschaftsschutzrecht andererseits (vgl. Gassner aaO Rn. 47) liegt auf der Hand, daß, je nachdem in welchem Verfahren die Prüfung erfolgte, den Belangen des Natur- und Landschaftsschutzes im Vergleich zum Eigentümerinteresse ein im Ergebnis wesentlich unterschiedliches Gewicht zukommen konnte, praktisch also die Schwelle für eine Ablehnung des Vorhabens im ersteren Verfahren niedriger lag als im letzteren.
2. Ausgehend von dem festgestellten beziehungsweise als möglich in Betracht zu ziehenden objektiv amtspflichtwidrigen Verhalten des Beklagten, das sowohl einen auf Schadensersatz gerichteten Amtshaftungsanspruch der Klägerin nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG - vorbehaltlich eines Verschuldens der Bediensteten des Beklagten, auf das das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht mehr eingegangen ist - als auch einen Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW begründen könnte, ist weiter zu fragen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten genommen hätten und wie sich die Vermögenslage der Klägerin in diesem Falle darstellen würde (vgl. nur BGHZ 96, 157, 171; Senatsurteile vom 11. Juni 1981 - III ZR 34/80 - NJW 1982, 36 f und vom 16. Januar 1997 - III ZR 117/95 - DVBl. 1997, 551, 561 f). Das ist eine Frage des zu den Anspruchsvoraussetzungen gehörenden Ursachenzusammenhangs zwischen der Amtspflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden, nicht erst eines Einwands des sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. zu diesem BGHZ 96, 157,
172 f; Senatsurteil vom 3. Februar 2000 - III ZR 296/98 - JZ 2000, 1004 ff m. Anm. Ehlers, für BGHZ vorges.).
Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, der Klägerin sei durch rechtswidriges Verhalten des Beklagten kein Schaden entstanden. Sie hätte nämlich den Steinbruch auch dann nicht verfüllen können, wenn der Beklagte eine abfallrechtliche Genehmigung von Anfang an nicht für erforderlich gehalten oder alsbald erklärt hätte, daß eine Verfüllung mit nicht kontaminiertem gewachsenem Boden zulässig sei. Zur Begründung führt das Berufungsgericht - das offenläßt, ob sich zu den maßgeblichen Zeitpunkten bereits ein Gewässer im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes gebildet hatte und, ob das Vorhaben der Klägerin "baurechtlich genehmigt worden wäre" - an, der Verfüllung hätte in jedem Fall entgegengestanden, daß dafür schon im Jahre 1991 eine Genehmigung nach dem nordrhein-westfälischen Landschaftsgesetz erforderlich gewesen wäre, ohne daß mit wenigstens überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehe , daß eine solche Genehmigung erteilt worden wäre.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) aa) Im Hinblick darauf, daß das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu trifft, bis zu welchem Zeitpunkt sich die Wasseransammlung in der Steingrube zu einem oberirdischen Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG entwickelt hatte, dessen Beseitigung der vorherigen Durchführung eines Planfeststellungsverfahren bedurft hätte (§ 31 Abs. 2 Satz 1 WHG), ist im Revisionsverfahren die Richtigkeit des Vortrags der Klägerin zu unterstellen, daß die Gewässereigenschaft - insbesondere auch im Sinne einer "gewissen Dauerhaftigkeit und Regelmäßigkeit der Wasseransammlung", die das Verwal-
tungsgericht Arnsberg in seinem Urteil vom 28. Oktober 1997 spätestens für das Jahr 1993 zugrunde gelegt hat - im Jahre 1992 noch nicht gegeben war. Spezielle wasserrechtliche Hindernisse standen mithin nach dem zu unterstellenden Sachverhalt dem Vorhaben der Klägerin zu dieser Zeit nicht entgegen.
bb) Es ist auch nicht so, daß, wie das Berufungsgericht erwägt, die von der Klägerin beabsichtigte Verfüllung der Steingrube einer Genehmigung nach öffentlichem Baurecht bedurft hätte. Bodenaufschüttungen größeren Umfangs stehen zwar baulichen Vorhaben gleich (vgl. § 29 Abs. 1 BauGB). Nach dem bis Ende 1995 geltenden Bauordnungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen waren jedoch selbständige Aufschüttungen außerhalb von bebauten oder nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften bebaubaren Grundstücken genehmigungsfrei (§ 62 Abs. 1 Nr. 14 BauONW 1984; Böckenförde/Temme/Krebs BauONW 8. Aufl. [1989] § 62 Rn. 23; Rössler BauONW 3. Aufl. [1985] § 62 S. 240; a.A. - jedoch entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut - Bork BauONW 2. Aufl. [1988] Erl. zu Nr. 14 S. 424).

b) Nach § 6 Abs. 4 LG war allerdings für alle Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach anderen Vorschriften keiner Gestattung oder keiner Anzeige an eine Behörde bedürfen, eine Genehmigung der unteren Landschaftsbehörde erforderlich. Jedenfalls im Ergebnis mit Recht geht das Berufungsgericht von einer derartigen landschaftsbehördlichen Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens der Klägerin aus, das diese mit ihrem Antrag vom 6. März 1992 der Sache nach zur Prüfung durch die Verwaltung nach allen maßgeblichen Vorschriften unterbreitet hatte.
Eingriffe in Natur und Landschaft im Sinne des Landschaftsgesetzes sind Veränderungen der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen, die die Leistungsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich oder nachhaltig beeinträchtigen können (§ 4 Abs 1 LG).
aa) Das Berufungsgericht nimmt an, die von der Klägerin beabsichtigte Verfüllung des Steinbruchgeländes könne das Landschaftsbild erheblich und nachhaltig beeinträchtigen, weil sie das Bild des Steinbruchgeländes wesentlich verändere. Der Steinbruch habe schon Ende 1991 den Anblick eines besonders charakteristischen Landschaftsbildes geboten, wie sich "aus allen von den Parteien vorgelegten Fotos" ergebe. Außerdem habe das Gelände jedenfalls die Möglichkeit geboten, daß sich eine größere Wasserfläche bilde, was nach § 2 Nr. 6 LG ein Ziel des Naturschutzes und der Landschaftspflege sei. Durch eine Verfüllung wäre der besondere Charakter des Geländes zerstört und die zumindest bestehende Möglichkeit genommen worden, daß sich - auch - auf der Teilfläche der Klägerin besondere Fauna und Flora bildete.
bb) Ob diese Ausführungen den Angriffen der Revision standhalten, kann im vorliegenden Zusammenhang - für die Frage der landschaftsbehördlichen Genehmigungsbedürftigkeit des Vorhabens der Klägerin - dahinstehen. Denn die Richtigkeit der Würdigung, daß die - auch teilweise - Verfüllung der Steingrube einen die Genehmigungsbedürftigkeit begründenden "Eingriff" in Natur und Landschaft bedeutet hätte, ergibt sich schon aus der Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 2 LG, die das Berufungsgericht ebenfalls heranzieht. Danach gehören Aufschüttungen ab 2 m Höhe und einer Grundfläche von mehr als 400 qm zu den im Gesetz einzeln aufgeführten Maßnahmen, die als Eingriffe - im Sinne widerleglicher Vermutungen (vgl. Gassner aaO § 8 Rn. 11) - gelten.
Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht unter einer landschaftsoder naturschutzrechtlich relevanten Aufschüttung auch die hier in Rede stehende Auffüllung einer früheren Steingrube angesehen hat (dafür ausdrücklich Koch/Molodowsky/Famers, BayBauO [Stand: 1. August 2000], Art. 2 Anm. 2.5.1), und zwar auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß Aufschüttungen im allgemeinen als "künstliche Veränderungen der natürlich gegebenen oder vorgefundenen Erdoberfläche" durch Erhöhung des Bodenniveaus definiert werden (vgl. Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger BauGB § 29 Rn. 46). Daß die Herstellung der Steingrube ihrerseits eine künstliche Veränderung der Landschaft herbeigeführt hatte und die Wiederauffüllung vorliegend nur der Wiederherstellung des ursprünglich einmal gegebenen Landschaftsbildes dienen sollte, führt zu keiner anderen Beurteilung (vgl. OVG Hamburg NuR 1992, 483 f; OVG Münster NVwZ 1995, 308 f). Schließlich steht der Anwendung des § 4 Abs. 2 Nr. 2 LG auch nicht entgegen, daß nach Absatz 3 derselben Bestimmung die ordnungsgemäße landwirtschaftliche Bodennutzung nicht als Eingriff in Natur und Landschaft gilt. Das Verfüllen einer Steingrube, selbst mit dem Ziel der Wiederherstellung der ursprünglich vorhandenen landwirtschaftlich genutzten Fläche, fällt - schon unter dem Gesichtspunkt , daß durch den Abbau ein neues schützenswertes Landschaftsbild und erhaltenswerte sogenannte Sekundärbiotope entstanden sein können - nicht unter diese Privilegierung (OVG Hamburg aaO; OVG Münster aaO; Gassner aaO § 8 Rn. 23). Eine solche Maßnahme enthält auch nicht - entgegen der Revision - per se einen hinreichenden Ausgleich für den naturschutzrechtlichen Eingriff, der in ihr liegt.

c) Dagegen hält die Würdigung des Berufungsgerichts, soweit dieses es nicht für überwiegend wahrscheinlich (vgl. § 287 ZPO; Senatsurteil vom
3. März 1983 - III ZR 34/82 - NJW 1983, 2241 f) ansieht, daß der Klägerin die erforderliche Genehmigung nach dem Landschaftsgesetz erteilt worden wäre, den Angriffen der Revision nicht stand.
aa) Nach der im hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung des § 6 Abs. 5 LG durfte die Genehmigung nach Absatz 4 generell dann nicht erteilt werden, wenn hierdurch der Naturhaushalt oder das Landschaftsbild erheblich oder nachhaltig beeinträchtigt wurden. Diese Bestimmung war allerdings - wie es das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen wohl nicht anders gesehen hat - nicht isoliert, sondern unter Beachtung der Abwägungsklausel des § 4 Abs. 5 LG anzuwenden (Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht Nordrhein-Westfalen [1989] Rn. 272). Diese schreibt vor, daß ein Eingriff in Natur und Landschaft (nur) zu untersagen ist, wenn die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft im Range vorgehen und die Beeinträchtigung nicht zu vermeiden oder nicht im erforderlichen Maße auszugleichen ist. Daß letztere Bestimmung die entscheidenden Maßstäbe (auch) für die Entscheidung über einen Genehmigungsantrag nach § 6 Abs. 4 enthält - und der Sache nach auch bereits nach dem hier anzuwendenden damaligen Recht enthielt -, wird dadurch bestätigt, daß der damalige Absatz 5 des § 6 in der neueren Fassung des Landschaftsgesetzes (Bekanntmachung vom 15. August 1994, GV. NW. 710) nicht mehr enthalten ist.
Danach rechtfertigt nicht jede erhebliche oder nachhaltige - unvermeidbare (vgl. hierzu Gassner aaO Rn. 25 ff) und nicht ausgleichbare (vgl. Gassner aaO Rn. 27 ff) - Beeinträchtigung des Landschaftsbildes oder des Naturhaushalts ohne weiteres die Verweigerung der Genehmigung des Eingriffs. Viel-
mehr bedarf es in einem solchen Fall noch einer umfassenden Abwägung, und nur dann, wenn die Abwägung einen Vorrang der Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege ergibt, darf - und muß - der Eingriff abgelehnt werden. Dabei kann unabhängig davon, ob in die Abwägung nach § 4 Abs. 5 LG allgemein auch private Belange einzubeziehen sind (vgl. dazu Gassner aaO Rn. 46 m.w.N.), selbstverständlich nicht das Interesse des Grundeigentümers selbst außer Betracht bleiben, der die Genehmigung einer Maßnahme beantragt hat, die an sich - vorbehaltlich des Natur- und Landschaftsschutzrechts - wesensgemäß zur Nutzung seines Eigentums gehört. Bei einer solchen Sachlage muß als Kehrseite dessen, daß die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung für die betroffenen Grundeigentümer Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.d. Art. 14 Abs. 1 GG bestimmt (vgl. Berkemann NuR 1993, 97, 104; Schink DVBl. 1992, 1390, 1400 f; Gassner aaO Rn. 52), die Abwägung der Landschaftsbehörde positiv ergeben, daß die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege dem an sich gegebenen Recht des Eigentümers an der Nutzung seines Grundeigentums im Range vorgehen.
bb) Das Berufungsgericht führt unter Bezugnahme auf die von ihm bereits bei der Erörterung der Genehmigungsbedürftigkeit hervorgehobenen Gesichtspunkte (oben b aa) aus, im Falle der Verfüllung der Steingrube hätte sich eine erhebliche und nachhaltige Beeinträchtigung des Landschaftsbildes ergeben. Diese Beeinträchtigung hätte sich im Streitfall weder vermeiden noch ausgleichen lassen. Es spreche aber "auch viel dafür", daß die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei einer Gesamtabwägung den berechtigten Interessen der Klägerin an einer wirtschaftlichen Nutzung ihres Grundstücks vorgegangen seien. Es sei ein Gesetzesziel, die Vielfalt, Eigenart und Schönheit der Landschaft - auch - als Voraussetzung für die Erholung
nachhaltig zu sichern. Es seien Wasserflächen zu erhalten und zu vermehren sowie Fauna und Flora zu schützen und zu fördern. Zwar sei nicht zu verkennen , daß die Klägerin ein ganz erhebliches berechtigtes Interesse an einer wirtschaftlichen Nutzung ihres Grundstücks gehabt habe. Auf der anderen Seite stehe indessen das Interesse der Allgemeinheit, ein seltenes Landschaftsbild , wie es das in Rede stehende Steinbruchgelände dargestellt habe, zu erhalten und die Möglichkeit, daß sich besondere Fauna und Flora entwikkelten. Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, daß der besondere Charakter des Steinbruchgeländes durch einen künstlichen Eingriff entstanden und daß nach Natur- und Landschaftsrecht Beeinträchtigungen infolge der Gewinnung von Bodenschätzen durch Rekultivierung oder naturnahe Gestaltung auszugleichen seien. Hier sei durch den jahrzehntelangen Steinbruchbetrieb das Gelände naturnah gestaltet worden, wie alle von den Parteien vorgelegten Fotos zeigten, und ein besonderes und nunmehr schützenswertes Landschaftsbild entstanden. Nicht entgegen stehe dieser Sicht auch, daß nach dem Vorbringen der Klägerin die Erlaubnis zum Steinbruchbetrieb seitens der seinerzeit zuständigen Behörden davon abhängig gemacht worden sei, daß sich die Grundeigentümer bzw. der Steinbruchunternehmer verpflichteten, das Gelände nach Einstellung des Betriebes wieder aufzufüllen. Durch diese behördlichen Erklärungen habe die Klägerin keine schützenswerte Rechtsposition erlangt, welche ihr nun erlauben würde, entgegen den Bestimmungen des Landschaftsgesetzes einen Eingriff in Natur- und Landschaft vorzunehmen. Die damalige Nebenbestimmung sei nicht zum Schutze oder im Interesse der Klägerin, sondern allein im Interesse der Allgemeinheit erfolgt. Wenn der Gesetzgeber des Landschaftsgesetzes nunmehr andere Vorgaben gemacht habe, müsse die Klägerin dies hinnehmen.
Daß eine Genehmigung nach dem Landschaftsgesetz nicht überwiegend wahrscheinlich sei, gehe angesichts dessen, daß die §§ 6 Abs. 5 und 4 Abs. 5 LG der zuständigen Behörde nach Wortlaut und Zweck einen Beurteilungsspielraum einräumten und in einem solchen Fall im Haftungsprozeß darauf abzustellen sei, wie sich die Amtsträger wahrscheinlich verhalten hätten, zu Lasten der Klägerin.
Diese Würdigung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
(1) Mit Recht beanstandet die Revision, daß den Ausführungen des Berufungsgerichts , soweit es von einem schon Ende 1991 v orhandenen, erhaltenswerten "seltenen" bzw. "besonders charakteristischen" Landschaftsbild im Bereich des Steinbruchgeländes spricht, nicht im einzelnen darlegt, was diese Bewertung rechtfertige. An einer näheren Beschreibung der Beschaffenheit des Geländes fehlt es ebenso wie an einer solchen der näheren und weiteren Umgebung. Der Hinweis auf "alle" von den Parteien im Rechtsstreit vorgelegten Fotos ist schon deshalb unzureichend, weil diese Fotos aus sehr unterschiedlichen Zeiten stammen, wogegen es im vorliegenden Zusammenhang nur um die Situation Ende 1991 bzw. im Jahre 1992 geht.
(2) Darüber hinaus ist es rechtlich bedenklich, in welcher Art und Weise das Berufungsgericht die für den maßgeblichen Zeitpunkt "zumindest bestehende Möglichkeit", daß sich in der Zukunft eine größere Wasserfläche und im übrigen eine - wiederum nicht näher beschriebene - besondere Fauna und Flora bilden könne, in die hypothetische Abwägung miteinbezogen hat. Unter dem Gesichtspunkt der konkreten Auswirkungen der von der Klägerin beabsichtigten Bodenverfüllung als "Eingriff" in Natur und Landschaft kommt es in erster
Linie auf die damals aktuell vorhandene Situation und deren Schutzbedürftigkeit im Konflikt mit dem Eigentümerinteresse an. Damit war zwar die Einbeziehung in absehbarer Zeit zu erwartender, "naturgegebener" Entwicklungen des Naturhaushalts oder des Landschaftsbildes in die hypothetische Betrachtung und Abwägung nicht von vornherein ausgeschlossen. Dem durch Art. 14 GG geschützten Eigentümerinteresse nicht entgegengesetzt werden konnten in diesem Zusammenhang jedoch bloße Überlegungen hinsichtlich der Entwicklung der Natur und Landschaft im Sinne eines der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege (§ 1 Abs. 1 LG), so daß auch dem - vom Berufungsgericht angedeuteten - Gesichtspunkt der Vermehrung von Wasserflächen als eines der Ziele des Landschaftsgesetzes (vgl. § 2 Nr. 6 LG) für sich bei der anzustellenden hypothetischen Betrachtung unter dem Blickwinkel des § 4 Abs. 5 LG keine entscheidende Bedeutung zukommen durfte.
(3) Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen auch im übrigen der grundrechtsgeschützten Rechtsposition der Klägerin nicht genügend Rechnung. Im Rahmen der Abwägung nach § 4 Abs. 5 LG ist dem allgemeinen Interesse des Eigentümers, seinen Grund und Boden wirtschaftlich günstig zu gestalten und zu nutzen, besondere Bedeutung beizumessen, wenn es sich um eine bereits ausgeübte oder langfristig "angelegte" Nutzung handelt. Dieser Gesichtspunkt behält auch dann Gewicht, wenn - wie hier - keine behördliche Verfüllungsgenehmigung für das Steinbruchunternehmen, dem der Eigentümer seinen Grund und Boden zur Verfügung gestellt hatte, existiert, der Eigentümer aber im Zusammenhang mit der Einrichtung des - in dieser Form auch seitens der Behörden gebilligten - Abbauunternehmens konkrete (vertragliche) Vorkehrungen zur Wiederverfüllung nach dem Abbau getroffen hatte. Noch stärker kann das betreffende Eigentümerinteresse im Blick auf Art. 14 GG gegenüber
den Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes zu gewichten sein, wenn die Untersagung der Wiederherstellung des Geländes dem Eigentümer praktisch jede privatnützige Verwertung seines Grund und Bodens entziehen würde , was hier nach dem im Revisionsverfahren gegebenen Sachstand nicht fernliegt.
(4) Schließlich ist die Würdigung des Berufungsgerichts, das die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege einerseits und das berechtigte Interesse der Klägerin an einer wirtschaftlichen Nutzung ihres Grundstücks gegenüberstellt und sodann meint, es spreche "viel dafür", daß die zuerst genannten Belange denjenigen der Klägerin vorgingen, unvollständig. Im Verwaltungsverfahren wäre nach § 4 Abs. 5 LG eine "echte" Abwägung (vgl. BVerwGE 85, 348) - hier - zwischen dem Eigentümerinteresse an der Wiederherstellung landwirtschaftlich nutzbaren Geländes mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege erforderlich gewesen. Dabei hätte die Landschaftsbehörde die Argumentationslast für einen Vorrang des Natur- und Landschaftsschutzes in der konkreten Situation getroffen (vgl. Berkemann NuR 1993, 97, 104). Unbeschadet dessen, daß die behördliche Abwägung nicht lediglich "nachvollziehbarer" Art gewesen und deshalb möglicherweise nicht in vollem Umfang der (verwaltungs-)gerichtlichen Kontrolle unterlegen hätte (vgl. BVerwGE 85, 348 - allerdings für einen Fall der wasserrechtlichen Planfeststellung ; Schink DVBl. 1992, 1390, 1400 f; Gassner aaO Rn. 46, 47), muß das Gericht im Haftungsprozeß für die hypothetische Feststellung, wie die Landschaftsbehörde hätte entscheiden müssen (vgl. Senatsurteil vom 3. Oktober 1985 - III ZR 28/84 - NJW 1986, 2952, 2954) beziehungsweise - was bei Annahme eines Beurteilungsspielraums näher liegt -, wie sie bei pflichtgemäßer Abwägung entschieden hätte (vgl. Senatsurteile vom 3. März 1983 - III ZR
34/82 - NJW 1983, 2241 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887), eine vergleichbare hypothetische Abwägung im einzelnen vornehmen und abschließen, wobei es sich allerdings der Hilfe des § 287 ZPO bedienen kann. Erst wenn der Tatrichter als Ergebnis einer solchen - konkreten - hypothetischen Abwägung nicht ausschließen kann, daß die Landschaftsbehörde die in Rede stehende Genehmigung rechtmäßig versagen durfte, ist Raum für eine "Beweislast"-Entscheidung zu Lasten des Anspruchstellers, den grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen trifft.

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben.
1. Es bedarf einer erneuten umfassenden tatrichterlichen Würdigung, in die gegebenenfalls auch die vom Berufungsgericht bisher "ausgeklammerte" Frage wieder einzubeziehen ist, ob - wie der Beklagte anführt - schon nach der im Jahre 1992 gegebenen Situation für das von der Klägerin beabsichtigte Verfüllungsvorhaben ein wasserrechtliches Planfeststellungsverfahren erforderlich gewesen wäre. Weiterhin offen ist auch, ob die Klägerin im Falle der behördlichen Genehmigung der Verfüllung der Steingrube auf ihrem Grund und Boden gegen den Willen des Nachbarn S. hätte verfüllen können.
2. Infolge der Aufhebung des einen Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung wie auch einen Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW verneinenden Berufungsurteils bedarf es keiner revisionsgerichtli-
chen Prüfung des von der Klägerin - erstmals im Revisionsrechtszug - geltend gemachten Entschädigungsanspruchs nach § 7 LG.
Insoweit bemerkt der Senat jedoch für das erneute Berufungsverfahren: Zwar dürfte ein unmittelbarer Entschädigungsanspruch nach § 7 LG vom bisherigen Streitgegenstand nicht umfaßt sein, zumal die gerichtliche Geltendmachung eines solchen Anspruchs ein behördliches Vorverfahren erfordert. Auch dürfte es in materieller Hinsicht angesichts des wirklichen Geschehens im Streitfall an einer nach dem Landschaftsgesetz relevanten "Maßnahme nach diesem Gesetz" gegenüber der Klägerin fehlen. Der Gesichtspunkt einer Entschädigung nach § 7 LG könnte jedoch mittelbar im Rahmen der Prüfung des bisherigen Schadensersatz- bzw. Entschädigungsanspruchs der Klägerin von Bedeutung sein. Sollte es nämlich bei der Prüfung, wie sich die Vermögenslage der Klägerin bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten entwickelt hätte (s. oben II 2), darauf ankommen, ob der Klägerin auf ihren Antrag vom 2. März 1992 alsbald eine Genehmigung der Landschaftsbehörde nach § 6 Abs. 4 LG erteilt worden wäre, das Berufungsgericht sich jedoch davon erneut nicht überzeugen können, so wäre weiter zu fragen, ob die betreffende (hypothetische) Ablehnung der Verfüllungsgenehmigung durch die Landschaftsbehörde als Maßnahme nach dem Landschaftsgesetz mit möglicherweise "enteignender" Wirkung einen Entschädigungsanspruch der Klägerin nach § 7 LG ausgelöst hätte. Wäre dies im Rahmen der hypothetischen Prüfung zu bejahen, so stellte die (hypothetische) Entschädigungssumme für die Klägerin zugleich den Betrag desjenigen Schadens dar, den die Klägerin - wenigstens - nicht erlitten hätte, wenn der Beklagte pflichtgemäß (s. oben II 1) gehandelt hätte. Der Senat hat § 7 LG (auch schon in der bis 1994 geltenden Fassung; Satz 1: "Hat eine Maßnahmen nach diesem Gesetz enteignende Wirkung, so kann der hiervon
Betroffene eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen") als eine - auch als "reine" salvatorische Klausel - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Ausgleichsregelung im Rahmen der Inhaltsbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG angesehen (BGHZ 126, 379). Nach dieser Rechtsprechung sind bei der Bestimmung, ob eine Maßnahme "enteignende Wirkung" hat, d.h. ob, wenn kein Ausgleich in Geld erfolgt, eine unzumutbar belastende Inhaltsbestimmung des Eigentums vorliegt, sinngemäß die Grundsätze heranzuziehen, die der Bundesgerichtshof - noch unter der Geltung eines umfassenderen Enteignungsbegriffs - zur Abgrenzung der entschädigungslosen Inhaltsbestimmung des Eigentums von entschädigungspflichtigen Eingriffen mit "enteignender" Wirkung entwickelt hatte (Einzelheiten in dem Senatsurteil vom 7. Juli 1994 - III ZR 5/93 - NJW 1994, 3283 ff; insoweit in BGHZ 126, 379 teilweise nicht abgedruckt; vgl. auch BGHZ 121, 328; 123, 242; 133, 271). Allerdings hat zwischenzeitlich das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 100, 226, 243 ff; 246 f) in bezug auf eine vergleichbare salvatorische Klausel im rheinland-pfälzischen Denkmalschutzrecht (§ 31 Abs. 1 Satz 2 DSchPflG Rh-Pf) ausgesprochen, eine derartige Vorschrift genüge nicht den von Verfassungs wegen an eine Ausgleichsregelung zu stellenden Anforderungen , weil sie weder vorsehe, daß eine verfassungswidrige Inanspruchnahme des Eigentums in erster Linie durch Ausnahme- und Befreiungsregelungen sowie sonstige administrative und technische Vorkehrungen vermieden werden soll, noch das Verwaltungsverfahren so regele, daß dem Rechtsschutz des Betroffenen in der dargelegten Weise Rechnung getragen werde. Ob für die Vorschrift, die weder als Grundlage einer Enteignungsentschädigung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 GG noch als Ausgleichsregelung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht komme, angesichts ihres Wort-
lauts, der Gesetzessystematik und des Willens des Gesetzgebers überhaupt noch ein Anwendungsbereich verbleibe, sei von den zuständigen Gerichten zu entscheiden (BVerfG aaO S. 247). Nach Auffassung des Senats lassen diese Bedenken des Bundesverfassungsgerichts - die möglicherweise gegenüber der Neuregelung des § 7 LG durch das Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz - LG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. August 1994 (GV. NW. S. 710) nicht mehr durchgreifen (vgl. Papier DVBl. 2000, 1398, 1406) - unberührt, daß salvatorische Klauseln wie § 7 LG (a.F.) während des Zeitraums, um den es im Streitfall geht, nach der auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten gerichtlichen Praxis als geeignete Anspruchsgrundlagen für einen Geldausgleich wegen dem Betroffenen unzumutbarer - als solche nicht mehr vermeidbarer - den Inhalt des Eigentums bestimmender behördlicher Maßnahmen zur Verfügung standen. Mithin ist das Gericht im Haftungsprozeß nicht gehindert, bei der hypothetischen Prüfung, ob dem Betroffenen nach der im damaligen
Zeitraum gegebenen Rechtslage ein Anspruch auf Entschädigung im Rahmen der Inhaltsbestimmung des Eigentums zugestanden hätte, auf die betreffende gerichtliche Praxis abzustellen.
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

Tatbestand:

Der Beklagte, Eigentümer des Grundstücks I. ring 1 in B. , führte unter verschiedenen Firmen eine Aluminiumgießerei. Am 15. Juli 1991 schloß er mit der Klägerin eine Vereinbarung, mit der diese sich verpflichtete, die ausdrücklich so bezeichnete "A. & Co." zu
gründen und anzumelden. Festgelegt wurde, daß "eine persönliche Haftung" der Klägerin für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten ausgeschlossen war und die Geschäftsführung bei dem Beklagten "in Zusammenarbeit und Abstimmung mit Herrn L. C. als Vertreter der S. E. C. " liegen sollte. Die Klägerin sollte ein monatliches Entgelt von 2.000,-- DM brutto erhalten. Die Klägerin macht geltend, es seien Verbindlichkeiten in Höhe von 123.919,36 DM und "Treuhandgebühren" in Höhe von 21.817,-- DM entstanden. Das Landgericht hat zunächst ein Versäumnisurteil erlassen, es auf den Einspruch des Beklagten aber aufgehoben und durch "Grundurteil" erkannt, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten, die durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. begründet wurden, freizustellen (Tenor 2), ferner festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin die weiteren, aufgrund der bestehenden Verbindlichkeiten anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 3), und den Beklagten außerdem verpflichtet, der Klägerin ein monatliches Entgelt für die Zusammenarbeit zu zahlen (Tenor 4). Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert, es als "Grund- und Teilurteil" bezeichnet (Tenor 1 a), es in Nr. 2 des Tenors dahingehend abgeändert, daß die Klage hinsichtlich der in der mit dem Versäumnisurteil fest verbundenen Anlage genannten Verbindlichkeiten dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit diese durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. und mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden (Tenor 1 b), Nr. 3 des Tenors dahingehend abgeändert, daß festgestellt wird, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bei den unter Nr. 1 b des Tenors genannten Verbindlichkeiten auch die zukünftig anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 1 c), Nr. 4 des Tenors einschließlich des ihm insoweit zugrundeliegenden Verfahrens
aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (Tenor 1 d). Im übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückverwiesen. Mit der Revision beantragt die Klägerin , das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es in Nr. 1 b des Tenors die Klage nur insoweit für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt als die Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden, soweit es in Nr. 1 c des Tenors den Feststellungsausspruch in gleicher Weise beschränkt und soweit es in Nr. 1 d des Tenors ein kassotorisches Urteil erlassen hat.

Entscheidungsgründe:

A.

Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

B.

Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht beschränkt in Nr. 1 b und 1 c s eines Urteilstenors die Haftung des Beklagten auf Verbindlichkeiten, die mit dessen Zustimmung begründet wurden. Dies ergebe die Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991. Schon der Wortlaut dieser Vereinbarung lege nahe, daß die Vereinbarung für ausschließlich durch die Klägerin oder durch C. als deren
Vertreter begründete Verbindlichkeiten keine Geltung beanspruche. Hierfür spreche auch Sinn und Zweck der Abrede. Die Klägerin habe des Schutzes weder vor sich noch vor dem Zeugen C. , der "als Vertreter der S. E. C. " erkennbar ihr Vertrauen genossen habe, bedurft. Umgekehrt gebe es keine Anhaltspunkte dafür, daß und warum sich der Beklagte verpflichtet haben sollte, die Klägerin von allen, auch ohne sein Wissen begründeten Verbindlichkeiten freizustellen und ihr und dem Zeugen C. damit gestattet haben sollte, ohne jedes wirtschaftliche Risiko frei "zu schalten und zu walten". Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 1. Zutreffend weist die Revision darauf hin, der Beklagte habe nicht substantiiert behauptet, daß der Vater der Klägerin als ihr Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen für das Unternehmen der Klägerin vorgenommen habe, die zu den streitgegenständlichen Verbindlichkeiten der Klägerin geführt hätten. Soweit der Vater der Klägerin Verbindlichkeiten zu Lasten der Klägerin begründet hat, die in keiner Beziehung zu dem von ihr als Strohfrau geführten Betrieb standen, wären diese von dem Grundurteil des Landgerichts ohnehin nicht erfaßt. 2. Unterstellt man einen substantiierten Vortrag des Beklagten, würde für die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einschränkung des Grundurteils trotzdem kein Anlaß bestehen.
a) Die Auslegung eines Individualvertrages wie der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters; das Revisionsgericht prüft nur nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai
1997 - KZR 43/95, WM 1998, 879, 882; v. 23. April 1998 - III ZR 7/97, WM 1998, 1493, 1494).
b) Diese Prüfung ergibt, daß die Auslegung des Oberlandesgerichts keinen Bestand haben kann. aa) Nach der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 haben die Parteien vereinbart , der Vater der Klägerin werde zur Unterstützung des Beklagten in der Geschäftsführung mitwirken. Die Parteien sind also davon ausgegangen, der Vater der Klägerin könne zur Unterstützung des Beklagten als Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen treffen. Trotzdem hat der Beklagte mit der Klägerin vereinbart, daß sie keinerlei persönliche Haftung aus der Unternehmensgründung und -fortführung treffen sollte, sondern er im Innenverhältnis allein hafte, ohne daß nach dem für den Betrieb Handelnden differenziert wird. Damit hat das Berufungsgericht den Grundsatz verletzt, daß in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 27. November 1997 - IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901 m.w.N.). bb) Die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 entspricht - im Gegensatz zu der von dem Berufungsgericht getroffenen Auslegung - auch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 137, 69, 72; Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, WM 1998, 714, 715; v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, WM 1998, 1131, 1132). Aus der in dem Vertrag enthaltenen Vergütungsregelung sowie aus der Bestimmung, die Geschäftsführung verbleibe wie bisher bei dem Beklagten, folgt, daß der Vater der Klägerin im Interesse des Beklagten bei der Fortfüh-
rung des Betriebes durch die Klägerin tätig werden sollte. Deshalb entsprach es auch dem wohlverstandenen Interesse des Beklagten - und nicht nur dem der Klägerin -, daß der Beklagte die Klägerin von Verbindlichkeiten freizustellen hatte, die der Vater der Klägerin für die Einzelfirma in Zusammenarbeit mit dem Beklagten begründet hat. Soweit der Beklagte durch Maßnahmen des Vaters der Klägerin einen Schaden erlitten haben will, muß er sich an diesen halten. Soweit das Berufungsgericht auf von der Klägerin selber begründete Verbindlichkeiten abstellt, übersieht es, daß es unstreitig ist, daß die Klägerin in keiner Weise für das Unternehmen tätig geworden ist.
c) Da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind, kann der erkennende Senat die Vereinbarung vom 15. Juli 1991 selber auslegen und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. II. Mit Erfolg rügt die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich des geltend gemachten Gehaltsanspruchs aufgehoben und die Sache gemäß § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen hat. 1. Die Vorschrift des § 539 ZPO, die eine Ausnahme von der Verpflichtung zu der dem Berufungsgericht in § 537 ZPO aufgegebenen erneuten vollständigen Verhandlung und Entscheidung der Sache enthält, ist eng auszulegen. Deshalb ist anhand eines strengen Maßstabes zu prüfen, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, bevor die Sache zurückverwiesen wird (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 m.w.N.). Beurteilt das Berufungsgericht Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht , etwa indem es abweichende Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiierungslast stellt, und wird infolgedessen eine Beweisaufnahme erforderlich , liegt kein zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-
che berechtigender wesentlicher Verfahrensfehler vor (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 f. m.w.N.). 2. Danach liegt kein Verfahrensfehler vor. Das Berufungsgericht beurteilt allein die Wahrscheinlichkeit des Parteivortrags des Beklagten anders als das Landgericht und meint deshalb, der Beklagte habe als Partei vernommen werden müssen. 3. Der Senat kann auch hier in der Sache selber entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urt. v. 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 882, 823) kann dem Revisionsgericht schon aus Gründen der Prozeßökonomie eine eigene Sachentscheidung nicht verwehrt sein, wenn die im Rahmen des § 539 ZPO anzustellende Prüfung ergibt, daß die materiell-rechtliche Untersuchung der Beziehungen der Parteien zu einem endgültigen und abschließenden Ergebnis führt.
b) So liegt der Fall hier. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen nach § 448 ZPO sind nicht gegeben. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Gehaltsabsprache zwischen den Parteien ernst gemeint war. Dies ergibt sich schon im Gegenschluß zu der Vereinbarung eines Pachtzinses, die ausdrücklich als lediglich "pro forma" erfolgt bezeichnet wird. Damit oblag dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin. Hierzu hat der Beklagte substantiiert nichts vorgetragen. Soweit er darlegt, er habe dem Vater der Klägerin immer wieder in die neuen Bundesländer Bargeld bringen müssen,
der Vater der Klägerin habe sich "weidlich bedient", besagt dies über die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin nichts.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.

Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke