Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juli 2005 - III ZR 3/05

Tatbestand

Die Klägerin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloû mit der Beklagten im Juli 1997 einen Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen ab. Nachdem die Beklagte den zuletzt noch offenen, gemäû Rechnungsstellung vom 9. Oktober 1999 auf 21.944,38 DM lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte die Klägerin den Anschluû der Beklagten. Der weitaus überwiegende Teil der in der Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der Nutzung von 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach Behauptung der Beklagten wählte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um Telefonsex gegangen sein soll.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû zur Zahlung des Rechnungsbetrages nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte zum groûen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Über die Revision ist gemäû §§ 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie hat im wesentlichen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Aufgrund der glaubhaften Zeugenaussage des Vaters der Beklagten stehe fest, daû er unter Benutzung des Mobilfunktelefonanschlusses der Beklagten die in Rechnung gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genommen habe. Dabei habe es sich nach Darstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H. der geführten Gespräche um "Dating-Lines"-Verbindungen und bei schätzungsweise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des Gerichts seien jedenfalls 75 v.H. der geführten Gespräche als "erotische Echtzeitgespräche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezüglich der Anzahl der tatsächlich geführten Telefonsex-Gespräche müûten sich dabei zum Nachteil der beweisbelasteten Beklagten auswirken.
Im Unterschied zu den "Dating-Lines"-Diensten, bei denen lediglich telefonische Kontakte innerhalb eines zufällig zustande gekommenen, ständig wechselnden Kreises von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die den erotischen Echtzeitgesprächen zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarun-
gen sittenwidrig und daher nichtig. Der Makel der Sittenwidrigkeit erfasse zwar nicht den zwischen dem Teilnehmer und dem Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. Daher könnte die Klägerin an sich eine Vergütung für den auf ihre Dienstleistung (Herstellen und Aufrechterhalten der Verbindung) entfallenden Teil der 0190-Nummern-Gebühren verlangen. Da die Klägerin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten für Anrufe bei Sondernummer -Teilnehmern reine Telekommunikationsdienstleistungsentgelte enthalten seien, könne sie hinsichtlich des auf 75 v.H. geschätzten Aufkommens an erotischen Echtzeitgesprächen überhaupt keine Vergütung verlangen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von Telefonsex -Verträgen befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind derartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und deshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes Sexualverhalten der potentiellen Kunden von Telefonsexdienste-Anbietern in verwerflicher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). Die Frage ist auch nach der Entscheidung des XI. Zivilsenats streitig geblieben (im Anschluû an dieses Urteil Sittenwidrigkeit bejahend: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430; OLG
Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439, 440; verneinend OLG Köln, MMR 2001, 43, 44 f).
Soweit es darum geht, ob Verträge wegen Verstoûes gegen die Standards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtig sind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberalisierung der Vorstellungen stattgefunden. Der Wandel der Moralvorstellungen ist gerade in jüngster Zeit im parlamentarischen Raum durch den von der Revision angeführten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 14/5958) deutlich geworden und auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden (BFH, NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen, und der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluû des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - zur Frage, ob die Prostitutionsausübung durch die EG-vertragliche Niederlassungs - oder Dienstleistungsfreiheit erfaût wird). Es erscheint daher schon jetzt zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich die Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Verträgen völlig neu.
2. Die Frage, ob Telefonsex-Verträge nach wie vor als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. Die von der Klägerin für die Anwahl von 0190-Sondernummern in Rechnung gestellten Beträge hat die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. Denn Grundlage der Rechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder ihrem Vater getroffene Entgeltabreden mit den Erbringern von (sittenwidrigen) Tele-
fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien geschlossene (wertneutrale) Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen in Verbindung mit der jeweils geltenden Preisliste. Dies ergibt sich aus der besonderen Natur des Telefondienstvertrags und den dieses Vertragsverhältnis ausformenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) und des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870), die der XI. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in den Blick genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegenden Sachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte.

III.

1. Durch den Abschluû des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags darstellt , hat sich die Klägerin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu dem Mobilfunknetz der Klägerin zu eröffnen und somit unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 f). Es versteht sich, daû dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter (vgl. BGHZ 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. Dies ist nicht deshalb anders, weil bereits bei Vertragsschluû objektiv die Möglichkeit bestand, unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten Telefonsex-Sondernummern anzuwählen.
Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch abgeschlossenen Vertrags auf den Vergütungsanspruch des Netzbetreibers auswirkt , ist zu beachten, daû dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgeschäft nicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. Er hat keinen Einfluû darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefonischen Kontakt treten. Der Inhalt der geführten Gespräche ist für ihn nicht kontrollierbar und geht ihn grundsätzlich nichts an.
Daher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden geschlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgeschäft dar mit der Folge, daû sowohl die Wirksamkeit des Vertrags überhaupt als auch der Entgeltanspruch für die vertragsgegenständliche Telekommunikationsdienstleistung davon unberührt bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das Anwählen einer bestimmten Anschluûnummer hergestellte Fernsprechverbindung dazu benutzt, ein Telefongespräch mit sittenwidrigem Inhalt zu führen. Dies leuchtet in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "TelefonsexFällen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von Telefonsexleistungen vom Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine bestimmte Vergütung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 DM, vgl. die Urteile des AG Offenbach, NJW 1988, 1097 und des AG Essen, NJW 1989, 3162). Die Auffassung, daû sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit dem Einwand, Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur gegenüber dem die vereinbarte Vergütung einklagenden Telefonsex-Unternehmer, sondern auch gegenüber dem die angefallenen Telefongebühren in Rechnung stellenden Netzbetreiber Gehör verschaffen könnte, ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtsprechung noch nirgends vertreten worden.
2. Die Wertneutralität des Telefondienstvertrags und der Dienstleistungen des Netzbetreibers ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschlaggebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl regelmäûig - Telefonsex -Dienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden.

a) Die 0190-Sondernummern betreffen sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste , auch "Premium Rate"-Dienste genannt (vgl. Vfg 303/1997 RegPT über die vorläufigen Regeln für die befristete Zuteilung von noch freien Rufnummern aus dem Teilbereich (0)190 für "Premium Rate"-Dienste, Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, 1997, 1862). Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium Rate"-Dienste sind sowohl nach der Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom AG Service 0190 (abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 14.100, dort insbesondere Nr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klägerin die (alleinigen) vertraglichen Beziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-Diensteanbietern unterhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechtsverhältnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; Spindler, in: Roûnagel, Recht der Multimedia-Dienste, § 2 TDG [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). Daraus folgt, daû nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste den Diensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den
Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, unter Hinweis darauf, daû Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei und der Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des Diensteanbieters profitiere (so vor allem OLG Stuttgart, OLG-Report 2001, 231, 232; OLG Düsseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Charakter der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt es auch im Bereich der 0190-Sondernummern dabei, daû sich der Netzbetreiber grundsätzlich nicht darum kümmern muû, wer zu welchen Zwecken und aus welchen Motiven seine Leistungen in Anspruch nimmt.

b) Allerdings werden bei der Anwahl von 0190-Sondernummern dem Anschluûnehmer deutlich höhere Preise als bei sonstigen Gesprächen von gleicher Dauer in Rechnung gestellt. Das beruht darauf, daû in diesen Entgelten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Vergütung des Diensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Telefondienst [Inlandsverbindungen] der Deutschen Telekom AG, abgedruckt bei Gehrhoff/Grote/Siering/Statz aaO D 01.121).
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû ungeachtet der Unbedenklichkeit des Telefondienstvertrags und der vertragsgemäû erbrachten Vermittlungsdienste die Klägerin nicht in der Lage sei, den nichtigen Vergütungsanspruch des Telefonsex-Diensteanbieters einzuziehen. Demgegenüber geht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte dahin, daû die Wertneutralität der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den für 0190-Sondernummern berechneten Gesamtpreis abdeckt (OLG Jena aaO; OLG Koblenz,
NJW-RR 2000, 930; OLG Hamm, MMR 2000, 371; OLG Saarbrücken, OLGReport 2001, 123 f). Der letzteren Auffassung ist zu folgen.
aa) Das bei Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten zu zahlende Entgelt richtet sich grundsätzlich nach der angewählten "Untergasse" (etwa: 01904: 0,81 DM pro Minute; 01901: 1,21 DM pro Minute usw.). Die jeweilige, in den Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der Deutschen Telekom AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) Preisklasse hängt nicht davon ab, welche Art von Diensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser Dienste sind darüber hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetreiber , Plattformbetreiber, Diensteerbringer; vgl. im einzelnen Piepenbrock/Müller, MMR-Beilage 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverhältnis dieser mehrstufigen Beziehungen ist rechtlich selbständig. Dabei ist sowohl das auf den Telefondienstvertrag in Verbindung mit der geltenden Preisliste gestützte Abrechnungsverhältnis der Klägerin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusammenschaltungsvereinbarung zu der Telekom beruhende Abrechnungsverhältnis von der konkret in Anspruch genommenen Dienstleistung - anders als bei herkömmlichen Inkassogeschäften - gelöst. Würde man hier, wie das Berufungsgericht gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkeitseinwand durchgreifen lassen, müûte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe" getrennt geprüft werden, wie hoch der Vergütungsanteil für die jeweilige Telekommunikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumindest ) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt erfaût wird. Es versteht sich, daû eine derartige Verfahrensweise die Funktionsfähigkeit des Massengeschäfts Mehrwertdienste insgesamt in Frage stellen würde.
bb) Im Interesse der Erhaltung der "Marktgängigkeit" kostenpflichtiger (und zum gröûten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikationsdienstleistungen , die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15 Abs. 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) bei der Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen Dienstleistungen - wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne daû es erforderlich ist, die auf die verschiedenen Dienstleistungen entfallenden Entgeltanteile gesondert auszuweisen. Es genügt die Angabe des Gesamtentgelts. Zwar erfaût der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich (auch) Telefonmehrwertdienste. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend und steht im Einklang mit den vorläufigen Regeln der Regulierungsbehörde sowie der Rechtsauffassung der Beschluûkammer 3 der Regulierungsbehörde (vgl. MMR 2000, 298, 308 f).
cc) Dadurch, daû es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrt ist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-Dienste zu berufen, werden schützenswerte Belange derjenigen, die derartige Dienste in Anspruch nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeitsschwelle überschreitender - Intensität sexualbezogene Gespräche geführt werden , unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinfluûbaren und nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem zuverlässiger als jeder andere - anders als dies möglicherweise bei sonstigen miûbilligenswerten (betrügerischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - die Beschaffenheit der nachgefragten Dienstleistung beurteilen kann.

IV.

Der Klägerin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Höhe zuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember statt der beantragten und vom Landgericht zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind insoweit nicht erkennbar. Diesbezügliche Rügen erhebt die Revision nicht.
Im übrigen ist bei der Entscheidung über die Zinsen zu berücksichtigen, daû der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits im Zeitraum vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 der Fall war - unter den vom Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. Hinsichtlich
des vom Berufungsgericht zugesprochenen Hauptsachebetrags von 5.755,77 DM hat es freilich, da die Beklagte keine Anschluûrevision eingelegt hat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben.
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

Tatbestand:

Der Kläger gründete als Alleingesellschafter im Januar 1993 die N. H. GmbH (N.H. GmbH), deren Zweck die Anmietung und der Betrieb der im Eigentum des Beklagten stehenden Gaststätte "H." war. Der von den Geschäftsführern - einer von ihnen ist der Sohn des Klägers - gestellte Antrag auf Eintragung wurde Ende März 1994 von dem Registergericht zurückgewiesen und in der Folgezeit nicht erneuert. Die Vor-GmbH mietete im März 1993 das Objekt von dem Beklagten an und nahm gleichzeitig bei einer Brauerei ein Darlehen in Höhe von 300.000
DM auf, welches für den Umbau und die Renovierung der Gaststätte verwendet werden sollte. In Höhe eines Teilbetrages von 150.000 DM übernahm der Kläger gegenüber der Brauerei die Bürgschaft für dieses Darlehen und erhielt von der Darlehenssumme einen entsprechenden Betrag ausgehändigt. Im September 1993 leitete er diese 150.000 DM an den Beklagten weiter, und zwar auf Veranlassung der beiden Geschäftsführer der N.H. GmbH, die auf diese Weise Forderungen des Beklagten für die Gestellung von Material und Arbeitskräften bei den Umbauarbeiten begleichen wollten. Vor der Zahlung ließ sich der Kläger eine von dem Beklagten unterzeichnete, mit "Bürgschaftsvereinbarung" überschriebene Erklärung aushändigen, in der zunächst über Gegenstand und Inhalt der selbstschuldnerischen Bürgschaft des Klägers gegenüber der Brauerei berichtet wird und in der es dann heißt: "Dies vorausgeschickt übernehme ich ... (scil: Beklagter) Herrn ... (scil: Kläger) gegenüber eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 150.000 DM aus dem gleichen Rechtsgrund."
Da die Vorgesellschaft ab Oktober 1993 die vereinbarten Raten gegenüber der Brauerei schuldig blieb, kündigte diese daraufhin das Restdarlehen und nahm den Kläger mit Erfolg aus der von ihm übernommenen Bürgschaft in Anspruch. Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten, gestützt auf die "Bürgschaftsvereinbarung" , 150.000 DM nebst Zinsen gefordert. Dieser hat sich u.a. mit der von ihm schon vorprozessual erklärten Aufrechnung mit Aufwendungsersatz - und Schadenersatzansprüchen in die Klageforderung weit übersteigender Höhe verteidigt. Das Landgericht hat der Klage entsprochen, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen zur Abweisung der Klage führende Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen "Bürgschaftsvereinbarung" ist rechtsfehlerhaft, weil sie am Wortlaut dieser Urkunde haftend gegen den Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpretation (Sen. Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195; Urt. v. 10. Juli 1998 - V ZR 360/98, WM 1998, 1883; Urt. v. 11. Mai 1995 - VII ZR 116/94, WM 1995, 1545; Urt. v. 8. Juni 1994 - VIII ZR 103/93, NJW 1994, 2228 f.) verstößt. Dabei kann der Senat, der mangels der Erforderlichkeit weiterer tatrichterlicher Feststellungen die Abrede selbst auslegen kann, unentschieden lassen, ob sich der Alleingesellschafter einer das Eintragungsverfahren betreibenden, noch nicht gescheiterten Vor-GmbH wirksam für die Verbindlichkeiten derselben verbürgen kann oder ob dies, wie das Berufungsgericht angenommen hat, deswegen ausscheidet, weil in diesem Fall Hauptschuldner und Bürge als identisch anzusehen sind (vgl. dazu BGHZ 134, 333, 341). Eine sachgerechte, den von den Beteiligten verfolgten Zweck ihrer Vereinbarung in den Blick nehmende Auslegung der Urkunde führt nämlich dazu, daß der Beklagte sich dem Kläger gegenüber verpflichtet hat, 150.000 DM der durch die Renovierungs- und Umgestaltungsarbeiten aufgewandten Mittel dann zu tragen, wenn die Vor-GmbH als die Darlehensschuldnerin ihre Rückzahlungsverpflichtung an die Brauerei nicht erfüllen kann und der Kläger deswegen - sei es aufgrund der übernommenen Bürgschaft, sei es als Alleingesellschafter der gescheiterten Vorgesellschaft - von der Darlehensgeberin in Anspruch genommen wird. Legt man das Verständnis der "Bürgschaftsvereinbarung" durch das Berufungsgericht zugrunde, ist nicht ersichtlich, warum sich der Beklagte dazu bereit gefunden hat, vor Überlassung des aus dem Brauereidarlehen stam-
menden Betrages von 150.000 DM durch den Kläger die genannte Erklärung zu unterzeichnen. Denn dann hätte er den genannten Betrag als Erstattung seiner Aufwendungen, die er durch Bereitstellung von Arbeitskräften und Material im Rahmen der Umbauarbeiten gemacht hat, von demjenigen erhalten, der zumindest wirtschaftlich Auftraggeber und Schuldner dieser Arbeiten war. Mit Recht hat deswegen das Landgericht aus der Übernahme dieser Bürgschaft gegenüber dem Kläger für den Fall von dessen Inanspruchnahme durch die Darlehensgeberin hergeleitet, daß der Beklagte in Höhe der genannten 150.000 DM den Kläger von seiner - jedenfalls im Falle des Scheiterns der VorGmbH - ihm gegenüber bestehenden Zahlungsverpflichtung befreien wollte. Dieses Vorgehen war aus der Sicht des Beklagten nicht sinnlos. Denn mit einer Belastung aus der gegenüber dem Kläger eingegangenen Verpflichtung mußte er allein dann rechnen, wenn die Darlehensnehmerin, die Vorgesellschaft , ihren Verpflichtungen gegenüber der Brauerei nicht mehr nachkam. Das wiederum war dann zu erwarten, wenn das mit der Gründung der N.H. GmbH verfolgte Ziel unerreichbar wurde, weil sie schon im Gründungsstadium scheiterte oder jedenfalls alsbald nach der Eintragung insolvent wurde, und damit auch der mit dem Beklagten geschlossene Mietvertrag sein Ende fand. Dann aber blieben dem Beklagten, der die Gaststätte nunmehr anderweit vermieten konnte, die Wertsteigerungen des Objekts, die durch Renovierung und Umbau entstanden waren, erhalten, ohne daß er der N.H. GmbH das Objekt für die vereinbarte Dauer zur Nutzung belassen mußte. Vor diesem Hintergrund ergibt die von dem Beklagten unter der irreführenden Überschrift "Bürgschaftsvereinbarung" eingegangene Verpflichtung einen wirtschaftlichen Sinn. Zugleich war sie geeignet, den Kläger geneigt zu machen, die von ihm aus dem Brauereidarlehen zur Absicherung seiner eigenen Bürgschaftsverpflichtung einbehaltenen 150.000 DM an den Beklagten auszuzahlen, weil er an Stelle dieses ggfs. zur Begleichung der Schuld gegenüber der Brauerei einsetzbaren Geldbetrages nunmehr einen Anspruch gegen den Beklagten erhielt, ihn in der entsprechenden Höhe von Forderungen freizuhalten.
Die Sache bedarf der Zurückverweisung an das Berufungsgericht, damit dieses die bisher von ihm folgerichtig nicht geprüfte Frage klären kann, ob der Beklagte wirksam die Aufrechnung mit Forderungen gegen den Kläger als Alleingesellschafter der gescheiterten N.H. GmbH erklärt hat, die den Betrag von 150.000 DM übersteigen.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke