Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05

bei uns veröffentlicht am16.03.2006
vorgehend
Amtsgericht Würzburg, 16 C 2202/04, 15.02.2005
Landgericht Würzburg, 42 S 486/05, 29.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 152/05
Verkündet am:
16. März 2006
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
TKV § 16 Abs. 3 Satz 3; BGB § 164, BGB § 312d Abs. 3

a) Der Inhaber eines Telefonanschlusses wird aus den im Wege der Nutzung
seines Netzzugangs durch Dritte geschlossenen Telekommunikationsdienstleistungsverträgen
- über die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht
hinausgehend - verpflichtet, wenn er die Inanspruchnahme
des Anschlusses zu vertreten hat (§ 16 Abs. 3 Satz 3 TKV).

b) Den Inhaber eines Telefonanschlusses trifft keine Obliegenheit, durch
technische Vorkehrungen die Entgegennahme von R-Gesprächen durch
Dritte über seinen Netzzugang zu verhindern. Dies mag sich ändern, wenn
er die Möglichkeit erhält, sich durch Aufnahme in eine bei der Regulierungsbehörde
geführt Sperrliste, die R-Gesprächsanbietern zur Verfügung
steht, vor diesem Dienst zu schützen.

c) Ein Recht auf Widerruf der auf Abschluss eines Vertrages über die Herstellung
eines R-Gesprächs gerichteten Willenserklärung besteht gemäß
§ 312d Abs. 3 BGB nicht, wenn der Angerufene das Gespräch durch Wahl
einer Tastenkombination am Telefonapparat annimmt.
BGH, Urteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05 - LG Würzburg
AG Würzburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Würzburg vom 29. Juni 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin, ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, verlangt von der Beklagten die Zahlung von Entgelten für so genannte R-Gespräche. Bei diesen trägt nicht der Anrufer, sondern der Angerufene die Kosten. Die Klägerin stellt die Verbindung zwischen dem von dem Anrufer genutzten Telekommunikationsnetz in das Festnetz der Deutschen Telekom AG her.
2
Die von der Klägerin vermittelten Gespräche kamen, wenn der Anruf von einem Mobiltelefonnetz ausging, folgendermaßen zustande:
3
Der Anrufer wählte eine kostenlose, mit der Ziffernfolge 0800 beginnende Rufnummer der Klägerin sowie die Nummer des Anschlusses, mit dem das Gespräch geführt werden sollte, und sprach seinen Namen. Die Klägerin stellte sodann die Verbindung her. Der Angerufene hörte zunächst die gebührenfreie automatische Ansage "Hallo, Sie haben ein R-Gespräch von (Name). Dieser Teilnehmer ruft Sie aus dem deutschen Mobilnetz an. Möchten Sie dieses Gespräch für nur 2,9 Cent pro Sekunde entgegennehmen, dann drücken Sie jetzt die Eins und die Zwei". Folgte er dieser Aufforderung, wurde zum Anrufer durchgestellt. Unterließ der Angerufene die Annahme, wurde die Verbindung für ihn kostenfrei beendet.
4
Die Beklagte unterhält einen Festnetzanschluss bei der D. T. AG, über den im Juni 2003 mehrere auf diese Weise aus einem Mobilfunknetz vermittelte Telefonate geführt wurden. Hierfür beansprucht die Klägerin 593,06 €. Die Beklagte behauptet, ihre seinerzeit 16-jährige Tochter habe die R-Gespräche entgegengenommen, die deren Freund veranlasst habe.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung der Klägerin ist die Beklagte zur Zahlung des verlangten Entgelts verurteilt worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Dieses hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, zwischen den Parteien seien Verträge über die Erbringung von Verbindungsdienstleistungen zustande gekommen, so dass die Beklagte die darin vereinbarten Vergütungen zu zahlen habe. Dies gelte auch, wenn die minderjährige Tochter der Beklagten die Telefonate entgegen genommen habe. In diesem Fall sei sie bei Abschluss der Verträge nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirksam vertreten worden. Die Beklagte habe ihrer Tochter gestattet, das im Haushalt befindliche Telefon zu nutzen. Hiermit sei dieser eine Stellung eingeräumt worden, die typischerweise mit einer Vollmacht zum Abschluss von Telefondienstleistungsverträgen verbunden sei. Diese erfasse auch die kostenpflichtige Entgegennahme von R-Gesprächen. Ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1, § 355 BGB bestehe nicht, da die Vorschriften über Fernabsatzverträge analog § 312b Abs. 3 Nr. 7b BGB auf Verträge der vorliegenden Art keine Anwendung fänden.

II.


8
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
9
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass mit der Annahme der R-Gespräche Verträge zwischen den Parteien über die von der Klägerin angebotenen Verbindungsdienstleistungen zustande kommen konnten.
10
Ein a) Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen , durch den neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrag mit dem Teilnehmernetzbetreiber - hier mit der D. T. AG - ein weiteres Rechtsverhältnis mit einem anderen Anbieter hinzutritt (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 201, 203 f; Senatsurteile vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362 und vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - NJW 2005, 3636, 3637, mit zustimmenden Besprechungen von Mankowski NJW 2005, 3614 ff und Tiedemann BGHReport 2005, 1362 f sowie ablehnender Anmerkung von Ditscheid MMR 2005, 599 f), kommt von Seiten des Nutzers regelmäßig über die Anwahl einer bestimmten Nummer am Telefongerät oder am Computer zustande (Senatsurteil vom 28. Juli 2005 aaO). Auch in der Wahl der Tastenkombination "Eins" und "Zwei", durch die die von der Klägerin vermittelten R-Gespräche angenommen wurden, kann deshalb eine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung des Angerufenen gesehen werden.
11
Ein Vertrag setzt ein entsprechendes Angebot des Anbieters der Dienstleistung , sei es in Form einer Realofferte, sei es durch eine individuelle oder automatisierte ausdrückliche Erklärung, voraus. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision enthielt die Ansage der Klägerin, die der Herstellung der Verbindung zwischen dem Anrufer und dem angerufenen Telefonanschluss vorausging, die für ein rechtsgeschäftliches Angebot erforderlichen Elemente. Die in den Senatsurteilen vom 28. Juli 2005 (aaO) und vom 20. Oktober 2005 (III ZR 37/05 - WM 2005, 2333, 2334 f) angestellten Erwägungen sind auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als in den dort entschiedenen Fällen, die Ansprüche von Verbindungsnetzbetreibern , die den Datenaustausch zwischen Telefonanschlüssen und Mehrwertdiensten vermittelten, zum Gegenstand hatten, stellte die Klägerin mit der Ansage klar, dass die Verbindung des Anrufenden mit dem angerufenen Anschluss ein besonderer, zu den Leistungen des Betreibers des Mobilfunknetzes , aus dem angerufen wurde, und des Teilnehmernetzbetreibers des angerufenen Anschlusses hinzutretender Dienst war, für den sein Erbringer das in der Ansage bezeichnete Entgelt forderte. Damit waren die angebotene Verbindungsdienstleistung und ihr Preis hinreichend individualisiert.
12
b) Allerdings offenbarte die Klägerin nicht ihre Identität. Dies ist jedoch unschädlich. Für einen Antrag im Sinne des § 145 BGB ist zwar notwendig, dass nicht nur der Vertragsgegenstand, sondern auch der Vertragspartner wenigstens hinreichend bestimmt ist (z.B.: Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 145 Rn. 34; speziell zu Telekommunikationsdienstleistungen: Mankowski aaO, S. 3616). Dieses Erfordernis ist hier jedoch noch gewahrt. Der Grad der notwendigen Bestimmtheit hängt von dem jeweiligen in Aussicht genommenen Rechtsgeschäft ab. Bei der angebotenen Herstellung einer Verbindung zwischen zwei Telefonnetzen handelt es sich um eine alltägliche Massendienstleistung , die sogleich erbracht wird und der individuelle, durch den jeweiligen Anbieter geprägte Merkmale fehlen. Aus diesem Grunde hat derjenige, der die Leistung in Anspruch nehmen will und dem der hierfür verlangte Preis bekannt ist, typischerweise kein besonderes Interesse zu wissen, wer der Leistungserbringer ist. Vor allem aber gibt derjenige, der trotz fehlender Informationen über seinen Vertragspartner dessen Leistung - hier durch Drücken einer Tastenkombination - annimmt, zu erkennen, dass ihm die Person des - spätestens bei Rechnungslegung offenbarten - Vertragsgegners gleichgültig ist. Dementsprechend genügt es in diesen Fällen für einen wirksamen Antrag nach § 145 BGB, wenn aus ihm nur hervorgeht, dass der jeweilige Anbieter der Verbindungsdienstleistung Vertragspartner werden soll, ohne dass dieser individualisiert wird.

13
2. Demgegenüber vermag der Senat die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu teilen, die Beklagte hafte für die Entgeltforderung unabhängig davon, ob sie selbst oder ihre Tochter die R-Gespräche geführt hat, weil ihr deren Handeln im Wege der Anscheinsvollmacht zuzurechnen sei. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die insoweit von der - beweispflichtigen - Beklagten angebotenen Beweise erheben müssen.
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a) Der schlichten Gestattung, das häusliche Telefon zu nutzen, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die positive schlüssige Bevollmächtigung zu entnehmen, Verträge über die automatische Herstellung von RGesprächen zu schließen. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte die Inanspruchnahme ihres Telefonanschlusses für derartige Dienstleistungen billigte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist vielmehr vom Vorliegen einer Anscheinsvollmacht ausgegangen.
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b) Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen jedoch die Annahme einer Haftung der Beklagten für die von der Klägerin verlangten Verbindungsentgelte kraft Rechtsscheins nicht.
16
aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob die Familienangehörigen des Anschlussinhabers diesen beim Abschluss von Telekommunikationsdienstleistungsverträgen über R-Gespräche am Fernsprecher wirksam vertreten, auch wenn sie hierzu, wie dies meistens der Fall sein und auch hier von der Beklagten geltend gemacht wird, nicht ausdrücklich bevollmächtigt sind. In der Minderzahl der veröffentlichten Entscheidungen (z.B.: AG Fürth/Odenwald MMR 2005, 489; AG Nettetal MMR 2005, 490; im Ergebnis auch LG Paderborn MMR 2005, 480; siehe ferner LG Berlin, Urteil vom 11. Juli 2001 - 18 O 63/01 - juris Rn. 38 ) wird der Rechtsstandpunkt vertreten, der Anschlussinhaber sei bei der mit der Gesprächsannahme abgegebenen Willenserklärung nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirksam vertreten (für den Fall, dass Anhaltspunkte für die missbräuchliche Nutzung des Anschlusses durch Minderjährige bestehen, im Ergebnis auch AG und LG Frankfurt am Main MMR 2005, 488 f). Demgegenüber verneint die Gegenauffassung die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht mit der Begründung, die bloße Entgegennahme eines R-Gespräches durch die Wahl einer Tastenkombination erzeuge nicht den Rechtsschein, der Annehmende sei von dem Anschlussinhaber zum Abschluss eines kostenpflichtigen Verbindungsdienstvertrags bevollmächtigt (AG Braunschweig MMR 2004, 705, 706; AG Regensburg MMR 2005, 200; AG Völklingen MMR 2005, 482, 483 mit zustimmender Anmerkung Grabe MMR 2005, 483 ff; AG Hamburg-Altona MMR 2005, 485, 486; AG Menden NJW-RR 2005, 850, 851; AG Kassel NJW-RR 2005, 1142; LG Potsdam NJW-RR 2006, 192, 193; im Ergebnis auch AG Limburg MMR 2005, 488; AG Crailsheim NJW-RR 2005, 851, 852; so auch für die Anwahl eines Mehrwertdienstes z.B.: Hanau, Handeln unter fremder Nummer, S. 179 f m.w.N.; siehe ferner LG Bonn MMR 2004, 179 ff zur fehlenden Anscheinsvollmacht bei der passwortgeschützten Teilnahme an einer Internetauktion mit kritischer Anmerkung von Mankowski MMR 2004, 181 ff).
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bb) Der letzteren Auffassung ist zuzugeben, dass die herkömmlichen Kriterien für die Anscheinsvollmacht beim Abschluss von Verträgen über Verbindungsdienstleistungen durch die Wahl von Nummern am Telefongerät nicht passen. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters, anders als bei der Duldungsvollmacht, zwar nicht kennt, jedoch es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und der andere darauf vertraut hat und vertrauen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (ständige Rechtsprechung, z.B.: Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW 1998, 1854, 1855). Bei der Annahme von R-Gesprächen fehlt es an dem für die Anscheinsvollmacht erforderlichen Vertrauenstatbestand, sofern nicht - hier nicht erkennbare - außergewöhnliche Umstände vorliegen, solange der Minderjährige nicht wiederholt und über eine gewisse Dauer diese Telefonate angenommen hat und der Anbieter nicht aufgrund vom Anschlussinhaber beglichener Rechnungen davon ausgehen konnte, dieser kenne und dulde die Inanspruchnahme der Leistungen (so zutreffend für Mehrwertdienste: Hanau aaO, S. 180). Die Rechtsgrundsätze der Anscheinsvollmacht greifen in der Regel nur dann ein, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu können glaubt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (Senat aaO m.w.N.). Da die Beklagte vor der im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagten Rechnung keine Entgeltforderungen der Klägerin für frühere R-Gespräche beglichen hatte, fehlte es an einem solchen individuellen Vertrauenstatbestand.
18
Als Anknüpfungspunkt für einen Rechtsschein zu Lasten des Anschlussinhabers besteht, wenn über das Telefon, wie hier, kein persönlicher Kontakt zwischen dem Anbieter der Kommunikationsdienstleistung und dem Anschlussnutzer zustande kommt, lediglich die Unterhaltung eines funktionstüchtigen Telefonanschlusses. Hieraus kann jedoch kein Vertrauenstatbestand für die Vollmacht des Nutzers entstehen. Der jeweilige Nutzer bleibt dem Anbieter gegenüber anonym. Diesem ist nicht bekannt, ob der Anschlussinhaber selbst, eine Person, der er den Zugang zum Telefon gestattet hat, oder ein unbefugter Dritter die angebotene Verbindungsdienstleistung in Anspruch nimmt (so zutreffend LG Potsdam aaO).

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cc) Gleichwohl scheidet eine vertragliche Haftung des Anschlussinhabers bei der Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch seine Familienangehörigen in diesen Konstellationen nicht stets aus. Der der Anscheinsvollmacht zugrunde liegende Rechtsgedanke, nach dem ein Teilnehmer am Rechtsverkehr für das seiner Risikosphäre zuzurechnende Verhalten Dritter auch vertraglich einzustehen hat, ist im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen über die herkömmlichen Fallgruppen hinaus anwendbar. Diese Besonderheit findet ihren Ausdruck und ihre rechtliche Grundlage in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Danach ist der Anbieter nicht berechtigt, die Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde. Diese Bestimmung grenzt die Risikosphären zwischen dem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen und dem Anschlusskunden bezüglich des Zugriffs Dritter auf den Netzzugang unter dem objektivierten Gesichtspunkt von einander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Anschlusses zu vertreten hat. (Senatsurteil BGHZ 158, 205, 207; siehe auch Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der TKV, BR-Drucks. 551/97, S. 36; Ehmer in Beck'scher TKG-Kommentar , 2. Aufl., Anh § 41 §16 TKV Rn. 15, 17; Grabe MMR 2005, 483, 484; Nießen in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 41/§ 16 TKV Rn. 48, Stand: 7/03). Auf einen individuell geschaffenen Vertrauenstatbestand kommt es danach im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich bei der Erbringung von Verbindungsdienstleistungen um ein praktisch vollständig technisiertes , anonymes Massengeschäft handelt, nicht mehr an.
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dd) Die Beklagte hat allerdings das Handeln ihrer Tochter nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht zu vertreten. Im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV zu vertreten hat der Anschlussinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (Senat aaO, S. 209 m.w.N.).
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Im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses (§ 241 BGB) muss sich der Anschlussinhaber darüber hinaus das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zum Netzanschluss gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen (Senat aaO; siehe ferner Hanau aaO, S. 165 f). Ein Schuldverhältnis zwischen den Parteien existierte, anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall, in dem der Teilnehmernetzbetreiber, mit dem ein Dauerschuldverhältnis bestand , eine Entgeltforderung verfolgte, jedoch vor Annahme der jeweiligen R-Gespräche nicht. Insbesondere entstand durch den Anruf der Klägerin und das Angebot, die Verbindung zu dem Anrufer aus dem Mobilfunknetz herzustellen , kein Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB. Vertragsverhandlungen (Nummer 1) wurden mit dem Anruf der Klägerin nicht eingeleitet, da ein Austausch über den Inhalt des beabsichtigten Verbindungsdienstvertrags nicht aufgenommen werden sollte, der Angerufene vielmehr lediglich die Gelegenheit hatte, das Gespräch zu den Bedingungen der Klägerin anzunehmen oder abzulehnen. Die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind gleichfalls nicht erfüllt. Die Klägerin gewährte nicht bereits bei der Vertragsanbahnung im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem Anschlussinhaber oder -nutzer die Möglichkeit der Einwirkung auf ihre Rechte, Rechtsgüter und Interessen oder vertraute ihm diese an. Ihre Interessen beschränkten sich in diesem Stadium darauf, möglichst die Annahme des R-Gesprächs und damit den Vertragsschluss zu erreichen.
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Danach ist für die Entscheidung maßgeblich, ob die Beklagte vorsätzlich oder fahrlässig die Annahme der R-Gespräche durch ihre Tochter ermöglichte. Die bewusste Duldung scheidet nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt aus. Zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) muss der Anschlussinhaber alle ihm zumutbaren geeigneten Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Telefons zu unterbinden. Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist (vgl. Grabe MMR 2005, 483, 484). Nach dem derzeitigen Stand besteht schon keine zumutbare Möglichkeit, die Entgegennahme von R-Gesprächen technisch zu unterbinden, anders als dies für die von Dritten aktiv betriebene Inanspruchnahme seines Anschlusses für kostenträchtige Verbindungen (z.B.: Mehrwertdienste <0190- und 0900-Nummern >, Auskunftsdienste, die oft als Premiumdienste missbraucht werden <0118-Nummern>, kostenpflichtige Abstimmungsnummern <0137-Nummern>, teure Auslandstelefonate) der Fall ist. Die von der Klägerin vorgetragenen technischen Möglichkeiten sind - ihre praktische Durchführbarkeit vorausgesetzt - zur Verhinderung der Annahme von R-Gesprächen durch Familienangehörige unzumutbar.
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Die vollständige Sperrung des Netzzugangs für Dritte unter Einschluss von Familienmitgliedern ist unzumutbar, wenn sich der Anschlussinhaber lediglich gegen die mit der Führung von R-Gesprächen verbundenen Gefahren schützen will, die dadurch entstehen, dass ein Telekommunikationsunternehmen unaufgefordert seine Leistungen anbietet (vgl. LG Potsdam NJW-RR 2006, 192, 194). Die mit der Vollsperre des Anschlusses zugleich bewirkte Verhinderung jeglicher durch Dritte hergestellter abgehender Telekommunikationsverbindungen wäre in diesem Fall eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Lebensführung, die auch einem gewissenhaften und vorsichtigen Anschlussinhaber und seiner Familie nicht ernsthaft angesonnen werden kann.
24
Die von der Klägerin angeführte Sperre der Tasten mit den Ziffern "Eins" und "Zwei" ist nicht bei jedem Apparat möglich. Sie ist überdies schon deshalb unzumutbar, weil damit auch der Zugang zu den Notrufnummern 110 (Polizei) und 112 (Feuerwehr/Rettungsdienst) vereitelt würde (so zutreffend AG Kassel NJW-RR 2005, 1142, 1143). Weiterhin liefe dies auf eine nicht hinzunehmende Verhinderung von Verbindungen zu allen Anschlüssen, deren Nummern die Ziffern "Eins" oder "Zwei" enthalten, hinaus.
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Die vorsorgliche Ausschaltung des Tonwahlverfahrens würde die Nutzungsmöglichkeiten des Telefons ebenfalls in nicht tragbarer Weise einschränken. Über dieses Verfahren wird eine Vielzahl von Diensten ermöglicht, wie Rückfrage, Makeln, Dreierkonferenz, Abwicklung von Bankgeschäften, Bedienung und Abfrage von Anrufbeantwortern. Der dauerhafte Verzicht auf solche Optionen, lediglich um Vorsorge gegenüber R-Gesprächen zu treffen, würde unter Berücksichtigung der gesteigerten Kommunikationsbedürfnisse in einer informationstechnisch fortgeschrittenen Gesellschaft eine unverhältnismäßige Belastung des Anschlussinhabers und seines persönlichen Umfeldes darstellen (so zutreffend LG Potsdam aaO; AG Völklingen MMR 2005, 482, 483; Grabe aaO).
26
Mit der Einrichtung einer so genannten Warteschleife, durch die die Verbindung mit sämtlichen eingehenden Anrufen solange verzögert wird, bis eine Annahme des R-Gesprächs nicht mehr möglich ist, ist der durchschnittliche Anschlusskunde überfordert (so zutreffend AG Völklingen und Grabe aaO). Überdies würde auch der reguläre eingehende Telefonverkehr unangemessen behindert.
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Die Einrichtung einer Sperre der eigenen Rufnummer bei dem jeweiligen Anbieter von R-Gesprächen ist ebenfalls unzumutbar. Der Anschlussinhaber wäre zu einer ständigen Beobachtung des Telekommunikationsmarktes gezwungen , um festzustellen, welches Unternehmen zu welchen Konditionen R-Gespräche vermittelt, und um sich so in die Lage zu versetzen, sogleich bei den einzelnen Anbietern eine Rufnummernsperre zu beauftragen. Ein solcher Aufwand würde auch an einen gewissenhaften Durchschnittstelefonkunden unverhältnismäßige , überzogene Anforderungen stellen (so auch Grabe aaO, S. 484 f). Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete Möglichkeit einer "sich auf R-Gespräche beziehenden Rufnummernsperre". Auch diese Maßnahme wäre unzumutbar, weil dem Kunden ebenfalls angesonnen würde, den Telekommunikationsmarkt fortlaufend zu beobachten, die Nummern, unter denen die einzelnen R-Gesprächsdienste anrufen, zu ermitteln und sodann beim Teilnehmernetzbetreiber für die Entgegennahme einzeln sperren zu lassen, sofern dieser ein solches Leistungsmerkmal überhaupt anbietet.
28
Allerdings mag sich die Sach- und Rechtslage ändern, wenn das von der Bundesregierung entworfene und in den Deutschen Bundestag in der 15. Wahlperiode eingebrachte Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (BT-Drucks. 15/5213), das zunächst der Diskontinuität anheim gefallen ist, nach seiner Wiedereinbringung in Kraft tritt. Der Gesetzentwurf (aaO, S. 17) sieht in Art. 5 Nr. 4b die Einfügung eines § 66i Abs. 2 in das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) vor, nach dem die Regulierungsbehörde eine Liste mit Rufnummern von Anschlüssen führt, die von R-Gesprächsdiensten für eingehende R-Gespräche zu sperren sind. Die Aufnahme in diese Liste soll der Kunde über seinen Anbieter von Telekommunikationsdiensten unentgeltlich veranlassen können. Die Regulierungsbehörde soll die Liste den Anbietern von R-Gesprächsdiensten zum Abruf bereit halten. So- bald die Möglichkeit zur Aufnahme in die bei der Regulierungsbehörde geführte Sperrliste besteht und dies in der Öffentlichkeit bekannt ist, dürfte es einem Anschlussnehmer zumutbar sein, sich auf diese vergleichsweise einfache Weise vor unerwünschten R-Gesprächen zu schützen.
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Da zumutbare technische Möglichkeiten zur Verhinderung der unbefugten Führung von R-Gesprächen im maßgeblichen Zeitraum nicht bestanden, blieb der Beklagten als Maßnahme, dem Entstehen von Entgeltforderungen aus derartigen Gesprächen entgegenzuwirken, nur, deren Annahme ihrer Tochter zu verbieten. Eine Obliegenheit hierzu setzt voraus, dass die Beklagte mit der Annahme von kostenträchtigen R-Gesprächen durch ihre Tochter hätte rechnen müssen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht verpflichtet, sich ständig über die auf dem Telekommunikationsmarkt angebotenen Dienstleistungen auf dem Laufenden zu halten und sich umgehend auf neue technische Möglichkeiten der Nutzung ihres Telefonanschlusses einzustellen. Dies würde die Anforderungen selbst an einen besonders gewissenhaften Telefonkunden überspannen. Grund für die Beklagte, ihrer Tochter ohne konkreten Anlass die Entgegennahme von automatisch vermittelten RGesprächen zu untersagen, bestand vielmehr erst, sobald dieser Dienst und dessen hohe Kostenträchtigkeit einem durchschnittlich aufmerksamen Telefonkunden geläufig waren. Dies war nach dem bisherigen Sach- und Streitstand jedenfalls im hier maßgebenden Zeitraum (Juni 2003) nicht der Fall.
30
3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht.
31
Insbesondere konnte die Beklagte die auf Abschluss der Verträge mit der Klägerin gerichteten Willenserklärungen nicht gemäß § 312d Abs. 1 i.V.m. § 355 BGB widerrufen.
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a) Es kann auf sich beruhen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch ein mittels Wahl einer Tastenkombination am Telefon geschlossener Vertrag über die Erbringung von Verbindungsdienstleistungen ein Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b BGB ist (so z.B.: AG Braunschweig MMR 2004, 705, 706; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 312b Rn. 49; Fuchs ZIP 2000, 1273, 1274 f; Härting, Fernabsatzgesetz, § 1 Rn. 169; Lütcke, Fernabsatzrecht , § 312b Rn. 139; a.A.: LG Paderborn MMR 2005, 480 zumindest für die Annahme eines R-Gesprächs).
33
b) Jedenfalls ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Beklagten nach § 312d Abs. 3 BGB (in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom 2. Dezember 2004, BGBl. I S. 3102) untergegangen. Nach dieser Bestimmung erlischt das Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat (1. Alternative) oder der Verbraucher diese selbst veranlasst (2. Alternative). Mit der Annahme des R-Gesprächs durch Wahl der dafür vorgesehenen Tastenkombination willigt der Nutzer des angerufenen Telefonanschlusses nicht nur in das Vertragsangebot der Klägerin ein, sondern veranlasst zugleich die sofortige Erbringung der Verbindungsdienstleistung. Das Tatbestandsmerkmal des § 312d Abs. 3, 2. Alt. BGB a.F. ist jedenfalls erfüllt, wenn der Verbraucher durch eine eigene Handlung bewusst den Leistungsvorgang auslöst. Dementsprechend veranlasst er die Ausführung der Leistung, wenn er eine Datei aus dem Internet herunterlädt (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Fernabsatzgesetzes, BT-Drucks. 14/2658 S. 43; MünchKommBGB/Wendehorst, 4. Aufl., § 312d Rn. 97), einen Mehrwertdienst in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg, BGB, 65. Aufl., § 312d Rn. 7a), sonstige Online-Dienstleistungen abruft (Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht mit Finanzdienstleistungs-, Versicherungs- und Haustürgeschäfterecht, § 312d Rn. 17) oder beginnt, in einer elektronischen Datenbank zu stöbern (Bamberger /Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 312d Rn. 22). Die Annahme eines R-Gesprächs entspricht diesen Handlungen (so auch für die Anwahl eines Verbindungsnetzbetreibers im sogenannten call-by-call-Verfahren Wilmer/Hahn aaO). Die für die Herstellung der Verbindung zwischen dem Verbraucher und dem Anrufer erforderliche Tastenwahl hat, ebenso wie der in den vorgenannten Fällen notwendige Mausklick, die Ingangsetzung des Leistungsvorgangs zur Folge. Auf die vom Amtsgericht Braunschweig (MMR 2004, 705, 706; zustimmend: Wilmer/Hahn aaO) erörterte und verneinte Frage, ob in dem Drücken der für die Annahme des R-Gesprächs erforderlichen Tastenkombination eine ausdrückliche Zustimmung zur sofortigen Leistungserbringung (§ 312d Abs. 3, 1. Alt. BGB) zu erblicken ist, kommt es deshalb nicht mehr an.
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c) Für das Erlöschen des Widerrufsrechts war es nicht erforderlich, dass die Klägerin ihre Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 BGB-InfoV (jeweils in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom 2. Dezember 2004, BGBl. I S. 3102) erfüllt und insbesondere auf das Widerrufsrecht hingewiesen hatte (§ 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV a.F.). Der in der Literatur überwiegenden Meinung (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn. 21; Erman /Saenger, BGB, § 312d Rn. 14; Lütcke aaO Rn. 61; Palandt/Grüneberg § 312d Rn. 7a; a.A.: MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Rn. 99 zur Informationspflicht nach § 312d Abs. 2 BGB) zufolge erlischt das Widerrufsrecht auch dann, wenn der Anbieter seinen Informationspflichten nicht nachgekommen ist. Dem ist beizupflichten. § 312d Abs. 3 BGB sieht keine Einschränkung vor, dass das Erlöschen des Widerrufsrechts von der Erfüllung von Unterrichtungspflichten abhängt (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO). Der Verbraucher wird hierdurch nicht unangemessen beeinträchtigt, da ihm bei Verletzung der Informationspflichten durch den Unternehmer Schadensersatzansprüche (§ 280 BGB) zustehen können (Palandt/Grüneberg aaO). Zudem ist der Kunde zumindest in Bezug auf die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht schutzwürdig, wenn die angebotene Dienstleistung, wie hier, im Interesse des Verbrauchers typischerweise sofort erbracht wird. Die bloße Unterrichtung über das Widerrufsrecht wäre in diesen Fällen sinnlos, da es mit dem Beginn der Leistungserbringung nach § 312d Abs. 3 BGB sogleich erlischt. Sinnvoll wäre nur eine weitergehende Belehrung, mit der auch auf den Inhalt dieser Vorschrift hingewiesen wird, da der Verbraucher dann in die Lage versetzt würde, zu entscheiden , ob er die Leistung trotz der Wirkung des § 312d Abs. 3 BGB sofort in Anspruch nehmen möchte. Eine derartige Information sieht das Gesetz jedoch nicht vor.
35
4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiterhin Feststellungen zu den Voraussetzungen der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 und 2 BGB zu treffen haben.
36
Der der Beklagten berechnete Preis von 2,9 Cent pro Sekunde (= 1,74 € pro Minute) ist - zumindest dem ersten Anschein nach - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin für R-Gespräche höhere Kosten als gewöhnliche Verbindungsnetzbetreiber hat, auffällig hoch. Hinzu tritt, dass die Vertragsanbahnungssituation überrumpelnd wirken konnte. Es besteht für den Senat jedoch auch unter Berücksichtigung der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, hierauf näher einzugehen.
37
5. Für den Fall, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf vertraglicher Grundlage hat, weil ihre Tochter die R-Gespräche geführt hat, kommt auch eine Forderung auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht, da nicht die Beklagte, sondern allenfalls deren Tochter um den Wert der Telefonate bereichert ist.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
AG Würzburg, Entscheidung vom 15.02.2005 - 16 C 2202/04 -
LG Würzburg, Entscheidung vom 29.06.2005 - 42 S 486/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W
Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05 zitiert 17 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 355 Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen


(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis


(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen. (2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Re

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse


(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. (2) Ein Schuldverhä

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters


(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 145 Bindung an den Antrag


Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312d Informationspflichten


(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erf

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1 Beginn der Rechtsfähigkeit


Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312b Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge


(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,1.die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,2.für die der V

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 312c Fernabsatzverträge


(1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es se

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05 zitiert oder wird zitiert von 13 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juli 2005 - III ZR 3/05

bei uns veröffentlicht am 28.07.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 3/05 Verkündet am: 28. Juli 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 145, § 61

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Okt. 2005 - III ZR 37/05

bei uns veröffentlicht am 20.10.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 37/05 Verkündet am: 20. Oktober 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Nov. 2001 - III ZR 5/01

bei uns veröffentlicht am 22.11.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 5/01 Verkündet am: 22. November 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB
10 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Juli 2012 - III ZR 71/12

bei uns veröffentlicht am 19.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 71/12 Verkündet am: 19. Juli 2012 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja TKG § 45i Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2011 - VIII ZR 289/09

bei uns veröffentlicht am 11.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 289/09 Verkündet am: 11. Mai 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 36/10

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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10

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Referenzen

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 5/01
Verkündet am:
22. November 2001
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 138 Ce; TDG § 5 Abs. 1 und 3

a) Die inhaltliche Verantwortlichkeit für sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste
(0190-Sondernummern) trifft nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG grundsätzlich
nur den Diensteanbieter, nicht den die Verbindung zwischen dem
Anrufer und dem Diensteerbringer herstellenden Netzbetreiber.

b) Stellt ein Netzbetreiber auf der Grundlage eines bestehenden (wertneutralen
) Telefondienstvertrags einem Kunden für die Inanspruchnahme von
Telefon- oder Sprachmehrwertdiensten (0190-Sondernummern) das nach
der geltenden Preisliste ermittelte Entgelt in Rechnung, so kann der Kunde
nicht einwenden, die in der Rechnung aufgeführten 0190-Sondernummern
seien zu dem Zweck angewählt worden, (sittenwidrige) Tele-
fonsex-Gespräche zu führen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni
1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895).
BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 -OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2000 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 9. Mai 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst 5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 DM vom 21. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 1999, 6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 DM seit dem 1. Januar 2000, 4 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.H. Zinsen aus 16.188,57 DM seit dem 1. Januar 2000 sowie 5 DM Mahnkosten zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin 5 v.H. und die Beklagte 95 v.H.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloû mit der Beklagten im Juli 1997 einen Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen ab. Nachdem die Beklagte den zuletzt noch offenen, gemäû Rechnungsstellung vom 9. Oktober 1999 auf 21.944,38 DM lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte die Klägerin den Anschluû der Beklagten. Der weitaus überwiegende Teil der in der Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der Nutzung von 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach Behauptung der Beklagten wählte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um Telefonsex gegangen sein soll.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäû zur Zahlung des Rechnungsbetrages nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte zum groûen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe


Über die Revision ist gemäû §§ 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil, jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff). Sie hat im wesentlichen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Aufgrund der glaubhaften Zeugenaussage des Vaters der Beklagten stehe fest, daû er unter Benutzung des Mobilfunktelefonanschlusses der Beklagten die in Rechnung gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genommen habe. Dabei habe es sich nach Darstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H. der geführten Gespräche um "Dating-Lines"-Verbindungen und bei schätzungsweise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des Gerichts seien jedenfalls 75 v.H. der geführten Gespräche als "erotische Echtzeitgespräche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezüglich der Anzahl der tatsächlich geführten Telefonsex-Gespräche müûten sich dabei zum Nachteil der beweisbelasteten Beklagten auswirken.
Im Unterschied zu den "Dating-Lines"-Diensten, bei denen lediglich telefonische Kontakte innerhalb eines zufällig zustande gekommenen, ständig wechselnden Kreises von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die den erotischen Echtzeitgesprächen zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarun-
gen sittenwidrig und daher nichtig. Der Makel der Sittenwidrigkeit erfasse zwar nicht den zwischen dem Teilnehmer und dem Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. Daher könnte die Klägerin an sich eine Vergütung für den auf ihre Dienstleistung (Herstellen und Aufrechterhalten der Verbindung) entfallenden Teil der 0190-Nummern-Gebühren verlangen. Da die Klägerin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht dargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten für Anrufe bei Sondernummer -Teilnehmern reine Telekommunikationsdienstleistungsentgelte enthalten seien, könne sie hinsichtlich des auf 75 v.H. geschätzten Aufkommens an erotischen Echtzeitgesprächen überhaupt keine Vergütung verlangen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von Telefonsex -Verträgen befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind derartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und deshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes Sexualverhalten der potentiellen Kunden von Telefonsexdienste-Anbietern in verwerflicher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). Die Frage ist auch nach der Entscheidung des XI. Zivilsenats streitig geblieben (im Anschluû an dieses Urteil Sittenwidrigkeit bejahend: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430; OLG
Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439, 440; verneinend OLG Köln, MMR 2001, 43, 44 f).
Soweit es darum geht, ob Verträge wegen Verstoûes gegen die Standards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtig sind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberalisierung der Vorstellungen stattgefunden. Der Wandel der Moralvorstellungen ist gerade in jüngster Zeit im parlamentarischen Raum durch den von der Revision angeführten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 14/5958) deutlich geworden und auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden (BFH, NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führen, und der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluû des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - zur Frage, ob die Prostitutionsausübung durch die EG-vertragliche Niederlassungs - oder Dienstleistungsfreiheit erfaût wird). Es erscheint daher schon jetzt zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist. Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich die Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Verträgen völlig neu.
2. Die Frage, ob Telefonsex-Verträge nach wie vor als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. Die von der Klägerin für die Anwahl von 0190-Sondernummern in Rechnung gestellten Beträge hat die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. Denn Grundlage der Rechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder ihrem Vater getroffene Entgeltabreden mit den Erbringern von (sittenwidrigen) Tele-
fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien geschlossene (wertneutrale) Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen in Verbindung mit der jeweils geltenden Preisliste. Dies ergibt sich aus der besonderen Natur des Telefondienstvertrags und den dieses Vertragsverhältnis ausformenden Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) und des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli 1997 (BGBl. I S. 1870), die der XI. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in den Blick genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegenden Sachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte.

III.


1. Durch den Abschluû des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags darstellt , hat sich die Klägerin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu dem Mobilfunknetz der Klägerin zu eröffnen und somit unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 f). Es versteht sich, daû dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter (vgl. BGHZ 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. Dies ist nicht deshalb anders, weil bereits bei Vertragsschluû objektiv die Möglichkeit bestand, unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten Telefonsex-Sondernummern anzuwählen.
Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch abgeschlossenen Vertrags auf den Vergütungsanspruch des Netzbetreibers auswirkt , ist zu beachten, daû dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgeschäft nicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. Er hat keinen Einfluû darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefonischen Kontakt treten. Der Inhalt der geführten Gespräche ist für ihn nicht kontrollierbar und geht ihn grundsätzlich nichts an.
Daher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden geschlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgeschäft dar mit der Folge, daû sowohl die Wirksamkeit des Vertrags überhaupt als auch der Entgeltanspruch für die vertragsgegenständliche Telekommunikationsdienstleistung davon unberührt bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das Anwählen einer bestimmten Anschluûnummer hergestellte Fernsprechverbindung dazu benutzt, ein Telefongespräch mit sittenwidrigem Inhalt zu führen. Dies leuchtet in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "TelefonsexFällen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von Telefonsexleistungen vom Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine bestimmte Vergütung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 DM, vgl. die Urteile des AG Offenbach, NJW 1988, 1097 und des AG Essen, NJW 1989, 3162). Die Auffassung, daû sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit dem Einwand, Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur gegenüber dem die vereinbarte Vergütung einklagenden Telefonsex-Unternehmer, sondern auch gegenüber dem die angefallenen Telefongebühren in Rechnung stellenden Netzbetreiber Gehör verschaffen könnte, ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtsprechung noch nirgends vertreten worden.
2. Die Wertneutralität des Telefondienstvertrags und der Dienstleistungen des Netzbetreibers ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschlaggebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl regelmäûig - Telefonsex -Dienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden.

a) Die 0190-Sondernummern betreffen sog. Telefon- oder Sprachmehrwertdienste , auch "Premium Rate"-Dienste genannt (vgl. Vfg 303/1997 RegPT über die vorläufigen Regeln für die befristete Zuteilung von noch freien Rufnummern aus dem Teilbereich (0)190 für "Premium Rate"-Dienste, Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, 1997, 1862). Bei der Inanspruchnahme dieser "Premium Rate"-Dienste sind sowohl nach der Definition der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Telekom AG Service 0190 (abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 14.100, dort insbesondere Nr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klägerin die (alleinigen) vertraglichen Beziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-Diensteanbietern unterhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechtsverhältnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betreffende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) und die die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; Spindler, in: Roûnagel, Recht der Multimedia-Dienste, § 2 TDG [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). Daraus folgt, daû nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste den Diensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den
Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klaren gesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, unter Hinweis darauf, daû Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei und der Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des Diensteanbieters profitiere (so vor allem OLG Stuttgart, OLG-Report 2001, 231, 232; OLG Düsseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Charakter der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt es auch im Bereich der 0190-Sondernummern dabei, daû sich der Netzbetreiber grundsätzlich nicht darum kümmern muû, wer zu welchen Zwecken und aus welchen Motiven seine Leistungen in Anspruch nimmt.

b) Allerdings werden bei der Anwahl von 0190-Sondernummern dem Anschluûnehmer deutlich höhere Preise als bei sonstigen Gesprächen von gleicher Dauer in Rechnung gestellt. Das beruht darauf, daû in diesen Entgelten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Vergütung des Diensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Telefondienst [Inlandsverbindungen] der Deutschen Telekom AG, abgedruckt bei Gehrhoff/Grote/Siering/Statz aaO D 01.121).
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû ungeachtet der Unbedenklichkeit des Telefondienstvertrags und der vertragsgemäû erbrachten Vermittlungsdienste die Klägerin nicht in der Lage sei, den nichtigen Vergütungsanspruch des Telefonsex-Diensteanbieters einzuziehen. Demgegenüber geht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte dahin, daû die Wertneutralität der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den für 0190-Sondernummern berechneten Gesamtpreis abdeckt (OLG Jena aaO; OLG Koblenz,
NJW-RR 2000, 930; OLG Hamm, MMR 2000, 371; OLG Saarbrücken, OLGReport 2001, 123 f). Der letzteren Auffassung ist zu folgen.
aa) Das bei Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten zu zahlende Entgelt richtet sich grundsätzlich nach der angewählten "Untergasse" (etwa: 01904: 0,81 DM pro Minute; 01901: 1,21 DM pro Minute usw.). Die jeweilige, in den Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der Deutschen Telekom AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) Preisklasse hängt nicht davon ab, welche Art von Diensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser Dienste sind darüber hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetreiber , Plattformbetreiber, Diensteerbringer; vgl. im einzelnen Piepenbrock/Müller, MMR-Beilage 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverhältnis dieser mehrstufigen Beziehungen ist rechtlich selbständig. Dabei ist sowohl das auf den Telefondienstvertrag in Verbindung mit der geltenden Preisliste gestützte Abrechnungsverhältnis der Klägerin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusammenschaltungsvereinbarung zu der Telekom beruhende Abrechnungsverhältnis von der konkret in Anspruch genommenen Dienstleistung - anders als bei herkömmlichen Inkassogeschäften - gelöst. Würde man hier, wie das Berufungsgericht gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkeitseinwand durchgreifen lassen, müûte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe" getrennt geprüft werden, wie hoch der Vergütungsanteil für die jeweilige Telekommunikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumindest ) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt erfaût wird. Es versteht sich, daû eine derartige Verfahrensweise die Funktionsfähigkeit des Massengeschäfts Mehrwertdienste insgesamt in Frage stellen würde.
bb) Im Interesse der Erhaltung der "Marktgängigkeit" kostenpflichtiger (und zum gröûten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikationsdienstleistungen , die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15 Abs. 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) bei der Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen Dienstleistungen - wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne daû es erforderlich ist, die auf die verschiedenen Dienstleistungen entfallenden Entgeltanteile gesondert auszuweisen. Es genügt die Angabe des Gesamtentgelts. Zwar erfaût der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich (auch) Telefonmehrwertdienste. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend und steht im Einklang mit den vorläufigen Regeln der Regulierungsbehörde sowie der Rechtsauffassung der Beschluûkammer 3 der Regulierungsbehörde (vgl. MMR 2000, 298, 308 f).
cc) Dadurch, daû es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrt ist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-Dienste zu berufen, werden schützenswerte Belange derjenigen, die derartige Dienste in Anspruch nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeitsschwelle überschreitender - Intensität sexualbezogene Gespräche geführt werden , unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinfluûbaren und nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem zuverlässiger als jeder andere - anders als dies möglicherweise bei sonstigen miûbilligenswerten (betrügerischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - die Beschaffenheit der nachgefragten Dienstleistung beurteilen kann.

IV.


Der Klägerin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Höhe zuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember statt der beantragten und vom Landgericht zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind insoweit nicht erkennbar. Diesbezügliche Rügen erhebt die Revision nicht.
Im übrigen ist bei der Entscheidung über die Zinsen zu berücksichtigen, daû der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits im Zeitraum vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 der Fall war - unter den vom Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. Hinsichtlich
des vom Berufungsgericht zugesprochenen Hauptsachebetrags von 5.755,77 DM hat es freilich, da die Beklagte keine Anschluûrevision eingelegt hat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben.
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 3/05
Verkündet am:
28. Juli 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 145, § 611 Abs. 1, TKV § 15, Abs. 1 Satz 1

a) Zwischen dem Inhaber eines Telefonanschlusses, von dem aus ein Mehrwertdienst
angewählt wird, und dem Verbindungsnetz- sowie dem Plattformbetreiber
kommt kein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen
zustande, wenn die Mitwirkung des Betreibers an der Herstellung
der Verbindung nach außen nicht deutlich wird.

b) Ein Entgeltanspruch wird in diesen Fällen auch nicht durch § 15 Abs. 1
Satz 1 TKV begründet.
BGH, Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - LG Potsdam
AG Brandenburg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der bis zum 23. Juni
2005 eingereichten Schriftsätze im schriftlichen Verfahren durch den Vorsitzenden
Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr.
Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 9. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus ihren Anga ben zufolge abgetretenem Recht der T. GmbH & Co. KG die Zahlung von Entgelten für die Herstellung von Fernmeldeverbindungen zu Mehrwertdienstenummern im April und Oktober 2002.
Der Beklagte ist Inhaber eines Telefonanschlusses der D. T. AG. Die Zedentin stellt als sogenannter Verbindungsnetzbetreiber Verbindungen aus Teilnehmernetzen in andere Telekommunikationsnetze her. Ferner ist sie als sogenannter Plattformbetreiber Inhaber der Zuteilung von Mehrwert-
dienstenummern. Sie stellt ihrerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die aus dem Netz der D. T. AG oder anderer Telekommunikationsunternehmen kommenden Anrufe beziehungsweise Interneteinwahlen an die Betreiber der Mehrwertdienste weiter.
Die Klägerin behauptet, vom Anschluß des Beklagten aus se ien verschiedene Mehrwertdienste über das Netz und die Plattform der T. GmbH & Co. KG in Anspruch genommen worden. Sie ist der Ansicht, die Zedentin könne die hierfür angefallenen Verbindungsentgelte beanspruchen, da mit der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer ein Vertrag des Anschlußinhabers auch mit dem Verbindungsnetz- und dem Plattformbetreiber zustande komme.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergege n richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe


Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , die Zedentin sei nicht Vertragspartner des Beklagten geworden. Der Anschlußinhaber stehe mit seinem Teilnehmernetzbetreiber, der ihm den Netzzugang zur Verfügung stelle, in vertraglichen Beziehungen. Hinzu trete ein wei-
teres Vertragsverhältnis mit dem Anbieter von Mehrwertdiensten, wenn ein solcher angewählt werde. Demgegenüber stelle sich die Leistung eines Dritten, der in die Verbindung zwischen dem Anschluß und dem Mehrwertdienst eingeschaltet sei, selbst dann als diejenige einer Hilfsperson dar, wenn der Nutzer wisse, daß die Verbindung zum Mehrwertdienst über einen Verbindungsnetzund einen Plattformbetreiber zustande komme.

II.


Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zwischen dem Beklagten und der T. GmbH & Co. KG ist kein Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zustande gekommen.

a) Ein Vertrag setzt zwei inhaltlich korrespondierende, auf dieselben Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärungen voraus. Willenserklärungen können auch schlüssig abgegeben werden. Deshalb kann ein Vertrag, wie die Revision insoweit zutreffend hervorhebt, auch dadurch zustande kommen, daß ein Anbieter im Wege der sogenannten Realofferte seine Leistung bereit hält und ein Nutzer das Angebot mit deren Inanspruchnahme konkludent annimmt (z.B.: BGH, Urteil vom 17. März 2004 - VIII ZR 95/03 - NJW-RR 2004, 928, 929 m.w.N.). Dies gilt insbesondere für Verträge über die Versorgung mit Elektrizität , Gas, Wasser und Fernwärme oder für die Personenbeförderung im Massenverkehr , aber auch für Verträge über Telekommunikationsdienstleistungen. Ein Mehrwertdiensteanbieter gibt durch die Bereithaltung seiner Leistung im
Telekommunikationsnetz eine Realofferte ab. Diese nimmt der Anschlußnutzer regelmäßig zumindest schlüssig durch die Anwahl einer bestimmten - zumeist mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnenden - Nummer am Telefongerät oder am Computer an. Aus diesem Grund tritt neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrag mit dem Teilnehmernetzbetreiber ein weiteres Rechtsverhältnis mit dem Anbieter eines Mehrwertdienstes hinzu, wenn der Nutzer einen solchen Dienst anwählt (Senatsurteile BGHZ 158, 201, 203 f und vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; vgl. auch Härting ITRB 2003, 103, 104).

b) Ein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsle istungen kommt jedoch, zumindest in Fallgestaltungen wie der vorliegenden, zwischen dem Anschlußnutzer (gegebenenfalls im Namen des Anschlußinhabers) und dem Verbindungsnetz - und Plattformbetreiber nicht zustande. Es dürfte bereits an der Abgabe einer Realofferte fehlen, wenn, wie hier, die Mitwirkung des Betreibers an der Herstellung der Verbindung zwischen dem Anschluß des Nutzers und dem Mehrwertdienst nach außen nicht deutlich wird. Jedenfalls ist der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer nicht der objektive Erklärungswert zu entnehmen , daß der Nutzer nicht nur mit dem Mehrwertdiensteanbieter, sondern auch mit dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber eine (entgeltliche) vertragliche Beziehung begründen will. Dies scheitert bereits daran, daß dieser aus Sicht eines objektiven Dritten bei vernünftiger Betrachtung der bekannten oder erkennbaren Umstände (vgl. hierzu z.B. BGHZ 36, 30, 33; BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91 - NJW 1992, 1446 f; Bamberger/Roth/Wendtland , BGB, § 133 Rn. 27) nicht Adressat einer Willenserklärung ist. Dem durchschnittlich verständigen und informierten Telefon- und Internetnutzer ist, wovon auch ein objektiver Dritter auszugehen hat, die Leistungskette zwischen dem
Teilnehmernetzbetreiber und dem Mehrwertdiensteanbieter nicht bekannt, sofern er nicht - etwa im Wege des sogenannten call-by-call-Verfahrens - gezielt einen bestimmten Verbindungsnetzbetreiber auswählt. Ihm ist deshalb entgegen der Ansicht der Revision nicht bewußt, daß die Verbindung zu dem Mehrwertdienst durch zwischengeschaltete Leistungserbringer hergestellt wird.
Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß sich a m Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn der durchschnittliche Anschlußnutzer mit der Einbeziehung von Verbindungsnetz- und Plattformbetreibern in die Verbindungskette rechnete. Auch dann ließe sich der Anwahl des Mehrwertdienstes nicht die Erklärung des Nutzers entnehmen, mit dem Verbindungsnetz- oder Plattformbetreiber einen Vertrag über die Herstellung einer Telekommunikationsverbindung schließen zu wollen. Für den Anschlußnutzer stellen sich, wie für einen objektiven Dritten erkennbar ist, diese Betreiber als bloße Hilfspersonen dar, deren Leistungen zur Erbringung des Mehrwertdienstes technisch notwendig sind. Offen bleiben kann, ob sich der Mehrwertdiensteanbieter dieser Verbindungsleistungen bedient oder ob der Teilnehmernetzbetreiber zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Telefondienstleistungsvertrag darauf zurückgreift. In beiden Fällen sind der Verbindungsnetz- und der Plattformbetreiber aus Sicht des Nutzers Erfüllungsgehilfen eines Dritten. Hierfür spricht insbesondere , daß in dem Preis für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes das Entgelt für die Leistungen des Verbindungsnetz- und des Plattformbetreibers bereits enthalten ist. Schuldet der Kunde gegenüber einem Vertragspartner das Entgelt auch für Leistungen eines Dritten, liegt am nächsten der Schluß, daß diese Bestandteil der Pflichten des Vertragspartners sind und der Dritte dessen Erfüllungsgehilfe ist. Stellt sich im Rahmen einer Leistungsbeziehung ein Beteiligter, hier der Verbindungs- und Plattformbetreiber, aus Sicht
einer Partei als Erfüllungsgehilfe des Vertragspartners dar, geht ihr erkennbarer Wille im Zweifel nicht dahin, auch mit dem weiteren Beteiligten einen Vertrag zu schließen.
Gegen einen Vertragsschluß zwischen dem Anschlußnutzer und dem Verbindungsnetz- beziehungsweise Plattformbetreiber spricht auch die Interessenlage , die bei der Auslegung von Willenserklärungen zu berücksichtigen ist (z.B.: BGHZ 21, 319, 328; 109, 19, 22; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99 - NJW 2002, 747, 748 m.w.N.). Es liefe, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, den erkennbaren Interessen des Nutzers zuwider, neben den vertraglichen Beziehungen zu dem Mehrwertdiensteanbieter und dem Teilnehmernetzbetreiber weitere Vertragsverhältnisse mit dem Verbindungsnetz - und dem Plattformbetreiber zu begründen. Der Anschlußinhaber würde auf diese Weise für ein und dieselbe Leistung den Entgeltansprüchen zusätzlicher Gläubiger ausgesetzt werden, obgleich er insoweit bereits den erstgenannten Vertragspartnern verpflichtet ist. Auch wenn er im Ergebnis nur einmal zu zahlen hat, würden die Rechtsverhältnisse durch die Vermehrung der Gläubigerzahl unübersichtlich und wären Streitigkeiten über die Tilgungswirkung von Leistungen und über Einwendungen des Kunden vorprogrammiert. Demgegenüber sind Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber zur Wahrung ihrer Interessen nicht auf Ansprüche gegenüber dem Endkunden angewiesen, da sie die von ihnen erbrachten Leistungen je nach Gestaltung der entsprechenden Verträge gegenüber dem Mehrwertdiensteanbieter oder dem Teilnehmernetzbetreiber oder gegenüber beiden geltend machen können.
2. Entgegen der Ansicht der Revision kann die Zedentin auch aus § 15 Abs. 1 Satz 1 TKV keinen Anspruch herleiten. Nach dieser Bestimmung hat der
Teilnehmernetzbetreiber dem Kunden, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung , auch die Entgelte in Rechnung zu stellen, die durch die Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen entstehen. Diese Bestimmung begründet keinen Anspruch des anderen Anbieters. Sie enthält vielmehr eine Regelung für den Fall, daß eine Entgeltforderung entstanden ist (vgl. die Begründung zu § 14 des TKV-Entwurfs = § 15 TKV, BR-Drucks. 551/97 S. 34). Hieran fehlt es mangels Vertragsschlusses zwischen der Zedentin und dem Beklagten.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 37/05 Verkündet am:
20. Oktober 2005
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 145, 611 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 3; TKV § 15
Abs. 1 Satz 1

a) Zum Rückforderungsanspruch eines Telefonanschlussinhabers gegen
einen Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber wegen unter Vorbehalt
gezahlten Entgelts für die Herstellung einer Verbindung zu einem Mehrwertdienst
(Fortführung des Senatsurteils vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 -
MMR 2005, 597 ff).

b) Hat der Bereicherungsgläubiger seine Leistung unter Vorbehalt erbracht,
kann sich der Bereicherungsschuldner nicht auf den Wegfall der Bereicherung
berufen, wenn er dem Vorbehalt nicht widersprochen hat (Bestätigung
von BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - WM 1988,
1494, 1496).
BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05 - LG Itzehoe
AG Elmshorn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 8. Februar 2005 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Elmshorn vom 26. März 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger ist Inhaber eines Telefonanschlusses der Deutsch en Telekom AG. Die Beklagte stellt als sogenannter Verbindungsnetzbetreiber Verbindungen aus Teilnehmernetzen in andere Telekommunikationsnetze her. Unter anderem leitet sie über eine von ihr betriebene Diensteplattform aus dem Netz der Deutschen Telekom und anderer Telekommunikationsunternehmen kommende Anrufe bzw. Interneteinwahlen an die Betreiber von Mehrwertdiensten weiter.
2
Die Deutsche Telekom AG stellte dem Kläger 1.427,21 € nebst anteiliger Umsatzsteuer als Forderung der Beklagten für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten über ihr Netz im Februar 2002 in Rechnung. Nach einer Auseinandersetzung der Parteien über die Berechtigung dieser Forderung zahlte der Kläger schließlich im Januar 2003 den strittigen Betrag unter Vorbehalt. Er bestreitet, dass die berechneten Verbindungen von seinem Anschluss aus bewusst hergestellt worden seien, und fordert die Rückzahlung des geleisteten Betrages. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


3
Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg.

I.


4
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , die Klage sei unbegründet, da der Kläger aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Telefondienstvertrags verpflichtet sei, die in Rechnung gestellten Beträge zu zahlen. Der Kläger sei beweisfällig dafür geblieben, dass sein Anschluss nicht in einem von ihm nicht zu vertretenen Umfang genutzt worden sei. Die Beweislast hierfür trage der Kläger, da die Ordnungsmäßigkeit des Abrechnungssystems und des Verbindungsnetzes feststehe und ein - wenn auch um die letzten drei Zielnummern gekürzter - Einzelverbindungs- nachweis vorliege. Der Kläger habe auch nicht beweisen können, dass die Verbindungen durch ein sich heimlich selbst installierendes automatisches Anwahlprogramm (sogenannter Dialer) hergestellt worden seien.

II.


5
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der K läger hat gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die Beklagte ist um die von dem Kläger geleistete Summe ohne rechtlichen Grund bereichert, da sie keinen Anspruch auf das geltend gemachte Verbindungsentgelt hat.
6
1. Die Beklagte ist Empfängerin der Leistung des Klägers, obgleich der Kläger den strittigen Betrag an die Deutsche Telekom AG zahlte. Für die Frage , wer Empfänger einer Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinn ist, kommt es entscheidend darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Danach richtet sich die einer Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, die wiederum für das Leistungsverhältnis maßgebend ist, innerhalb dessen der kondiktionsrechtliche Ausgleich zu vollziehen ist (ständige Rechtsprechung z.B.: BGHZ 82, 28, 30 m.w.N.).
7
Danach ist die Beklagte aufgrund des der Zahlung vorang egangenen Geschehensablaufs als Leistungsempfängerin anzusehen. Die Deutsche Telekom machte das Entgelt für die unter Mitwirkung der Beklagten zustande gekommenen Verbindungen nicht als eigene Forderung geltend, sondern als Inkassostelle für einen Anspruch der Beklagten. Dies ergibt sich daraus, dass die Deutsche Telekom AG den betreffenden Betrag in ihrer Rechnung unter der Rubrik "Beträge anderer Anbieter" aufführte und darauf hinwies, dass "Einwendungen gegen die Entgelte des Anbieters … direkt" an die Beklagte zu richten seien. Dementsprechend verwies sie den Kläger an die Beklagte, nachdem dieser remonstriert hatte. Auch die Beklagte behandelte die hier strittige Summe als ihren eigenen Anspruch. Sie überließ die Einforderung des beanspruchten Betrags nicht der Deutschen Telekom AG. Vielmehr machte sie ihn durch die Beauftragung eines Inkassounternehmens und einer Anwaltskanzlei selbst und in eigenem Namen geltend. Dementsprechend führte der Kläger die schriftliche Auseinandersetzung über die Berechtigung des Anspruchs der Beklagten mit dieser selbst beziehungsweise mit den von ihr eingeschalteten Personen. Insbesondere erklärte er seine unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellte Zahlungsbereitschaft gegenüber den von der Beklagten beauftragten Rechtsanwälten. Bei dieser Sachlage ging der erkennbare Wille des Klägers dahin, eine Forderung der Beklagten und nicht der Deutschen Telekom AG zu begleichen, selbst wenn er an das letztgenannte Unternehmen zahlte. Dieses war bloße Zahlstelle der Beklagten.
8
2. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag über die Erbringung von Telefondienstleistungen zustande gekommen ist. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass ihre Mitwirkung am Zustandekommen der berechneten Verbindungen für den Anschlussnutzer erkennbar war. Wie der Senat in seinem Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 (MMR 2005, 597 ff) bereits entschieden hat, kommt in diesen Fällen zwischen dem Inhaber eines Telefonanschlusses, von dem aus ein Mehrwertdienst angewählt wird, und dem Verbindungsnetz- sowie dem Plattform- betreiber kein Vertrag über die Erbringung von Verbindungsleistungen zustande. Im Einzelnen gilt Folgendes:
9
a) Der Anwahl einer Mehrwertdienstenummer ist nicht d er objektive Erklärungswert zu entnehmen, dass der Nutzer nicht nur mit dem Mehrwertdiensteanbieter , sondern auch mit dem Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber eine (entgeltliche) vertragliche Beziehung begründen will. Dies scheitert bereits daran, dass dieser aus Sicht eines objektiven Dritten bei vernünftiger Betrachtung der bekannten oder erkennbaren Umstände (vgl. hierzu z.B. BGHZ 36, 30, 33; BGH, Urteil vom 12. März 1992 - IX ZR 141/91 - NJW 1992, 1446 f; Bamberger/Roth/Wendtland, BGB, § 133 Rn. 27) nicht Adressat einer Willenserklärung ist. Dem durchschnittlich verständigen und informierten Telefon - und Internetnutzer ist, wovon auch ein objektiver Dritter auszugehen hat, die Leistungskette zwischen dem Teilnehmernetzbetreiber und dem Mehrwertdiensteanbieter nicht bekannt, sofern er nicht - etwa im Wege des sogenannten call-by-call-Verfahrens - gezielt einen bestimmten Verbindungsnetzbetreiber auswählt. Ihm ist deshalb nicht bewusst, dass die Verbindung zu dem Mehrwertdienst auch durch zwischengeschaltete Leistungserbringer hergestellt wird.
10
Hieran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der du rchschnittliche Anschlussbenutzer mit der Einbeziehung von Verbindungsnetz- und Plattformbetreibern in die Verbindungskette rechnete. Auch dann ließe sich der Anwahl des Mehrwertdienstes nicht die Erklärung des Nutzers entnehmen, mit dem Verbindungsnetz- oder Plattformbetreiber einen Vertrag über die Herstellung einer Telekommunikationsverbindung schließen zu wollen. Für den Anschlussnutzer stellen sich, wie für einen objektiven Dritten erkennbar ist, diese Betreiber als bloße Hilfspersonen dar, deren Leistungen zur Erbringung des Mehrwertdienstes technisch notwendig sind. Offen bleiben kann, ob sich der Mehrwertdiensteanbieter dieser Verbindungsleistungen bedient oder ob der Teilnehmernetzbetreiber zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Telefondienstlei- stungsvertrag darauf zurückgreift. In beiden Fällen sind der Verbindungsnetzund der Plattformbetreiber aus Sicht des Nutzers Erfüllungsgehilfen eines Dritten. Hierfür spricht insbesondere, dass in dem Preis für die Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes das Entgelt für die Leistungen des Verbindungsnetzund des Plattformbetreibers bereits enthalten ist. Schuldet der Kunde gegenüber dem Vertragspartner das Entgelt auch für Leistungen eines Dritten, liegt am nächsten der Schluss, dass diese Bestandteil der Pflichten des Vertragspartners sind und der Dritte dessen Erfüllungsgehilfe ist. Stellt sich im Rahmen einer Leistungsbeziehung ein Beteiligter, hier der Verbindungs- und Plattformbetreiber , aus Sicht einer Partei als Erfüllungsgehilfe des Vertragspartners dar, geht ihr erkennbarer Wille im Zweifelsfall nicht dahin, auch mit dem weiteren Beteiligten einen Vertrag zu schließen.
11
b) Gegen den Vertragsschluss zwischen dem Anschlussnutzer und d em Verbindungsnetz- bzw. Plattformbetreiber spricht auch die Interessenlage, die bei der Auslegung von Willenserklärungen zu berücksichtigen ist (z.B.: BGHZ 21, 319, 328; 109, 19, 22; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99 - NJW 2002, 747, 748 m.w.N.). Es liefe den erkennbaren Interessen des Nutzers zuwider , neben den vertraglichen Beziehungen zu dem Mehrwertdiensteanbieter und dem Teilnehmernetzbetreiber weitere Vertragsverhältnisse mit dem Verbindungsnetz - und dem Plattformbetreiber zu begründen. Der Anschlussinhaber würde auf diese Weise für ein und dieselbe Leistung den Entgeltansprüchen zusätzlicher Gläubiger ausgesetzt werden, obgleich er insoweit bereits den erstgenannten Vertragspartnern verpflichtet ist. Auch wenn er im Ergebnis nur einmal zu zahlen hat, würden die Rechtsverhältnisse durch die Vermehrung der Gläubigerzahl unübersichtlich und wären Streitigkeiten über die Tilgungswirkung von Leistungen und über Einwendungen des Kunden vorpro- grammiert. Demgegenüber sind Verbindungsnetz- und Plattformbetreiber zur Wahrung ihrer Interessen nicht auf Ansprüche gegenüber dem Endkunden angewiesen , da sie die von ihnen erbrachten Leistungen je nach Gestaltung der entsprechenden Verträge gegenüber dem Mehrwertdiensteanbieter oder dem Teilnehmernetzbetreiber oder gegenüber beiden geltend machen können.
12
c) Die Beklagte kann auch aus § 15 Abs. 1 TKV keinen Anspr uch herleiten. Nach dieser Bestimmung hat der Teilnehmernetzbetreiber dem Kunden, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung, auch die Entgelte in Rechnung zu stellen, die durch die Auswahl anderer Anbieter von Netzdienstleistungen entstehen. Diese Bestimmung begründet keinen Anspruch des Anbieters. Sie enthält vielmehr eine Regelung für den Fall, dass eine Entgeltforderung entstanden ist (vgl. die Begründung zu § 14 des TKV-Entwurfs = § 15 TKV, BR-Drucks. 551/97 S. 37). Hieran fehlt es mangels Vertragsschlusses zwischen den Parteien.
13
3. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, von ihrer Verpflichtung zur Rückzahlung gemäß § 818 Abs. 3 BGB befreit zu sein, soweit sie die erhaltenen Gelder an den Mehrwertdienstebetreiber abgeführt hat. Es kann insoweit auf sich beruhen, ob dies bereits daran scheitert, dass sie mit der Weiterleitung der Zahlung von einer ihr gegenüber dem Mehrwertdienstebetreiber obliegenden Verpflichtung frei geworden ist und sie deshalb weiterhin in Form der Befreiung von einer Verbindlichkeit bereichert ist. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger unter Vorbehalt gezahlt hat, ohne dass die Beklagte dem widersprochen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1988 - IVb ZR 51/87 - WM 1988, 1494, 1496 m.w.N.).
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann

Vorinstanzen:
AG Elmshorn, Entscheidung vom 26.03.2004 - 51 C 270/03 -
LG Itzehoe, Entscheidung vom 08.02.2005 - 1 S 162/04 -

Wer einem anderen die Schließung eines Vertrags anträgt, ist an den Antrag gebunden, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

(1) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge sind Verträge,

1.
die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
2.
für die der Verbraucher unter den in Nummer 1 genannten Umständen ein Angebot abgegeben hat,
3.
die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde, oder
4.
die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.
Dem Unternehmer stehen Personen gleich, die in seinem Namen oder Auftrag handeln.

(2) Geschäftsräume im Sinne des Absatzes 1 sind unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und bewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt. Gewerberäume, in denen die Person, die im Namen oder Auftrag des Unternehmers handelt, ihre Tätigkeit dauerhaft oder für gewöhnlich ausübt, stehen Räumen des Unternehmers gleich.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Fernabsatzverträge sind Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

(2) Fernkommunikationsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags eingesetzt werden können, ohne dass die Vertragsparteien gleichzeitig körperlich anwesend sind, wie Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über den Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk und Telemedien.

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246a des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren. Die in Erfüllung dieser Pflicht gemachten Angaben des Unternehmers werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ist der Unternehmer abweichend von Absatz 1 verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 246b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu informieren.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.